民法典的編纂歷程范文

導語：如何才能寫好一篇民法典的編纂歷程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：債權法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系

（一）民法典時代：債權法而不是債法總則

在大陸法系的形成與擴張當中，債法總則的存廢并不構成一個問題。只不過因立法體系的法學階梯式與潘德克吞式的區分而形成不同的法統，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學界形成多數派力挺設立債法總則之時，立法機關卻不當回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術而物權法、侵權責任法等已紛紛問世的背景下，是否應制定一部債權法才構成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應該研究與考量的問題，再談論債法總則的設立已沒有任何的意義。

（二）制定債權法的理路分析

制定債權法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚棄的互異。兩者的理論基礎以及民法方法論也大體相通。制定債權法問題的諸多理路應作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權衡，才能綜合考量與設計債權法在民法典中地位。

之一：立法技術論。簡單認為是否制定一部債權法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應否決。因為，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權利而已，立法機關一陣腦子發熱拍板定案，應該不行。

之二：因襲法統論。認為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務關系法，這樣我們也體系性也搞一部債權法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設立債法總則問題及當今也言的制定債權法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統及具體國情相結合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據也很牽強。何況中國的法律一直是反傳統的，一勝利，傳統的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現代化歷程中，傳統并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創新過程中應不斷破舊立新的消極的因素。

之三：國際趨同論。柳經緯教授主張設立債法總則是多數國家(地區)民法典的通例，因此我國也應對債法進行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風嗎？答案當然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權。

之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結構是法學理論傳統的產物,法國民法典編纂之前,在法國學者的著作中沒有類似總則的內容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學著作里則有總則的內容,它是“關于《學說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學家們為了得到普遍的,基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎，不同的理論學說形成不同派別的法典。因此，民法理論構成是否制定債權法問題的極其重要的邏輯機理。

之五：中國國情論。可以說，民法學界對制定債權法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質決定于物質生活基礎，因此制定債權法問題應放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據及社會基礎，這是由馬克思列寧主義的科學立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標要求，在推動新的中華法系構建設中“中國”式地研究及思考民法典中債權法的制定問題。筆者主張，根據中國國情及民法理論，制定一部《債權法》。

篇2

〔關鍵詞〕知識產權；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產權法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產權法律領域是否存在形式理性的問題？其二，知識產權法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規定性？其三，討論知識產權法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產權法形式理性命題的確立

形式理性是現代法共通的特征。以此推論，知識產權法欲實現現代化，則須具備形式理性的品質。韋伯的相關論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學界通說，“知識產權是私權”，“知識產權法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應體現于知識產權法律領域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產權法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態度者也多強調知識產權法與一般民法之區別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產權法與民法典、形式理性與實質理性兩對范疇之間纏雜不清的關系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態才能體現民法的形式理性。我們應區分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構的“理念型”，它剔除了一切實質性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標準取舍結構的無血無肉的骨架。此種“理念型”純為觀念上之構造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內在訴求。

對于業已存在的各種法律形態，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現出某些形式理性的品格，只不過韋伯認為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產權法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規定以及如何規定知識產權，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻，學者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產權與民法典的結構關系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規定確認知識產權為民事權利之一種，知識產權法律規范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標、著作權等單行法形式，或編纂統一的知識產權法典，或制定知識產權基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權、債權等相對應設專編對知識產權加以規定，專利法、商標法、著作權法等主要知識產權法律中的實體權利義務規范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規定知識產權的共同規則，同時保留民法典外的知識產權特別法”。〔2〕

上述編纂體例之爭事關重大，以筆者淺薄學識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學者不斷思考知識產權納入民法典的問題，其實就是一種內在的對法律形式理性化的追求和沖動。“民法典供使用者便于檢索的信息統合功能，基本上已經不大，因為歷史經驗告訴我們完整法典只是神話，而現代越來越普及的各種電子數據庫也已經可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當代信息技術條件，傳統紙質傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經淡化。即便知識產權法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們仍孜孜以求探討知識產權進入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權利做出無遺漏的規定。既然肯認知識產權為基本的民事權利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結構和編排，只能以邏輯性、體系性為標準’。那么知識產權在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發展方向的安排。”〔4〕

對知識產權與民法典之間關系的理解可謂見仁見智，但知識產權的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規定知識產權，知識產權法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀個別國家有過知識產權法典化的嘗試，過去的數百年間知識產權法律一直以民法典之外的單行法形態出現。這并未消解專利、商標、著作權等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產權法有區別于一般民法的特殊性，但其發展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”。〔5〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現代意義上的知識產權法出現于19世紀50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權等知識產權法律也正是憑借一種“形式主義”的技術和方法大幅提升其理性化程度，實現從前現代法向現代法的轉換。

以知識產權法的發展歷史觀之，法律的關注點從哲學基礎向形式結構的轉變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀下半葉“關于文學財產的爭論”開始直至今日關于“文學財產的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產權保護對象本質的探討從未停歇。盡管無數的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻遠見卓識，但歧見紛呈的現象并未改變，沒有什么學說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關于數字化財產而提出的問題，其中許多就與18世紀針對文學財產提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，6頁。知識產權法甚至因此被稱為“玄學”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學的基礎之上，等待關于無形財產本質的哲學認識獲得澄清后再及于具體規范，那么知識產權法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態。專利、版權等法律能達成從前現代法到現代法的躍進，恰恰是因為其關注點從權利的哲學基礎轉移至權利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術巧妙回避了“法律在授予無體物以財產地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”。〔8〕具言之，知識產權法能完成此種現代性轉型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現保護對象，而不是提交實物或模型，據此在官方機構登記以明確其要求保護的權利范圍。當代的專利和商標申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結構以12個月至3年不等期限的保護，條件是申請人必須向登記機關交存其外觀設計的三個復制件或者三幅圖片。〔9〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸的優點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權利要求保護的是什么”，并以此確定其保護范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產的本質和邊界這一難題。“根據19世紀知識產權法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產所產生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創作物的表述而非該創作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認財產所有人以及財產邊界的任務就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強化了財產的封閉性，抑制了法律的創造性，但它們讓法律避免了確認被保護財產的本質這個艱難的任務”。〔10〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關法律是按照瑣細的行業領域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當這種立法累積到一定數量，自然會產生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細布式樣上的權利為何不能擴展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設計著作權法》和《外觀設計登記法》的出現正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應予以保護。立法方式在此發生質的變化：以更加體系化和規則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經驗主義”。“前現代法對諸如白棉布、平紋細布和亞麻布外觀設計的印染這樣的東西給予保護，所以它的保護是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應性的（reactive）。亦即，它趨向于對當時向法律所提出的特定問題做出回應。相反地，現代知識產權法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現代法的形態在很大程度上是對法律的運行環境作出被動回應而確定的，而在現代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調整的對象，而且也關注在實現這些任務時自身所采取的形態”。〔11〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀前期，知識產權領域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標和著作權這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當時卻常常出現于法律專業人士之口“發明上的著作權”“藝術品的專利”“商標的著作權”“著作權或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現所謂“版權法”“專利法”或者“商標法”。以專利為例，我們現在所理解的專利法的內容，大多包含于名為《技術和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權甚至被理解為一種復制權（copy-right）。〔12〕這說明知識產權法的組織結構和表達方式當時尚未定型，各種概念和規范不能以一種統一協調的思想為紐帶結為體系。

“法律教科書的發展、進行立法改革的意圖以及不斷增強的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀50年代，專利、版權和外觀設計三個法律領域逐漸分流，并且“被看作知識產權法這個更為一般性標題之下的組成要素”。〔13〕商標法則在19世紀下半葉被承認為獨立的法律部門。其調整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產權法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發生變化。前現代的法律將理解無體財產的核心放在“智力勞動”和“創造性”概念之上，因此總是糾結于保護對象的本質這樣的哲學思辨，而現代法經歷了“從創造到對象”的轉換〔14〕，轉而關心知識產權保護的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區際和聯系。到19世紀80年代，工業產權/文學產權的二分法漸被接受，并成為統領和支撐上述各種知識產權法律的架構。英國在主要領域進行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設計和商標法》、1862年的《商品標記法》和1911年的《版權法》。

民法上親屬和繼承的一般規則未必適用于知識產權。鄭成思教授曾特別強調離婚財產分割和遺產繼承涉及版權時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規定。“更多的國家沒有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權繼承問題，而是在版權法中對版權繼承作出專門的、具體的規定。有些國家甚至在版權法別指出民法關于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權繼承。”他甚至認為，處理離婚案件時不能視版權為夫妻共同財產。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產權的繼承或夫妻財產分割做出特別規定。

（三）知識產權單行法的內部結構合理化

即便不考慮知識產權法與民法的關系，也不考慮各種知識產權法之間的相互關系，專利法、商標法、著作權法等單行法也各自存在體系化的任務。就我國的知識產權單行法而言，由于立法技術不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質合理性方面的問題，對于法律的結構、用語等法技術層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯。《著作權法》等現行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規范、章節之間的關系似乎并沒有清晰的認識，也不能呈現出組織法律材料的思路和脈絡。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達方式與德國等先進國家的知識產權法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠。其結果不僅不利于法學教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現行《著作權法》第十條列舉12項著作財產權，包括復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權和匯編權等。法律的創制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應，分別設定不同的權利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質。過度細分、簡單對應的權項設置造成的結果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴張解釋；另一方面各權項之間疊屋架梁、界限不清、關系不明，必有重復之處。更重要的是，十余項權利近乎隨機排列，不顯邏輯關聯，對閱讀者來說如同一團亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權項之間的聯系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產權的體系結構，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準確理解法律提供幫助。

篇3

內容提要: 《物權法》接受了區分原則也大量采用了公示對抗主義，這使得“物權意思＋公示對抗”得以成為一種獨立的物權變動立法模式。拆解物權變動立法要素可以明了：物權變動的主觀要件是法典邏輯化、體系化的產物，客觀要件是以什么樣的立法技術反映“特定物”的結果。組合物權變動立法要素可以得出：物權意思的選項不僅滿足了法典的體系唯美追求，而且也能實現法律所欲追求的目的；公示對抗的制度安排既可以澄清物權行為與物權公示的關系，也可以還物權公示法律機能之本來面目；實證研究表明：“物權意思＋公示對抗”立法模式并非不曾有過，實為不曾發現過。我國民事立法宜將“物權意思＋公示對抗”視為一種新的物權變動立法模式，并在此基礎上糾正過去的一些錯誤認識。

就物權變動立法模式的形式要素而言，學界通說認為，我國《物權法》采取了以公示生效主義為原則、以公示對抗主義為例外的立法模式。（注：《物權法》第1編第1章第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”）但《物權法》以12個條文規定物權變動公示生效主義、以8個條文規定公示對抗主義的立法現實，又使得筆者對此通說在基本接受的情況下又保持了一定距離——僅從條文數量的對比來看，物權變動公示對抗主義的大量采用使筆者更愿傾向于認為《物權法》事實上采取了公示二元主義即公示生效主義與公示對抗主義并立的物權變動模式。（注：據筆者統計，《物權法》明示為公示生效主義的條文有12條，明示為公示對抗主義的條文有8條。）學說之間定有差別，但兩學說的共通之處在于都承認了公示對抗主義。此舉可謂為我國《物權法》的一個新特色。就物權變動模式的意思要素而言，《物權法》第15條對區分原則的明文規定，在事實上承認了引起物權變動的意思表示是當事人的物權意思。（注：所謂區分原則，是對物權行為理論中物權行為和債權行為的區分。）可以肯定的是，我國《物權法》確立了物權意思＋公示生效和物權意思＋公示對抗兩種物權變動模式。相對于解放后我國大陸確立的債權意思＋公示生效，法國民法確立的債權意思＋公示對抗，以及德國民法確立的物權意思＋公示生效等三種物權變動先有模式，我國《物權法》確立的物權意思＋公示對抗模式可謂是一種全新的立法模式。（注：學界對“物權意思＋公示對抗”之物權變動立法模式缺乏應有的前瞻性甚至跟進性研究。）這一立法創新如何被理解以及我國未來民法典對此有何應對等，學界尚缺乏研究。

一、物權變動立法要素的拆解

所謂物權變動當屬依法律行為的物權變動。依法律行為物權變動的立法要素包括主觀要素和客觀要素。主觀要素就是當事人之間關于物權變動的意思表示即物權變動之“合意”，客觀要素則是須有“特定物”之存在。（注：這是一個變相的說法。其實，物權變動的客觀要件應是須有一個先期存在的物權。而物權之存在，當須有“特定物”為客觀物質基礎。）各國物權變動模式之不同，表現在主觀要素方面就有了債權行為與物權行為之別；反映在客觀要素方面就有了直接以“特定物”為交易前提者和間接以“折射”方式表現“特定物”者。（注：物權變動的主觀要件與客觀要件是意思要素與形式要素的上位概念。為了論述的方便，這些概念在本文中互為通用。）

（一）物權變動的主觀要素

依法律行為的物權變動，須以當事人的意思表示為之。唯獨此所謂“意思表示”，如法國、奧地利等國的民事立法認其為“債權意思”，而德國、我國臺灣地區的民事立法定其為“物權意思”。關于各國民法典對意思表示性質上的認定差別，此前的理論多從民法典的內在邏輯體系中尋找根據：民法典是一個體系化、邏輯化的存在。民法典的邏輯前提決定其邏輯展開或邏輯結果。[1]德國民法的物權行為理論是《德國民法典》對作為權利變動之動因的人的意思表示進行高度抽象以形成法律行為概念并對民事權利進行分類的邏輯結果。如果沒有直接引起物權變動的物權行為理論和制度，相對于法律行為這個抽象概念而言，以及相對于債權、物權這一對權利分類而言，在《德國民法典》的邏輯化、體系化的法典結構中，將會出現制度殘缺并直接導致體系的斷裂和邏輯缺口。相比之下，《法國民法典》既沒有法律行為概念，也沒有相對于債權概念的物權概念，所以其就不需要在邏輯上、體系上形成法律行為這一抽象概念以及具體表現這一抽象概念的物權行為概念。在《法國民法典》起草者可以想象的世界里，人的行為，無非就是人的單方行為如拋棄和雙方行為如合同，而且，合同可以引起包括所有權（物權）在內的所有民事權利的變動。總之，物權是與債權截然不同的權利類型，其區別導致了關乎物權的意思表示必然獨立于關乎債權的意思表示。對法律行為依其法律效果分類，就產生了物權行為概念：產生物權法效果的法律行為即物權行為。[2]這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應于不同的權利變動并產生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。[3]因而，在《德國民法典》中邏輯化、體系化存在的物權行為制度（理論），在《法國民法典》中實無有其賴以產生的邏輯前提，也無有其得以適用的體系依存。

上述關于債權意思和物權意思之邏輯化、體系化存在的論證不可謂沒有道理，但有一問題橫豎突兀其間，這就是表現為物權變動動因的不同屬性的行為即債權行為或者物權行為，卻引致了同樣的結果——產生了物權變動。而物權變動的邏輯前提是，讓與人有一個先期存在的物權。物權是根本不同于債權并與其相對稱的另一類重要的民事權利。就物權的特性而言，其有所謂的“客體之特定性、效力之絕對性和實現之支配性”三者；就“物權”本身而言，此三者的意義不同：“客體之特定性”是物權得以成立并存續的前提條件，其他兩者則屬于物權成立后或存續中的法權效果。（注：從我國《物權法》第2條規定中不難看出，“特定的物”是物權概念的客觀基礎。）所以，對物權變動而言，僅有“客體之特定性”這一方面才具有基礎意義：如果沒有特定化了的客體即“特定物”的存在，單憑當事人的意思——不論其是如法國民法的債權意思，還是如德國民法的物權意思，都是無法完成物權變動的效果的。（注：此與債權的變動恰有不同，意定之債權的變動，一般說來，僅依當事人的合意無需其他要件而成就。）也正是在這一點上，我們的理論陷入了無力自拔——反對物權行為理論的人士時常發出這樣的疑問：物權意思在哪里？合同書里明明寫清楚了要移轉所有權，難道在合同之外還要什么物權意思嗎？殊不知，即使合同書中關于移轉所有權的意思表示被重復、被強調億萬次，如果沒有“特定物”的存在，如在當事人為物權變動之意思表示時尚為“未來物”或者“種類物”者，所謂合同書中的“物權變動意思表示”，其實際能達到的法權效果，因缺“特定物”的法律存在而無法成就物權變動——壓根就沒有物權，何談物權之變動，但這一情景下的意思表示并不是沒有任何法權效果，債權意思（缺失“特定物”之客觀基礎的所有權移轉的意思表示）當成就債權效果——當事人之間因此建立起了“當為”之請求權。《物權法》確立區分原則的意義就在于此，其為未來的物權變動建立了“姻緣”。

所以，借取債權意思去完成物權變動的法效果，這不僅在邏輯上失卻了法典編纂的完美性，并且在客觀上也因缺失“特定物”條件而終不可能；單憑物權意思——法律行為概念在民法典之“物權編”邏輯展開后的具體表現，同樣也不能推動物權變動的法效果。終其原因，就是在物權變動的充分要件中，尚缺失其客觀必要條件——特定化了的物權客體即“特定物”。（注：當然，沒有先期物權即沒有“特定物”的存在，也沒有什么物權行為。）只要有了“特定物”，則不論當事人是憑借債權意思，還是依靠物權意思——一個民法法典化后邏輯化、體系化的存在——都是可以完成物權變動的。法德兩國民事立法確立的物權變動模式早已經證明了這一點。所以，在探討了物權變動的主觀條件之后，接下來應順而探討物權變動的客體條件。

（二）物權變動的客觀條件

依法律行為物權變動的客觀條件，就是客觀世界中需有一個先期存在的物權。而先期物權的存在，又需要以“特定物”的法律存在為前提。所以，一般說來，依法律行為物權變動的客觀條件就因此轉化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么樣的立法技術反映“特定物”的法律存在，各國民事立法頗有不同，主要有兩種方式：

一是以“特定物”為交易前提的立法技術，此即以《法國民法典》為代表的立法技術。該法典第711條規定：“財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉。”第938條又規定：“經正式承諾的贈與依當事人間的合意而即完成；贈與物的所有權因此即移轉于受贈人，無須再經現實交付的手續。”第1583條更規定：“當事人雙方就標的物價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”第1703條再規定：“互易與買賣同，得僅依當事人雙方的合意為之。”從《法國民法典》的上述這些規定可以看出，標的物所有權的變動，僅僅依賴于當事人的債權意思（如合意、債的效果、當事人同意等）即可實現。難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權變動嗎？從法典的文義來分析，答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能忽略：如果沒有先期的物權亦即沒有“特定物”的話，僅憑當事人之間的債權意思，還能引起物權的變動嗎？答案就是不能了——這是一個常識性的答案。因為沒有一個“特定物”，亦即沒有一個物權，怎么可以讓渡一個物權！法國民法關于物權變動的法制度構建基礎是“特定物”交易，因此才有了法國民法的前述規定。[4]19

我們需要在文義解釋之外借助于社會生活經驗以及法典的體系和邏輯去接濟文義解釋的不足和無奈。《法國民法典》第1138條作了這樣的規定：“交付標的物的債務依締約當事人單純同意的事實而完全成立。”“交付標的物債務的成立從標的物應交付之時起，即使尚未現實移交，使債權人成為標的物所有人……”。從字面上理解，“從標的物應交付之時起”所有權發生變動的規定，與上述其它條款的規定似乎存在矛盾。為何上述各項條款規定所有權移轉以合意為唯一充分條件，而第1138條卻規定除了當事人間的合意之外，尚需外加“標的物應當交付之時起”這一條件？為了協調這些法律規定之間的矛盾或沖突，應以“特定物”交易屬于法典規制的一般對象為基礎，將上述第711條、第938條、第1583條以及第1703條解釋為法典關于標的物所有權移轉的一般規則，而把第1138條解釋為法典關于非特定物（種類物、未來物）所有權移轉的特別規則。這些非特定物“特定化的時間”，就是其“應為交付的時間”。簡而言之，《法國民法典》是以“特定物”交易為一般前提的立法技術，在作為客觀要件的“特定物”得以滿足的前提條件下，再以當事人的“合意”決定物權何時發生變動。這樣一來，當事人間達成合意之時——此“合意”在法國民事立法被認定為債權合意——物權變動因主、客觀條件的兼備，而完成其在主體之間的變動；關于非特定物之交易，其立法技術就是將其特定化之時，加之當事人先前已達成的合意，從而完成其在主體之間的物權變動。就是說，《法國民法典》關于物權變動規則的設計，在主觀條件之外，同樣需要客觀條件的滿足。《法國民法典》關于客觀條件的滿足方式即其立法技術，是以“特定物”交易為前提，“非特定物”交易為例外的立法技術。所以，在特定物交易，盡管“債權”意思產生“物權”變動效果聽起來風馬牛不相及，但因物權客體的特定性以及因此可得實現的交易之瞬間性，使得本不符合邏輯的法律制度設計并沒有出現法律調整的失靈。既然物權之變動依“債的效果”即可成就，則動產占有之移轉或不動產登記之變更，就最多只能作為物權變動的對抗要件——出于對交易第三人保護之考慮，確立了不動產登記制度和動產移轉占有制度。（注：關于物權公示之效力，法國民法只賦予其對抗第三人的效力：一方面來說，如果當事人已踐行公示手續，公示本身既不能使一個本不存在的法律行為無中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契約，即公示并不具有強化或改變訂約當事人之間契約關系的效力；另一方面，如果當事人未踐行登記程序，當事人之間所成立的契約并非物權變動無效，只是其效力不得對抗第三人罷了。參見曾品杰《論法國法上之物權變動——以基于法律行為取得所有權為例》，載《“兩岸法制及比較物權法”學術研討會論文集》，臺北大學2005年11月26日。）《日本民法典》以及時下全球熱衷效仿的“統一動產擔保交易法律制度”，都是以“特定物”交易為前提的物權變動模式。當然，作為制度體系上的呼應，其立法模式也都是意思要素＋公示對抗主義。（注：在此有必要提及《物權法》第187、188條，此兩條是關于“在建物”上抵押權何時設立的規定。因“在建物”一般屬于“未來物”即“非特定物”，于其上設立抵押權須等到“未來物”成為現實物或“特定物”時，抵押權才得以設立。）

二是以“折射”方式表現“客體已經特定化”的立法技術，此即以《德國民法典》為代表的立法技術。該法典第873條規定：“為轉讓一項地產的所有權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在該物權上設立其它權利，如法律沒有另行規定時，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記。”第929條規定：“為轉讓一項動產的所有權，必須有物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權的移轉達成的合意。”同時，第1205條第1項第1款又規定：“為設立質押權，必須有物的所有人將物交付于債權人，以及雙方關于為債權人設立質押權的合意。”以前，我們對這些條文進行解讀的結論多為“物權行為的形式主義”、“物權變動的內外部公示之一致性及其對交易安全的關懷”等，以此來回應“登記”、“交付”形式要件主義模式在物權變動中的法律意義。但若以物權變動的主客觀條件為視角對其考量，我們就得出了不同的結論：所謂的公示形式即“登記”或“交付”，其所要成就的不是別的，而是以此“折射”方式來表達“光源”之所在——物權的客體已經特定化了——如果沒有特定化的物權客體，哪能辦得了“登記”手續以及哪能得以被“交付”。也就是說，不動產之“登記”或者動產之“交付”，其“折射”出的是標的物已經特定化了，而這就是對物權變動客觀要件——“特定物”條件的“折射”式表達。盡管債權形式主義關于物權變動的主觀要件與德國民法不同，但其關于物權變動的客觀要件即物權“客體的特定性”要求是完全一致的，其立法技術就是以“登記”或“交付”的要件主義，“折射”不可或缺的物權變動的客觀條件。

總之，以物權變動的起點與終點為參照，物權變動的完成須有其主觀要件和客觀要件，這一點在任何國家的法制中沒有兩樣，所不同的只是各國民事立法用于反映主客觀要件的立法技術有異而已，由此就形成了主觀要件上的債權意思與物權意思之別，以及直接以“特定物”為交易前提的公示對抗主義和以折射方式間接表達“特定物”的公示生效主義。以此為比較和判斷，前《蘇俄民法典》（注：1922年《蘇俄民法典》第66條規定：當事人無約定時，所有權移轉的時間依標的物是特定物抑或種類物而分別確定——標的物為特定物的，所有權在合同生效時移轉于買受人；標的物為種類物的，所有權移轉的時間在標的物交付之時）以及《民法通則》頒布前的我國民法理論與司法實踐所持的立場，[1]與本文確立的物權變動的主、客觀要件理論相契合：當事人就買賣合同中的標的物所有權移轉沒有約定時，所有權移轉的時間依標的物是“特定物”抑或是“種類物（未來物）”而分別確定——標的物為特定物的，所有權在合同生效時移轉于買受人；標的物為種類物（未來物）的，所有權移轉時間在標的物交付之時。這樣看來，這一立法技術幾乎與法國民法相同。因此，不論民事立法是采債權意思主義還是物權意思主義，客觀條件的成就即標的物的特定化——或表現為直接的特定化或者表現為間接的特定化，是物權變動的客觀必要條件。由此，我們可以得出如下結論：當客觀條件表現為直接特定化時，物權變動之立法主義采意思要素＋公示對抗主義；當客觀條件表現為間接特定化時，物權變動之立法主義采意思要素＋公示生效主義。當然，“物”本身的社會存在常態也決定了立法者在物權變動要素配置上的何去何從。（注：考察我國物權法公示對抗主義，公示對抗主義多適用于動產，因為交易中的所謂動產多屬于“非特定物”。）

二、物權變動立法要素的配置

物權變動立法要素，如上所述，在主觀要素方面最終選擇為債權意思或物權意思，在客觀要素方面輾轉表現為公示生效或公示對抗。按照物權變動之充分要件即主觀要件＋客觀要件的要求，上述四種物權變動要素能且只能配置出四種物權變動模式即債權意思＋公示生效、債權意思＋公示對抗、物權意思＋公示生效和物權意思＋公示對抗。其中，前三種物權變動模式已為各國民事立法所確立，唯第四種即物權意思＋公示對抗之物權變動立法模式未曾被立法所承認。（注：其實未必是未被立法確立，也許就是未被學界認知。）那么，物權意思＋公示對抗這一物權變動立法模式是否可以被立法所接納以及是否可以被學說所證成呢？

（一）物權變動的意思要素：債權意思抑或物權意思

1、作為法典邏輯化、體系化結果的意思要素。民法典是一個邏輯化、體系化的存在。（注：對“法律不是邏輯”這句話，我們耳熟能詳。但對“法典是邏輯”這判斷卻有思考。更遺憾的是，反對物權行為理論的人士常用“法律不是邏輯”來反駁本身作為邏輯化存在的物權行為理論。）在這個邏輯化、體系化的存在中，關于民事權利，有學理上如絕對權和相對權之分，也有立法上如債權、物權、身份權、繼承權之別等；關于引起民事權利變動的法律事實如人的行為，其在債權編中表現為如買賣合同行為，在物權編中表現為如物權之拋棄、移轉、設定行為，在身份權編中表現為如收養、結婚行為，在繼承權編中表現為如遺囑、遺贈扶養協議行為等。按照大陸法系特別是其中的德國法系“提取公因式”的民法典編纂方法，這些在民法典各編中引起民事權利變動的人之行為，其作為“公因式”的表現將又如何？“法律行為”概念的提出將分別并具體化存在于民法典各編中引起民事權利變動的人的行為予以高度概括，以作為依人的行為引起民事權利變動的抽象根據。作為“公因式”存在的法律行為概念及其制度規范，被置于民法典之民法總則編，以事統領民法分則各編。

相比之下，《法國民法典》在體系性和邏輯性方面遠不如《德國民法典》。與《德國民法典》的起草者耗時近一個世紀來準備一部民法典草案不同，《法國民法典》的起草者僅用了四個月就把草案準備好了，并且，從法典開始起草到其最終通過，也不過就用了不到四年的時間。所以，對該法典的結構，所有的人都一致認為很糟糕——簡直就像是一個雜物間，里面堆著一大串規則，沒有嚴格的條理。對社會客觀生活的法律主觀想象之不同，所賴以形成的法典之內在邏輯和外在結構也就必將大異其樣。沒有對民事權利的科學分類，也沒有對引起民事權利變動的人的行為進行分類和抽象，因此，《法國民法典》也就不太可能抽象出所謂引起民事權利變動的法律行為概念。在《德國民法典》中作為法典邏輯體系結果的物權行為，卻在《法國民法典》中無有其得以產生的邏輯前提。（注：王軼教授認為，民事法律行為和民事法律關系都與民法的想象有聯系。所以，民事法律行為概念對于解釋生活事實有作用，就是民法想象的問題，在這樣一個想象的過程中，可能不同人的想象有不同的結果。參見孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》一文的評議部分，載中國民商法律網，2004年8月11日下載。）

至此，我們所欲要證成的，不是物權變動模式孰優孰劣的結論，而是要說明不同的法律想象會導致不同的制度選擇，而不同的制度選擇將會產生不同的制度邏輯和制度結構。德國民法的物權行為理論是《德國民法典》對作為權利變動動因的人的行為進行法律抽象并對民事權利進行分類的邏輯結果。在《德國民法典》的邏輯體系結構中，如果沒有直接引致物權變動的物權行為理論和制度安排，相對于法律行為概念而言，這個法典將是殘缺的、不夠完美的。（注：崔建遠教授認為：盡管物權行為理論是迄今為止最為完美的理論，但最美的未必就適宜成為或者就能成為法律制度。實用主義通過強調效用標準，通過把對目的的適用性確定為真實性的標準和證據，正在深刻地影響著司法思想的發展。中國民法是否采納物權行為理論，也難逃脫這個思維模式。參見崔建遠：《從立法論物權行為和中國民法》，資料來源：中國民商法律網，民事法學-學者論壇，2007年1月6日下載。）

2、作為法律目的實現手段的意思要素。唯美不是法典的終極目的。法學家在常人無睹的世界里發現物權行為，其目的在于以物權行為之客觀性、獨立性判斷為前提，為物權行為無因性政策選擇鋪平道路。只有物權行為的客觀性、獨立性之發現而沒有物權行為的無因性之選擇，物權行為理論在法律制度設計不僅失卻其積極意義，甚至還是制造麻煩的罪魁禍首。[4]170但物權行為的無因性政策選擇，卻使得物權變動的法律制度設計凸現靈性：物權行為與債權行為被人為界分，物權變動的直接動因來自于物權行為，在債權行為不成立、無效、被撤銷、不被追認的場合，物權行為本身的成立和有效，使得物權變動的結果具有了法律結構上的正當性。基于此“正當性”，隨后的物權變動就不會再有任何的瑕疵或障礙。盡管有德國學者認為“不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多。”[5]但物權行為無因性與善意取得制度的適用處境不同，因此，其實際所具有的交易安全維護意義不應被輕易折減。

筆者亦認為，與善意取得制度需要以物權公示為外觀基礎并以處分人的無權處分以及受讓人的主觀善意為基本條件來保護交易第三人不同，物權行為無因性政策是通過實體權利獲取的法律結構正當性內里來達到交易安全目的之維護。在物權行為無因性理論支撐之下，處分人是有權處分因而使得受讓人的主觀善、惡意不在法律的考量范圍。（注：田士永教授和徐滌宇教授均認為，物權行為無因性與善意取得制度對交易安全的保護，適用于不同的方面，二者不可替代。善意取得對交易安全的保護，乃在于彌補物權行為抽象原則對交易安全保護未達之處，即自非權利人取得的情形的交易安全問題。參見田士永：《物權行為理論研究——以中國法和德國法中所有權變動的比較為中心》，中國政法大學出版社2002年12月版，第269頁；徐滌宇：《物權行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學》2005年第2期，第90頁。）例如，出售人A將其手表賣給受讓人B，在負擔行為即債權行為可撤銷，而處分行為即物權行為有效的情況下，B得以獲得手表的所有權。在A撤銷合同并收回手表之前，B作為手表的所有權人當然可以處分該手表，此時，即使下位受讓人C知悉A與B之間的合同可撤銷甚或已撤銷，也就是說C之主觀上構成所謂的惡意時，因物權行為無因性政策的適用，其通過購買行為獲得手表的所有權也將不受A的追及。此時有物權行為無因性的適用，卻無善意取得制度的適用。因為B在物權行為獨立性制度安排下的處分是有權處分，使得法律對C的主觀善、惡意失去了考量的法律基礎。較之善意取得制度所要求的受讓人須有主觀上的善意條件，物權行為無因性政策對下位受讓人的保護更為有力。因此，我們可以說善意取得制度是以對善意信賴保護從而間接地促進市場流通安全的，而物權行為無因性政策則直接以促進市場流通安全為目的。所以，物權行為無因性政策對交易第三人的保護可謂達到了不計代價的程度——A與B之間以債權關系處理利益失衡的矯正，B與C之間以及其后的所有法律關系都以物權關系處理，從而確保了“物”流暢行。另外，在公示對抗主義立法體例下，B常為事實物權人而沒有法定公示形式表現，A則常為法律物權人而缺失事實物權基礎。此時，對于下位受讓人C來說，其從A處受讓時常適用善意取得制度；其從B處受讓時常適用物權行為無因性制度；而在公示生效主義立法體例下，B集事實物權和法律物權于一身，此時，對于下位受讓人C來說，善意取得制度無以適用而物權行為無因性制度可得適用。所以，從交易安全的維護的角度觀察，物權行為無因性制度具有廣泛的適用領域。并且，在物權意思＋公示對抗主義立法模式之下，物權行為無因性與善意取得制度之間，具有制度上的高度彌補與契合意義。（注：上文的分析只假設了C從B處受讓的處境。有一種不可忽視的可能處境是，在A為法律物權人B為事實物權人的情況下，作為第二買受人的C，其既可以從法律物權A處售讓，也可從事實物權人B處受讓。唯當此時，物權行為無因性和善意取得制度可同時適用。筆者認為，此時應以完成公示手續的時間先后定其有無對抗效力。）上述德國學者以德國民事立法為背景所得出的結論，也必然有其局限性和片面性。

（二）物權變動的形式要素：是對抗主義還是生效主義

1、作為物權意思表現形式的物權公示。被認為客觀存在的物權行為肯定有其表現形式，而且，相對于物權行為在內容上的唯一性、確定性而言，物權行為的表現形式必有其多樣性、復雜性。但薩維尼在論證物權行為的客觀性時，把作為物權行為存在形式之一的動產之“交付”，作為動產物權行為的唯一存在形式。同理，不動產之“登記”也成了不動產物權行為的唯一存在形式。理論上的偏執被立法所接受，《德國民法典》選定了物權變動的公示生效主義立法模式。（注：《德國民法典》第873條第1款、第929條第1句分別對不動產、動產物權移轉之公示作了規定。）

孰不知，上述認識是完全錯誤的。原因就在于，我們雖可以從動產之“交付”現象中證成物權行為的存在，但卻不可以把物權行為的存在歸結為“交付”或者“登記”。應該說，“物的實際占有的轉移，是物權行為之表現形式”這句話，一般說來是正確的。但若由此就演繹出“沒有物的實際占有的轉移之外在形式即無有交付，物權行為即無從表現”，則明顯就是錯誤的。其間的道理頗為簡單：作為物權變動意思的表現形式絕不會是唯一的。但在薩氏看來，如果沒有物占有的轉移之外在形式，即無有“交付”，物權變動的合意即無從表現。[6]從理論上講，不動產之登記、動產之交付僅是眾多可能的物權變動意思表示的表現形式之一。因此，立法應嚴格區分物權變動的“意思表示之形式”與物權變動的“公示之形式”。[7]

盡管物權變動意思的表現形式具有多樣性，但作為物權變動的法定公示方式卻須具有唯一性。從法學原理上講，物權變動意思的表現形式是一個對事實的認定問題，而物權變動的公示方式則是在物權法定原則指導下的一種物權法律制度設計，它以形式上的法定性、確定性及唯一性，來力圖實現社會生活法律調整的目的——交易安全。將本為物權意思表現形式之一的物權公示形式作為物權意思存在的唯一形式，可以說是《德國民法典》立法者的執意追求。《德國民法典》立法者欲借此要實現的目標是，有物權變動的意思則必有物權變動的法定公示形式，反過來，有物權變動的法定公示形式則必有其物權變動的意思。簡言之，在《德國民法典》，物權變動的意思與物權的公示是一體之兩面的設計。（注：生活本身的復雜性，使得德國民法立法者的執意甚而是倔強時而碰壁：在將社會生活執意塑造為物權變動的公示生效主義立法模式時，又不得不屈膝遷就復雜的社會生活——在不動產之登記和動產之現實交付之外承認了物權變動意思的其他存在方式。參見《德國民法典》第873條第2款，第929、930、931條。）因此，《德國民法典》將物權變動之公示形式作為物權變動生效要件的作法，與《法國民法典》和《日本民法典》僅將物權公示作為對抗要件的做法形成了鮮明的對照。應當看到，公示對抗主義不僅有認可物權變動意思多樣性存在的理論空間，而且，其僅將物權變動的法定公示形式作為物權變動得以對抗交易第三人的要件；而公示生效主義則將物權變動的意思表示之形式與物權變動的法定公示之形式合二為一，只承認符合法定公示形式的物權變動意思表示的物權變動法律效果。[7]《德國民法典》在物權公示立法模式選擇上的固執，常誘使人們在學習和研究德國物權法律制度時，產生認識上的誤偏——傾向于在理論上認為只有法定公示形式如不動產之登記和動產之交付，才是物權變動意思表示的形式，并由此形成了“沒有物權公示就沒有物權意思，從而也就沒有物權變動”的錯誤認識。（注：筆者認為，物權公示作為物權法的一項原則，不具有普適性。對于像法國、日本這些采物權變動的公示對抗主義的國家而言，物權公示作為一項原則，難以成立。但物權公示之公信原則可適用于任何立法體例。）

2、作為實現物權交易安全機制的物權公示。盡管物權公示的立法主義有生效主義和對抗主義之別，但物權公示的立法目的卻毫無二致——都是為了實現物權變動的交易安全。有學者認為，公示生效主義與公示對抗主義在保障實現物權變動交易安全的機制上，有些許的不同：公示對抗主義向人們提供的信息是單方面的——只要公示方法表彰出了某一權利狀態，即可信賴不存在與此不同的權利狀態——消極信賴；[8]19與此不同，公示生效主義向人們提供的信息是雙方面的——一方面，公示生效主義向人們提供消極的信息，即人們可信賴與公示方法所表彰的權利內容不同的物權狀態之不存在——消極信賴，同時它也向人們提供積極信息，即只要有公示就有物權變動——積極信賴。[9]基于上述不同，物權公示的法律效果在兩者間也有相當區別：在對抗主義法制下，公示具有對抗力和推定力；在生效主義法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273對于交易安全的保障來說，失落了對積極信賴之關懷的公示對抗主義，其對交易安全的保護遠未充分；而向人們提供了雙方面信息的公示生效主義，發揮著保護交易安全的強大機能。[8]19-20

筆者認為，對物權公示法律效力的研究，應當區分物權公示的內部效力和外部效力。物權公示的內部機能就是物權公示之對于物權在當事人之間變動的意義而言，而物權公示的外部機能則是就物權公示對信賴此公示的交易第三人的意義而言。這一區別有助于我們對相關問題的闡述和厘清。這就是，就物權公示之內部效果來說，公示對抗主義法制下的公示，因物權變動的動因完全奠基于當事人的意思，所以，公示對當事人間的物權變動不生任何影響；在公示生效主義的法制下，公示的法律意義在于，其是當事人之間物權變動的生效要件，即沒有此一公示就沒有物權變動。可見，物權公示之內部機能，因物權變動的公示立法主義之不同，其法律效果將有相當差異。那么，不同公示立法主義下的物權公示對第三人的效力是否一樣呢？此即物權公示的外部效力問題。譬如：原所有人A出賣其所有的房屋與B，當B作為新的所有人——不論是基于物權變動的公示對抗主義還是公示生效主義——依據法定的公示方式進行公示時，此一經公示之物權對于第三人的法律意義卻并不因物權公示立法主義的不同而有兩樣——當事實物權與法律物權不一致時，對于那些信賴法律物權狀態而受讓房屋的人們，法律采取的態度是完全一樣的——均予以信賴利益保護。由此，對于那些善意的交易第三人而言，其義務僅限于以善意信賴物權公示，此即公示生效主義制度下的公示之公信原則，又稱“權利的正確性推定原則”。（注：實際上，公示對抗主義并非與公信原則相斥。不論是公示對抗主義還是生效主義，都可邏輯的推演出公信原則。）這樣看來，如果把公示的積極信賴視同“權利的正確性推定”的話，則在物權公示對抗主義的法制下，公示制度因欠缺積極信賴的信息供給，將無有權利的正確性推定之適用。而實際上，無論是法國民法還是日本民法，對不動產之登記和動產之占有，均采權利的正確性推定規則。因為不論是公示對抗主義之公示，還是公示生效主義之公示，都無法避免亦不能回避法律物權歸屬狀態與事實物權歸屬狀態發生不一致的情況。對此之不一致，法律出于對第三人交易安全之關懷，不能不采取必要措施，權利的正確性推定亦即公示之公信原則作為這一措施的結果，被普遍地承認和接受。

綜上，筆者認為，物權變動主觀要素選擇緣起于法典的邏輯和體系，取決于立法者的目的追求；物權法定公示方式只是物權行為的表現形式之一，物權公示的本來目的限于維護交易安全。物權意思＋公示對抗可以成為一種物權變動立法模式。

三、物權變動立法要素配置的實證分析

如果一種立法模式僅僅依據邏輯推理來論證，是不能令人信服的。法學作為一種社會科學，除了理論上的邏輯推理之外，最具說服力的就是對已有的和現有的實定法進行實證研究，以檢驗在理論上得以證成的立法思想是否曾經在實定法上出現過。對日本國民事立法關于物權變動立法模式的研究和對中國法對物權行為的熱議，可以得出一些有益的結論。

（一）對日本國物權變動立法模式的實證研究

承繼了《法國民法典》之立法精神而又照搬了《德國民法典》之編纂形體的日本民法，因其未明文區分物權合意與債權合意，因而對其法典所規定的“物權之設定及移轉，僅因當事人的意思表示而發生效力”中的“意思表示”，究系僅指債權意思表示還是另需有獨立存在于債權意思表示之外的物權意思表示，[10]不論是在理論上還是在實務上，在日本國內曾經引發過不小的爭論：在立法過程中，由于受法國法制影響，學說認為物權變動乃基于債權契約之特別效果而生，所以就特定物之買賣、贈與、互易，一般認為僅依債權契約即生物權變動的效果；至1961年左右，學說發生改變，認為就意思表示在概念上應區分為債權意思表示與物權意思表示；至明治末期，主張德國式之嚴格區別說得到多數學者的支持，蔚為當時的主流。而與此同時，日本司法實務上則一貫認為，如果當事人間有關于物權變動之特約時，應依該特約決定物權變動之時期，否則，除非有阻礙物權變動的特別情勢，物權變動之效力于契約發生效力之同時發生。[11]言外之意，即使在理論上將物權變動中的“意思表示”區分為二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一個意思表示之中。這在交易物為“特定物”的情況下，尤其如此。但在交易物為“非特定物”的場合，所謂“二者存在于一個意思”的主張就明顯的存在破綻。因此，在日本，對物權變動中意思要素屬性的爭論，就演變成了物權行為是否須以“登記、交付”之外在的客觀形式為其存在基礎和生效要件。學說上之爭論，與其說是針對物權行為是否有獨立性，還不如說應是在一個意思表示中是否也包含物權變動意思。持包含說者認為，登記、交付或價金支付應理解為使債權契約生物權變動效力的條件；持非包含說者認為，債權的意思表示原則上不包含物權變動的意思，而須另配合外部表征，決定物權變動的效力。雖然兩說都承認有別于債權意思的物權意思，但前者將債權意思表示中的外部表征定位為物權變動的所附條件；后者則將外部表征的客觀事實作為判斷獨立物權意思的存在形式。在日本，盡管明治末期物權行為之獨立性和無因性的主張曾經紅極一時，但基于對《日本民法典》第176條之規定所作的歷史解釋，以及物權行為在日本民法因欠缺如其在德國民法的外部形式而無法認定等理由，否定物權行為獨立性和無因性的主張最終成為通說并獲得判例支持。[8]115其結果，日本民法上的物權變動模式無異于法國民法上的物權變動模式。

日本民法有關于法律行為的理論和制度，但其在物權法中缺失物權行為的立法選擇或者學說和司法解釋，使得人們不禁要問：有了“水果”，為何沒有“蘋果”？日本民法關于有無物權行為的論爭，于一步之遙間與創立“物權意思＋公示對抗”模式擦肩而過。在日本，其關于物權變動立法要素的爭論，恰好印證了筆者文前關于物權變動立法要素的拆解和配置理論——日本民法有物權行為理論存在邏輯化和體系化空間，將法典中的“意思表示”解釋為“物權行為”也未嘗不可，其國內持續的和熱烈的爭論也正好說明了這一點；再者，物權行為的表現形式也正如筆者文前論述的那樣，物權之法定公示形式僅僅是其眾多表現方式之一種，物權行為的存在與否絕不會取決于物權是否已經公示。其實，德國民法也沒有把法定公示方式與物權行為全然捆綁，物權行為須以法定公示方式表達是后人對《德國民法典》的誤讀。因此，日本民法采納了物權行為理論的法解釋也未嘗不可，加之其公示效力上的對抗主義選項，所以，筆者認為其物權變動立法模式為物權意思＋公示對抗。

（二）對我國物權變動立法模式的實證研究（注：“第四條道路”的確立和選擇與筆者最近對美國《統一商法典》第9編的研究不無關系。美國《統一商法典》第9編區別了擔保協議和擔保權益的附著（attachment），盡管擔保權益的附著離不開擔保協議。）

1、我國民事立法擇取物權行為理論有立法傳統。中國大陸當下對物權行為理論取舍與否的爭論，忽視了一個問題：肇始于清末，成就于民國時期的“中華民國民法典”為何就擇取了物權行為理論？對德國立法模式及其法學理論的移植，當是其中最具有說服力的理由。那么，在我國大陸民事立法理論和民事立法模式仍在延續德國法系的情況下，我們沒有理由拋棄物權行為理論。（注：關于中國未來民法典的編纂體例，學界有所謂“匯編式與編纂式”之爭和“理想主義與現實主義”之別。梁慧星先生倡導現實主義立法體例，現實主義立法體例主張我國未來民法典應以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎，從中國的實際出發并因應20世紀社會生活新的發展，借鑒20世紀制定的新民法典的立法經驗。筆者贊同該主張并有所發展。參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期，以及拙文《也論民法典的體系》，載《山東大學學報》2005年第6期。）若有之些許，則以對其有所修正和發展為適宜。如果說物權意思＋公示對抗是對德國物權行為理論的一個修正或發展的話，倒是未嘗不可。其實，不論是《德國民法典》還是“中華民國民法典”，都未有明文規定物權行為制度。所謂的物權行為理論，實際上是民事法學理論對民事立法進行解釋的結果。這其中，關于法律行為的理論和民事權利分類的理論，對物權行為理論的證成和發展最為直接。如果我們繼續沿用德國法系的法律行為理論和民事權利分類理論，則物權行為理論的承認就是一個互為因果的邏輯必然。盡管立法可不明言物權行為概念，但關于依法律行為的物權變動的直接動因，則在邏輯上必有物權行為的存在和民法理論上的闡釋。不如此，民法典的完美體系就會出現一個邏輯缺口。當然，物權行為無因性所具有的交易安全保護價值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我國大陸經濟和政治社會發生了根本性的變化，私法生成、存在和發展的社會基礎變得相當薄弱，法制事業陷入了低谷。之后，當法治事業再次成為治國安邦根本之時，法學理論的淺薄和法律人才的匱缺成了制約我國法治事業發展的瓶頸。人們對物權行為理論不能接受或者過多批評的一個重要理由就是，這個理論過于玄妙，不好懂。我們不無遺憾的要詰問，半個多世紀前就已經懂了的東西，怎么幾十年后又不懂了呢？當然，這其中，物權行為理論適用導致的所謂“不公正”，是其遭到一些人士反對的另一重要原因。（注：反對物權行為理論的理由還有很多，此不贅述。）但不管怎么說，物權行為理論不難懂，尤其對那些學習并接受了法律行為理論的人士來說就更不難懂。（注：物權行為理論要比法律行為理論易懂得多。我國一些受過嚴格系統德國法學理論訓練的法學人士也常言物權行為理論難懂，我不知道他是在說他自己不懂，還是在說不易被大眾理解。）但要反對民事立法采納物權行為理論，那將是另一回事。物權行為本來就是可擇可不擇的選項，只是選擇了法律行為之后不選擇物權行為理論，就不能自圓其說了。

2、物權法選擇了物權意思＋公示對抗立法模式。《物權法》中的區分原則確立了物權行為，同時，《物權法》大量采納了公示對抗主義。可以說，《物權法》采納了物權意思＋公示對抗物權變動立法模式。在標的物為“特定物”的場所，物權行為一己足以完成物權變動的效果，因為物權變動的充分必要條件即作為主觀要件的物權意思和作為客觀要件的“特定物”，都滿足了。當然，客觀條件是作為物權變動意思表示的前提來看待的；在標的物為“非特定物”的時候，因客觀條件的非具備，使得當事人之間指向物權變動的意思表示因欠缺客觀條件而無以產生物權變動的效果。此時，當事人之間的意思表示僅可產生債權效果。所以，以權利變動的效果為判斷依據，該行為屬于債權行為。那么，物權行為在哪里呢？筆者認為，不動產物權之公示和動產物權之交付本身，既是當事人移轉變動物權的意思表示，也是變動了的物權得以對抗其他受讓人的條件，但這并不是說不動產物權之公示和動產物權之交付是物權得以變動的條件，如果那樣的話就等于承認物權變動之公示生效主義了。所以，在公示對抗主義物權變動立法模式下，讓與人獲得物權之時即標的物“特定化”之時，也是受讓人獲得物權之時，至于物權變動公示手續是否已經辦理完畢，則僅限于對抗力獲得與否的問題。這也是《法國民法典》第1138條之所以規定“從標的物應交付之時起”物權發生變動的原委。（注：在這里，我們似乎感到物權行為與債權行為難以區別——似乎物權變動的充分條件是意思（當然可以是債權意思）＋特定物。對此，我國需要調整看待問題的視角：物權行為的獨立性確立不是法典的目的，民法典確立物權行為獨立性是為其最終選擇物權行為無因性創設條件。正因為此，我們堅持物權行為理論是民法法典化、邏輯化和體系化的產物。）

如何實現物權變動安全與便捷的雙重價值，是物權立法的重點、也是難點。一般說來，公示生效主義側重于交易安全之維護，公示對抗主義偏向于交易便捷之追求。其實，對于交易安全與交易便捷這樣一對不可兼得的法律價值來說，尚沒有一個更好的辦法獲得具佳皆宜的制度設計。唯一能做的就是因時制宜、權衡利弊并作出取舍。筆者認為，相比較而言，公示對抗主義制度安排更符合民法作為私法的制度環境和價值取向。盡管物權變動的公示生效要件主義將公示之功能提升到了物權變動生效要件之地位，但在物權觀念化時代，是無需所有的物權變動必有法定的公示形式予以彰顯的。公示僅承擔著維護交易安全的功能，而交易安全是一種動態的安全，它以一個外在于交易相對人之外的第三人為前提。但事實上，客觀上需要的“權利正確性推定”規則所代表的維護第三人交易安全利益，在交易相對人的主觀價值視閾里非但不是一個利益，有時反而就是一個額外的負擔。因為，在一個具體的法律關系中，并非是必有一個第三人的交易安全利益需要維護的，交易相對人對其相互間的法律利益的現實關切度較之對外在于他們的第三人的利益惠及顯然更為迫切。強加于交易相對人身上并利益所在于第三人的交易安全維護之公示制度，在交易相對人間時常缺乏利益激勵。以人對物的獲取目的之不同，可將物分為消費物和通流物。如果物對于其獲取者而言，目的僅在于消費的話，則該物可謂為消費物；如果物對于其獲取者之目的僅在于轉賣以獲取差價利益時，則該物可謂之為通流物。兩廂比較，只有在主觀目的為通流物的物之買賣，才可有將物權之變動公示于外的利益激勵。在消費物，買受人的目的非在于繼續通流，只要在合意之后能夠現實地占有了該物，就能夠實現其交易的目的。盡管在商品經濟社會較之在農業社會有更多產品的生產目的是在于流通，但作為消費者購買產品的目的在于通流的則不能說就是多數。對目的在于消費的買受行為而言，強要買受人在占有制度保護之下即可實現經濟目的的行為之外，去踐行另一個超買受人個人目的之外的登記或交付，往往是多余的。總之，法律所希望塑求的社會秩序與社會生活所實際需要的秩序，往往有一段距離。解決矛盾的辦法不是非此即彼、顧此失彼，而應是重點突出、兼顧彼此。是一刀切，讓民事主體被動接受？還是作為選擇的事項，留給民事主體自主選擇？對此，筆者認為，在私法領域，在公示對抗主義能夠滿易安全利益維護的前提下，留給私法主體自主選擇的公示對抗主義所具有的“軟著陸”優點，是不言而喻的。[3]我國《物權法》較之過去大量采用公示對抗主義的前瞻性制度安排，看中的就是這樣一點吧。

四、與物權意思＋公示對抗相關聯的制度

在體系化、邏輯化的民法典中，物權意思＋公示對抗立法模式的選擇，必然對其賴以存在的制度環境提出相應的要求。筆者認為，對以下三個問題需予澄清。（注：其他還有如法律行為理論問題，權利的分類問題等。）

（一）物權行為獨立性與物權公示原則

在物權意思＋公示對抗立法模式下，公示在物權變動中僅生對抗效力。物權意思既無須均以公示形式存在，則物權之公示，作為《物權法》的一個原則，就頗值懷疑了。對此問題如上文所言，不予詳論。在此，筆者繼而想要探討的問題是，不經公示的物權是否還是物權？因為，發出這一疑問的人士大都有這樣一個邏輯：物權具有絕對性、具有對抗他人的效力，在公示對抗主義立法模式下，不經公示的物權因缺乏對抗第三人已經公示的物權的效力，因而其不是物權。[12]如果此問題得不到解決，物權意思＋公示對抗主義立法模式的選擇就足以動搖《物權法》的基礎。

對于“不能對抗第三人的物權是否還是物權”的問題，需拋開前述邏輯而另擇分析路徑。在物權意思＋公示對抗主義立法模式下，所謂“不能對抗第三人的物權，就是有物權變動的合意而無以物權變動的法定公示形式表彰的物權。此種未經法定公示表彰之物權對抗力的不足，使得人們對其是否還是物權產生了相當的質疑。

關于未經公示物權的性質，有四種學說：一是債權效果說。認為未公示的物權為純粹的債權，其于當事人之間有完全的效力，而在與第三人的關系上則無效；二是相對無效說。認為未登記的物權在當事人之間產生完全的效力，但在與第三人的關系上，物權變動失去效力；三是第三人主張說。認為縱使未為公示，物權變動在當事人及其第三人的關系上仍然有完全的效力，可當第三人為自己的利益而為主張之時，在對第三人的關系上便失去效力；四是法定證據說。認為公示是一種法定證據，發生怎樣的物權變動，裁判所則根據登記而予以認定。（注：肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第274-275頁。）

筆者認為，未經公示物權不能對抗已經公示物權，實際上是一個善意取得制度適用的問題。（注：有許多人認為這屬于“一物二賣”的情況。其實，一物二賣僅發生于債權契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權之前的期間。對此，臺灣地區學者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構成以出賣人在先后二次買賣契約之締結時均握有標的物之所有權為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標的物之所有權，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣。”參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版第27頁，轉引自馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學研究》2005年第2期。）因為，這一情形完全符合善意取得的制度構造：當A將其對某物的所有權與B達成物權移轉合意時，根據物權變動的意思主義，此刻即使沒有踐行物權變動之法定公示形式，B亦于物權法律行為生效時即刻成為該物的事實所有權人。而此時，因為沒有踐行物權變動的法定公示手續，A就是一個所謂的法律物權人——具有法律物權的外觀。如果在此之后A又將該物移轉與C且完畢物權變動之法定公示手續，則C能否最終成為該物的所有權人？答案則是不確定的，其結果取決于C是否知道或應當知道B在事先已成為事實所有權人的情況。如果C知道或應當知道B早已成為事實所有權人的情況，則C在主觀上構成惡意，不能適用善意取得制度。否則，則因物權善意取得制度之適用，C將善意地取得物的所有權。對于C之主觀善意方面的要求，在一些有關該問題的探討中常常被忽視。正是在這里，我們發現，未經公示之物權不能對抗已經公示之物權，實際上就是一個物權善意取得制度適用的問題——這當然也需要我們承認對不動產的善意取得制度。（注：不動產能否適用善意取得制度，是近幾年爭論熱烈的問題之一，筆者贊同不動產適用善意取得的主張。盡管其制度之演進的歷史不同，但其法律制度的構造是完全相同的，而且其法律制度之目的訴求也無二致。）既為善意取得，作為事實所有權人的B之所以不能對抗C，并非在于B之事實所有權人之地位不予承認，而是在于C主觀上為善意的時候，其從有所有權之虛像的無處分權人A那里，所受讓的所謂所有權，能否對抗事實上的所有權人B。社會變革中的經濟因素的決定作用是不言而喻的：在農業經濟社會，法律一般不予C對抗B的權利；在商品經濟社會，絕大多數國家的法律堅定地予C以對抗B的權利。概言之，是對交易安全保護的法律追求使然。[13]

如果將“未經公示物權不能對抗已經公示物權”等同為善意取得制度合適的話，則上述“不經登記就不能對抗第三人”中的“第三人”的范圍就應該適用善意取得者的范圍。但關于第三人范圍的學說，在日本經歷了一個從無限制說到限制說的發展歷程：由于立法對第三人的范圍沒有界定，致使對第三人范圍的學說解釋和判例認識在其初均從無限制說，無限制說認為，不登記的物權變動，不得對抗一切第三人，縱使惡意第三人也包括在內。這種以形式的文字論解釋為基礎的無限制說，導致了一些不正當現象的出現，如有登記名義而無實質權利的人提出的登記名義的恢復和不法行為人的拒絕賠償等。但從“不經登記就不能對抗第三人”的立法目的看來，它應以維護交易安全為己任。對于一個已經取得物權但沒有將其取得的物權進行公示的人來說，要剝奪其物權人地位的法律理由也須應是充實的。對于已是一個靜態的確定歸屬安全而言，能夠較之更為應該保護的就只有動態交易安全了。所以，筆者認為，“第三人”的范圍應以與出賣人同樣有著物權買賣法律關系的人為限。故上述第三種學說較為適當。

因此，在物權意思＋公示對抗主義立法模式下，物權公示與否，僅在對抗“善意的交易第三人”方面具有意義。當事人即使不為物權公示，也不會影響到物權變動的效果。通常，物權變動作為兩造當事人之間的事情，其是否需要公示，得由權利人自由決定。如果不為公示，便不生對抗善意交易第三人的效果，此種不利益，是權利人自愿行為的后果，法律沒有必要強制其將物權變動的過程與后果公示于眾；如果公示于眾，權利人的權利便可以得到更好的保護。傳統物權法理論一直認為物權公示為《物權法》的一個基本原則，殊不知，在公示對抗主義立法模式下，物權公示作為原則的主張不充分。充其量，物權公示僅僅是《物權法》為實現交易安全而設計的一項具體制度而已。

（二）物權行為的無因性及其相對化問題

一如前文所言，物權行為獨立性的客觀承認，以其無因性價值選擇為目的。但是，一些人士認為，物權行為無因性的適用導致了不公正，所以，他們就提出了所謂“物權行為無因性相對化”理論，以期對物權行為無因性的適用進行限制。目前，學界關于物權行為無因性之相對化主要有三種理論，即共同瑕疵說、條件關聯說和法律行為一體性說。筆者認為，物權行為無所謂“相對化”，理由如下：[14]

1、對“共同瑕疵說”的否定。共同瑕疵說認為，物權行為與債權行為得因共同瑕疵而無效或被撤銷。筆者認為，共同瑕疵說難以成立，理由主要有二：其一，物權行為無因性僅適用于債權行為不成立或無效而物權行為本身有效成立的情況。共同瑕疵說的基本立場，則是在債權行為與物權行為皆存在瑕疵的情況下，討論二者的效力關系問題。因此，共同瑕疵說的提出已經背離了討論物權行為無因性的立論前提，所以，其不能被認為構成了物權行為無因性的相對化。其二，物權行為既為法律行為之一種，關于法律行為效力的一般規則當然也應適用于物權行為。因此，當債權行為與物權行為皆存有瑕疵時，債權行為的效力依法律行為效力的一般規則進行判斷；同理，物權行為的效力亦依法律行為效力的一般規則予以評判。也就是，此二者依各自的具體情況分別判斷。所以，在行為的效力判斷上，債權行為與物權行為根本不生相互影響的問題。謂此種情況下的物權行為之無效、不成立或得撤銷為物權行為無因性之相對化，實在是傳統民法學理論片面強調法律行為效力規則僅適用于債權行為而忽略其亦當然適用于物權行為而得出的不正確結論。

2、對“條件關聯說”的否定。“所謂條件關聯說，系指法律行為原則上均可附條件，債權行為如此，物權行為亦復如此。當事人可依據合意，將物權行為之效力，系于其原因行為效力之上，如原因行為無效，則物權行為因此將不生效力。”[14]（注：吳光明：《論基于法律行為之物權變動》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集》（三），中國政法大學出版社2002年版，第128-129頁。）或“當事人得依其合意，使物權行為之效力系于債權行為之存在，亦即物權行為以債權行為之有效存在為其停止條件。”[15]筆者認為，條件關聯說不能被認為是物權行為無因性相對化的理由：其一，條件關聯說系從當事人主觀意思出發而發展出來的理論。該理論既然依賴于當事人意思，則在意思自治原則的框架內，就存在多種可能：既然當事人間可以約定原因行為無效，物權行為就因此也不生效的約定，那為什么其就不能約定“原因行為無效，物權行為有效”呢？如此約定則是強化了物權行為的無因性。（注：物權行為的無因性理論之目的在于保護第三人，當事人之間關于物權行為依隨于債權行為效力的約定僅在其間發生效力，對第三人不生其效。在這個意義上，可以說物權行為之無因性是強制性規范，當事人不可以通過約定排除其適用。所以，所謂的條件關聯說，在對第三人的關系上是不存在的。）其二，有學者認為，所謂“附加條件”（也即條件關聯），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有權保留條件的買賣”，[16]筆者認為，附所有權保留條件的買賣中，附于標的物所有權轉移這一物權行為之上的條件——支付價金，非為目前學界普遍認為的是債權行為，而是一個物權行為。所有權保留條件買賣中的債權行為，是當事人就所有權保留條件的買賣達成合意并簽訂的買賣合同。所以，如果此前認為條件關聯惟一的情形就只有附所有權保留條件的買賣的話，則依據筆者的前述分析，其在實踐中就無任何實例了，因而條件關聯說也就不可能立足。

3、對“法律行為一體性說”的否定。“法律行為一體說”認為，可以將物權行為與債權行為合并為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關于法律行為一部無效而導致整個法律行為無效的規定。因此，當債權行為無效時，物權行為也歸于無效。[17]筆者認為，法律行為一體性說不能成立，理由有二：其一當是如有的學者指出的，一方面承認物權行為的獨立性，認為物權行為與債權行為是不同的法律行為，二者分別存在于民法的不同法域，另一方面又認為物權行為與債權行為是一個整體的法律行為，這本身就相互矛盾；[18]其二是筆者認為法律行為一體性說的另一個弊端是其觀點過于片面。法律行為一部無效，既可能導致全部無效，也可能發生不影響其他部分效力的情況。（注：《德國民法典》第139條規定：“法律行為的一部分無效時，其全部都無效，但是如果可以認定除去該無效部分，法律行為仍可以成立的除外”；我國《民法通則》第60條規定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我國臺灣地區“民法”第111條規定：“法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍然有效”。）法律行為一體性說顯然無視這些情況，而是一味強調部分無效則整體無效這一個方面。更何況所謂“不可分割”如何理解以及如何使二者一體？法律行為一體性說均未提出有力主張，已有的著述亦未有詳論，所以，這一主張的理論想象超乎法律實踐。

物權行為理論的立法選擇必然要求對與其相適應的法律制度體系進行調整。首先，作為客觀存在的物權行為，其獨立性要求對其存在的形式與物權的法定公示方式予以區別；非依法定公示形式存在的物權行為只是缺乏對抗力而已，并非其本身就不是物權。其次，物權行為的無因性作為以其獨立性為前提的價值選擇，其當與債權行為分離而單獨為法律判斷。

五、結束語：客觀世界的物權變動與主觀世界的法律構造

客觀世界的物權變動，不論其起點、過程還是終點，定然不具有兩樣，但主觀世界的物權變動法律制度構造卻異域異樣、異彩紛呈。“存在的就是合理的”這句話，可用以對過去曾經被立法選擇過的三種物權變動立法模式之何以存在的解釋上；“合理的必然是存在的”這句話，就作為筆者提出“物權意思＋公示對抗”立法體例的壯行辭吧！至于合理與否，定然是公婆論理，各有說辭。筆者希冀的不在于招取方家贊同，但求拋磚引玉、引發思考。筆者認為，作為主觀創造活動結晶的法律制度體系，必然伴隨著在社會發展、變遷基礎上的主觀世界的知識、觀念和價值目標的變遷而有變化和發展。承繼前人智慧，尊重歷史路徑，考慮法理圓通，結合固有國情，[19]以積極的姿態和勇敢的精神為法學學術發展做出應有的貢獻，當屬我輩無旁貸之責。作為一種物權變動立法主義個人學說的提出，權且作為法學理論因應社會發展一種表現形式吧！

注釋:

[1]董學立．試論我國物權變動安全制度體系之構建[J].法學論壇，2003，(1).

[2]田士勇．物權行為理論研究——以中國法和德國法中所有權變動的比較為中心[M]．北京：中國政法大學出版社，2002:27.

[3]董學立．物權公示，公示什么？[J]．比較法研究，2005，(5)．

[4]崔建遠．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金橋文化出版香港）有限公司，2003.

[5]［德］卡爾拉倫茨．德國民法通論（下冊）[M]．王曉曄，邵建東，等譯．北京：法律出版社，2003:443.

[6]尹田．物權法理論評析與思考[M]．北京：中國人民大學出版社，2004:180.

[7]董學立．也論交易中的物權歸屬確定[M]．法學研究，2005，(5)．

[8]肖厚國．物權變動研究[M]．北京：法律出版社，2002.

[9][日]遠藤浩．新版民法(2)——物權[M]．東京：有斐閣雙書，1985:37.

[10]王書江．日本民法典[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1999:33.

[11]陳光岳．日本法上不動產物權變動理論之探討[C]//.“兩岸法制及比較物權法”學術研討會論文集．臺北：臺灣財產法暨經濟法研究會、臺灣法學會，2005.

[12]劉保玉．物權體系論——中國物權法上的無權類型設計[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.

[13]董學立．物權法研究——以靜態和動態的方法[M].北京：北京大學出版社，2007.

[14]董學立．物權行為無因性相對化理論之否定[J]．法學，2007，（1）．

[15]謝在全．民法物權論（上）[M]．北京：中國政法大學出版社，1997:72.

[16]孫憲忠．論物權法[M]．北京：法律出版社，2001:186.

[17]王澤鑒．民法學說與判例研究（一）[M]．北京：中國政法大學出版社，1998:268.

篇4

    關鍵詞:荷蘭刑法　歷史演進　特色

    國人初識荷蘭刑法典,始于清末。為應變法改良之需,富有遠見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進來。1881年刑法典是荷蘭現行刑法典,迄今為止,在荷蘭實施已逾百年。雖歷經無數次增刪,但其務實和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發展,剖析其現行刑法典的品格底蘊和特色,對于我國刑法立法的發展和完善不無借鑒意義。

    一、《荷蘭刑法典》之擬定

    1813年荷蘭獲得獨立后,當局采取了現實主義的態度,并沒有立即拋棄實際上在荷蘭已實施兩年之久的《法國刑法典》。當然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執行;無期徒刑的規定被有期徒刑或在教養院服長達120年的刑罰之規定所取代;有期徒刑之規定被不超過15年的矯正刑所取代。當然,也引進或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關財產之重罪的附加刑保留了下來。

    另一方面, 政治 家和法學家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當時內心極度渴望獨立的比利時人卻認為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。

    一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監禁方式以及應否賦予其特權地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準。

    盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的a. e. j. 穆德曼(a. e. j. modderman) 。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應該擯棄把刑罰的目標定位在與人的進步無關的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認為分隔式監禁( cellular confinement) 應該被置于絕對的優先考慮之地位。應該賦予法官很大的自由裁量權。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠遠沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]

    在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應該如何擬定的問題。他認為,刑法典應該簡明人道,縮短刑罰絕不會導致犯罪浪潮激增,國家應該成立一個委員會繼續新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實現。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、j. 德. 沃爾教授(j. dewal) 、a. a. 德. 平托(a. a. de pinto)律師、w. f. g. l. 佛朗索瓦(w. f. g. l. francois)法官和m. s. 波斯( pols)教授等五人組成。1875 年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881 年3 月3日,歷經多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協調,所以直到1886年9月1日才生效。

    二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發展

    自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928 年麻醉法》、《1935年道路 交通 法》、《1950年 經濟 犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法( administrative infraction)的行為,要科以小額的財產刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:

    1. 適應懲治和防范犯罪的需要,增設法人犯罪刑事責任的規定。在1881年刑法典中,沒有規定法人刑事責任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經濟犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補充。現行刑法典對法人犯罪的規定采用了總則模式,這意味著,法人可以實施并構成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實施了某一特定的行為并且認可該行為或接受該行為產生的利益的,就應承擔責任。[2]

    2. 專章規定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規定經過了多次修改,其中,較為重要而系統的修改主要集中在1994年和1995年。主要內容是: (1)明確了本章規定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據犯罪的嚴重性、罪犯的人格或者犯罪實施的情節,在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規定。(2)對未成年犯規定了系統而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運用作了詳盡的規定。

    3. 充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設置、具體運用以社會的防衛和罪犯的復歸為出發點,逐步實現刑罰的開放化、輕緩化。主要體現在: ( 1)經過多次的修改和補充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實加以解釋:一方面,這一體系受到了有關刑罰的古典觀點的影響,另一方面,也受到了有關刑法的 現代 潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監禁刑,但刑期較短,并且與有關的措施相互配合,故其處置體系呈現出了相對寬緩的特征。(2)重視行為 科學 在判決形成以及刑罰和相關措施執行過程中的作用,例如,第13條第2款規定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一 治療 機構內,并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學家的意見。(3)經過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪, [3]其數額也很低,并且不能與監禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發生了相當大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之數額; 1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發生了前所未有的大幅度的變化,這標志著荷蘭刑法實現了由強調剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉換:首先,從現行刑法典的規定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據刑法典第23條第5款規定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規定適用罰金的標準,即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數額;最后,規定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。

(4)受 現代 刑法思潮的影響,適應世界刑罰的 發展 演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執行制度。1915年,荷蘭刑法增加規定了緩刑,擴大了假釋的適用;刑罰的執行方式也發生了一些變化。1881年,刑罰的執行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨居監禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監禁。然而,第一次世界大戰結束后,監獄人滿為患,監押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實行雜居監禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監禁執行。

    4. 罪刑分則的修改與補充。在荷蘭刑法典實施的一百多年的時間里,隨著社會的發展,其刑法典分則經歷了許多次的修改和補充。這些修改和補充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護人員的重罪、與履行憲法職責及行使憲法權利有關的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權人或其他權利人的重罪、與航海、航空有關的重罪,以及有關的輕罪。

在以上的修改中,最為著名的修改當屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》(review procedures for termination oflife on request and assisted suicide act)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽。其實,在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和起訴政策,“安樂死”的作法已經實際上取得了合法的地位。所以,有人認為,這一 法律 在許多方面只不過是過去司法發展的一種法典化。[4]

    在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協助自殺的行為規定為犯罪。第293 條明確禁止“安樂死”:應他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協助自殺的行為規定為犯罪:故意引起他人自殺、協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4 檔罰金。《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293 條和第294條的方式,使實施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎上增加規定了第2款:醫生實施第

1款所規定的行為時履行了《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》第2款所設定的謹慎注意準則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規定將該行為告知市鎮病 理學 家的,不構成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規定:故意引起他人自殺,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規定:故意協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應對本條加以必要修正后而適用。

    荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權,我們不能因為有濫用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機會。我們相信,隨著社會的發展和文明的進步,人們會以更加平和的心態看待“安樂死”的。

    三、荷蘭刑法典的主要特色

    通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發現,其法典化進程晚于歐洲其他國家。1813 年荷蘭獨立后,立法機關主要集中于認為更為重要的《民法典》和《貿易法典》之擬定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經常因為毫不相關的問題而沖擊立法過程。例如, 1827年刑法典草案的擱置就與其立法內容沒有關太大的關系, 而主要是比利時的問題所致。[6] 另一個方面,也與荷蘭當時缺乏學術傳統和法律專家群體有關。

    然而,無論如何, 1886 年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應色彩,盡管重視刑法的權威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權威,不希望超出必要性來譴責罪犯。其次,許多刑法條文的設計融實體與程序于一體,凸現了刑法立法的實用性。這一特點在刑罰制度和其他措施的設計方面體現得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關制度完美融合之典范。最后,適應世界刑法立法之發展趨勢,改革刑法制度,展現了與時俱進的品格。第二次世界大戰后,行為 科學 在判決的形成及刑罰的執行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的 治療 。直到20世紀70年代中期,由于心理學分析的方法過于昂貴且實效性屢受質疑,最終不得不轉變刑事政策。

    自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴厲。隨著監禁期間變得越來越長,監獄房間的數量也在增設,由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7] 對于這種現狀,荷蘭有許多刑事辯護律師感到極為不安。在他們看來,嚴重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學家甚至樂見刑法的廢除,他們認為,刑法不是控制當今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。

    盡管沒有人相信刑法會很快淡出人們的視野,并最終退出 歷史 舞臺,但這些批評至少部分地反映了當今社會對犯罪控制不力的無奈,如何在全球化的視野下充分發揮刑法制度的實效,是世界各國普遍面臨且需要認真思考的問題。