金融信托法范文

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篇1

關鍵詞：信托業，法制建設，金融特點

信托業是金融的重要支柱產業之一。1979年，隨著中國國際信托投資公司的成立，我國的信托業獲得重生。但是，直到如今，已有20多年歷史的我國信托業仍沒有取得大的進展。本文認為，信托業沒有獲得發展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一種根本缺陷。有鑒于此，本文擬通過對信托業發展特點的分析，探討我國金融信托業的法制建設問題。

信托業的靈活性特點及其影響

信托業與法律的關系既互相排斥又密不可分，這種關系反映了信托業的靈活特性。并且，這種復雜的關系在信托業起源時即已注定了。

信托起源于西歐的“尤斯”制，它與西歐的土地制度密切相關。尤斯制的含義是由土地占有人（委托人）將土地交給受托人代為掌管，受托人將土地上的收益交給委托人指定的受益人，受益人享有對土地收益的權利。這種制度，實際上是對所有權的暫時分割，委托人對土地享有使用權和受益權。通過尤斯制，土地占有人實現了土地的自由轉移，受托人將土地收益交給委托人或委托人指定的受益人如教會。這樣既規避了法律的轉讓限制，又達到了自己的目的。

從以上對于信托起源的考察，可以發現，信托起源于對法律的規避。這是信托業與其他行業在與法律的關系方面最大的不同點，這種不同點也一直保持到現代—信托設計具有很大的靈活性，信托業務紛繁復雜，無法整齊劃一。但另一方面，信托業的發展又必須依賴于法律的保護。由于信托行為涉及委托人、信托人和受益人三方面的權利義務，關系較為復雜。且這種信托關系往往持續時間較長，并伴隨著財產權的轉移。特別是在現代社會，信托一般由商業性的機構如信托公司和銀行信托部經營，如何對它們的行為進行規范。這一切，都決定了現代信托業必須要有嚴格而有明確的法律來保障，只有這樣，信托機制才能夠順利運行。

總之，一方面，信托業因為靈活性而常被用來規避法律；另一方面，信托業又極需要法律的保護。這就對信托法律的制定帶來極大地挑戰。

在英美國家，這種靈活性還是可以較容易解決的，因為英美國家以判例作為法理依據，在必要時可以根據具體情形做出變通，具有較大的靈活性，能夠在很大程度上適應信托業的發展和需要。但在大陸法系國家，法律規定以條律為特點，在靈活性方面遠不如英美法系國家。所以，對于信托業的靈活性往往難于適應，信托成為法律監管的一個難點。如果法律對信托業規定過嚴，因為市場本身存在著不確定性，往往造成信托業不能適應現實需要，而限制信托業的發展。如果法律規定松弛，又會因為法律上給信托業留下的口子太大，容易造成市場的不規范，從而產生投機行為，這也不利于信托業的發展。

不過，在法律以條文規定為特點的國家，也可以制定出具有較好操作性的信托業法律。這需要在充分理解上述靈活性特點基礎上，還要對現代信托業的復雜性特點有深刻的理解。

信托業的復雜性特點及其影響

在對于信托業的內涵，人們對它的認識還是遠遠不夠的。這從信托業的定義中就可以看出。迄今為止，還沒有一個令人完全滿意的定義。有人認為，“簡單地說，信托就是一種轉移財產并加以管理的設計。”即信托公司受客戶委托，管理其財產，并在信托契約到期后，將財產及管理期間的收益，交給客戶指定的人。但它至少沒有把保證信托包含進來。

信托業如此復雜，包含的范圍如此之廣，以至于要給它下一個確切的定義確實很困難。因為幾乎所有事情都可以與信托掛上關系，如公司信托、個人信托和公益信托等等，正是由于信托業務普遍很復雜，信托公司常常被稱為“金融百貨公司”。

其實，從法律規范的角度而言，也沒有必要非得有一個精確的定義。制定法律并非僅需要概念，它更需要確定要為之實施法律的范圍。確定一個較為合適的信托法律實施的范圍，可以有針對性地制定相關法律，不僅能夠極大地適應信托業的復雜性，而且也能最大程度地解決信托的靈活性問題，從而提高了信托法律的可操作性。對于信托立法而言，要確定信托業的法制范圍，最好的辦法是先對信托業需要監管的方面進行分類，分別制定相關法律。通過對信托業進行劃分，分別確定范圍以實現對信托業的管理，是信托法制建設的最好辦法。但是，由于有各種不同的標準，確定信托業的范圍，也是極不統一、極為復雜的。例如，按照信托關系發生的基礎分類，可分為自由信托和法定信托；按照信托服務對象劃分，可以分為個人信托和法人信托；按照信托目的劃分，又可以分為民事信托和商事信托，等等。

因此，要對信托業分類以便實施法制建設，必須要有一個合理的標準。這一標準的建立，首先要能夠適應時代的發展，不致于很快落伍；分類不能過于繁瑣，為每一個小業務項目制定一部法律也不現實；法律也要對信托業的各個領域基本涵蓋。

不同層次的信托法制建設

按照上述標準對信托業劃分監管范圍，形成有關的法律，以適應信托業靈活性和復雜性的特點，可以更好的發展信托業。具體而言，根據不同調整對象的要求，信托法律可以分為三個層次。

信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解決各種信托關系的共通性規范，如信托的設立、變更和終止；信托財產的法律地位；信托關系人的權利、義務和責任，等等。這是整個信托業都必須遵守的法律，是信托業的根本大法。

信托業法。這是適應現代社會信托由非營業組織向營業組織轉化的趨勢而制定的。由該法律規定市場準入規則、業務范圍界定和業務經營規則等等。對此的規定是在信托法的基礎上進一步完善監管的結果，其專業性和針對性更強。

信托業專門法。針對一些較為成熟且很重要的信托業務，可以制定相關的專門法律予以規范。這一層次的法規調整的領域針對性最強，但每一部法規調整的信托業務范圍也更專門化了。根據信托標的物的劃分，這一層次的立法可以分為兩個大的方面。

首先是金錢信托。金錢信托是投資管理類信托產品，由客戶即委托人將金錢委托給信托機構，由信托機構按委托人所設定的投資意愿框架內投資。按照收益的不同，它有兩種基本形式。一種是信托投資，由信托機構代為運營信托金，所產生的收益和損失統由委托人負責，與信托機構無關；一種是信托存款，由信托機構運用信托金，到期后信托機構保證本金安全，并付給委托人一定的利息，如果信托金更有額外的收益，則還要付給委托人一定的紅利，即保本保息又分紅。無論是上述的兩種金錢信托產品或其它形式的信托產品，在當前國內外都非常流行，例如我國現在開放式基金和封閉式基金，或西方國家的年金信托，都為人們所熟悉。金錢信托現在已經成為信托業發展的一個基本方向，其操作方法已經基本成熟，通過專門信托立法對其加以規范是極為必要和可行的。

其次是普通財產管理信托。所謂普通財產，即除金錢之外的動產和不動產，種類非常多，如地產、證券和發行公司債等等。各種信托業務性質也有極大的差別，如發行公司債有資金融通的功能，遺囑信托則往往包含有財產轉移和管理的功能。因為各種信托財物標的不同，且信托行為性質不同，對于一些常見的可以分別專門制定立法，如遺囑信托。而對于一些并非經常的信托業務，如壽險信托等等，則可以通過加強第一個層次的信托法和第二個層次的信托業法，采取兼管的方式，以彌補第三個層次專門立法的不足。

綜上所述，信托的首要特點是靈活性，它起源于對于法律的違背，但它的發展又需要法律的保障。信托的第二個特點是復雜性，它涵蓋著眾多紛繁復雜的業務范圍。正是由于這兩個特點，對信托業進行法制建設，就需要對信托業分別劃分監管范圍，分而治之，只有這樣，才能有效地監督和保障信托業的健康發展。

參考文獻：

篇2

8月1日，《徽商》雜志記者采訪了大志集團董事長凌正先生。凌正言語果斷真誠，滿身浸透著企業家的干練和灑脫。從最初風華正茂的熱血青年到現在享譽盛名的企業家，他先后從事過外貿、酒店、通信等行業。

2004年，隨著房地產行業的興起，凌正開始涉足房地產行業。他從一個普通的業務員坐起，靠多年的不懈努力和誠信的品質，在2007年創辦了屬于自己的公司――大志房產公司。凌正以一個小門店起步，腳踏實地，穩步前進。誠實、誠信的經營使得他贏得了社會各界的一致好評。經過十年的耕耘，大志集團已經成為國內資產實力和資本營運能力一流的投資集團公司。

“當初只是出于興趣，覺得房地產行業是一個新興事物，未來有大發展。我對新事物有著好奇心，看準了就堅持，并一直走到現在。”凌正在接受采訪時透露了自己的初衷。

打江山容易守江山難，無論是在順境或是逆境中，凌正都堅持誠信為本這一原則，一步一個腳印帶領企業發展不斷邁上新臺階。

當記者談到大志集團今后的發展時，董事長表示：“今年是大志集團發展第十個年頭，這不僅是一個開始，也是一個嶄新時代的開端，面對時代賦予我們的機遇和重托，面對新的歷史條件和考驗，集團公司將總結前期發展的利弊得失，切實深化集團內部改革，緊緊圍繞國家宏觀經濟政策導向，開創大志集團創新式、跨越式大發展，逐漸向全國布局，今后，大志集團將建立起長期的發展戰略規劃。

回憶多年的耕耘與收獲，從最初的業務員到現在多元化經營的大集團公司，都見證了凌正的廣闊胸懷和遠見的視野。然而，年富力強的凌正沒有因為事業的成功而沾沾自喜，停步不前，相反更大的志向在他胸中不斷的涌動。

2015年兩會，總理在政府工作報告中多次提到互聯網金融，并明確提到“互聯網金融異軍突起”和“促進互聯網金融健康發展”。傳統金融向互聯網轉型，金融服務普惠民生，已經成為大勢所趨。大志牢牢抓住了這一新的發展機會。

2014年7月，安徽大志投資集團和上海浩祿投資管理有限公司聯手打造了安捷財富P2P網貸平臺。將國際上先進的理財模式與中國國情相融合，開啟了線下借貸，線上投資的全新模式。旨在為有融資及投資需求的小微企業和個人建立起高效、透明、安全、便捷的互聯網金融服務。

同年，安捷財富平臺與第三方匯付天下支付平臺緊密合作，實現了客戶的資金完全由第三方平臺支付、回款及監督，實現了公司自營資金與客戶的資金徹底分離。

2015年4月，大志集團旗下波士公司（安徽波士科技信息股份有限公司）與騰訊（騰訊控股有限公司）簽訂合作協議，正式成為戰略合作伙伴，全面開展“移動互聯網營銷――微商戶”的研發推廣工作。

“眾所周知，互聯網金融是互聯網時代金融的新生態。我總是樂意去接受和學習新的事物，而互聯網金融對公眾最大的改變是理念上的改變，用戶為王、產品有限、簡約極致的創新思維對傳統金融是顛覆性的巨大沖擊。”談起互聯網金融凌正董事長有著自己獨到的見解，“要想運營一個好的網貸平臺，不僅要有創新的思想和強大的運營能力，更要有風險把控、資金托管、信息披露、內部控制等全面管理能力。盡管風險未知、監管與行業標準缺失等因素為互聯網金融的發展蒙上了一層迷霧，但不可否認的是，互聯網金融正在這片迷霧中快步疾行。而我們所運營的安捷財富，就在這個互聯網時代中平穩前進，收獲頗豐。”

在談到安捷財富的發展時，凌正董事長表示，在大部分網貸平臺進行激烈的線上客戶之爭的情況下，安捷財富將繼續保持線上線下同步發展。近十年的線下尋找優良資產的經驗，完善的風控體系；都將為線上客戶提供優質的服務和產品體驗，線上安捷財富也將不斷吸引廣泛的資金并致力于金融創新，這樣的經營模式大大規避了行業風險，最終達到一個平衡互補的理想狀態。

安徽大志投資管理集團成立至今已連續為多家企業融資，為企業解決了融資難問題，幫助企業渡過了難關。公司在風險控制方面采取了六種措施：一、注重貸前對用款者個人的信譽、經營能力和業務狀況等信息的收集；二、大額擔保實行項目評審委員會集體決策制；三、靈活運用各種反擔保形式。如用款企業股權質押、股東不動產抵押、特定存貨質押；微小企業流動資產抵押，有固定收入的職工工資性擔保；以及貴金屬、有價票證為質押的擔保、家族式擔保等。四、實行月結息和貸后回訪制度；五、杜絕公司人員私下舞弊；六、嚴格執行操作流程，杜絕運行中的差錯。

大志集團2015年新的戰略規劃，更確立了到2020年公司總資產將實現50億的宏偉目標。 安捷財富P2P網貸平臺作為大志集團2014年著重打造的項目，僅上線半年交易金額就突破了3億，凌正表示，傳統金融機構的簡單互聯網化，已經不能滿足現代人的借貸和投資理財需求，而P2P網絡借貸這一通過網絡促成借貸投資的全新模式開始被人們接受。

在企業快速發展中，凌正十分重視團隊建設，他認為，無論是企業的發展還是事業的發展都需要人才支撐。在人才管理上，凌正做到人盡其才，努力創造一個寬松的環境。同時，公司建立一套完善的社會保障制度，使員工有一種歸屬感。大家心往一處想、勁往一處使，為大志集團的發展帶來了不竭的動力源泉。

篇3

關鍵詞：財富管理；高凈值客戶；信托公司

中圖分類號：F83

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X（2012）31-0062-02

自從財富財產制度確立以來，財富管理一直被作為一種財富保障的方式、資產管理的方式和經濟治理的重要方式。隨著貨幣的興起和經濟金融化這個趨勢，財富管理演變成為金融機構或者資產管理機構，利用它掌握的客戶信息和金融產品，幫助客戶實現理財目標的一系列服務過程。2008年國際金融危機對全球財富管理市場產生了強烈的沖擊，發生了新的變化。中國財富市場的崛起吸引了眾多金融機構的關注，中國高凈值財富人群總體可投資資產的分配中，信托領域所占份額僅在4%~5%左右，信托業開展財富管理業務的潛力巨大，財富管理業務是信托業未來的藍海。

一、后金融危機時代財富管理的發展趨勢

（一）新興市場的財富分布和投資增長迅速

目前歐美發達國家的經濟陷入困境，財富市場增長速度減緩。2008—2011年間，歐美市場的復合增長率只有6.3%，而新興市場中亞洲地區復合增長率達到20%，財富份額占全球財富份額的比重達到26%。在全球的財富管理市場中，中國最有吸引力，中國財富市場的崛起，已經成為全球財富管理的重要趨勢，中國財富管理的市場空間非常廣闊。

（二）客戶財富管理的需求多元化

金融危機之后，投資者更加深刻的認識風險，風險偏好趨于中性和穩健。貝恩咨詢調查顯示，2011年全球約70%的投資者傾向于在控制風險的前提下獲得中等的收益。價值偏好方面，追求更多的財富目標的重要性下降，追求高質量的生活，財富安全，財富繼承、子女教育的偏好明顯上升。產品和服務偏好多元化的配置，特別是橫跨貨幣、資本、房地產、貴金屬、衍生品、私募股權、藝術品這種市場的綜合性理財方案受到歡迎。

（三）財富管理投資組合變化顯著

房地產投資占比趨于下降，房地產中實物投資的比重降低，而房地產的投資信托基金的比例迅速上升；另類投資受到關注，私募股權、對沖基金、結構性產品等增速迅猛。結構性的產品在過去兩年的增長率高達160%。

（四）財富管理的盈利模式發生變化

財富管理長期以來的盈利來源主要在于帶給客戶交易所收取的傭金，比重高達90%。但是這種方式，容易導致財富管理機構和客戶之間容易發生利益沖突。現在財富管理的盈利模式逐漸的變為按照客戶的資產規模和理財方案的知識含量收費。這樣可以有效的避免這種利益沖突，減少客戶承擔的風險。

二、中國的財富管理發展現狀

（一）財富管理需求顯著增長

近年來，隨著中國經濟的持續快速發展，財富人士的數量快速增加，財富積累出現集中趨勢。波士頓咨詢公司的《2012年全球財富報告》中指出，在大量首次公開募股及主要由企業家產生的新增財富的推動下，中國的百萬美元資產家庭數量有望繼續保持強勁增長，至2012年底，全國個人擁有的可投資資產總額預計達到62萬億元人民幣，高凈值家庭總數將達到121萬戶。報告預測，從2011年底至2016年，中國的財富增長速度預計會達到15%，超過全球每年的平均增速。

在高凈值財富增加的同時，后危機時期的全球經濟震蕩不斷，在中國高通脹和產業轉型的大背景下，越來越多的高凈值人群認識到財富保值增值、資產配置和風險管理的重要性。財富管理需求的急劇增加，催大了中國的財富管理市場，吸引了中外金融機構的高度關注，銀行、券商、信托、保險、基金、第三方理財公司等紛紛涌入財富管理領域，借助各自優勢，各種新型投資工具層出不窮，投資渠道日益多元化，中國財富管理業務逐步走上正軌。

（二）財富管理業務發展情況

目前中國的財富管理業務僅處于初級發展階段，業務的形式與內容還不夠完善，主要體現在：一是以客戶為中心的資產配置的轉變才剛開始；二是產品結構雷同、形式單一，產品推介和增值服務不夠深入；三是專業人才和產品類型的缺乏是阻止財富管理服務機構進一步發展的瓶頸；四是金融機構之間的業務競爭激烈，銀行、信托公司、基金公司、保險公司和證券公司都對財富管理市場虎視眈眈，想從中分得一杯羹。

三、中國信托公司財富管理業務的發展策略分析

（一）信托公司的未來發展方向

第一，財富管理不僅僅是信托公司行業的未來模式，也是整個理財市場或者金融市場各類機構共同的發展模式。信托公司獨家能做的業務，其他類型金融機構都在紛紛效仿；信托公司或許也要通過各種方式去切其他類型機構的蛋糕了。這就是所謂“大信托”的現象，前年、去年的時候這些似乎還是端倪，現在已經非常明晰和確定了。所以，信托公司確定自己的方向，應把自己放在更大的金融市場變遷的背景下。第二，中國金融市場近年來發展較快，變化不斷，今后變化會更快，但萬變不離其宗的是為客戶提供服務。這是信托公司確定未來方向的基本出發點。從這個角度看，未來信托公司可能分為專門私人客戶服務的、企業客戶服務或為金融市場同業服務的不同類型。當然，這個分類可能還可以細分，不同的公司可以在其中組合選擇，又生成專業化或綜合化的不同發展類型。

（二）高端財富管理市場的競爭格局

毫無疑問，整個金融市場的競爭將會越來越激烈，高端財富管理市場的競爭尤其激烈。過去的競爭比較多的是金融同業間的競爭，比如銀行與銀行、信托與信托，現在已經逐漸發展到行業間的競爭，未來一定是全市場范圍的競爭，甚至大批非持牌金融機構也來參與這個市場。

這個過程中，信托公司的牌照優勢、甚至我們現在還以此為傲的制度優勢都將逐步消失。當然，其他機構的相應優勢也會逐步消失，那就要比拼公司的產品、服務、品牌這些內在的能力了。進軍財富管理市場其實意味著迎接全新而艱巨的挑戰，富人們不僅看某家公司富麗堂皇的貴賓廳、豪車和游艇，他更看重的是這家公司的投資管理能力、解決問題的能力和效率以及對他和家庭生活質量、境界的提升。這些要求對信托公司而言，意味著巨額的投入、長期的堅持以及管理的磨煉，還要面臨來自市場的競爭壓力。

（三）信托公司開展財富管理的發展策略

信托公司做好財富管理應當對三件事有認識：一是財富管理是什么，簡單地說，它不是銷售又離不開銷售；二是公司的資源稟賦或基礎在哪里；三是公司進入這個市場的目標是什么。這三個問題解決之后，才是如何做的問題。信托公司開展財富管理業務的大致思路是：第一，以客戶需求為中心，以資產配置實現產品的量身定制。財富管理的核心在于資產配置和組合運用，最關鍵的就是改善產品供給能力、堅持從客戶需求出發進行產品的開發設計，以產品鎖定客戶。第二，加強品牌建設，實施交叉銷售和聯盟合作策略。信托公司應將品牌建設突破點，通過多種形式整合資源，以點帶面，全方位地傳播宣傳信托公司財富管理品牌，持續提升品牌價值。第三，提供綜合化產品服務，完善客戶服務內容。合理配置經濟資源和人力資源。信托公司根據財富管理業務的特點、區域經濟發展狀況，合理配置劃分業務部門、設置分支機構和資源配置，招募大批知識面廣、業務能力強、敢于競爭、懂技術、會管理的高素質、復合型的人才。第四，推進優勢技術，努力開拓新型服務渠道。目前財富管理服務渠道自動化、網絡化趨勢非常明顯。信托公司應建立統一、標準的信息中心，形成大型的信息網絡，建立客戶數據庫，從個體客戶需求出發，充分挖掘現有電子化服務系統的服務功能，建立客戶關系管理及營銷一體化的系統。

參考文獻：

[1] 賈明東.后金融危機時資者的財富管理方式研究[J].中國證券期貨，2012，(2).

[2] 潘新民.中國財富管理發展趨勢與應對策略[J].時代金融，2012，(3).

[3] 王慶武.崛起的中國財富管理[J].金融博覽：財富，2012，(7).

[4] 馮珊珊.角逐財富管理市場[J].卓越理財，2012，(4).

篇4

關鍵詞:集合理財產品信托金融

當前,商業銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機構都在積極推出各類集合理財產品。2004年,我國商業銀行加快推出人民幣理財計劃;2005年,券商集合資產管理計劃面世;2006年,信貸資產證券化產品和券商專項資產管理計劃進入快車道,集合理財競爭進入了新的發展階段。

目前,金融市場上交易的金融產品或者金融工具都是體現一定權利義務和責任關系的合約,明確金融產品的法律關系是金融活動有序展開的基礎。對同一類產品應該統一立法,為當事人的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配,目的是創造公平的競爭環境,防范風險。把當前眾多金融機構開展集合理財產品統一到信托軌道上來,可以滿足投資安全和投資效率的雙重需要,保護投資者的合法權益,維護金融秩序。

信托的擴展運用

上世紀初,我國模仿英美法系國家導入信托業,信托投資公司即脫胎于銀行業,其功能定位的爭論從未停息。改革開放以來,信托業繼續被引入金融投資領域,之后信托投資公司雖然歷經五次整頓,甚至《信托法》頒布實施多年,我國信托業的定位問題仍然是一個懸而未決的理論兼實踐問題。

事實上,信托與公司、委托-等一樣,屬于一種制度性“公共物品”。隨著市場經濟的發展,尤其理財市場的競爭加劇,出現了對信托制度進行拓展運用的客觀要求和趨勢,從而信托制度的內在價值和功能在世界范圍內開始有所張揚。在我國,證券投資基金制度的確立是信托制度拓展運用的典型。此后,企業年金等引進信托制度,社保基金、保險基金、住房公積金、產業投資基金、房地產信托基金以及資產證券化產品等都有運用信托制度的要求。銀行集合委托貸款以及券商集合理財計劃限于委托制度框架內,不過是分業經營、分業監管的管制結果。

信托制度拓展運用可以看作金融混業的一種因素或征兆。同時,表明信托業已經朝著打破“制度壟斷”和“行業壟斷”的方向邁進,信托公司面臨的不僅是一般意義上的不同機構之間、不同金融行業的競爭,還面臨如何運用信托制度的競爭。具有典型意義的是,中國證監會于2004年10月21日《關于證券公司開展集合資產管理業務有關問題的通知》(以下簡稱《通知》),在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》原則規定的基礎上,對證券公司設立集合資產管理計劃、開展集合資產管理業務的具體操作及監管事宜進行了詳細規定。2005年3月,經證監會批準的光大證券“光大陽光集合資產管理計劃”和廣發證券“廣發理財2號集合理財計劃”相繼成立。

《通知》內容在多方面出現了與信托公司的資金信托管理辦法內容相似,甚至接近的地方,為防范道德風險和變相融資,設置了明確而詳盡的規則。該產品實際上是基金產品與信托產品的共生物,形式上偏重于基金,實質上則是信托關系,而名義上卻是委托關系。從設立專門的資金賬戶和證券賬戶來看,集合資產管理業務具有信托特征。資金賬戶和證券賬戶,不管是以證券公司的名義設立,還是以集合資產管理組合的名義設立,標的所有權都發生了轉移,從而超越民法對于委托理財的規定,符合信托法的規定。因此,如果對集合資產管理業務按信托法的要求進行規范,更有利于發展。

從監管層面來看,如果將信托定位于信托投資公司從事的信托業務,而否認社會上已經存在的以委托面目出現的信托樣態,容易人為制造制度性風險。在我國當前金融經營分業管理的模式下,不能以主體身份判定營業特征,其他金融機構從事的信托業務也應該劃定為信托范疇,防止剝奪他們存在的合法基礎,尤其是信托機制本身就具有極強的脫法功效,管制之間的空白和沖突反而為其所用,這就可能釀造普遍的脫法行為,令大量交易行為處于非法與合法之間的灰色地帶。應當允許信托的多元化,否則這種“地下”信托容易引發新的交易安全問題。

立足信托關系的集合理財產品

我國金融機構選擇信托模式競爭理財市場的最重要也是最簡單的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是說信托產品具有靈活性和規避管制的“自由基”,具有高度彈性空間,在打通不同金融市場以及金融與實業領域的間隙方面具有特別深刻的穿透力,同時又具有良好的集資效應,可以迅速覆蓋社會的機構投資者和自然人投資者。金融機構的金字招牌,吸引眾多停留在存款認知水準的百姓大眾的注意力。

在各類金融產品推出之際,監管機構應預先以法規形式明確禁止不當行為,防止和最大限度地減少逆向選擇的可能性。例如,防止假債券回購、假委托存款委托貸款、假信托業務等。否則,一旦問題暴露了時尋求解決辦法,往往代價沉重。尤其是利用信托機制集合投資或集合理財類的產品,因其規模大且善于規避管制,如果不強制安排交易結構和規范標準的法律結構,否認其信托性質和潛在的巨大風險,等待證券業、銀行業的將是信托投資公司已經走過的重重困難。

作為表外業務的理財產品本來應當由投資者承擔投資風險,但前提是金融機構作為受托人已盡法定和約定的善良管理和誠信義務。如果金融機構未盡義務,則應承擔信托責任或者最低也是違約責任、過錯賠償責任,由表外強制轉化為表內。金融企業的表外業務并不一定是無風險的業務,事實證明,大量的表外業務可能是風險過大或者在一定觸發因素、誘導因素出現時容易轉化為現實風險。我國普通投資者對投資風險意識比較淡薄,同時,他們并不能有效區分表外和表內金融產品的風險度,在選擇金融產品時往往是依據金融從業人員的解釋和廣告,甚至僅僅憑借金融機構的看板和條幅來購買。而事實上,很多銀行集合理財產品從一開始就已經走樣,例如規定收益率;券商的集合理財產品亦未脫此窠臼,例如在文件中規定“客戶在封閉期內可優先獲得3%的凈值增長率,低于部分管理人用投入資金補足”,在措辭上使用“優先獲得”,也就是對投資者在封閉期內的收益作出保證,實為隱性保底條款。

信任制度下的集合理財產品滿足投資安全和投資效率的需要

集合理財產品按照信托法所規定和塑造的信托關系進行規范,不僅僅是因為我國已經頒布了《信托法》,引入了信托制度,而是因為信托制度所固有和特有的功能以及制度張力可以滿足集合投資所必需的投資安全和效率的要求。相反,基于委托關系的制度,則不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度對投資安全性的保障

信托財產獨立性是信托制度的最重要法律原理。信托財產的獨立性原理,使得信托財產與委托人、受托人、受益人以及其他的信托財產之間的風險隔離開來,大大減少了信托財產所面臨的法律風險,是一種有效的破產隔離財產保護方式。

在信托制度確立的權利架構中,受托人雖然是以自己的名義對信托財產進行投資運作,但是受托人所擁有的權限并不是無限度的。委托人可以在信托合同中明確規定受托人管理、運用、處分信托財產的方法,或者對受托人運用信托財產提出明確的風險保障標準,對受托人的管理權限作出明確規定和限制。委托人對信托財產運用標準的限制,可以大大提高投資的安全性。

在信托制度確立的義務架構中,信托關系中的受托人法定義務比委托關系中的受托人法定義務嚴厲,受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信托法要求受托人將其個人財產與信托財產分離,使信托財產形成一個獨立的財產實體,免受當事人(委托人、受托人、受益人)的債權人追索,保持其相應的獨立性和穩定性,這是委托制度所不能具備的。

信托制度對投資效率的保障

信托法規范為信托當事人進行交易提供了訂立信托契約的標準,并為建立信托關系提供了“一套強制性的標準化約款,可以大大降低締約的交易成本。”通過提供受托人義務,包括忠實義務和善良管理義務等信托法的默示規則,為交易主體提供了效率。信托法中,許多任意性條款為當事人確定權利義務提供了極大便利。而投基資金領域信托契約的標準合同形式,大大減少了基金當事人之間的交易成本。

信托法以信托財產的獨立性為核心,整體安排與信托財產有關的諸多法律關系,以便實現設立信托的目的。信托法不但使信托當事人通過信托合同的方式,建立信托結構妥善處理,相互間權利義務變得相當方便,并且對當事人與信托財產、各當事人自己的債權人與信托財產,及信托財產與交易第三人之間復雜的責任體系作出了整體妥當安排。尤其是信托通過受益權的分割、分層等與證券市場有機結合起來,在資產證券化領域巧妙運用,促進了金融資產的交易效率。

委托關系中的委托人并不是以所有權人身份運用的信托財產,因而在交易時往往需要提交授權文件等,并履行必要的確認手續,這樣做往往持續時間較短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律關系中十分脆弱,受托人常常缺乏對受托財產中長期投資盈利的戰略考慮,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人運用信托財產時,是以所有權人名義進行交易,而且受托人往往是基于受托財產的中長期戰略目標進行管理、運用、處分,故交易效率顯然高于制度。

受托人的管理運用權和財產托管權能分化,產生了投資基金的法律架構。此外,賬戶管理的職能也可以由專門銀行負責,出現了年金分權制衡模式。這種法定化和定型化結構是市場長期選擇的結果,也是法律強制擬制的產物。將金融市場上出現的集合投資或理財計劃規范為信托,有利于更好地利用信托法原理調整和規范當事人之間的法律關系,保護當事人權益,并促使監管部門統一監管信托業務。

隨著我國普通民眾財富的累積,人們日益要求金融機構豐富和發揮代客理財的金融功能。信托與證券、公司、等最普遍的交易手段日益結合,融入現代金融市場,成為規范和引領投資、融資和理財行為的基礎性制度單元。因此,運用信托完善我國集合投資制度是一種優質的選擇。目前,券商理財、銀行人民幣理財尚游離在信托之外,反映了在分業經營格局下不同金融監管機構的監管關系協調性尚嫌不足,各監管部門應摒棄過去作為行業代言人的角色,將監管目標始終定位于保護投資人利益之上,從界定集合理財的信托關系入手,拋棄分業監管門戶之見和利益之爭,統一對集合投資行為定章立制,防范金融風險。

參考文獻:

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2.王文宇.新金融法[M].中國政法大學出版社,2003

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〔關鍵詞〕 自貿區，信托業監管，《信托法》，理財市場

〔中圖分類號〕D922.28 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）01-0125-04

〔收稿日期〕 2014-09-30

〔作者簡介〕 周 乾（1981-），男，安徽潛山人，安慶師范學院法學院講師、法學博士，主要研究方向為法律與金融監管、法的經濟學理論。

對金融行業而言，有基本法層面的監管規則是至關重要的，這既是法律對行業的基本確認，也是進行行業統一規范的需要。在我國，信托業與銀行業、證券業、保險業并稱為金融業的四大行業。后三者均有基本法層面的監管規則，然而，信托業監督管理，既沒有像銀行業一樣有一部專門的監督管理法，也沒有在《信托法》中做出專門規定。所以，在基本法層面，信托業的法律規范是缺位的。行業監管基本法律的缺位在金融實踐中引發的問題有：具備同樣信托法律結構的理財產品不能接受統一的法律評判，從而導致不同法律門檻和對投資者的不平等保護。從信托業持續健康發展的角度看，有必要在全國范圍內建立統一的監管法律制度，然而，由于各方制約，時機尚不成熟。自貿區作為新時期改革的先鋒，具有試驗意義并且承載著制度創新的功能。在肩負著示范責任的自貿區內，是讓這種信托業監管雜亂的局面繼續存在還是構建統一的信托業監管規則？如果構建，那么是否可行？如果可行，那么未來的自貿區統一監管規則應該包括哪些主要內容？以上問題構成了本文討論的內容。

一、構建自貿區統一信托業監管規則的必要性分析

中國改革進入深水區以后，整個經濟社會對于公平正義的要求達到前所未有的高度。由于我國沒有信托業基本法律制度， 〔1 〕 （P92 ）導致信托投資者的保護制度缺乏法律抓手。隨著我國金融業的蓬勃發展，實質意義上的信托業務范圍不斷擴大，這在金融開放程度較高的自貿區內將體現的更為明顯。自貿區應該成為一個公平交易、平等保護的場所，從理財市場的公平需求、投資者的平等保護、信托法律體系的完善等角度看，都有必要在自貿區內構建統一的信托業監管規則，形成可復制、可推廣的立法與監管經驗，從而為全國范圍內信托業監管法律制度的完善提供實踐素材。

（一）自貿區理財市場的公平競爭需要統一的信托業監管規則。當前的理財市場可以說是“九龍治水”、各執一方。〔2 〕按照目前法律制度，只有信托公司從事的信托業務才是名正言順的信托業，其他金融經營機構從事的符合信托特征的業務就不能被稱之為信托業，自然也就不能被納入信托業監管的范圍，也正是這種法律制度的局限導致了理財市場上的“九龍治水”。如果自貿區還繼續沿用這種模式，那么它的制度創新性就沒有體現。

在自貿區內，同為信托本質的理財業務理應受到統一的規則約束。建立統一的信托業監管規則既是實現監管的一致性與權威性的需要，更是法律公平的訴求。分屬不同監管機構的金融機構都有自己的利益訴求，在沒有法律層面的信托業監管規范的情況下，很難判斷不同監管規則誰是誰非、孰優孰劣。面對巨大的資產管理市場，金融機構之間存在博弈，博弈本身并不可怕，但需要有基本的規則。否則，市場混亂難以避免。通過確立統一的信托業監管規則，可以實現金融機構之間資產管理業務的公平博弈。

（二）自貿區對投資者的平等保護需要統一的信托業監管規則。在目前金融市場上，各種理財產品紛繁復雜，它們是否都具有信托的性質呢？評判一項理財業務是否具備信托性質的標準有三：一是財產是否獨立;二是理財機構是否以自己的名義來管理財產;三是風險是否由投資者自擔。從自貿區各個金融機構的理財業務來看，基本上符合信托的特征。本質上一致的信托關系卻在適用不同的監管規則。不同的規則不但意味著受托人準入、管理方面的不同，而且意味著投資者受保護的程度不同。比如，同樣是信托本質的理財業務，各個金融機構對投資者準入的要求不同。同樣為理財業務，商業銀行自行開發的產品可能就由投資者自擔風險、不存在剛性兌付;而對于信托公司開發的產品，投資者就要求剛性兌付，雖然這種要求不符合信托法律原理。

自貿區的改革重心之一就是實現對不同市場主體的平等保護，包括讓商業銀行理財業務、信托公司理財業務、保險公司理財業務等各類業務中實質意義上的信托投資者受到平等的保護，也包括讓民營金融機構理財業務的投資者和國有金融機構理財業務的投資者受到平等保護。這就需要通過構建統一的監管規則，對于實質意義上的信托投資者予以平等保護而不論其業務開展方是商業銀行還是信托公司，抑或是民營金融機構還是國有金融機構。出于對大信托時資者平等保護的要求，應該在自貿區的信托業監管規則中對信托的投資者準入、風險承擔、權益保障等做出統一規定。

（三）自貿區信托法律體系的完善需要統一的信托業監管規則。我國已經制定的《信托法》，屬于民商法的范疇，應該被納入私法體系，它規范平等主體之間的民商事法律關系，主要對委托人、受托人、受益人之間的權利、義務、責任進行規范。行業監管需要法律層面的監管規則，《證券法》中有專門關于證券監督管理的專章規定，《保險法》第六章是保險業監督管理，銀行業則有專門的《銀行業監督管理法》對監督管理機構、監督管理職責、監督管理措施及法律責任做出了明確規定。信托業的監督管理，既沒有在《信托法》中做出專門規定，也沒有像銀行業一樣有一部專門的監督管理法。所以，在基本法層面，需要建立統一的信托業監管制度。

自貿區的設立被稱作是中國的“二次入世”，這也就意味著中國在貿易、投資、金融等領域深度開發的試點，承載著“國家任務”。經濟層面上的開放意味著法律層面的制度突破及政府層面的監管轉型。為此，自貿區有必要在信托法律體系完善方面進行大膽嘗試，制定統一的信托業監管規則，推動信托業的監管轉型。唯有如此，自貿區的金融改革與法律創新才能對全國范圍內的金融深化與制度升級起到“橋頭堡”作用，才能真正實現自貿區經驗與模式的可復制、可推廣目標。

二、構建自貿區統一信托業監管規則的可行性分析

金融自由化已經成為我國金融發展的時代呼喚，金融監管體制及金融法律制度創新也是當下的熱點話題，但中國金融發展水平存在嚴重的不平衡性，在全國范圍內推行這些改革可能時機尚不成熟。自貿區具有先行先試的特點與優勢，正好為中國的信托業監管改革提供了契機。

（一）構建自貿區統一信托業監管規則符合金融自由化的要求。金融的活力源于自由與創新，而自由是創新的前提。金融自由源于金融自由化理論，它是針對發展中國家的金融壓抑而言的，主張政府減少對金融領域的干涉、放松對金融市場與機構的限制。中國屬于典型的金融壓抑型國家，這在信托領域體現的尤為明顯，證券公司、保險公司等商事主體從事著實質意義的信托行為，卻都不能用“信托”之名，更不能適用信托法律。上海自貿區建設倡導金融自由化，自然包括在自貿區內放松金融管制、尊重金融規律的意圖。

構建自貿區統一信托業監管規則將打破對信托業的限制性界定，不但信托公司可以開展信托業務，而且商業銀行、證券公司、保險公司、基金公司等各類金融市場主體都可以名正言順地以“信托”的名義開展實質意義的信托業務。這是金融自由化在金融業務領域的體現，也是金融發展到一定階段的必然要求。金融自由化對金融行業的政策應該是宜疏不宜堵。如果在自貿區內繼續對信托業采取狹隘界定，對不同市場主體的同質信托業務區別對待，那么，自貿區的金融自由化程度將大打折扣。因此，通過信托業監管規則對自貿區的信托業進行統一認定與規范，完全符合金融自由化的要求。

（二）構建自貿區統一信托業監管規則符合監管體制創新的要求。如果構建自貿區統一信托業監管規則，那么，在監管體制上也應該具有一致性。先看看域外經驗。迪拜的自貿區建設經驗對中國的自貿區建設或有啟發。迪拜不但是消費的天堂，而且是投資的圣地。它的魅力主要不是來自能源，而是自貿區。迪拜政府在10年前設立的迪拜國際金融中心（DIFC）在金融監管方面的做法或許可以為中國自貿區的金融監管提供參考。該自貿區建立后吸引了大量金融機構進入，截至目前約有900家企業在自貿區內運作，其中，金融機構就有400家左右。在DIFC內，迪拜政府成立了迪拜金融服務局（DFSA）作為獨立的金融風險監管機構。DFSA主要有6項職責，包括法律及政策的制定、授權、識別、監管、執行與國際合作。它的監管權主要來自DIFC的監管法令，其定位是“成為立足于風險的監管者并且避免不必要的監管負擔”。〔3 〕

就我國而言，在中央層面推動金融混業監管體制、統一信托業監管規則的時機尚不成熟。但自貿區不同，它的設立是在全球貿易競爭加劇、中國自身改革深化以及人民幣國際化三重背景下推出的戰略創舉，肩負著貿易自由化、投資自由化、金融國際化、行政精簡化四項使命。〔4 〕而且，自貿區在機構設置上有更大的自。自貿區的金融創新不限于金融產品創新，還有金融機構創新，包括監管機構創新。它可以嘗試在自貿區的范圍內將分散于一行三會的金融監管權進行整合，成立一個金融監管局，在自貿區內對實質意義上的信托業進行統一規范。

（三）構建自貿區統一信托業監管規則符合法律制度創新的要求。按照中央政府的精神，自貿區應集中體現三個特點：一是主動開放;二是制度創新;三是具有示范性。從法律角度看，自貿區建設的核心是制度創新。隨著經濟社會的發展，無論是監管機構還是普通民眾，都已經發現信托無處不在。所以，我們應該突破對信托業的狹義認識，而從廣義的范圍理解信托業。它不限于信托公司營業性的信托業務，不是機構的概念而是職能的概念，凡是符合信托法律關系特點的業務都可以納入信托業。面對這樣的現實，在全國范圍內推行統一的信托業監管規則，涉及面太廣、利益關系復雜，短期內難以實現。

自貿區可以在構建統一信托業監管規則上先行一步。一來自貿區本身就具有試驗性，而且對具備信托法律關系特點的業務進行同等對待，符合法律邏輯，這樣的試驗具有引領性意義。二來即使在自貿區內實行統一的信托業監管規則遇到一定的阻力，也可以為未來實行全國范圍內信托業統一監管提供經驗與教訓，從國家角度看，這就降低了試錯成本。對于這樣的嘗試，中央立法機關和地方立法機關完全有理由支持。

中國改革進入深水區以后，部分原有的發展思路難以為繼，需要新的改革手段激發市場活力、規范政府行為、打造可持續發展的經濟發展模式。在建設法治經濟的主題下，無疑要選擇法律手段。自貿區應該成為改革的試驗田，相關機構可以通過“日落條款”規定自貿區進行組織整合、制度運行的試驗期，允許自貿區試錯、犯錯，考察自貿區監管機構在這一特定時期內的金融監管效果。大信托時代已經來臨，信托業的統一監管是大勢所趨，通過信托業監管組織機構的整合和法律制度的再造來構建自貿區統一信托業監管規則具有可行性。

三、構建自貿區統一信托業監管規則的主要內容

如果在自貿區內構建統一的信托業監管規則，那么，該規則應該包括哪些內容呢？從法律制度的性質來看，自貿區信托業監管規則屬于行政性法律制度，應該是針對受托人做出各種約束，包括資本、人員、結構、交易方面的內容等，以保障受托人能夠較好的為受益人利益服務。但是，結合中國信托業的監管實踐，本文認為，應主要抓住三個方面的內容：明確信托業監管機構的內部分工、具體界定監管對象的謹慎義務以及建立監管影響分析制度。

（一）明確信托業監管機構的內部分工。信托業監管機構內部分工明確是實現有效監管的前提，這種分工應該具有法律依據。就自貿區的信托業監管而言，機構內部分工的依據是信托業監管規則。規則的性質決定著內容的邊界。信托業監管規則屬于行政法，是對信托業監管機構的授權與限制法。所以，在監管規則中應當對監管機構的權力邊界、內部分工、監管程序、決議規則、責任承擔等內容做出規定。其中，信托業監管機構的內部分工是個較大的問題。

現在的信托業務發展很快，業務的多元化對監管提出了較高的要求。不同的信托公司業務特點不同，有的主營資產證券化業務、有的以房地產信托為主要業務增長點、有的主要依靠銀信合作及信政合作、有的重點開拓財富的代際傳承業務。對于不同特點的信托公司，其監管內容應有所區別，由不同的專業人員進行監管較為合適。而且，明確的內部分工有利于監管工作的深化與監管效率的提高。目前，中央層面信托業監管力量不足、分工不細的問題日漸突出 ，這些問題的有效解決有賴于自貿區提供成功運作的經驗，需要在自貿區的統一信托業監管規則中對監管機構的內部分工做出規定。

（二）具體界定監管對象的謹慎義務。在一個制度規則比較具體的環境中，人們的行為具有可參照性與可期待性。我國《信托法》第25條規定：“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”;《信托公司管理辦法》第24條規定：“信托公司管理運用或者處分信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，維護受益人的最大利益” ;《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第4條規定：“信托公司管理、運用信托計劃財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，為受益人的最大利益服務”。 盡管“一法兩規”都提到受托人的謹慎義務，但受托人如何行事方為謹慎？標準如何？不得而知。這種對謹慎義務的規定過于籠統，導致監管對象可能遭遇違反謹慎義務的法律風險，也可能導致其濫用權利、損害受益人利益。為避免或減少這些情況的發生，筆者認為，亟需在自貿區的統一信托業監管規則中建立適應國情的受托人謹慎規則，完善信托業投資管理制度。

具體而言，一是建立“原則與規則相結合”的立法模式。也就是說，在法律原則中對監管對象應承擔謹慎義務做出規定，同時，在法律規則方面有具體的判斷標準，比如，技能的需要、注意的要求、信托目的等。二是明確判斷監管對象謹慎標準的時點是其做出決定或行動時，而非投資結果發生時。也就是說，謹慎投資者規則以投資行為論而非以投資結果論。這樣的制度安排可以使自貿區信托業統一監管規則兼具科學性與可操作性。三是明確要求監管對象進行多元化投資。多元化投資是謹慎義務的必然要求。一個有效的投資組合應該包括投資種類的多樣化，而且在資金分配方面不能在某一種類上過分集中。簡言之，監管對象應在投資行業、投資品種等方面進行多元化配置。

（三）建立監管影響分析制度。“監管的理論基礎是市場失靈與監管失靈。” 〔5 〕有了信托業的監管，那么，它的監管效果如何？是否解決了市場失靈？是否也存在監管失靈？這需要通過監管影響分析制度來評判、揭曉。我國信托業監管的實踐經驗還不足，監管工具的運用還比較落后，導致監管方面的問題較多。這既有體制性的因素，也有信托業的快速發展而監管相對落后的問題。這種落后的突出表現就是信托業監管影響分析基本處于空白狀態。自貿區承載著試驗的功能，正好可以先行先試，探討建立本土化的信托業監管影響分析制度。

制度的作用及影響是全方位的。成熟的監管影響分析制度一般包括制度對經濟、社會與環境的影響。就中國的信托業監管影響分析制度構建而言，除了包括制定影響分析的原則與程序、重視定量評估、將法律實施情況作為監管績效考核的指標制度等內容之外，最需要關注的是監管者責任制度。監管者享有監管權力就要承擔監管責任。信托業監管機構及其工作人員的監管工作要依法進行，對違法監管的行為應承擔責任。這本身既是對監管工作的監督，也是提高監管效率、促進信托業發展的要求。監管者的責任要具體化，包括責任的承擔主體要具體、責任的承擔方式要具體。

總之，金融安全的根本保障在于金融法治建設的完善。中國信托業資產規模暴增的背后隱藏著極大的行業風險，威脅到信托業安全，而化解風險、實現安全的根本方法在于信托業法治建設的推進，2001年頒行的《信托法》其目的在于為整頓混亂的信托業提供全面系統的法律依據。然而，移植過來的《信托法》有關信托業的制度缺失極為明顯。中國信托業監管的法治化首先就要構建信托業監管的基本法律制度，讓信托業監管有法可依。自貿區是改革的縮影，其試驗的重點在于體制機制的創新與升級。自貿區在機構設置、規則建立等方面有更大的自，可以嘗試在自貿區內對實質意義上的信托業進行統一規范，在公平對待受托人及投資者的基礎上促進金融創新。從金融改革的大棋局來看，在整體推進信托業監管統一改革時機尚不成熟的情況下，應該利用自貿區的特點開展金融監管創新的先行先試，使中國信托業分散監管的局面在自貿區內得到有效扭轉，為更大范圍內的金融改革提供樣本。

參考文獻：

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關鍵詞：信托；信托財產；資產收益權；信托登記

信托業作為我國金融業中的新興力量，近年來迅猛發展，但在高歌猛進的同時，也不得不正視其所面臨的相關法律風險及障礙。水能載舟，亦能覆舟，法律既可以為信托業務的發展保駕護航，又隨時可能成為高懸在頂的達摩克利斯之劍。所以現就這個現實而重要的問題，進行一些淺層的分析探討。目前在信托業務中存在的法律障礙大概主要有以下三種。

一、信托財產所有權是否轉移不明確

信托財產所有權轉移主要是指信托財產從委托人的名下轉移到受托人的名下，如資金信托，股權信托，債權信托等都涉及此問題。《信托法》第二條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或處分的行為。”此處用了“委托給”而不是“轉移給”，造成理解上的差別，“委托給”三個字的法律含義到底是僅有意思表示就夠了，還是除意思表示外尚需財產所有權的轉移行為？很明顯是一種法律障礙，在信托實踐和《信托法》的適用中會造成混淆1。根據信托法起草參與學者周小明的觀點，所謂“委托給”只是具有形式意義，是在立法時為了避免與我國“一物一權”的所有權制度沖突，無論從制度安排，法律本身的規定，還是操作層面來看，都不能簡單將“委托于”簡單理解為只是一種意思表示行為，正確的理解應當是“委托+給”，有效的信托必須要有財產權的轉移2。對于這種法律障礙的解決，只有司法工作者和法律學者盡快做出權威性的解釋才是根本有效的解決方式。

二、信托中的資產收益權性質不明確

隨著金融創新的迅速發展，收益權被廣泛運用于國內金融實踐，其中以信托公司發行的“特定資產收益權信托產品”為典型。特別是自信托業“一法兩規”頒布實施以來，資產收益權信托產品屢現于市場。但是這種資產收益權具體的性質為何，其能否作為合同的直接標的目前似乎還沒有權威而統一的說法。在最近受到較多關注的的安信信托訴昆山純高一案中，就充分體現了這個問題。本案中，安信信托方表示雙方的爭議主要集中在“以‘資產收益權’信托模式進行創新性地風險控制及信用增級在傳統違約責任和擔保責任框架下的合理性”3。而實際了解了此案后可以看出，本案的本質問題是在于安信信托在辦理基礎資產抵押時簽訂的《信托貸款合同》，虛構了一個主債務，與《昆山·聯邦國際資產收益財產權信托合同》構成了“陰陽合同”，產生了一系列爭議。

關于資產收益權，普遍的表述是指對基礎資產預售、銷售或以其他形式使用和處分所形成現金收入的權利。從法律角度進行分析，它首先是基于所有權而創設的權利，既可以通過出讓標的物的占有使用權能，也可以通過轉讓所有權來實現。這種權利是財產權，有明顯的排他性。但由于此權利與其依附的物是分離的，缺少法律的正面保護，排他性很容易受到侵害。雖然其具有物權的基本屬性，但是根據我國《物權法》，“物權的種類和內容，由法律規定。”4在缺乏法律明確確認的前提下，根據“物權法定”原則，這種資產收益權仍不是物權，可以說是一種“準物權”。另外，資產收益權作為信托的基礎財產并不嚴格符合《信托法》對信托財產需為“確定性”的要求。本案中昆山純高所提供的房地產項目的收益權，僅為一種“期待利益”，昆山的基礎資產當時并未完工，還需投入，而且如果有第三人對該基礎資產要求權利，則資產收益權也難以保證。

針對這種比較前端的信托業務法律問題，可行的解決辦法首先是要盡量減少交易模式的法律漏洞，不能一切以繞開法律，繞開監管為手段。其次在對融資方選擇時，要盡量提高標準，做好風險防控，確保其資信，從而減少自身在進行信托業務時，為應對監管而產生的風險成本。最后還是需要完善信托業的法律法規，目前的一法兩規還是很單薄，致使許多行業空白和不確定之處，隨著信托行業越來越活躍壯大，有影響力的案例越來越多，完善信托法律制度是勢在必行。

三、信托財產的登記問題不明確

信托財產的登記具有信托公示的法律效力，在信托成立時通過登記加以識別，若無法律規定，其他人不得對信托財產隨意主張權利5。我國《信托法》第十條第一款規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”雖然信托法相關規定賦予登記制度非常重要的地位，但是《信托法》關于信托登記的規定過于簡單模糊，有關登記的范圍、如何登記、由誰登記等事項一概不清，實務中很難操作，在實踐中，有關的登記部門往往會以沒有相關登記規則為由拒絕辦理財產信托登記手續。

上文提到的案例中存在“陰陽合同”，之所以會出現這種情況，正說明實踐中信托登記難操作。尤其本案中為了保證資產收益權對基礎資產進行抵押，屬于在建工程抵押。按照建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條的規定，實際中許多房產部門工作人員只認貸款合同為主合同，若根據《昆山·聯邦國際資產收益財產權信托合同》是無法為項目資產辦理抵押登記的。對安信信托而言，無法辦理基礎項目資產的抵押登記，就無法控制資產，資產收益權無從保障。為解決此問題，“陽合同”《信托貸款合同》就由此而生，該合同實質上僅僅是為了辦理抵押登記而用。而之后安信信托以《信托貸款合同》為依據，以金融借款合同糾紛為案由對昆山純高提出訴訟就明顯難以得到法院的支持。但《信托貸款合同》雖然只是形式上的合同，實質仍然是《昆山·聯邦國際資產收益財產權信托合同》，其中也有關于以基礎資產作為抵押的條款，是為雙方真實意思表示，應該得到法律保護。

針對這種信托業務的法律問題，可從以下幾種方式解決。一是利用法律等手段，盡可能地對登記機關的不作為進行抗辯。如果登記機構仍不同意辦理，可向公證機構進行公證，以盡可能取得信托登記的抗辯理由6。二是應該盡快建立具有法律效力的登記制度，加強相應信托法制的完善，對信托的登記機關、登記權利人、登記義務人、登記程序以及對抗第三人的效力加以明確規定。

除此以外，信托法律體系總體上的不完善、對信托交易對象的審核甄別，防止融資主體偽造財務數據騙貸（吉林信托“松花江78號南山建材項目收益權集合資金信托計劃”）、受托人審慎義務的標準等等，都是存在的信托業務中的法律障礙，并且隨著信托業的不斷發展，還會有新的法律問題不斷出現，這些都是我們需要應對解決的問題7。

參考文獻：

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[5][美]羅伯特.考特、托馬斯.尤倫著：《法和經濟學》[M].上海人民出版社，1994，p22-25.

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一、制約信托公司發展的法律政策瓶頸

(一)個別信托法規缺乏科學性和可操作性

如《中華人民共和國信托法》第十條規定“設立信托，對于信托財產……應當依法辦理信托登記”。而直到目前，由于缺乏配套的登記機制，信托財產登記始終無法實施；又如《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規定“委托人為合格投資者”，而合格投資者定義為“（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。”目前，由于我國信用體制尚未建立，在實際操作中對自然人取得“真實的”收入證明難度很大。

（二）集合資金信托業務的發展受到營銷政策和營銷渠道的限制

根據調查情況來看，信托公司集合資金信托業務的發展在政策方面，主要受到信托合同份數、金額起點和營銷渠道、營銷方式等方面的制約。

（三）金融機構間信托業務監管政策各異，使信托公司代人理財的本業優勢受到了侵害

目前，我國金融機構從事信托業務的不僅有信托公司一家,商業銀行、證券公司、保險公司紛紛推出了“委托貸款”、“集合資產管理業務”、“開放式投資基金”、“分紅保險”等一系列不同形式的理財業務品種。這些業務雖然名目繁多，但究其實質，都是地地道道的公募信托業務。由于監管部門之間的溝通、協調不足，銀監會、證監會、保監會對各自的監管對象分別制定“游戲規則”，對同質信托業務實行尺度各異的監管標準，不同金融機構在信托市場上難以公平競爭。由于監管政策的不同，同樣是代人理財業務，市場準入政策明顯不同。

（四）信托財產登記制度和信托產品流動機制的缺失，制約了信托公司業務開拓

由于信托法規配套制度的不健全，致使信托公司業務發展缺乏制度保障。最突出的就是信托財產登記制度和信托財產流通制度的缺失。如在辦理信托財產登記中，由于沒有明確相關政策規定，致使充當信托財產的股權、設備等無法登記，這使得原本是信托公司優勢業務品種的財產信托難以發展。根據現有法規，信托受益權是以信托合同形式存在的，而信托合同不能分割，只能整體轉讓。一些融資規模大的集合資金信托項目，尋找交易對手的難度將更大。由于信托產品流動性差，不僅影響了信托產品的創新、升級，也嚴重影響和制約了信托公司業務的進一步發展。

（五）對于各類損失準備,銀監會、財政與稅務相關政策不協調，信托公司納稅負擔過重

一是對于計提的各類損失準備稅務部門不允許稅前列支，需進行納稅調整，從而造成信托公司稅負過重。根據《金融企業呆賬損失稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局令2002第4號）第5條“允許在稅前扣除的呆帳準備＝本年末允許提取呆賬準備的資產余額×1％－上年末已在稅前扣除的呆賬準備余額”，即，對信托公司提取的專項損失準備，稅務部門只允許稅前提取風險資產的1％，剩余的各項專項減值準備必須進行納稅調整，即需要繳納33％的所得稅。即提的準備金越多，繳納的所得稅就越多。二是稅收政策不明確，重復征稅問題突出。目前，我國信托業務重復征稅主要有以下兩種情況：一種是按照《信托法》和現行的稅法，在財產信托中，委托人將資產委托給信托公司，伴隨著產權的轉移，信托公司要交納一定的契稅、營業稅、印花稅。而當信托合同終結，作為受托人的信托公司把資產還給委托人時，再次發生了產權轉移，又需繳納一次契稅、營業稅、印花稅；另一種是信托公司營業稅中已包含給付信托受益人的收益部分，但在完稅中卻存在重復納稅問題。

（六）信托業務監管收費不盡合理，信托公司負擔過重

目前，金融監管部門對信托公司分別按資本總額、自有資產總額和受托管理的信托資產總額征收監管費。按照《國家發展改革委員會、財政部關于銀行業機構監管費和業務監管費標準的通知》（發改價格［2004］1663號）精神，“收取的銀行業機構監管費和業務監管費收費標準為，機構監管費按被監管機構上年末實收資本的0.08％收取，業務監管費按被監管機構上年末資產總額分檔定律累加計收”。信托公司認為，信托資產屬于受托代管的資產不應列入收費范圍，監管部門擅自擴大了收費范圍。

另外，即使征收監管費也不應與其他金融機構一刀切，應該實行差別收費標準。因為，目前就銀行最新利率計算，一年存、貸款存利差為3.33％(4.14-7.47)，而信托公司實現的信托利潤90%以上分配給了委托人，扣除發行成本以外，信托公司所剩無幾。在信托利潤率極低的情況下，與商業銀行實施相同征費標準，明顯有失公允。

二、改善信托公司規范發展法律政策環境的幾點建議

(一)從科學發展觀出發，制定出符合信托公司實際的法規制度

國家有關部門和銀監會在制定信托法律法規時要從信托公司的實際出發，改變政策法規由上而下制定的通行做法，一項法規政策的出臺要反復聽取基層監管部門和信托公司的意見，特別是要客觀地對待各地信托公司的差異性和特殊性，要做必要的可行性論證，要維護信托法規制度的科學性、嚴肅性和權威性。同時，要建立政策調整機制，增強政策的動態自我修復功能，即政策要根據市場的變化作出相應調整。

（二）實施科學分類，給予資質優良的信托公司以廣闊的業務發展空間

目前，信托公司面臨的監管政策總體偏嚴，這雖然與個別公司的不規范經營有關，但決不能由于個別公司的違規經營給正在發展中的整個信托業帶來信任危機。要改變以往“一人感冒，全家吃藥”的做法，切實做到“扶優限劣”。當前，監管部門最主要的任務是解決好信托公司規范與發展的關系問題，要兼顧信托業的生存、發展和創新，樹立“以人為本”監管理念，以科學發展觀統領監管工作。要按照“分類監管、區別對待、扶優限劣”的原則實施科學分類，為資質良好的信托公司“松綁”，出臺實質性的優惠政策，為其提供寬松的業務空間和創新空間。

（三）因地制宜地實施區域監管政策

金融的發展離不開經濟。就目前全國信托公司情況來看，54家經營正常的信托公司發展極不平衡。經濟發達地區的信托公司受當地經濟的影響發展較快，中西部地區信托公司發展則較差。在此情況下，實施同一監管政策就不夠客觀公正。目前，國家的總體經濟發展規劃無不體現著因地制宜的區域性政策。據此，我們建議銀監會和國家有關部門，對少數民族、邊遠等經濟欠發達地區的信托公司實行區域優惠政策，適當放寬市場準入條件，并實行稅收減免等優惠政策，并根據經濟環境的變化適時調整、更新。以給經濟欠發達地區信托公司以休養生息的機會。

（四）銀監會要加強與國家財政、稅務、工商等部門的溝通，減少信托法規在實際操作中的障礙

一是針對信托公司目前發展狀況，適當減免信托業務監管費。二是針對信托公司專項準備計提比例高、金額大的問題，協調稅務部門，對信托公司計提的專項準備金全額予以稅前扣除。三是協調稅務部門制定和完善與中國信托業特點相適應的稅收法規制度，明確每一信托環節的納稅主體，避免對信托業的重復征稅。四是要協調工商管理部門解決信托財產登記問題，創建信托產品交易平臺和流通機制，增強信托產品流動性。

（五）放開自然人人數、金額起點等政策限制

對于信托公司開展集合資金信托業務是“公募”還是“私募”，“一法兩規”并沒有明確規定，我國目前尚未正式制定相關法規明確關于私募和公募性質信托業務的不同監管辦法。因此，為了體現“扶優限劣”的監管原則，我們建議在監管分類的基礎上，允許分類優良的信托公司突破合同份數和金額起點等限制，并實行公募和公開營銷宣傳。同時，放開信托公司設立分支機構的政策約束，以利于信托公司進一步開拓信托業務。

（六）要加強對信托理論知識的普及和宣傳，克服信托公司被社會邊緣化的危險

一方面，地方政府、監管部門要積極引導社會各界認識信托公司、熟知信托業務，允許信托公司加強信托知識的普及和宣傳，提高投資者對信托知識的認識，努力培養信托客戶群和合格的投資者，以促進信托公司全面發展。另一方面，信托公司要利用信托的功能優勢，積極為地方經濟建設服務，廣泛宣傳信托知識，努力提高自己的知名度和社會地位。

（七）建立統一的市場準入監管制度

針對各金融機構開展的同一理財業務在準入制度各異的現狀，建議銀監會溝通不同的金融監管部門，建立聯席會議制度。統一信托產品準入和監管標準，使不同的金融機構在開辦同質業務時，處于同一監管框架和監管標準下。從而使各類金融機構的理財行為能夠統一規范，競爭公平有序，確保我國金融業的和諧發展。

（八）建立化解信托業務風險的基金和保險制度

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盤活18萬億元的存量

中信登是經國務院同意，由銀監會批準設立的非銀行金融機構，根據工商注冊信息，中信登于2016年12月19日正式注冊，注冊資金30億元。銀監會普惠金融部巡視員文海興為法定代表人。其主要職能包括信托產品、受益權及其變動的登記，衍生功能是信托受益權流轉交易等。

為什么要成立中信登？銀監會主席助理楊家才在2016年中國信托年會上道出了原委：“在中信登成立之前，每做一個信托計劃就要事先向銀監局報告。我此前就講過不想這么干，也不愿意這么干，信托登記公司成立以后就不用再這么干了。其一，監管部門沒有一線的業務人員熟悉市場，不是我們監管部門的專長。其二，作為監管部門，沒有必要為機構的每單業務背書。其三，程序煩瑣，市場商機瞬息萬變，很容易失去了最好的時間窗口。”

根據楊家才的介紹，中信登成立以后，信托公司發行的集合信托計劃就在信托登記公司進行公示，監管人員只要盯緊信托登記公示系統，假定5天或者10天之內監管部門沒有提出反對意見，信托公司就可以銷售。但出了問題監管人員可以隨時叫停。

一般意義上，信托登記指通過一定的方式，對有關財產已設立信托的事實向社會予以公布。就登記的基本內容而言，信托登記理論上大體可分為三類，即信托產品登記、信托收益權登記、信托財產登記。

但有意思的是，信托財產登記并不在此次中信登的業務范圍。上海大學信托研究員、上海國際信托有限公司信托總部原總經理金志告訴《中國經濟周刊》記者：“信托財產登記涉及到很多方面，比如動產、不動產，有技術問題、監管和觀念問題，需要一個逐步推進的過程。”

據銀監會主席尚福林介紹，截至2016年11月末，信托全行業管理的信托資產余額已達18.91萬億元，信托公司直接為超過43萬名自然人投資者、近7萬家機構投資者提供了信托服務。同時，楊家才介紹，信托業保障基金有大約900億的規模，年底可能達到1000億。

“這么大的體量，整個市場都在尋找創新途徑。建立信托登記最大的意義是盤活18萬億的存量。”金志說。

破解信托登記制度的缺失難題

尚福林認為：“中國信托登記有限責任公司的正式揭牌，將推動統一有效的信托市場逐步形成，進一步強化市場紀律和約束。”

雖然我國《信托法》早有提到信托登記，但是因為種種原因，信托登記制度一直在國內缺失。我國2001年制定的《信托法》第10條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續;不補辦的，該信托不產生效力。”

早在2011年，《信托法》頒布10周年紀念研討會上，當時有業內人士指出，信托登記制度是信托關系確立的基礎，信托登記制度的缺失，已經成為制約信托發展的重要障礙。

金志告訴《中國經濟周刊》記者：國際上把信托作為長期的理財，我們還沒有把這個功能發揮出來。這主要是因為各類金融管理要有相對公開透明的市場。”考慮到國際上主要大陸法系國家（如日本、德國等）都建立了信托登記制度，再加上國內信托登記制度的缺失，國內很早就開始在信托登記方面進行探索，尤其是上海。

2006年，上海浦東新區成立了國內首家信托登記中心――上海信托登記中心。然而，由于種種因素制約，該登記中心一直停留在地區性平臺的角色。2014年10月，上海浦東新區政府、上海自貿區管理委員會聯合印發《信托登記試行辦法》，意在推動上海自貿區建立完善信托登記平臺、探索信托受益權流轉機制。試行辦法通過了浦東區政府立法和備案程序，是國內首個與《信托法》相配套的地方性法規，具有突破性，但仍然屬地方性法規。

雖然期間，2010年成立的北京金融資產交易所、天津金融資產交易所等，業務涉及信托資產交易，但國內一直呼吁一個全國性的信托登記平臺。2016年初，中國信托登記有限責任公司獲高層批準籌建。目前，設在上海的中信登成為唯一的全國性信托登記公司。

2016年上海集聚4家國家級金融要素市場

上海市市長楊雄表示，信托是連接貨幣市場、資本市場和產業市場的紐帶。發展信托業是上海國際金融中心建設的重要任務。中國信托登記有限責任公司落戶上海，對推動上海國際金融中心建設，完善多層次金融市場體系和多元化金融機構體系，具有重要的意義。

金志告訴《中國經濟周刊》記者：“建設國際金融中心，各要素的金融市場都要考慮進入。”2016年上海在建設國際金融中心方面的成績最被業界公認的便是一直在完善金融要素。

按照國家部署，到2020年上海要基本建成與我國經濟實力以及人民幣國際地位相適應的國際金融中心，邁向全球金融中心行列。

2016年6月12日，全國第一個國家級保險要素市場――上海保險交易所揭牌，同年11月首批產品上線。

2016年11月26日，國家級交易平臺――上海石油天然氣交易中心正式投入運行。其目標是爭取5年內成為亞太地區石油及天然氣交易及定價中心。

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內容提要: 商業信托是商事信托的一種具體形式，商業信托具有償性、組織性及財產獨立性等法律特征。賦予商業信托法律主體地位實際上是國家立法政策及價值選擇問題，在理論上不存在障礙。美國的成文法商業信托取得完全的法律主體地位是一個長期的歷史選擇。隨著商業信托在中國越來越多地被應用，應當逐步規定商業信托的法律主體地位，這有助于解決商業信托領域中存在的信托財產所有權、受托人有限責任、商業信托正確設立等方面存在的一些理論與實踐問題。

 

 

    源于英國中世紀的信托，起初主要表現為規避當時某些不合理的法律規定所創設的用益（use）制度，信托的功能也大多表現為實現財產轉移與管理。伴隨著資本主義制度的出現與發展，主要在民事領域中應用的傳統信托制度開始向商事領域拓展。在商事信托最為發達的美國，商事信托所掌握的財產占到信托財產的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托財產大約有11．6萬億美元。伴隨著商事信托被廣泛應用，在美國對商業信托已有四代立法進行調整。（注：美國學者sitkoff教授把商業信托法分成四代：第一代包括像馬薩諸塞州《商業信托法》那樣有較長時間的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉華州《商業信托法》制定前的商業信托法；第四代包括1988年以來制定的特拉華州《商業信托法》及特拉華州式的商業信托法。（參見：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））現在美國有多個州制定有成文法商業信托法（注：較有代表性的有康涅狄格州、特拉華州、馬里蘭州、新澤西州、內華達州、南達科他、懷俄明州以及弗吉尼亞州。（參見：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承認成文法商業信托法律主體地位的立法體例，可以說商業信托已成為金融領域中一種重要的商業組織形式。因為商事信托所獨具的金融工具價值，使得它已與銀行、證券、保險一起被列為現代金融的四大支柱之一。

    隨著制度間的相互借鑒與滲透，大陸法傳統的國家也紛紛開始了對信托制度的吸收與移植。但對信托制度進行移植的日、韓、中等大陸法傳統國家，真正的興趣似乎還在于商事信托[1]。

    在中國，證券投資基金、資產證券化的出現與發展，使信托在商事領域特別是金融領域中的應用越來越廣泛，但是，商業信托在中國法律主體地位的缺失卻成為了某些理論與實踐問題的主要原因。因此，探索確定商業信托法律主體地位就具有重要的理論意義與現實價值。

    一、商業信托的界定

    （一）商業信托是商事信托的一種具體形式

    在英美法系，商事信托是與無償信托相對的一個概念。langbein教授認為，商事信托（commercialtrust）指的是實施了議定交換的信托，與贈與轉移的信托相對。langbein教授把商事信托大致分成：養老金信托和投資信托，投資信托又包括共同基金、不動產投資信托、油汽特權信托、資產證券化等類型，信托契約法下的公司信托，監管服從信托（包括核報廢信托、環境補救信托、破產信托、外國保險人信托和救濟信托）[2]。

    另外一位學者steven l．schwarcz教授也是從這一角度來界定商事信托的。他指出，在無償信托（gratuitous trust）中，把財產轉移到信托的一方（委托人，settlor）不收取補償。與此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融機構。它總是在財產轉移時收取錢款。商事信托中的委托人還會保留剩余利益，以便委托人在商事信托結束時獲得剩余信托財產的權利。因此，商事信托是訴諸信托形式為其商業優勢服務的議定交換[3]。schwarcz教授把商事信托分為用于特殊目的載體的信托、用于分散借貸風險的信托、總投資信托公司、商業信托、信托合約（trust indentures）、信托契約（deeds of trust）、共同基金、不動產投資信托（reits）、金融資產證券化投資信托（fasits）等類型[4]。

    還有其他學者從其他角度對商事信托作了分類。plank教授從組織性角度把商事信托分成了兩類。一種是傳統信托用于商事目的，不過，plank也指出傳統信托的受托人也可以從事某些商事活動，在傳統信托與商業信托之間很難劃清界限；另一種是組織起來從事商業活動的商業信托（businesstrust）[5]。

    從上述三位學者對商事信托的分類來看，前兩位教授是以有償性作為基本標準來界定商事信托的。委托人轉移財產時取得相應對價的是商事信托，委托人無償轉移財產時為無償信托，盡管兩位教授對商事信托具體表現形式的列舉上存在一些差異。plank教授對商事信托作了類型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的傳統信托和商業信托。綜合三位學者對商事信托的界定與分類，基本上可以確定的是，商業信托是涵攝在商事信托下的一個種類。

    sitkoff教授根據商業信托設立的依據把商業信托劃分成普通法商業信托（common law businesstrust）和成文法商業信托（statutory business trust）。普通法商業信托，也稱“馬州信托”，是在19世紀和20世紀采用作為與公司相競爭的商業組織形式被采用，而成文法商業信托則是指依照成文法設立的實體。成文法商業信托不僅具有相當的靈活性，而且更重要的是它解決了罩在普通法商業信托上面的有限責任與不一致的司法承認問題。sitkoff教授認為，商業信托法的目的就是完善并取代普通法商業信托，并且成文法商業信托已經在實踐中開始取代普通法商業信托[6]。可以看出，兩種商業信托的設立依據雖然不同，且后者有取代前者的趨勢，但是兩者都是被作為商業組織形式而加以利用的。

    在包括中國在內的大陸法傳統國家，商事信托是與民事信托并列的信托類型。在中國，對如何劃分商事信托與民事信托有三種觀點：目的說、行為說及身份說。目的說認為，為了個人或家庭目的之信托為民事信托，為企業經營等商事目的之信托為商事信托；行為說以受托人的行為是否具有營業性而將信托劃分成民事信托及商事信托；身份說則以受托人是否專門以信托為業作為標準劃分民事信托與商事信托。在民事信托幾無發育的情況下，大陸法系的學者對商事信托與民事信托的區分，相對于美國學者對商事信托的界定，只能說具有學理上意義。其次，因為沒有相應的信托文化背景，商事信托在我國《信托法》中的名稱是營業信托，把我國的營業信托歸類到較為寬泛的商事信托問題不大，但要把它定性為美國學者所說的商業信托，則勉為其難。因為在中國，不管是在理論上還是實踐中，幾無把信托作為一種商業組織形式加以利用的嘗試。

    （二）商業信托在司法領域中的界定

    美國聯邦最高法院對商業信托的界定是：一種根據信托文件條款把財產轉移給受托人的安排，該財產應為了持有由受托人發行的表明對財產受益權劃分份額的可轉讓證書之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中對商業信托也進行了類似的界定：它是通過信托聲明建立的商事組織，多年來在這個國家已被承認為經營業務的普通與合法方式，籍此財產轉移給受托人持有，并由受托人為了受益人管理財產，受益人有時可能持有受托人所簽發的證明其在信托財產上受益權益的可轉讓股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

    在其他的判例中，對商業信托的界定，法院發展出了更加詳盡的判斷標準。

    根據美國《破產法》109（a）的規定，只有“人（person）”才能成為債務人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商業信托”。因此，根據《破產法》規定，商業信托實體可以成為債務人。大多數法院認為，聯邦法根據破產法以債務人的適格來確定一個信托是否是商業信托。因為《破產法》中的公司定義包括“商業信托”，于是，一些法院認為，如果信托實體具有了公司的特征則為“商業信托”。幾家法院使用在morrissey v．commissioner一案中確定的6要素測試法來確定一個實體是否是《國內稅法典》中的“商業信托”。根據該案，一個信托實體如果具有下列特征則是“商業信托”：（1）商業功能；（2）財產所有權為受托人持有；（3）集中管理；（4）存續的持續性；（5）利益的可轉移性；（6）有限責任。而另外有些法院則認為，“非商業信托”與“商業信托”的基本區別是商業信托是基于盈利目的的商業或商事活動而創建的，而“非商業信托”的目的則為了保護并保持信托財產。法院在in re eagle trust一案中，結合其他法院運用的要素，認為商業信托的主要特征為：（1）建立信托的主要目的是進行商業或商事交易活動；（2）信托是由一群投資者建立，投資者向企業出資并期望對其投資獲得回報；（3）信托是根據州法創建的；（4）在信托中的受益權益可以自由轉讓。還有的法院認為，認定一個信托是否符合“商業信托”必須建立在所涉信托的特定事實分析上，并且“探查應當集中于信托文件和所有事實，而不能只關注信托是否從事商業活動。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院認為，根據《破產法》，在結構金融交易中創建的信托，不是可以獲得救濟的“商業信托”。創建信托是為了向投資者發行信托憑證并用銷售信托憑證所得來購買東部航空的部分飛機。購買的飛機接下來又租給東部航空，以換取必須支付未償還憑證的租金數量。第二巡回法院認為，創建信托的目的不是去盈利而只是對憑證持有人向東部航空的貸款的償還進行擔保。法院進一步認為，信托的設立不是商事交易，而且受托人的所有的商業活動只不過是與信托保護憑證持有者利益的惟一責任相一致[7]。

    從美國法院對商業信托的界定來看，可以非常明顯地看出，它是以商業組織的標準來衡量一個信托是不是商業信托的。

    綜合學術界與司法界對商業信托的界定，本文認為，商業信托是商事信托的一種具體形式，在本質上，有償性是商業信托與傳統信托的根本區別；在形式上，組織性是商業信托與傳統信托的根本差異。

    二、商業信托的商事組織法律特征

    雖然商業信托是傳統信托在現代經濟社會的一種延伸與進化，然而，商業信托畢竟是對傳統信托的超越，它在商事活動廣泛應用過程中逐漸形成了傳統信托所不具備的法律特征。

    （一）商業信托的有償性

    商業信托作為傳統信托從民事領域向商事領域中的一種延伸，它只保留了傳統信托的形式與架構特征。傳統信托視為“上帝的禮物”，在英美法系，信托法曾作為贈與法的一個分支在法學院被講授。傳統信托基于財產的無償轉移形成了委托人、受托人與受益人三方關系架構，現代商業信托中雖然也存在三方關系架構，但是三方關系的形成基礎卻不再是財產的無償轉移，而是建立在有償性的基礎上。

    langbein與schwarcz兩位教授從委托人（settlers）轉移財產的有償性來界定商事信托。委托人轉移財產設立信托不再像傳統信托一樣無償轉移財產，而是以收取對價的方式來轉移財產。因此，作為商事信托的一種，商業信托已從傳統信托的無償設立走向了有償設立。

    其次，在傳統信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何對價的。但在商業信托如共同基金、資產證券化信托等形式中，受益人在信托中的受益權并不是基于委托人的指定而無償取得，而是基于某種形式的有償交換取得受益權。因此，從受益人的角度來看，受益權不再是“上帝的禮物”，而是一種受益權的交易。

    再次，在傳統信托中，受托人的產生是基于委托人的指定，受托人的身份彰顯著一種榮譽，受托人履行其職責是無償的，如lord hardwicke lc所說，信托是“信譽上的、基于受托人的名譽和良知的一種責任，此種責任的承擔與經濟利益的考量無關。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商業信托中，受托人多是以信托為業，要為其履行職責收取費用。因此，從受托人的角度來看，信托已與榮譽無關，受托人的勞動已成為可用貨幣計算的商品。

    基本上，向來的信托制度已從中世紀無償的信托，轉變成有償信托的現代性信托[8]。有償性是以商業信托為代表的現代信托的一個重要法律特征。在商業信托中，三方當事人的地位確定都是通過某種形式的經濟交換實現的，有償性不是單純地表現在委托人有償轉讓信托財產這一方面上。

    （二）商業信托的組織性

    從傳統信托向商業信托的轉化過程中，后者所逐漸具有的組織性也成為區別于前者的重要法律特征。

    商業信托的組織性首先表現在它的受益人群體性特征上。傳統信托的受益人是基于委托人的指定產生的，雖然受益人的人數可以是復數，但受益人因基于受托人指定這一事實而特定化了。而在商業信托中，商業信托發行信托受益憑證，受益人基于盈利性目的認購受益憑證，這樣受益人具有了非特定化的群體性特征。商事組織成員基于盈利的商事性目的而聯結起來的非特定化的群體性是公司等商事組織的重要特征。

    受托人專業化是商業信托的組織性另一重要表現。在傳統信托中，受托人大都由個人擔任受托人，憑借其個人的信譽和能力以實現信托目的。在商業信托中，受托人則多是由以信托為業的機構來擔任的，如銀行的信托部門或專門的信托公司等，商業信托已經實現經理人的專業化和專職化。

    （三）商業信托的財產獨立性

    在英美法系傳統信托中，信托財產是通過“雙重所有權”的架構來解決信托財產的歸屬與管理問題。受托人享有信托財產的普通法上的所有權，受益人享有信托財產衡平法上的所有權，信托實質上就是委托人、受托人與受益人三方基于信托財產所形成的財產關系。而在引進信托制度的大陸法系國家，信托財產因為大陸法系奉行的“一物一權”的絕對所有權制度而確定不了所有權的歸屬。信托在商事領域中愈來愈多的應用使其主體特征日漸明顯，但是商業信托在制度構造上還是保留了傳統信托的精華。信托財產的獨立性便是其中之一。

    信托財產的獨立性是指，信托一旦有效設立，信托財產就獨立于委托人、受托人以及受益人的自有財產，委托人、受托人與受益人的債權人不得主張以信托財產進行償債。與公司、合伙與個人獨資企業相比較，就財產獨立性而言，信托財產的獨立性高于合伙與個人獨資企業財產的獨立性，而與公司財產的獨立性有較大的相似性。

    從以上三點來看，信托完全具備了商事組織的主要法律特征。如同有的學者所指出的那樣，信托獲得法律人格，是一個法律政策和價值判斷問題，只要法律認可，沒有不可突破的理論障礙[9]。因此，商業信托法律主體地位的確立說到底已在理論上不存在無法克服的障礙，而主要是取決于一個國家立法的政策選擇問題。

    三、商業信托的法律主體地位

    （一）美國商業信托法律主體地位的確定

    在美國，傳統意義上的信托，不會像公司一樣取得法人的主體資格。在morrison v．lennett一案中，法院認為，在針對信托和受托人的訴訟中，除非是商業信托，信托不是可訴的法律實體。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理論界中，有學者認為，在普通法中，信托與信托財產都不是法人[10]。按照英國法律，信托從來不被視為法人[3]（p327）。可見，在英美兩國，傳統信托不具有法律主體資格是不爭的事實。商事信托法律主體資格的獲得體現了法律制度對于現實生活的回應。

    作為商事信托的一種重要類型，商業信托在許多方面已取得法律主體資格。當然，商業信托取得法律主體資格也有一個漸進的過程。以馬薩諸塞州為例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，馬薩諸塞州最高法院認為，該案中要被視為信托的實際上是合伙。法院說，在公司與合伙中間沒有過渡的中間組織形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中確定商業信托是獨立于合伙組織的一個實體。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商業信托被確認為獨立的實體。但是該案的判決并沒有得到全面的認可，馬薩諸塞州《商業信托法》及法院并不承認商業信托在所有目的上都是一個法律實體[11]。馬薩諸塞州不僅在判例方面首先承認了商業信托的法律實體地位，而且在成文領域也是首開確認商業信托法律主體地位的先河。馬薩諸塞州《1909年商業信托法》規定受托人必須向規定的注冊官提交信托證書副本，商業信托自此有了登記的商事名稱；《1916年商業信托法》規定，商業信托可以同公司一樣因債務、義務與責任等被起訴，并且其財產可以和公司財產一樣予以扣押、保全和執行，該法確定了商業信托的訴訟主體資格；該州現行的《商業信托成文法》規定，受托人可以商業信托的登記名稱和印鑒進行商事交易，商業信托的交易主體地位由此得以確立[12]。

    美國的聯邦制政治體制使得各州有權各自進行信托立法，由于吸引投資及司法管轄權方面的競爭等原因，各州在規范商業信托方面紛紛制定成文法，這就為商業信托法律地位的完全確立提供了有利條件。作為一種法律實體，商業信托在商業活動中使用開始增加，有些州制定了成文法承認了商業信托開始的法律主體地位，并規范其經營活動。明尼蘇達州《1961年商業信托法》明確了商業信托的法律責任主體地位。1988年特拉華州制定了全面商業信托法，規定了作為法人的成文法商業信托的創建，在1996年，康涅狄格州實施了一部與特拉華州非常相似的成文法。其他州因為稅收及其他目的承認商業信托是獨立的實體。正如plank所概括的那樣，與傳統信托不同，商業信托被設計成法人，就像公司、合伙或有限責任公司，并在很多情形下被視為法人。像公司和合伙一樣，商業信托已經發展成為一個獨立于組成人員（如商業信托的受托人和商業信托的受益人）的法律存在。商業信托以自己的名義起訴，應訴，或轉移財產，盡管有時它可以受托人的名義來采取這些行動。重要的是，商業信托根據《國內稅法典》的規定可以成為債務人，而傳統信托則不能成為債務人。因為其商業活動，商業信托可為其行為承擔直接責任，并且受托人可以避免為信托行為承擔責任。[6]（p260－263）成文法商業信托的責任主體地位的確定，使得受益人、受托人在成文法商業信托中的有限責任地位得以確定。

    在美國法律界，把商事信托組織視為一種商事組織也成為一種主流觀點。在美國法律研究院通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》中，其商業組織的定義是“從事商業活動的任何形式的組織（但不包括政府機構或其執行機關），包括公司、合伙或者其他任何形式的聯合體、獨資企業或者任何形式的信托或財團。”[13]《信托法重述（第三版）》也越來越傾向于為某些目的把信托組織看成法人，在普通法和成文法的概念與術語中已暗然地承認信托組織是法律實體，包括信托財產以及相應的受托人與受益人之間的信托關系[14]。

    商業信托在成文法上主體地位的確定意味著它也會像公司、合伙等商事主體一樣，其設立、存續及解散等行為都會有相應的實體規范及程序規范進行調整。雖然各州的具體規定存在差異，但是也有很多的共同點。一般來說，設立成文法信托需向各州的注冊官員提交信托證書進行注冊，信托證書會包含相應的信托條款，包括成文法信托的名稱，受托人的名稱與地址等內容，經設立審查后，符合條件的則成立成文法商業信托。之后，成文法商業信托在存續過程中還會進行變更登記或注銷登記等相應的登記。

    （二）中國商業信托法律主體地位的缺失

    首先，我國商業信托成為商事組織在立法上缺少邏輯基礎。我國《信托法》的第2條規定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。立法從“行為”這一角度來界定信托，從邏輯上就推演不出信托成為商事組織形式的可能性，因為商事組織的邏輯起點在于組織成員間的關系。與我國立法從行為角度界定信托不同，美國的信托法重述則把信托界定為“與財產有關的信義關系，是由于創制這種關系的意愿表示而產生，并將對財產持有所有權的人（受托人）置于為了第三方受益人的利益而處置財產的義務之下。”把信托界定為與財產有關的信義關系，為信托成為商事組織并進而獲得相應的法律主體地位清除了邏輯上的障礙。

    其次，從立法及司法實踐來看，大陸法系國家通常不把信托視為獨立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復雜的法律關系。[15]商事組織基本上不包含信托這種形式。在中國，商事信托不具有法律主體地位是顯而易見的，但是，立法中對信托的規制并不比具有法律主體地位的商業組織少，僅以《金融機構信貸資產證券化監督管理辦法》為例，受托機構在發行資產支持證券時需要向銀監會提交的文件就達11種之多。

    四、確立中國商業信托法律主體地位的理論及實踐意義

    （一）中國商業信托存在的理論與實踐問題

    特殊目的信托和證券投資基金是我國商業信托的兩種主要表現形式。就特殊目的信托來說，在美國，如果特殊目的載體采用信托形式，發起人將以證券化資產移到一個特殊目的信托，并由此特殊目的信托發行資產證券出售給投資人，雖然特殊目的信托是存在于紙上的發行人，但它在證券化的很多環節上是法律所承認的主體。在我國，特殊目的信托在證券化中的應用完全是一種紙上工具，立法上不承認其法律主體地位；再加上信托傳統與文化的缺失，無論是從理論層面對特殊目的信托的界定，還是實踐層面對特殊目的信托的應用，都存在著不少的偏差。

    在理論界，有學者認為，特殊目的信托是一個已經存在的信托公司，只不過要針對某個具體的證券化交易另行擬定信托契約[16]。無論是對信托還是對特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托為業的企業法人，它在信托關系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中執行受托人職能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的話，推演出來的結果是信托是法人，因為信托公司是具有法人資格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么對于特殊目的信托的規制就等同于對信托公司的規制，但立法中對特殊目的信托的規制不是僅僅限于對信托公司的規制的。

    學者伍治良曾在兩篇文章中從實證的角度就特定目的信托在金融資產證券化中存在的問題作了分析。他通過分析指出，由于對特定目的信托的性質、設立原則缺乏理論上的正確認識，在證券化方案對特定目的信托的成立時間上，兩個文件中的規定相互矛盾[17]，在證券化過程中，發起人在設立特定目的信托時要求受托人支付對價的也是有違法律的[18]。

    在大眾對信托的本質、功能沒有全面深入理解的情況下，對資產證券化中應用的特殊目的信托在立法中連基本的界定都沒有，并且又不承認其法律主體地位，這無疑會對商業信托將來越來越廣泛的應用造成不必要的障礙，也是引起理論上分歧的原因之一。

    （二）確定商事信托法律主體地位的理論及實踐意義

    在我們的經濟生活中之所以出現商事組織，主要原因是需要通過人的集合與資本的集合等組織規范以解決個人在商事活動中所面臨的資本不足、經營能力欠缺、經營時間的短期性等問題。公司的法人格在大陸法系的確定并從理論上從“擬制說”過渡到“實在說”，“傳統商業組織如合伙、有限合伙和公司等形式之間的區別只能通過歷史而不是通過邏輯來解釋”[19]。一般而言，商業組織在法律上得到承認是內生的誘致性的制度變遷的產物。但是商業信托在我國的產生與應用則基本上是自上而下的強制性制度變遷的產物，隨著我國資本市場的發展，商業信托在證券投資基金和資產證券化領域中的應用會越來越多，養老保險、醫療保險也將更多采用信托形式。在這種發展趨勢下，再無視商業信托的法律主體地位恐怕是不合時宜了。

    確定商業信托的法律主體地位，宏觀地說，可以豐富我國的商業組織類型，完善商業組織體系；微觀地看，它有助于解決我國信托移植過程中的許多理論與實踐難題。

    1．確定商事信托的法律主體地位有助于解決信托財產所有權的難題

    包括我國在內的大陸法系國家在引進信托制度時一個難以解決的理論問題就是信托財產的所有權問題。信托制度是成長于普通法系的“精靈”，是一種內生的、誘致性的制度變遷產物，而信托制度移植到大陸法系傳統的國家，在普通法系中信托的雙重所有權架構卻面臨著物權法領域中“一物一權”這種絕對所有權觀念的障礙。很多大陸法系國家對信托財產只在法律上規定其獨立性而對其歸屬則顯得有些顧左右而言其他，使信托財產成為一種“無主財產”。

    如果賦予商事信托法律主體地位，則可以順理成章地規定商事信托享有信托財產的所有權，受托人享有信托財產的經營管理權，受益人享有受益權。這樣信托財產的所有權問題則可以得到解決，信托架構下受托人與受益人的權利配置會獲得更多的制度空間。商事信托理論的自足性與商事信托實踐上的合理性會得到更多法理上的支持。

    2．確定商事信托的法律主體地位是確定受托人有限責任的基礎

    在美國，受托人的有限責任是通過確定商業信托的法律責任主體而確定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，馬薩諸塞州最高法院在判決中指出，“信托是以可證明的信托宣言創立的，它不能自己行事……受托人不能作為信托的人，只能作為信托的具體表現，這樣締結的合同是他個人合同，并且負有個人責任，除非特別約定他不承擔個人責任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．轉引自：劉正峰．美國商業信托法研究[m]．北京：中國政法大學出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在對信托財產的經營管理中承擔無限責任，他可能會因為其經營管理行為而遭受破產的風險。隨著成文法商業信托法律主體地位特別是責任主體地位的確立，受托人的有限責任才得以確定。如明尼蘇達州《1961年商業信托法》第2條規定：“受益權益股份所有人、受益人、股東，或受托人對此前此后組建的商業信托的債務，不承擔個人責任。”《特拉華州法定信托法》第3條（b）規定：“除非信托文件另有規定，受托人對以該身份行事的行為對法定信托和受益人以外的任何人不承擔個人責任。”受托人及受益人在商業信托中的有限責任的確定是商業信托法律責任主體地位確立的結果。

    我國《信托法》規定，受托人因處理信托事務所支出的費用、對第三人所負債務，以信托財產承擔；我國臺灣地區的“信托法”第30條規定，受托人因信托行為對受益人所負擔之債務，僅于信托財產限度內履行責任。這種規定實際上是確定了受托人的有限責任。這種立法體例實際上是經不起仔細推敲的，信托在不被視為獨立的法律主體和責任主體的情況下，受托人承擔有限責任一則沒有法理依據；二來不利于相對人的債權保護，有違交易公平原則。因此，確立商事信托的法律主體地位和責任主體地位是受托人承擔有限責任的邏輯前提。

    3．確立商業信托的法律主體地位有利于信托在經濟生活中的發展與利用

    首先，確立商業信托的法律主體地位，通過商事登記與注冊等程序，可以強化商業信托是獨立于委托人、受托人和受益人的法律存在這一理念，有助于消除把信托公司等同于信托這種錯誤認識，有利于沒有信托傳統的大陸法國家與地區的民眾更容易地接受信托與理解信托。

    其次，商業信托的法律主體地位一旦得以確立，在充分吸收信托機理的基礎上，作為一種商業組織形式，商業信托所具備的信托財產獨立性、受托人與受益人的有限責任與信托內部治理機制的靈活性勢必會在金融理財領域中得到更加廣泛的應用，也會在實際的運行中因為企業注冊登記等公示性程序的存在而避免商業信托在設立上及運營中的任意性。

    再次，作為一種制度存在的企業，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企業是對市場的部分替代，這種替代在一定程度上可以降低包括信息費用在內的交易費用[20]。既然作為制度存在的企業有這種經濟上的效用，在法律上確認商業信托的法律主體地位就會使商業信托的作用更加顯性化和固定化。

 

 

 

 

注釋:

[1]施天濤，周勤．商事信托：制度特性·功能實現與立法調整[j]．清華法學，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中實，山田昭．信托法[m]．東京：學陽書房，1989：18．

[9]謝永江．論商事信托的法律主體地位[j]．江西社會科學，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]劉正峰．美國商業信托法研究[m]．北京：中國政法大學出版社，2009：66．

[13]美國法律研究院．公司治理原則：分析與建議[m]．樓建波，陳煒恒，等，譯．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]樓建波，劉燕．論信托型資產證券化的基本法律邏輯[j]．北京大學學報：哲學社會科學版，2006，（4）：122．

[16]張澤平．資產證券化法律制度的比較與借鑒[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．論特定目的信托的性質及設立原則——兼評“建元2005－1個人住房抵押貸款證券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我國信托型資產證券化理論和實踐之兩大誤區——兼評我國信貸資產證券化試點[j]．現代法學，2007，（3）：157－162．

篇10

關鍵詞： 藝術品投資 信托 法律結構 風險防范

一、藝術品投資信托的概念及特點

藝術品投資信托是通過信托原理，實行集合投資制度，通過向投資者發行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經營下，通過藝術品投資組合，使投資者能夠獲得藝術品價值增長的收益。與一般的信托產品相比，藝術品投資信托主要有以下幾方面的特點：

首先，藝術品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點，而且有著很深奧的學問。藝術品在鑒定、估值、保險等方面都較為特殊。

其次，藝術品信托的期限較長、資金回報率較高。由于藝術品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術品價格增長往往需要一定的期限才能達到目標水平，因此，藝術品信托的期限一般較長。

最后，與房地產、證券等領域的信托產品相比較，藝術品投資市場的波動周期與國民經濟的周期之間沒有必然的關系。藝術品投資市場是交易分散、信息分散、交易地點分散的市場，市場的信息集中度明顯低于證券市場。

二、藝術品投資信托的現狀及前景

（一）藝術品投資信托的現狀

近年來，隨著我國經濟實力的不斷增長和國民財富的積累，同時伴隨著金融資本和機構投資者的進入，我國的藝術品市場呈現出快速發展的態勢。據用益信托的數據，2011年藝術品信托發行數量為45款，比2010年增加35款，增長幅度達到350%。2011年藝術品信托發行規模為55億元，而2010年發行規模僅為7.5億元，同比增長633%。②國內藝術基金2011年經歷了井噴式的擴張。2012年，中國藝術品信托市場繼2011年后持續成長。2012年第一季度，藝術品信托市場延續火爆行情。同時，藝術品信托的標的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標的的創新產品頻頻現身市場。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術品信托產品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個百分點，藝術品信托發行持續火熱。

（二）藝術品投資信托的前景

隨著中國藝術品市場整合能力增強，北京藝術品中心市場的地緣優勢進一步增強，藝術品投資大有可為。

首先，經濟實力對比及國際形勢變化是驅動文化熱點轉移的第一要素。高端藝術品市場自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現中國藝術品的身影，而且上升勢頭極快，發展趨勢也非常符合西方社會對中國文化的認識，從滯后的當代印象開始，往本土的主流審美延伸。

其次，藝術品投資"經典化"趨勢延續，高端藝術品需求仍將呈上升趨勢。由于市場參與者普遍的謹慎態度，全球藝術品市場的行情方向仍會聚焦于經典藝術的范圍。

再次，在中國政府抗通脹政策和調控房地產、資本市場的背景下，資金將繼續從股市和房地產流向藝術品市場。藝術品具有很強的保值與增值功能，已成為理想的長期投資工具。

最后，藝術品市場的交易主體和交易方式也將呈現出多樣化的發展態勢，同時，藝術品市場的機構化趨勢仍會進一步發展，將使藝術品投資市場的資金規模化優勢更加明顯，在拓展藝術品市場規模的同時，令藝術品市場的投資屬性更加鮮明。

三、藝術品投資信托的法律結構

總體來看，目前我國藝術品信托仍以債權融資方式為主，即信托公司通過發行藝術品集合資金信托計劃，為藝術品藏家或機構提供融資服務。限于種種原因，目前我國并未出臺專門針對藝術品投資方面的相關法規，只是在2001年頒發的《信托法》第二條中對信托有一個總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為"。 本文將結合我國《信托法》分析藝術品投資信托的當事人。

信托當事人是指參與信托法律關系，享有權利并承擔義務的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術品投資信托中，委托人將自己的財產轉移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財產投資于藝術品市場，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術品信托法律關系。這種關系圍繞藝術品投資信托財產的管理和藝術品投資信托利益分配而展開。

（一）委托人

委托人是指信托財產的原所有權人，在其將財產轉移或委托給受托人之后，藝術品投資信托法律關系才建立起來。因此，信托財產的交付是藝術品投資信托設立的基礎，是形成藝術品投資信托法律關系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發起設立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關系的設立人；他將自己所有的財產委托給受托人；其次，委托人必須對信托財產擁有所有權或處分權；第三，委托人有權在信托合同中，按照自己的意志設定信托目的。④

根據我國《信托法》，委托人的主要義務是根據信托文件的規定交付信托財產，向受托人支付報酬、對受托人在管理或處分信托財產的正常支出提供補償等；其主要權利包括：對信托事務的知情權、對受托人不當行為的撤銷權、對受托人的解任權、新受托人的選任權、變更受益人以及解除信托等權利。

（二）受托人

在藝術品信托中，受托人是具體從事對信托財產控制、管理、經營的主體，其處于控制、管理和處分信托財產的核心地位。在我國，藝術品投資信托的受托人是信托公司。我國《信托公司管理辦法》第七條，對信托公司的設立條件有著嚴格的規定，包括對其章程、股東、注冊資本、從業人員、管理制度以及經營場所等都有具體的要求。

受托人的義務主要包括：根據法律和信托文件的規定處理信托事務，向受益人支付信托利益以及忠實勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務。藝術品信托中，受托人應依照信托目的進行管理。不論是發放貸款并以藝術品作為抵質押擔保，還是在投資顧問的指導下直接投資藝術品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴格按照信托合同的要求盡職盡責。受托人的權利主要包括投資權、根據信托文件的規定取得報酬權、對管理信托事務而支出的費用的取得補償權、辭任權等。

（三）受益人

藝術品投資信托的受益人是指藝術品投資信托中規定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個信托關系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。

受益人的權利比較復雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權利主要包括：信托受益權、信托收益的放棄權以及信托收益的轉讓權。其與委托人共享的權利主要包括：對信托事務的知情權、對受托人不當行為的撤銷權、對受托人的解任權等。

實踐中，藝術品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財產的管理、處分和收益的權利，信托就失去了設立的意義。

四、藝術品投資信托面臨的困境及風險防范

由于國內的藝術品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥

第一，缺乏一個公認的權威機構對藝術品真假進行鑒別。這使得金融機構在投資或在藝術品抵押融資時舉步維艱。藝術品的直偽很難鑒別，同時現行法規下對制假的懲罰力度低，市場也不規范.這使得當前的藝術品市場魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機構提供藝術品的鑒別服務，但其權威性常受到質疑。這就使得中國書畫、古玩等藝術品在國際市場銷售不暢，價格不高。另-方面，也影響了藝術品投資信托、藝術品抵押和藝術品保險等金融業務的發展。

第二，藝術品估值體系的欠缺，增加了金融機構對藝術品資產定價的難度。從國內部分當代藝術品在國內外各拍賣行公開交易的數據來看，一些藝術品在兩年間價格可以增加三四倍，更有一些作品的估價在-年間常常有數十倍的增長。這表明藝術品估價等中間環節尚缺乏規范。

第三，藝術品市場制度不健全。由于缺乏對藝術品本身身份、藝術品交易人等信息進行統一登記的信息平臺，也缺乏對藝術品市場統一管理的監管機構，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對稱等風險。

第四，藝術品信托過程中的稅收安排不明。目前我國對藝術品投資的稅收安排只對個人通過拍賣市場拍賣財產（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進行了規定，而對于像以理財為目的的金融機構投資者，在藝術品買賣過程中的稅收安排沒有明文規定。

第五，藝術品投資也有流動性風險，即未來收益兌現的可能性。當藝術品市場處在上升或高漲期，藝術品的流動性較好，但在市場處于下行或低谷時，流動性問題就非常重要了。一般來說，藝術品都是奢侈品，價值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領域，甚至必須在特定的中介平臺才能實現交易。

如前所述，目前的藝術品信托市場面臨了像退出機制、估值、制度建設不健全等多方面的問題，藝術品市場短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領域長期的市場前景仍被看好，但是只有藝術品鑒定水平、估值以及保險等配套服務的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進一步整合，藝術品投資才有更好的發展。因此，投資者在選擇時，需要關注藝術品在收藏領域的受歡迎程度、占用資金規模等。只有充分意識到這些風險，才能防患未然。

從立法層面上，一方面，應當保證交易信息能夠及時、有效、準確地披露，建立起一套完整的制度，要規范相關信息的披露規則，注重信息披露環節的管理，使相關利益主體可以及時發現關聯交易。另一方面，應當完善委托人和受益人實現自我救濟的渠道。我國《信托法》通過賦予受益人撤銷權、歸入權、損害賠償請求權、解任受托人等權利，保障受益人自我救濟的實現。因此，應當在完善信息披露制度的同時，仿照證券行業的做法，加強對投資者的教育，使投資者有風險識別和危機處理意識，在權益受損后，能夠有便捷的實現自我救濟的渠道、程序和具體方法，從根本上實現交易雙方的平等性，也有利于規范交易、維護市場的良好秩序。⑦

從受托人角度，信托公司應從以下幾個方面來進行風險控制：

1、嚴格奉行誠實、信用、謹慎、有效的管理原則，高度重視藝術品投資信托資產的安全，力爭將投資風險降到可接受的水平。嚴格按照信托文件的約定管理和運作資金，及時披露相關信息。

2、嚴格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區分開，做到單獨建帳，單獨核算，以確保本賬戶的獨立操作性。建立起有效的風險隔離制度，將藝術品投資信托與非藝術品投資信托的市場信息、風險考核等隔離開來。

3、加強具體管理人員的自律，相關專業人才可以包括接受過專門培訓、具備相關從業資質的人員、具備藝術品投資相關領域工作經驗的人員、熟悉藝術品拍賣等交易流程和規范的人員以及相關的風險管理人員⑧，嚴格按照公司的管理制度、操作規程使用資金，不斷提高從業人員的素質，加強職業培訓。

4、建立完善的藝術品投資內部管理制度和風險控制制度。充分利用風險管理技術和資產組合原理運用資金。公司內的風險控制部門也應當充分考核藝術品投資信托業務的可行性、風險性，從審批立項到項目實際運作階段都要進行持續、有效的監督。

總之，除了對信托制度本身完善以外，還要在實踐中，注重藝術品行業的特殊性，借鑒發達國家經驗，將藝術品投資信托納入法制化的軌道。藝術品投資信托在我國的市場發展很好，有廣闊的發展前景，在有效控制風險的基礎上，定能取得更好的發展。

注釋：

①侯仁鳳：《富人新寵，藝術品投資信托》，中國證券報，2011年4月2日

②高談：《藝術品信托的退出難題》，第一財經報，2012年3月31日

③蘇丹丹：《2012年藝術品信托市場出現新變化》，中國文化報，2012年8月20日

④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復旦大學出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁

⑤余衛明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁

⑥金立新：《業內：信托能否撐起藝術品市場一片天》，金融時報，2011年2月15日

⑦鄒子妮：《論藝術品信托及其法律制度》，華東政法大學，碩士學位論文