索賠申請范文
時間：2023-03-30 19:14:49
導語：如何才能寫好一篇索賠申請，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
申請人__縣城關農村信用合作社。住所地：__縣人民路東段。
法定代表人王__，該社主任。
被申請人河南省__縣國家稅務局。住所地：__縣人民路東段。
法定代表人李__，該局局長。
申請事項
1、依法撤銷被申請人作出的《稅收處理決定書》和扣繳稅款的行政強制措施;
2、退還扣繳的全部款項，并賠償相應的利息損失。
事實與理由
被申請人河南省__縣國家稅務局下屬單位河南省__縣稅務稽查局于___年6月22日作出了(___)寶國稅處字第012號《稅收處理決定書》(以下簡稱“決定書”)。___年11月24日，河南省__縣稅務稽查局通過中國農業(yè)銀行__縣支行扣劃申請人稅款32917.19元、滯納金 22082.81元。
1、處理決定書程序違法。被申請人對申請人___年度納稅情況檢查后，在沒有依法送達《稅務行政處罰事項告知書》的情況下，就作出處理決定書，非法剝奪了申請人依法享有的陳述權和申辯權;申請人是在聯社看到該決定書的，該決定書沒有依法向申請人送達，剝奪了申請人法定的行政復議權和起訴權，嚴重違反了法定程序。
2、決定書認定事實不清。申請人___年12月底各項貸款余額為38759822.84元，減去待處理抵貸資產345585.00元為 38414237.84元，依財商字(1998)302號文規(guī)定，按1%的比例可提384142.38元，減去上年底呆帳準備金余額271143.31 元，___年度應提為112999.07元，實提154420.00元，多提41420.93元，稅前已自行調整54670.94元，實際少提 13250.01元，而不是決定書認定的多提99749.06元，決定書所寫的'70612.78元(后來經聯社據理據法辯解，重新核定為65834.38 元，但沒有變更稅務文書)，沒有任何事實根據，不應當補繳稅款32917.19元，更不應該繳納所謂的滯納金22082.81元。
3、扣繳行政強制措施行為違法。被申請人沒有依法向申請人送達《催繳稅款通知書》或者《限期繳納稅款通知書》，在《稅收通用繳款書》規(guī)定限繳日期到期之前，在扣繳手續(xù)不完備、《稅收處理決定書》、《扣繳稅款通知書》和《稅收通用繳款書》三者所列款項不一致的情況下，直接從申請人開戶行扣劃，不符合法律關于扣繳稅款的程序規(guī)定。
4、行政處罰主體資格違法。《稅收征管法》明確規(guī)定，稅務機關是指稅務局、稅務分局和稅務所，不包括稅務稽查局，雖然稅務總局確認稅務稽查局有行政執(zhí)法資格，但法律法規(guī)卻沒有授予稅務稽查局行政處罰權，以稽查局名義直接作出《稅收處理決定書》，是明顯的行政越權行為。
綜上所述，被申請人處理決定違反法定程序，認定事實不清，扣繳行政強制措施依據違法、程序違法，超越法定授權，申請人特依據《中華人民共和國行政復議法》的有關規(guī)定提出復議申請，請貴局本著“以事實為根據、以法律為準繩”的原則，依法糾正被申請人的錯誤處理決定和行政強制措施，維護申請人的合法權益。
此致
河南省___市國家稅務局
申請人__縣城關農村信用合作社
申請人：尹__，男、漢族、干部，1963年1月27日出生，在五寨縣地稅局三岔稅務所工作，現住五寨縣地稅局家屬樓2棟東單元401室。
請求事項：
1、懇請給予受害人尹卯文在工作和生活上大力的幫助和多方的照顧。
2、賠償受害人尹卯文醫(yī)藥費、住院期間生活費、一次性醫(yī)療補助金等共66136.51元。
事實和理由：
在__年9月28日下午3時30分左右，劉文兵所長駕駛晉 HW6699轎車帶領尹卯文、徐世峰去新寨鄉(xiāng)新寨村清查漏管戶，途中由于長時間堵車，當走到殷家灣大橋大約5時30分左右，不幸被韓文軍駕駛的拉煤大車發(fā)生車禍，造成劉文兵死亡;尹卯文、徐世峰受重傷。事故發(fā)生后，經五寨縣公安局交警大隊認定，韓文軍負事故的全部責任。申請人尹卯文受傷后立即送往縣人民醫(yī)院急診科搶救治療。次日入住山西省人民醫(yī)院骨科治療。診斷為：
1、左肩部、胸部軟組織損傷。
2、口唇部、左手背部皮膚裂傷。
3、右側胸腔積液。
4、腦外傷綜合癥。
于同年10月14日出院。
受傷給本人帶來了莫大的傷害，導致本人身體和心里受到嚴重摧殘，致使本人一直未能正常生活和工作。出院后本人常常伴有頭暈腦悶，精神不振，記憶力急劇下降，心煩意亂，時常還有失控現象，后又經多方醫(yī)院檢查，醫(yī)生囑托還需繼續(xù)休養(yǎng)治療，直到恢復正常為止。現經忻州人力資源和社會保障局于__年12月8日作出(__)第0012號WZ忻人社工認字《工傷認定決定書》，申請人受傷系工傷。
綜上所述，懇請給予申請人尹卯文在工作和生活上大力的幫助和多方的.照顧。賠償尹卯文醫(yī)藥費15366.81元;陪侍費1800元;住院期間生活費、營養(yǎng)費2500元;交通費2670元;一次工傷性醫(yī)療補助金27800元;精神損害撫慰金16000元，共合計66136.51元。
此致
申請人：尹__
20__年_月_日
保險索賠申請書模板3
中國人壽保險公司：
我叫___，男，身份證號碼是：__________________系__縣__鎮(zhèn)__村五組村民，是__中學九年級學生___(男，身份證號碼是：__________________，____年__月參加貴公司學生團體平安保險)()的父親，被保險人___在___醫(yī)院被確診患______病，經多方醫(yī)治無效，于____年_月__日死亡。
今委托被保險人___的'母親___，女，系__縣___鎮(zhèn)___村五組村民，身份證號碼：__________________， 辦理被保險人___的保險理賠事宜，特提出理賠申請 望予以接納辦理
此致
申請人：___
篇2
內容提要: 我國現行司法解釋與《侵權責任法》均不支持法人享有精神損害賠償請求權。此問題長期以來在各界引起了廣泛的討論與爭議。歐洲與日本等諸多發(fā)達國家，多有承認在符合一定要件下，法人也有權主張精神損害賠償的法律規(guī)定、法院判決或學說；特別是德國學者新近提出的理論，誠值我國借鑒。本文主張法人享有精神損害賠償請求權，法人有權主張精神損害賠償的范圍與其得享有的民事權益類型有關。
一、我國有關法人精神損害賠償問題的立法、司法解釋與學說爭論
我國《侵權責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”根據《侵權責任法》與上述司法解釋的規(guī)定可知，我國現行立法及司法解釋均不承認法人享有精神損害賠償請求權。法人享有精神損害賠償請求權在法理上迄今未能獲得學者們的普遍肯定，其是否能夠符合社會發(fā)展之需要，也備受質疑。學界對此問題討論雖多，然尚有未竟之處，本問題顯然有進一步研究之價值與必要性。
（一）我國關于精神損害賠償問題的相關法律規(guī)定與司法解釋之演變
我國學者雖然對于“精神損害”概念的解釋不一，{1}(p190-198)但以往均認為《民法通則》第120條[1]中所規(guī)定的賠償損失包括“精神損害”在內，[2]該條就是民事主體主張“精神損害”賠償的法律依據；而依據法律解釋，當法人的名稱權、名譽權或榮譽權遭到侵害時，有權向侵權行為人主張精神損害賠償。wwW..COm1993年8月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》，其第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”通過法律解釋，法人得以主張精神損害賠償的可能性并未被排除。2001年3月開始實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的第5條規(guī)定[3]則明確否定了法人享有精神損害賠償請求權。《侵權責任法》第22條[4]雖未明文排除法人可以主張精神損害賠償，但是參見相關立法背景說明可知，{2}（p95－99）該法條中之“他人”僅限于自然人。
（二）否定法人享有精神損害賠償請求權的觀點
精神損害只限于受害人因人格權或其它權利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情緒，并不包括人格權遭受侵害這一事實本身，亦即所謂的“精神利益”的喪失。法人是社會組織，不可能像自然人一樣具有思維活動和心理狀態(tài)，法人的人格權遭受損害不會產生精神上的痛苦，至多僅是商譽權受到損害。{3} （p141）法人不存在精神損害的原因，系因法人沒有生命，不會有生理上的精神活動，因此不可能會有精神損害的情形產生。所謂法人的精神利益喪失或稱為人格利益的損害，本身也不是精神損害。在法人人格利益受到侵害的情況下，其所導致的損失主要是財產損失。{4}(p694-695)
（三）肯定法人享有精神損害賠償請求權的觀點
1．在理論上，關于精神損害涵義的通說被分為廣義與狹義兩說。狹義說認為法人沒有精神痛苦，故不存在精神損害賠償之問題。廣義說認為精神損害包括“精神痛苦” 與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神這一概念主要是指精神活動，系與精神損害的法律后果亦即精神損害賠償聯系在一起使用，以確定其在法律上之意義。法律上的精神活動是指與法律上的財產流轉活動相對應的活動，包括生理上或心理上的活動和維護精神利益的活動。自然人的精神活動包括上述兩項內容。法人作為擬制的法律人格，不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護精神利益的精神活動。{5}（p56-57）精神損害就是指對民事主體精神的損害。精神損害賠償的本質與內涵在于賠償受害人的精神利益的損害，而不在于直接慰撫受害人的精神痛苦。{6}（p645）法人精神利益的損害，在客觀上表現為兩種形式，第一種是精神利益所引起的直接財產損失，例如法人的名稱權受到侵害之后，法人為消除影響而支出的廣告宣傳費、為訴訟支出的律師費等；第二種是精神利益所引起的間接財產損失，例如侵害某公司之名譽權，致使該公司的聲望下降，產品積壓，其損失在金錢上無法估量，屬于間接損失范疇，此為法人精神損害賠償之范圍。{5}(p61-62)
法人不是自然人所以沒有精神痛苦這種看法錯以生物學的觀點來理解法律上的精神損害概念，將生物學上的精神損害與法律上的精神損害混為一談。法人固無精神痛苦可言，但法人之人格利益受到損害，致使法人人格發(fā)生損害，則與法人并非生物無涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主體人格的基本利益所在。否認法人有精神損害，就等于否認法人的人格。{7}(p164-165)
2．臺灣地區(qū)“最高法院”認為，法人為組織體，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系發(fā)生于其內部的自然人，但是痛苦的感受乃由客觀予以認定，實際上有無則非所問。如自然人的人格權受侵害后，即使于受侵害后一直失去知覺，或是于胎兒時所受之侵害，仍然可以主張非財產上的損害賠償。而法人的人格權受侵害時，如其內部之自然人有痛苦感受，以法人內部自然人為法人之機關或法人機關中的配置，其痛苦之感受即為法人之感受。亦必唯有如此認為，法人實在說—組織體的理論才能前后一貫。否則法人之人格權受到侵害，其內部自然人縱使極為痛苦，現行法律制度下，卻無救濟之可能，衡量情形，并非妥適。{8}(p63-64)
值得注意的是，依據學者王澤鑒的見解，2001年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第2062號判決，實已變更1973年臺上字第2806號判決所采之法人無精神痛苦，不得請求精神慰藉金的基本原則。該判決同時認為法人之名譽（或信用姓名等）遭受損害，縱無精神痛苦，亦得請求精神慰藉金。但是，該判決未就法人名譽受損害時會否發(fā)生精神痛苦，如無精神痛苦而得請求慰撫金，其法律依據何在予以說明。{9}
二、精神損害賠償本質辨析
（一）歐陸國家承認法人有權要求精神損害賠償的介紹
歐陸有不少國家認為法人在遭受“非財產上損害（或精神損害）”時可以獲得合理的賠償：[5]比利時完全承認法人在遭受非財產損害時可因此主張金錢賠償。{10}比利時最高法院在1985年做出的相關判決中指出：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補償。”[6]西班牙最高法院于1972年做出判決，養(yǎng)老院因其中一位老人被殺害而獲得了精神損害賠償。[7]匈牙利1978年修訂后之民法典規(guī)定，如果侵害行為使一個法人在經濟往來上受到不利影響，侵權行為人還應對非財產上的損害負賠償責任。司法界有人提出，實際上這種非財產損害賠償可能比財產損害賠償更嚴重。該意見并對匈牙利實行法人精神損害賠償予以肯定。{1}（p596）法國也完全承認法人可以遭受非財產損害并可因此主張金錢賠償。{10}（p9）法國巴黎地方法院于1995年做出的判決中指出，由于“班尼頓”(bennetton)時裝設計公司的廣告畫面是男子的軀干、下腹與臀部，標題：“艾滋病毒—陽性”，是以人的痛苦做廣告的過錯行為（faute），因此判決該公司賠償給“艾滋病抗爭協會”1法郎名義上的損害賠償，并判給另外三名原告—真正的艾滋病毒帶原者-－-50000法郎的精神損害賠償。[8]
（二）德國的相關法律規(guī)定、司法實踐與學說介紹
綜觀之，這些歐洲國家在該命題上的出發(fā)點是相同的：法人是無形人格權的權利人，并可能因此遭受非財產上之損害。{10}(p12)與歐洲其它國家相比，德國的司法實踐相對孤立，德國尚未承認法人的金錢賠償請求權。{10} (p13)
1．德國的法律規(guī)定與司法實踐
（1）法律規(guī)定
《德國民法》第823條第一款僅保護法人的財產所有權（eigentum）與其它權利。雖然法人（如同自然人一樣）亦得基于其它非屬合同之債主張一些請求權，但這些請求權均與“法人是否得以主張非財產上損害賠償”無涉，而且這又與《德國民法》第253條交匯在一起。依照《德國民法》第253條第一款，只有當存在明確的法律規(guī)定時，才得主張非財產上損害賠償。這明顯是指《德國民法》第253條第二款，但是該款規(guī)定僅強調：如果因為侵犯身體、健康、自由或者性自主決定權應當賠償損害，可以針對非財產上損害，主張“相當金錢賠償”(billige entschadigung in geld)。因為上述列舉的侵犯類型都不涉及法人，所以法人不得主張《德國民法》第253條第二款所謂的“痛苦金”（schmerzensgeld）。{10}（p3）
(2)司法實踐
德國司法判例發(fā)展出來的“一般人格權”（allgemeines personlichkeitsrecht）起初僅保護自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分權利能力的人合公司。與帝國法院的判例相比，聯邦德國法院的判決承認法人具有一般人格權，但對其權利的侵犯，法院設置了比自然人情況更高的標桿。“雖然在一般人格權的界限內也對資合公司的經濟自決權進行保護，但其容忍界限明顯要高于自然人情形”。[9]例如，bmw必須忍受嘲諷文章中關于其公司腐敗的嘲弄，漢莎航空（lufthansa）必須忍受在標題為“娛樂漢莎”(lusthansa)之下配有兩只交歡的鶴的圖片等等。{10}(p4-5)。這些嘲諷究其“內容與形式”均未對法人作為經濟公司和雇主造成聲譽的貶損。對此，毋寧說必須存在“業(yè)務或銷售”上的消減。[10]
直至今日，德國的司法實踐真正給予法人權利保護的情形仍舊寥寥無幾。相關判例僅限于法人受到特別嚴重的名譽侵犯（ehrverletzung），僅在例外情況下才會舍棄“聲譽受損”( rufschadigung）此一要求。{10}（p7）斯圖加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下論述：無論是兩合公司還是作為負無限責任的股東的有限責任公司，都無權因其人格權受損害而主張痛苦金；依照《德國民法》第253條，法人因其名譽受損所享有的非財產上損害請求權，僅以自然（撤銷）的形態(tài)而非以金錢的形態(tài)存在。其原因在于痛苦金的兩個功能，亦即平衡功能（ausgleichsfunktion）和慰撫賠禮(genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神這一點不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判決中同樣持此觀點：一個辦理了登記手續(xù)的協會僅在有限范圍內受《基本法》第2條第一款規(guī)定的人格權法的保護，因此原則上不能給予其因一般人格權受損害而主張金錢損害賠償請求權的可能性。[12]
2．德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾的觀點
克雷斯蒂安·馮·巴爾認為，德國法院不賦予法人的相當金錢賠償請求權，主要是以“法人沒有精神（psyche），因此也無所謂感知痛苦和撫慰”為理由。這種論據顯然已經過時，它否定了法人得以享有名譽（ehre）或者“一般人格權”，因為即使這兩者也以一種自我價值“感覺”為前提。正是基于這個原因，帝國法院才前后一致地拒絕向法人提供任何名譽保護。否認法人為有精神的人，必須同時還得確認法人的非財產上損害是以不同于“感覺受損”的另外一種形式存在。為什么“感覺受損”會屬于相當金錢賠償請求權不可或缺的前提要件呢？實際上，從基本法中是推導不出這樣的結論的。{10}(p13)撫慰須以侵權法中的平衡功能為其導向，只有在此范圍內它才有意義，因為所有其它的賠償理由，最終都會成為報復形式的一種。而在最糟糕的情形下，它還會產生價值觀上不可忍受之后果。因此，即使在《德國民法》第253條第二款的狹窄范圍內也承認，其并不取決于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故發(fā)生之后是否還具有感知能力。非財產上損害可能表現為多種形式，身體和（或）精神上的痛苦并不是金錢賠償的必要前提要件。
關于《德國民法》第253條的判例顯示：如果人們欲將對人身權損害的補償始終取決于“感覺受到損害”，則無法對全部的人群給予應有的保護。這里，需要對受到犯的兒童或受到犯的嚴重殘疾的兒童進行探討。例如，對正在睡覺的幼童進行犯，他們可能既未意識到也未遭受到任何創(chuàng)傷性的后果。對上述這種情形的案件而言具有決定意義的是：將非財產上損害取決于金錢賠償的慰撫功能，蘊含著一種嚴重錯誤的價值判斷的危險；并且人格權損害理所當然可以是應當被補償的非財產上損害，侵犯法人的非財產上利益，就正屬于此一范疇。
在德國，接受上面這一點顯得特別困難，但是在意大利，對于侵犯憲法保護的權利的情形早就開始以金錢補償所造成的非財產損害。{11} (p379-456）在德國，人們還深信侵權法應當區(qū)分違法和違法所導致的損害，但隨著一般人格權的被承認，這種區(qū)分顯得并不協調。{10}(p15)其原因在于侵犯非財產上利益（無形的人格權）本身就已經是嚴重的非財產上損害。人們雖然可能還對小額賠償的必要性進行討論，但這改變不了非財產上利益（如好的名聲、可信性、尊重請求權等等）受到損害或喪失本身就意味著是非財產上損害這一性質；實際上，這并不取決于感覺或者精神，而是取決于其本身。
（三）日本
依據日本學者的見解，日本法人所享有的人權范圍為法律之下的平等（《日本憲法》第14條）、經濟自由權（《日本憲法》第22條、《日本憲法》第29條）等；而特定的人身自由、生存權、參政權等，法人則不能享有。至于生命、自由、幸福追求等權利（《日本憲法》第13條），過去采自然人限定說。原因在于《日本憲法》第13條乃是與個人的尊嚴性密不可分；但后來認為因為該人權乃是概括性的權利，因其內容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名譽權、隱私權等。{12}(p43)
日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判決表示：“下級審法院認為‘由于法人沒有精神而不可能有無形的損害’、‘不承認其任何救濟手段’之結論是謬見；（在）法人遭受名譽權的侵害且產生無形損害的場合，只要上述損害的金錢評價是可能的，就可以適用《日本民法》第．710條的規(guī)定。”{13}(p136)日本學者認為，此判決即已承認了法人有權主張精神損害賠償。
（四）中國
根據我國一些學者的見解，所謂“精神損害”就是指對民事主體精神活動的損害。侵權行為侵害公民、法人的人格權，造成公民生理、心理上的精神活動和公民、法人維護其精神利益的精神活動的破壞，導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神痛苦發(fā)生的來源有兩種：一是侵害公民人體的生理損害。當侵權行為侵害身體權、健康權、生命權時，給權利主體以生理上的損害，使其在精神上產生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益喪失或減損，則是指公民、法人維護其人格利益的活動受到破壞，因而導致其人格利益造成損害。這種損害，不以民事主體是否具有生物形態(tài)而有所不同，公民、法人均可造成這種損害；其次，由于公民、法人享有的人身權種類不同，損害的范圍也不同，如公民享有自由權、肖像權、權等，法人并不享有，因而對法人不可能造成這些人格利益的損害。{7}(p164-165)
（五）小結—精神損害賠償的本質：不以精神痛苦為必要
事實上，自然人的人格權受到侵害時，固然有產生精神痛苦之可能，但未必一定產生。例如：當自然人因健康權受到侵害而成植物人時，能否主張精神損害賠償？我國法律對此并未予以限制，但植物人是否會有精神痛苦，要如何證明等，則顯有疑問。美國法院認為，精神損害賠償的目的在于填補損害，但對于精神痛苦，無法如財產上損害一般，以金錢填補被害人的損失，因而對于精神痛苦的金錢填補是基于法律上的擬制，亦即“金錢賠償得填補被害人之損害”。此說認為精神損害賠償的目的，在于使被害人得以金錢購買其喪失之生活享受，則被害人必須對于其生活享受喪失有所感覺，且被害人得以金錢購買其它享受，以替代所喪失的享受，精神損害之賠償才有意義。若被害人已無法感受，或無法以金錢重新購買其它生活享受，即無請求精神損害賠償的理由，因此植物人不得請求精神損害賠償。[13]
另一說為正義實現說。此說認為精神損害賠償的目的在于實現正義，無論植物人是否能夠感受到精神上的痛苦，或心靈是否能夠獲得撫慰，植物人均得請求精神損害賠償。德國法認為，當被害人人格完全受到損害時，被害人無法理解傷害所帶來的改變，無法回復其健康，亦無法感受“滿足”，僅能以憲法上“人的尊嚴”受害，作為請求精神損害賠償之依據。2003年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第1626號民事判決認為：“吳彩珠（被害人）于事故發(fā)生后雖即呈現半昏迷現象，并成為植物人直至去世，其間雖喪失識別及意識能力，惟其于生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達，尚難謂客觀上被害人之生理并無受損。”
總體言之，多數學說支持植物人有權請求精神損害賠償。由于植物人對于精神上或肉體上的痛苦可能已經無法感受，因此各國（地區(qū)）多以“人的尊嚴”受害、“嚴重侵害人格權”或生理上之“客觀價值減損”（包括身體功能喪失），為植物人主張精神損害賠償的理由。[14]而許多大陸法系國家均認為法人在遭受“非財產上損害（或精神損害）”時可以獲得賠償。對此德國雖然尚未承認，但依據德國法院的見解，精神損害賠償已經逐漸與對痛苦的感受脫鉤，其理由乃源于對基本權與一般人格權的保護；而德國學者亦已提出支持法人有權主張精神損害賠償的有力理由。
三、精神損害賠償、非財產上損害與慰撫金的概念辨析及制度選擇
（一）非財產上損害與精神損害間的概念厘清及其與法人精神損害賠償請求權的關系
我國學者將法人的人格權受侵害與法人精神利益的喪失或減損劃上等號，此在概念的推演上有點跳躍。“精神損害”所能承載的概念范圍不如“非財產上之損害” 廣，’如以“非財產上之損害”取代“精神損害”，那么在自然人的人格權受侵害時，則不論其是否真的受有精神上的痛苦，視情形（或根據法律的特別規(guī)定）均可主張非財產上的損害賠償，其在理論上亦較為圓滿周延。以之適用于法人時，則可以擺脫精神利益不易自圓其說的困境，同時也較符合法律設制法人制度，賦予其人格權，這也是為了非財產上損害賠償主體的理論完整性。
德國的法律規(guī)定與司法實踐之所以不支持法人的精神損害賠償請求權，與其對非財產上損害賠償中的痛苦金（或慰撫金）概念本質的認識有一定關系，但德國近年來的司法界與學界均已就此進行反思，因而德國民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐漸褪去。我國就非財產上損害與精神損害間的界線劃分則還不清楚。然而，對于承認法人有權主張精神損害賠償而言，無論是概念陳舊，或是概念之間的界線不清，都是必須正視的問題。
（二）瑞士
非財產上損害，被害人得依法律規(guī)定，請求賠償相當之金額，在瑞士法上稱“慰撫”（genug-tung）或“金錢給付之慰撫”(genugtung in festalt der geldleistung )（《瑞士民法》第28條）。{14}（p257）依《瑞士民法》第28條規(guī)定：“ ⅰ．人格關系，受不法侵害者，得請求法院除去其侵害。ⅱ.關于損害賠償，或給付一定金額作為慰撫金僅于法律就其事件有特別規(guī)定時，始得以訴請求之。”通說認為“損害賠償”適用于因人格權受侵害而發(fā)生財產上損失的情形，“慰撫金”則適用于侵害人格權而發(fā)生非財產上損失的情形。{15}（p3）為了避免報導自由受到限制，增加訴訟以及人格價值的商業(yè)化，立法者規(guī)定必于法律之特定情形下，始得請求“慰撫金”。{16}(p41)但是，無論如何人格權遭受侵害發(fā)生非財產上之損害時，有權主張金錢賠償（慰撫金）是毫無疑問的。本文認為，法人享有基本權毫無疑義，只是其并不包括自然人所專屬的基本權類型。換言之，如參照瑞士法律之設計，我國制訂出當法律就其事件有特別規(guī)定時，法人亦得主張精神損害賠償（慰撫金）之法律規(guī)定，而精神損害賠償（慰撫金）則屬于非財產上損害之范疇。
（三）德國
1．德國的法律規(guī)定與司法實踐
非財產上損害，被害人得依法律規(guī)定，請求賠償相當之金額，德國法上稱為“相當金錢賠償”(billige entachadigung in geld)（《德國民法》第847條），在判例學說上多被稱為“痛苦金”(schmerzensgeld)。縱觀德國有關非財產上損害賠償之規(guī)定，依《德國民法》第253條規(guī)定[15]所示可知，{16}(p38)德國民法之“損害賠償”不像《瑞士民法》第28條僅適用于“財產上損害”，而是包括了“非財產上損害”，因此在條文表述上，自然沒有“慰撫金”的規(guī)定，但這并不代表德國法中沒有慰撫金。德國有關慰撫金最重要的司法實踐為1955年聯邦最高法院大民庭會議之決議。該決議的要旨有三：(1)慰撫金具有雙重功能，一是對被害人非財產上之損害給予適當的補償；二是由于加害人之侵害行為，對于被害人給予滿足；(2)在決定慰撫金的數額時，應斟酌侵害事件的全部狀況，尤應斟酌被害人生活所受的侵害程度及范圍、加害人的過失程度，以及雙方當事人之財產狀況。對于加害人的責任保險，亦應予以考慮；(3)同一事件具有多數加害人時，應斟酌個人的特殊性。各個加害人所應支付的慰撫金數額可以不同。[16]
2．德國學者gerhard wagner的觀點
自從上世紀50年代德國聯邦最高法院的大民庭對《德國民法》舊第848條作出了根本性裁判[17]后，痛苦金請求權即被賦予雙重目的：一是對受害人所受到的以非財產方式所表現的“生活障礙”給予補償；[18]二是具有某種“懺悔”性質。如按照較貼切的瑞士法說法，即具有“慰撫”性質。[19]這種非財產上損害向撫慰觀念的傾斜，對痛苦金請求權的范圍產生了真切的影響。也就是說，人們已經承認，過錯不僅對于“是否”享有非財產損害請求權具有重要意義，而且也對范圍具有決定性意義；應當支付的痛苦金的數額多少，取決于行為人是否故意、重大過失或者僅僅是輕微過失。{17}
不過，這種以慰撫功能為導向的痛苦金并不足取，慰撫功能在私法上被理解為“贖罪”(stihne)，{18}(p200-205)這無異是空談。更富有邏輯性的反而是法國法的觀點，即在衡量“道義損害”（dommage moral）的賠償數額時，起決定性作用的僅是平衡與補償的目的。換言之，重要的是所遭受不利的嚴重程度，而不是過錯的程度，后者對請求權的理由不起任何作用。{19}(p132)實際上，德國判例也僅只是在口頭上表白了這種贖罪功能，因為即使是德國法院也認為，失去神志的受害人也有權獲得痛苦金。{20}（p1544-1545）對于慰撫或許還能有另外一種理解，即預防功能(prtiventionszweck)，特別是在大眾傳媒侵犯人格權的情形。德國聯邦最高法院在caroline-von-mon-aco判決{21}中，將慰撫原則的預防功能放在了一旁，雖未窮盡報刊所獲得盈利，但是卻設定了非常高的補償標竿，以至于發(fā)揮了“真正的阻止功能”以阻止未經授權對他人的人身權進行商業(yè)化的行為。{22}（p321）
綜觀德國關于確認痛苦金數額所做出的判例，可以總結如下：對于非財產上損害賠償額的高低而言，起決定性作用的是所遭受損害的方式和范圍。在特定前提下，亦即如果加害人從非犯罪活動中獲得了利潤，而且這種利潤超過了受害人所遭受的損害，則出于預防之目的來提高補償金額即屬恰當。德國法院現正試圖在“痛苦金”這個“屋頂”下對各種不同的損害類型進行賠償，其金額取決于損害對生活所造成不利的嚴重程度、身體功能是否長期或者永久受損、疤痕是否可以撫平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (p39)
根據上述可知，在考慮痛苦金時，德國的實踐重要的是判斷受害人所遭受不利的嚴重程度與痛苦金的預防功能。德國雖然尚未完全放棄“痛苦金”的痛苦感知本質，但是隨著司法實踐的演進與新學說的建立，可以預見“痛苦金”最終將趨向現代意義下的精神損害本質，亦即不以精神痛苦為必要。基于此，非財產上損害不僅能包含精神損害、精神損害（痛苦金）在損害賠償責任中所扮演的角色，亦得為非財產上損害所含括。此時，所應區(qū)別與確認的僅為立法政策或司法實踐應如何決定侵害自然人（或法人）的何種民事權益（自然人與法人的民事權益范圍與類型自不相同）發(fā)生非財產上損害時，自然人（或法人）得主張金錢賠償。
（四）日本
日本最高法院認為：“基于同一事故所生之同一身體傷害，以此為理由，請求之財產上損害與精神上損害，其原因事實及被侵害之利益屬于共通事物，因而系一個賠償請求權。即使在訴訟上合并請求二者之賠償，仍然可以解為一個訴訟標的。”[20]有學說因而認為，將財產上損害與撫慰金，認為是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正確的觀點。財產上損害賠償請求權與慰撫金請求權，均屬《日本民法》第709條所規(guī)定的損害賠償請求權，其本質上是同一個賠償請求權；[21]而該條所謂之“財產以外的損失”，亦即非財產損害，就是精神損害。{24}(p1314)
日本學說認為，當財產上損害與精神損害密切相關又難以區(qū)分時，得以慰撫金計算賠償之。例如：法人的名譽權受到侵害時，日本法院承認精神痛苦以外之“無形損害”賠償；而無形損害，包括法人的名譽受損后，導致社員減少，發(fā)生財產上的損害等。此種財產上的損害與非財產上的損害難以區(qū)分，證明上也有困難，即應以慰撫金賠償。[22]特別值得注意的是，學說上對昭和39年（1964年）判決所提及的“無形損害”有許多不同意見的討論。有學者認為，公益法人或非營利法人，其事業(yè)目的難以達成之類的損害即屬“無形損害”。{25}(p141) {26}（p163）學者幾代通則認為，[23]公益法人、非營利法人的目的達成不能之情形，雖能理解其會產生難以回復之財產損害，但昭和39年判決的意義，并不僅限于精神損害，即便是財產損害，在損害的發(fā)生及計算的具體舉證上，也明顯存在著應通過法官的自由裁量認定損害的發(fā)生，并計算其賠償額的程序予以救濟的損害。例如，法人或自然人名譽、信用受侵害之情形。
根據日本法之見解，法人是否亦得主張精神損害賠償雖有爭議，但是法人視情形因其所受之無形損害有權主張慰撫金，則已為通說。日本法巧妙地回避了法人是否會有精神痛苦此一問題，并且在實質上賦予了法人因非財產上損害得以主張金錢賠償的可能性。本文以為，日本法于此有一定的理論參考價值，惟其不若正視精神損害賠償的本質不以精神痛苦為必要，．因而直接承認法人也有權主張精神損害賠償為宜。
（五）中國
我國通說歷來承認“精神損害”此一概念，雖然學者對此名詞的使用迭有批評，但是使用既久，約定成俗，也就一直沿用至今。《侵權責任法》第22條與最高人民法院的司法解釋亦予以采用。[24]廣義說認為精神損害包括“精神痛苦”與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。學者雖對“精神損害”概念的解釋不一，{1}(p190-198)但均認為《民法通則》第120條所謂之賠償損失包括“精神損害”之損失賠償，[25]該條即為主張“精神損害”賠償的法律依據。其具體內容，包括了公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權（《民法通則》第120條第1款）以及法人的名稱權、名譽權與榮譽權（《民法通則》第120條第2款）。《侵權責任法》出臺之后，該法第22條成為公民主張精神損害賠償的直接法律依據，惟法人并不包括在內。
我國臺灣地區(qū)的法律關于非財產上損害之金錢賠償的規(guī)定兼采德國與瑞士兩國之立法例，所以在適用上有名詞混用之情形。簡言之，臺灣地區(qū)“民法”所謂之“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”即系指“慰撫金”而言，此二者在民法上系屬同義復詞。“非財產上之損害”與“慰撫金”則是兩個不同層次的概念，“慰撫金”是“非財產上之損害”賠償方法之一種。{27}(p148-153)
本文以為，“精神損害”的概念自不同于“非財產上損害”。“精神損害”的概念不足以較全面地承載人格權受侵害時對于財產上損害以外損失的彌補，因此有將其擴大為“非財產上的損害”的必要。而且事實上，我國許多學者對“精神損害”所賦予的內涵早已超越了此一名稱所能承載的意義。不過，既然我國對“精神損害”名詞的使用已經根深蒂固，除非重新修法，否則還是以使用“精神損害”此一名詞為妥，但是其所內涵的概念，則宜為“非財產上損害”。惟其為了控制非財產上損害得以金錢賠償的范圍，則得以法律特別規(guī)定限制之。簡言之，就此問題，本文認為最宜參酌瑞士法律制訂之。
四、結論
法人受到侵害時，能否向侵權行為人主張精神損害賠償？此命題具有法學上與實踐上的重要意義。法人之性質雖與自然人不同，但同受基本權利保障。由于精神損害賠償并不以自然人實際發(fā)生精神上痛苦為必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其請求精神損害賠償的前提要件，其乃法律擬制的結果；而即便在承認法人實在說的前提下，法律亦非無擬制法人能夠主張精神損害賠償之可能（觀諸許多國家之立法例即知）。
我國的立法與學說均未嚴格區(qū)分財產上損害與非財產上損害，僅規(guī)定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有權主張精神損害賠償。對于法人的非財產上損害，或得以具體計算出損害以外的損害部分應如何對待，現行法律與實務見解均付之闕如。依據日本法院見解，此部分損害系屬“無形損害”；而參照瑞士法與德國法可知，此部分損害系屬非財產上損害。為了構建我國相關的損害賠償責任體系，并且體現精神損害賠償本質的時代意義，本文建議《侵權責任法》第22條規(guī)定中的“他人”應包括法人在內，法人有權主張精神損害賠償的范圍與其得享有的民事權益類型有關。
【注釋】
[1]《民法通則》第120 條:“公民的姓民權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠償道歉,并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的, 適用前款規(guī)定。”
[2]參見關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第480頁；王利明、楊立新’《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第154-165頁。
[3]該《解釋》第5條規(guī)定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”
[4]《侵權責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”
[5]在此應注意的是，非財產上損害并不能與精神損害劃等號，此二者與慰撫金之概念，在歐洲法上（包括臺灣地區(qū)）各有不同的意義，對此本文前已敘明。
[6]比利時最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判決，參見christian v. bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第174頁。
[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判決，參見christian v. bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第173-174頁。
[8]法國巴黎地方法院1995年2月1日之判決，參見christian v. bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第177頁。
[9]bgh 3. 6. 1986, jz 1986, 1108, 1109.
[10]olg frankfurt 17. 12. 1981 njw 1982, 648.
[11]olg stuttgart 13. 12. 1978, mdr 1979, 671.
[12]olg munchen 28. 5. 2003，mdr 2003，1418.
[13]see mcdougald v. garber, 73 n. y. 2d 246, 538 n. y. s. 2d 373 (1989)．本案為美國法關于植物人不得請求慰撫金最著名之案例。轉引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》 2006年第1期。
[14]關于慰撫金之各國比較，有關歐洲各國法制，參見w. v. horton rogers (ed.) , damages for non - pecuniary loss in a comparative per-spective, springer, 2001；關于美國法，參見dan dobbs, paul hayden, torts and compensation, west group publishing, 1997, pp. 764－769．轉引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》 2006年第1期，第72 - 73頁。
[15]第253條規(guī)定：“非財產上之損害，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求以金錢賠償。”
[16]關于本項決議全文，參見markesinis, the german law of obligations, in the law of torts： a comparative introduction, 3rd ed.，oxford u-niversity press, 1997, pp.946-959．關于德國慰撫金之介紹，參見[日]普川道太郎：《慰謝料額の比較法的研究—西ドイツ》,《比較法研究》第44號，第24頁（1982年）。轉引自陳聰富：《慰撫金之功能與斟酌因素》，該文曾發(fā)表于2005年6月20 -21日于揚州大學舉行的“兩岸民法典研討會”。
[17]bghz (gs) 18, 149, 155.
[18]bghz (gs) 18, 149, 154.
[19]bghz (gs) 18, 149, 155.
[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判決（民集27卷3號第429頁）。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[21][日]巖村弘雄：損害賠償請求の訴訟物（1），判夕212號，第267頁。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[22][日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593 - 594頁。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[23][日]幾代通：《非財產的損害につぃて—名譽毀損の場合などをめぐって》，《法學教室》1984第10期。轉引自[日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593頁。
[24]最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”
[25]參見關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第408頁；王利明、楊立新：《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第164-165頁。
【參考文獻】
{1}關今華．精神損害的認定與賠償[m]．北京：人民法院出版社，1996.
{2}王勝明．中華人民共和國侵權責任法解讀[c]．北京：中國法制出版社，2010.
{3}張新寶．名譽權的法律保護[m]．北京：中國政法大學出版社，1997.
{4}王利明．人格權法研究[m]．北京：中國人民大學出版社，2005.
{5}周利民．論法人的精神損害[j]．政法論壇，2002, (6).
{6}王利明．人格權法新論[m]．長春：吉林人民出版社，1994.
{7}王利明，楊立新．人格權與新聞侵權[m]．北京：中國方正出版社，1995.
{8}曾世雄．非財產上損害賠償[m]．臺北：三民書局，1989.
{9}王澤鑒．人格權保護的課題與展望—人格權的性質及構造：精神利益與財產利益的保護[a]《人大法律評論》編輯委員會．《人大法律評論》(2009年卷）[c]．北京：法律出版社，2009.
{10}christian von bar. ersatz von nichtvermogensschaden auch zugunsten von juristischen personen?[a]．magdalena hab-das, arkadiusz wudarski. lus est ars boni et aequi：festschrift fur stanislawa kalus[c] ．new york: peter lang pubinc.，2010.
{11}giuseppe grisi. ⅱ danno (di tipo) esistenziale e la nomofilachia “ creative” delle sezioni unite, [j]．europa e dirittoprivato, 2009，(2)．
{12}[日]和田真一.民法にぉける法人の権利—憲法學との對話[j]．立命館大學人文科學研究所紀要，2004,(84)．
{13}日本最判昭和39年1月28日民集18卷[z].
{14}王澤鑒．慰撫金[a]．王澤鑒．民法學說與判例研究：第2冊[m]．臺北：自版，1986.
{15}關今華，莊仲希．精神損害賠償實務[m]．北京：人民法院出版社，1992.
{16}王澤鑒．人格權之保護與非財產損害賠償[a]．王澤鑒．民法學說與判例研究：第1冊[m]．臺北：自版，1986.
{17} bghz（gs) 18，149, 157f.＝njw 1955，1675；bghz 128, 117，120ff. bgh versr 1970, 134, 135；njw 1993，1531，1532; 1995，1438 [ z]．
{18}wagner zeup 2000，200，205ff[z]．
{19}starck/roland/boyer (fn. 10)，nr. 132ff[z]．
{20}bghz 120, 1，7；bgh njw 1991，1544, 1545 [z]．
{21}bghz 128，1，15，16 [z]．
{22}wagner. ersatz immaterieller schaden; bestandsaufnahme und europaische perspektiven[j] . juristenzeitung, 2004，(59)．
{23}bghz 97，15，19; oetker, in ： munch-kommbgb, 4. aufl. 2003，§253 rdnr. 39ff [z]．
{24}[日]我妻澩，有泉亨，清水誠，田山輝明．我妻·有泉コンメン夕一ル民法：総則·物権·債権（補訂版）[m]．東京：日本評論社，2006.
{25}[日]加藤一郎．法人の名譽毀損に財產的損害以外の損害賠償が認められるか [j]．判例評論，1964, (8).
篇3
在傳統(tǒng)的從屬性擔保中，受益人的索賠往往存在多方面的掣肘。首先，受益人必須證實基礎合同的債務人在基礎合同中違約（如不清償到期債務）；其次，擔保人擁有多方面的抗辯權，包括先訴抗辯權（在一般擔保中）、未經擔保人同意的基礎合同修改以及基礎合同債務人基于基礎合同所擁有的各種抗辯權等。而基礎合同債務人違約的證實及擔保人抗辯權的行使，往往使受益人深陷耗時費力的追償泥濘之中。為了擺脫纏繞受益人的追償鎖鏈的束縛，自20世紀70年代以來，在經濟自由化、全球化及經濟交往電子化浪潮的推動下，以“效率優(yōu)先”為運作理念、以單據化為其索賠依據的獨立擔保在國際經濟交往中得到了廣泛的采用。這就是現代型的獨立擔保對傳統(tǒng)的從屬性擔保最嚴厲的挑戰(zhàn)和最重要的創(chuàng)新。
在獨立擔保實踐的推動下，自20世紀90年代以來，相關的國際慣例和條約相繼產生，其中最具影響力的即有1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯合國主持簽署的《獨立保函與備用信用證公約》和1998年國際商會公布的《國際備用信用證慣例》{1}。
獨立擔保是指擔保人應申請人（基礎合同的債務人）的請求，向受益人（基礎合同的債權人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據時，立即無條件地向受益人承擔付款責任的書面承諾。在國際擔保實踐中，獨立擔保的形式通常包括見索即付保函、備用信用證及具有類似法律效果的其他擔保文書。在獨立擔保中，擔保人承擔著不可撤銷、無條件的付款責任，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的單據（有時甚至只要求提示由受益人自行開立的申請人違約的證明和索賠書），擔保人就必須承擔付款責任。即擔保人是否承擔付款責任，并不是基于申請人在基礎合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據。因此，擔保人無權以調查申請人在基礎合同中是否真正違約或以基于基礎合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款{2}。換言之，基礎合同的效力、修改、履行情況，以及基礎合同債權人放棄對債務人的某些權利（如抵押權）或解除某些責任人的責任（如解除其他擔保人的責任）等均不影響獨立保函的效力和履行，擔保人仍應依保函的約定承擔擔保責任。而在傳統(tǒng)的從屬性擔保中，基礎合同無效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對基礎合同債務人的某些權利或解除其他責任人的某些責任，都將成為擔保人解除擔保責任的法定抗辯理由{3}。
一、獨立擔保的制度缺陷
從上述獨立擔保的運作原理可知，獨立擔保人依保函所應承擔的付款責任是第一位的，而不是從屬于基礎合同債務人的。只要受益人在規(guī)定的期限內提交了保函規(guī)定的索賠單據，擔保人即應在獨立保函規(guī)定的金額范圍內履行付款義務。正是獨立性擔保在制度構建上所體現的擔保人付款責任的絕對性、無條件性和單據化特征，使其在簡化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時，也為受益人提供了極其便利的欺詐索賠之機。
根據獨立保函的絕對性和無條件性特征，擔保人只能根據獨立保函的條款作出是否給予付款的決定，只要受益人提示了與保函規(guī)定相符的單據，擔保人的付款責任就是絕對和無條件的。擔保人付款責任的這種絕對性和無條件性是指受益人在請求付款時除了提交保函所要求的單據外，不需要滿足其他任何條件{4}。即在受益人提出索賠要求時，擔保人既不能援引基礎合同及其履行情況作為拒絕付款或免除責任的抗辯理由，也不能援引擔保委托合同（擔保申請人委托擔保人向受益人提供債權擔保所訂立的合同）及其履行情況作為同樣的抗辯理由。換言之，擔保人既不能以調查申請人是否在基礎合同中確實違約為由，也無權以申請人違反委托合同（如未支付擔保費）為由拒絕或拖延付款。因此，即使申請人并未違反基礎合同或申請人的違約完全是因受益人的原因引起的，受益人也很容易通過提示內容虛假的單據滿足獨立保函的付款條件，實現其欺詐索賠的目的。可見，基于獨立保函的絕對性和無條件性特征，獨立擔保人在出具保函后即隨時面臨著受益人欺詐索賠的風險。
根據獨立保函的單據化特征，擔保人在承擔擔保責任方面，遵守的是單據的表面相符原則，即只要擔保人對受益人所提示的單據進行合理謹慎的審查，認為其與保函的規(guī)定完全相符（“單證相符”），單據之間在表面上完全一致（“單單相符”），即可向受益人付款，無需對基礎合同的實際履行情況進行任何調查或確認。
從獨立擔保制度構建的初衷看，其付款責任的絕對性和無條件性特征，使受益人得以在提交與保函規(guī)定相一致的單據后即可立即獲得擔保人的付款，無需等待擔保人對基礎合同的履行情況進行調查和對申請人是否確實違約進行核實；獨立擔保的單據化特征，則使擔保人只需處理其所熟悉的單據業(yè)務，無需進行其并不熟悉的基礎合同履行情況的調查和核實。但是，正是獨立擔保的這些特征，為受益人留下了進行欺詐索賠的制度空間。因此，各國法律，尤其是擔保制度較完善的國家的法律和國際公約、國際慣例都在承認獨立擔保的絕對性和無條件性擔保功能的同時，根據誠實信用原則，將欺詐索賠作為擔保人在單據表面相符的情況下拒絕付款的重要抗辯理由（欺詐例外抗辯），以阻止受益人惡意利用擔保人無法根據基礎合同及其履行情況行使抗辯權的制度缺陷，濫用獨立保函所賦予的索賠權利，謀求不正當的利益。
然而，在獨立擔保的反欺詐實踐中，受益人的欺詐究竟是僅限于受益人在獨立擔保合同中的欺詐，還是應包括其在基礎合同中的欺詐？欺詐例外抗辯是由申請人還是由擔保人提出？如何認定是否存在欺詐？等等，都是理論界和實務界長期爭議，且迄今尚難形成定論的問題。
二、行使欺詐例外抗辯權的法律依據
如前所述，獨立擔保具有無條件性、絕對性等非從屬性特征，即只要受益人提示了與獨立保函相符的單據，擔保人的付款責任就是不可推卸和絕對的。但是，獨立擔保人決不是自動取款機，面對受益人的欺詐索賠，獨立擔保人仍有一定的能動性——行使欺詐例外抗辯權，即獨立擔保人可根據自己的判斷，認定受益人的索賠具有欺詐性，并據以拒絕付款，或根據申請人申請法院的止付令拒絕付款。
在英、荷、德、奧、法等國的司法實踐中，法院普遍認為，只要有明確的證據表明受益人的索賠存在明顯的欺詐，擔保人即可行使欺詐例外抗辯權，免除承擔付款責任{5}。但在認定受益人欺詐索賠時，各國的側重點則有所不同，如英國、加拿大等國主要強調欺詐證據必須清楚、明確，并不考慮欺詐的嚴重性；而美國、澳大利亞等國則強調欺詐的主觀故意和嚴重不公平程度等較抽象的因素{6}。
此外，聯合國的《獨立保函與備用信用證公約》（下稱《公約》）（第19條第2款）也規(guī)定，如果受益人提示的單據中有明顯不真實或者偽造的單據；或索賠要求和單據所述并非獨立保函所規(guī)定的付款理由；或從擔保的類型和目的可斷定受益人的索賠要求無任何根據，則擔保人可根據誠實信用原則，行使欺詐例外抗辯權，拒絕向受益人付款。
為了進一步明確欺詐索賠的認定標準，《公約》第19條第2款進一步規(guī)定了可被認為“無任何根據”的索賠的幾種情況：（1）作為出具獨立保函目的的意外事件或風險毫無疑問地沒有發(fā)生；（2）法院或仲裁庭已宣布保函申請人的基本義務無效，除非獨立保函表明這類意外屬于承保的風險范圍之內；（3）獨立保函所規(guī)定的基本義務已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；（4）受益人的故意不當行為顯然妨礙了申請人基本義務的履行。據此，在受益人依保函提出索賠時，只要有明確的證據（通常由申請人提出）表明存在上述情形，擔保人即可認定受益人的索賠存在欺詐，并拒絕支付擔保款項。
三、受益人欺詐索賠的認定
在國際擔保實踐中，對于受益人的欺詐索賠，有的國家進一步將其細分為欺詐和濫用權利兩種形式：欺詐主要強調的是受益人明知申請人沒有違約仍向擔保人提出索賠要求；濫用權利則指雖然存在申請人違約的事實，但申請人的違約完全是因為受益人的行為所引起的（如貸款人未提供貸款），受益人仍向擔保人提出索賠。但更多的國家則不對其嚴加區(qū)分，而是強調受益人惡意行使索賠權利的事實的存在，即受益人在明知基礎合同債務人（申請人）已嚴格履行合同義務，或因受益人表示其不履行合同義務，或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務或無法履行合同義務等情況下，仍以基礎合同債務人違約或不履行合同義務為理由，提示與保函表面相符，但內容不實或偽造的單據，向獨立擔保人提出索賠要求，意圖造成擔保人或申請人的損害以謀取不正當利益的行為。
雖然欺詐（或權利濫用）作為擔保人承擔付款責任的例外，已為許多國家法律及相關的國際條約所普遍認可。[1]但是，對于欺詐例外的適用范圍和適用強度，則在不同國家的法律、條約和慣例之間存在一定的差異。一般認為，擔保人援引欺詐例外免除付款責任的權利應受到嚴格的限制，否則獨立擔保正常功能的發(fā)揮必將受到嚴重的減損{6}。即只有當受益人提示的單據的內容存在明顯的虛假，如根本不存在申請人違約的事實，或申請人的違約明顯地是因受益人的行為所引起的，受益人只是濫用了形式上合法的索賠權，其索賠行為才構成欺詐或權利濫用。申請人（或擔保人）才可行使欺詐例外抗辯權，以阻止受益人實現付款請求權。換言之，擔保人只有以“清楚明了”和“確鑿可靠”的證據證明受益人根據基礎合同根本不存在向申請人主張付款的任何權利，才可認定受益人的索賠存在明顯的欺詐，并可據以拒付。相反，如果受益人的欺詐或權利濫用不是顯而易見的，而是存在爭議的，則申請人或擔保人均不得行使該抗辯權，而只能仍由擔保人依獨立保函給予付款，再由申請人通過法律途徑向受益人行使追償權，請求返還因受益人的欺詐或濫用權利而使自己遭受的損失（擔保人依保函向受益人付款后，申請人應向擔保人補償的金額）{7}。
在具體的獨立擔保國際實踐中，獨立擔保人或擔保申請人通常可基于以下情況認定受益人的索賠存在欺詐，并據以行使欺詐例外抗辯權。
1．特定情況下的基礎合同解除或無效
如前所述，欺詐例外的抗辯應受到嚴格的限制，以免減損獨立擔保函正常功能的發(fā)揮。因此基礎合同的解除或被認定為無效，并不能當然地認定受益人的索賠行為具有欺詐性。索賠欺詐性的認定應結合合同被解除或被認定為無效的原因加以綜合考慮。
就合同的解除而言，如果受益人單方面提出解除合同，且合同的解除并不是申請人的原因造成的；或雖然解除合同是由申請人提出的，但該合同的解除完全是因為受益人的根本違約或受益人的其他不當行為或由于合同本身所認可的不可抗力所引起的；或合同的解除是雙方合意的結果，且因合同的解除而免除了申請人的義務或雙方已就解除合同的后果進行了清理，則受益人的索賠行為應可認定為具有欺詐性。
就合同無效而言，根據合同法原理，基礎合同當事人可以合同的訂立存在錯誤、欺詐或脅迫為理由，請求法院或仲裁機構撤銷該合同或認定其為無效。因此，如果申請人能夠證明導致該合同無效或被撤銷的原因在于受益人的欺詐、脅迫等行為所引起的，則可認定受益人的索賠具有欺詐性。此外，如果基礎合同是一項違法交易，如走私、販毒等，即使受益人提交的單據及申請人違約的事實都是真實的，擔保人也可根據“違法合同自始無效”原則，以基礎合同違法因而無效為理由，認定受益人的索賠存在欺詐，并拒絕向受益人付款{8}。
2．基礎合同已履行或未屆履行期
如果基礎合同債務人能夠確切地證明其已完全履行了基礎合同的義務，即可相應地認定受益人向擔保人提出索賠的行為具有欺詐性。在此，關鍵在于申請人應提出確鑿的證據來證明其確實履行了基礎合同的義務。但是，申請人單方面的證明材料往往很難被認定為充分的證據，通常還應有來自受益 人的、表明申請人已履行合同義務的證據材料，如受益人出具的關于收到申請人還款的收據或聲明，或由受益人指定的或其他獨立的鑒定人出具的相關證明，才可認定受益人的索賠存在欺詐。
與基礎合同履行有關的另一欺詐例外抗辯理由是基礎合同未屆履行期。盡管從理論上說，在獨立保函生效之后，受益人即可依保函條款向擔保人提出索賠要求，但如果申請人能明確地證明基礎合同的履行期未到，則可認定受益人的索賠存在欺詐。但是，盡管基礎合同的履行期尚未屆至，如果受益人能明確地證明申請人存在預期違約（如申請人的履約能力或信用存在嚴重缺陷或其行為顯示其將無法履行合同的重要義務），則不能認定受益人的索賠存在欺詐。
3．受益人的違約
雖然申請人在基礎合同中違約，但如果申請人能明確地證明其違約事件的發(fā)生是受益人的違約行為或其他不當行為所引起的，則可認定受益人的索賠存在欺詐。
4．索賠要求與基礎合同無關
獨立擔保合同的特點突出表現在其生效后與基礎合同的相互獨立性，但這只是就擔保人與受益人的關系而言。若就受益人與申請人的關系而言，受益人的索賠根據仍在于申請人在基礎合同關系中的違約，即受益人只能在保函所擔保的基礎合同范圍內提出索賠要求。因此如果受益人所提出的索賠要求是與擔保合同所依據的基礎合同完全無關的其他損失，則可認定受益人的索賠存在欺詐。
5．提示偽造或不實單據
受益人提示單據的欺詐表現在形式和內容兩個方面。由于獨立擔保人的付款根據是受益人提交了與保函表面相符的全部單據，因此，如果受益人提交的單據顯而易見是偽造的，擔保人即可徑直拒絕付款，或申請法院命令阻止受益人提取該款項（通常發(fā)生在擔保人付款后）。即使受益人提交的單據與保函表面相符，擔保人難以行使拒付抗辯權，如果申請人能夠明確地證明該單據所描述或所要證明的事實根本不存在或完全虛假，也可以受益人的索賠存在欺詐為理由申請法院止付令，阻止擔保人向受益人付款{9}。
四、法院止付令對反欺詐索賠的特殊有效性
從上述分析可知，欺詐索賠既表現為受益人在擔保合同中的欺詐（提示了偽造的單據），也表現為受益人（基礎合同的債權人）在基礎合同中的欺詐 （缺乏行使索賠權的正當理由或提示內容虛假的單據），即不存在保護受益人在基礎合同中的正當權益的事實根據。因此，行使欺詐例外抗辯權的當事人可以是擔保人，也可以是擔保申請人。
通常情況下，在單據欺詐的場合（受益人在獨立保函中的欺詐，提示了偽造的單據），如果單據偽造對擔保人來說是顯而易見的，就擔保人與申請人的委托關系而言，擔保人即負有拒絕對受益人付款的義務。如果擔保人違反這一義務，將喪失依擔保委托合同向申請人要求償付的權利。但根據獨立擔保的性質和特征，對于受益人在基礎合同中的欺詐（如提示內容虛假的單據），擔保人并不承擔調查、核實義務，否則，必然導致獨立擔保失去其無條件性和絕對性的高效率債權擔保功能。因此，對于受益人符合保函規(guī)定的索賠（提示了與保函相符的單據，盡管單據的內容未必真實），擔保人的責任僅在于把受益人的索賠單據傳遞給申請人，使申請人有機會在受益人欺詐索賠時向法院申請止付令。只有在收到法院的止付令后，擔保人才有義務拒絕向受益人付款。換言之，根據獨立保函，擔保人并不承擔認定受益人是否在基礎合同中欺詐的義務，也不能僅根據申請人的一面之辭而認定受益人在基礎合同中欺詐，并據以拒絕向受益人付款，而應以來自法院的止付令作為其拒絕向受益人付款的唯一根據；否則，一旦錯誤拒付，擔保人不僅應就其錯誤拒付給受益人造成的損害承擔違約責任，而且其在國際金融界的聲譽也將受到嚴重影響。
從上述分析可知，在獨立擔保中，除單據欺詐之外，擔保人并不承擔認定受益人的索賠是否存在欺詐的責任；因此，盡管各國法律和條約賦予了擔保人行使欺詐例外抗辯的權利，但基于“自我保護”考慮，擔保人往往并不積極行使這一抗辯權，而更愿意在收到與保函相符的單據后向受益人付款（即使受益人的索賠存在欺詐），把受益人欺詐索賠所造成的損失轉嫁給申請人（根據擔保委托合同或反擔保函，在擔保人向受益人付款后，申請人應向擔保人作出補償）。因此，為了保護申請人的合法權益，在發(fā)生上述受益人欺詐索賠，而擔保人又怠于行使欺詐例外抗辯權時，根據聯合國《公約》第19條規(guī)定，申請人可向法院申請止付令（臨時禁令），以阻止擔保人向受益人付款。獨立擔保的國際實踐也表明，申請人只有通過向法院申請止付令，才能有效阻止擔保人向受益人付款或阻止受益人取得擔保人支付的款項。因為擔保人可以拒絕執(zhí)行申請人的指示，卻無法抗拒執(zhí)行法院的止付令。因此，在受益人提出索賠后，擔保人應承擔的一項職責就是及時向申請人傳遞索賠書和單據，以便申請人在收到索賠單據后作出是否向法院申請止付令的決定。只要申請人有充分和明確的證據證明受益人有極大的可能在其提示的單據中存在明顯的不真實或偽造，或受益人的索賠要求和單據不符合獨立保函所規(guī)定的付款理由，或受益人的索賠要求沒有任何根據，法院即可發(fā)出止付令，阻止擔保人向受益人付款（包括命令擔保人扣留保函款額，或凍結已支付給受益人的保函款項）。
在各國的民事訴訟程序中，臨時禁令通常發(fā)生在訴訟初期，是法院根據原告的申請，為了阻止被告行使某種有爭議的權利而簽發(fā)的命令。臨時禁令可能隨著主程序的進一步深入，被告的權利得到完全的肯定或否定而被撤銷或成為永久性的法院命令。在獨立擔保履行中，由于擔保人付款義務的及時性、無條件性、絕對性和不可撤銷性，法院的介入必然破壞獨立擔保的立即無條件付款等特征；因此，當申請人申請法院阻止擔保人付款或阻止受益人獲得該擔保款項時，法院往往會采取非常謹慎的態(tài)度。通常，只有在受益人的欺詐非常明顯，且若不止付令，將無法阻止一項不可彌補的損失發(fā)生等緊急情況下，法院才會一項止付令。因此，在各國法院臨時止付令的實踐中，法院通常都會召集申請人、擔保人及受益人參加庭審，核對證據，而且在作出是否發(fā)出止付令決定時，法院還會充分考量以下諸因素：是否已經發(fā)生了受益人提出索賠的事實根據（如基礎合同債務人違約）；受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性（由申請人提出確切的初步證據）；如果法院不簽發(fā)該項禁令，是否會給申請人的合法權益（或稱勝訴利益）造成無法彌補的損失等。經過對以上因素的謹慎權衡和判斷，法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔保款項的臨時命令{10}。同時，為了避免因錯誤發(fā)出臨時禁令而給受益人造成損失，法院在發(fā)出命令之前，可要求申請者提供適當的保證，同時向擔保人和受益人送達申請書副本，使受益人有機會提出必要的申辯，以確保臨時禁令的具有程序上的公正性。
小結
綜上，無論是申請法院阻止擔保人付款，還是申請法院阻止受益人取得該項付款（在擔保人已付款的場合），申請人都必須成功地證實受益人的索賠行為存在欺詐。在獨立保函的履行過程中，擔保人通常并不承擔對受益人的索賠是否存在欺詐作出判斷并據此作出是否拒付的決定的責任，而只承擔盡適當的注意將受益人的索賠單據傳遞給申請人的責任。至于受益人的索賠是否存在欺詐，則由申請人作出判斷，并據此作出是否向法院申請止付令的決定。因此，擔保人通常只根據法院的止付令而不是申請人的單方面陳述或擔保人自己的判斷對受益人的索賠拒付。只有這樣，才能確保擔保人的獨立地位，既保證受益人在提示與保函一致的單據時即有權要求付款，又可防止受益人濫用擔保權利，采用欺詐的手段獲取不當的擔保利益，而欺詐的認定又采用嚴格的司法程序，以免減損獨立擔保的無條件性、及時性和不可撤銷性等獨立性付款功能。因此，如果因為申請人未能在適當的時間內取得法院的止付令，因而未能及時阻止擔保人付款，即使申請人事后取得該止付令或在訴訟程序中證明受益人存在欺詐，擔保人也不必就其付款行為而給申請人造成的損失向申請人承擔責任。申請人在此可以采取的補救手段只能是在受益人實際提取該款項之前，申請法院阻止受益人取得該款項的臨時禁令。如果該禁令也未能及時阻止受益人取得擔保款項，申請人則只能通過完成其對受益人的欺詐訴訟，并在取得勝訴判決后，獲得相應的賠償{11}。
雖然在受益人欺詐索賠時，通常都由申請人申請法院止付令，以阻止擔保人付款。但是，如果受益人的欺詐索賠是與申請人合謀進行的，即申請人與受益人共同實施欺詐索賠行為，以騙取擔保人的付款，則申請人必然不會向法院申請止付令，這時只能由擔保人主動向法院申請止付令，以取得可以拒絕向受益人付款的具有強制力的法律根據。
總之，獨立擔保是在快節(jié)奏的現代經濟交往中產生的，是順應信息經濟需要的必然產物，但由于獨立擔保自身存在著無法克服的制度缺陷，使欺詐索賠成了與獨立擔保孿生存在、揮之不去的陰影，同時，也是欺詐索賠得以存在的土壤，使獨立擔保在推進過程中阻力重重。因此，強化欺詐例外抗辯制度，并使其成為防止受益人欺詐索賠的利器，應是未來完善獨立擔保制度的首要內容。因噎廢食、一味抵制獨立擔保的運用，只能在激烈的國際競爭中使自己處于日益不利的地位，當屬不可取的、不明智選擇。
[1]國際商會的《國際備用信用證慣例》和《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》均未對受益人的欺詐或濫用權利及擔保人的抗辯權作出規(guī)定，其中，《慣例》明確規(guī)定將其留給所適用的法律解決（第105條c項）。
參考文獻
{1}Gao xiang ＆ Ross P． Buckley，The Unique Jurisprudence of Letters of Credit：Its Origin and Sources．San Diego International Law Journal，Vol．4，2003，P．116—118．
{2}Keith A．Rowley，Anticipatory Repudiation of Letters of Credit，，56 SMU Law Review，Fall，2003，P．2238，2247—2248．
{3}李國安．試析見索即付保函若干法律問題（J）．國際金融，1999，（12）：22—24．
{4}James E．Byrne，ISP98：New Rules for Standby Let—ters of Credit，TMA Journal，V01．19，Se·p／Oct，1999，P．66—69．
{5}費安玲．擔保的獨立合同之初探（EB／OL）．http：／／www．romanlaw．cn／sub2—68．htm．2004—8—20．
{6}Gao Xiang，Ross P．Buckley，A Comparative Analysis of the Standard of Fraud Required under the Fraud Rule in Letter of Credit Law，Duke Journal of Comparative&International Law．Spring，2003，PP．302—305，323—330．
{7}周輝斌．銀行保函與備用信用證法律實務（M）．北京：中信出版社，2003．330．
{8}曹士兵．信用擔保業(yè)的基本法律框架（EB／OL）．ht—tp：／／investment．yc．nx．cn／dbfw／dblt／15．htm。2004—6—13．
{9}趙東．論預先禁令在備用信用證貿易中的應用（J）．國際金融研究，1997，（6）：48—51．
{10}賀萬忠．論見索即付保函的支付和止付機制（J）．山東法學，1999，（6）：32．
篇4
專家：賠付額度的計算方式是職工索賠關鍵
“申請仲裁時索賠15萬余元，結果裁決只賠給我2.9萬元。到法院訴訟，律師讓我索賠6.5萬元，結果卻判給我5.5萬元。”剛剛拿到工傷賠償款的農民工李子車（化名）滿臉疑惑地對記者訴說著他的疑問。
侵權事實：工作時模具滑落 右腳趾被砸骨折
2007年3月，李子車來到某水泥公司當上了打板工。公司每月發(fā)給他1000元的工資，但沒與他簽訂勞動合同，也沒為他繳納養(yǎng)老、失業(yè)、工傷等各種保險。李子車覺得自己是農民工，又沒什么文化，能有個工作就不錯了，所以對此也沒有多想。
2008年10月31日，李子車與同事一起制作水泥溝蓋。在用金屬模具打垛時，因支點不穩(wěn)造成模具滑落，正好砸在李子車的右腳上，他頓時就倒在地上，公司趕緊派人把他送到了醫(yī)院。
醫(yī)生檢查后發(fā)現，李子車的右腳五個腳趾被砸成開放性骨折，需要住院進行治療。2008年12月17日，李子車出院，醫(yī)生給他出具了診斷證明書，并建議他休息兩周。其后李子車一直未到單位上班。
李子車說：“我明明是在工作時被砸傷的，但公司只負擔了醫(yī)藥費，沒給任何賠償，所以我只好申請認定工傷。”2009年12月23日，當地社保部門認定李子車因工負傷。
去年1月19日，當地勞動能力鑒定委員會醫(yī)療專家組經過鑒定，確認李子車為“右足砸傷，1－5趾骨開放性骨折（內固定），拇指指間關節(jié)活動部分受限”，認定其達到職工工傷與職業(yè)病致殘等級標準九級。
在向單位提出工傷賠償而被否時，李子車在某信息咨詢部工作人員的指點下，由對方作人，向當地仲裁委提出了15萬余元的索賠申請。
案例剖析：仲裁、訴訟贏官司 獲賠數額卻不同
據某信息咨詢部的工作人員介紹，他們在李子車案件中提出的15萬余元的索賠額度，其中包括：李子車在某水泥公司工作近兩年未簽勞動合同，對方須支付工資兩倍賠償；李子車因工傷須獲得的醫(yī)療就業(yè)補助金、精神損失費、一年的營養(yǎng)費及交通費、受工傷后20個月的工資、失業(yè)等5險補助金、被供養(yǎng)父母及子女三人的傷殘津貼等共計8項賠償。
仲裁委經過審理，認為某水泥公司沒有依法與李子車簽訂書面勞動合同，雖應向李子車支付11個月的未簽勞動合同的兩倍工資，但因李子車是在2010年8月才申請仲裁的，已超過了仲裁申請時效，所以此項請求被駁回。關于精神損失費的請求，不屬于仲裁委的受理范圍，也被駁回。同時，李子車要求的交通費、營養(yǎng)費、護理費和支付被供養(yǎng)人父母及子女三人傷殘津貼的請求沒有依據，均被予以駁回。最后，仲裁委裁決某水泥公司向李子車支付共計2.9萬元的賠償。李子車不服，向法院提起了訴訟。
這次訴訟，李子車請來了擅長工傷賠償糾紛的專業(yè)律師作。在訴訟請求中，除了仲裁委已裁決賠償的內容外，律師還增加了一次性傷殘補助金、傷殘鑒定費、醫(yī)療費等新項目的索賠，并對已裁決獲賠的一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的賠償額度提高了一倍多，共計提出索賠額度為6.5萬元。在法院調解中，李子車不想與原單位關系搞僵，便與對方達成了和解，最終獲得賠償5.5萬元。
專家點評：工傷索賠 計算賠付額度是關鍵
擅長勞動糾紛的北京市迪揚律師事務所的陳劍峰律師稱，有的職工在工傷索賠上存在誤區(qū)，以為索賠額度越多獲得賠償越多，實際并不是。法律對工傷賠償標準有明確的規(guī)定，要想最大范圍地維護自己的合法權益，工傷職工必須準確計算工傷賠償的數額。
篇5
疫苗并非能保證百分之百的安全，即便在美國，也是如此。
美國在預防疫苗接種蓬勃發(fā)展的同時，疫苗傷害事件也不斷發(fā)生。1976年美國發(fā)現“豬流感”病例9個月后，開始為美國人大范圍提供豬流感疫苗。結果事后才發(fā)現這種疫苗會引起一種叫做“居楊一巴賀癥候群”(Guillain-Barre Syndrome)的怪病，美國每年有四五千人得這種病。
20世紀80年代，白百破三聯疫苗(DTP)的不良事件受害者將矛頭直指疫苗生產企業(yè)和接種服務者，將二者推上了被告席。
更為嚴重的后果是人們對DTP的安全性產生了懷疑。
預防接種不良反應多因產品缺陷引起。按照法律無過錯責任原則，應由藥品生產企業(yè)承擔賠償責任。但是若疫苗安全性問題引發(fā)訴訟，將會使得企業(yè)面臨高額懲罰性賠償的風險，特別是疫苗使用人群巨大，發(fā)生安全性問題的可能性較高。當時美國因為疫苗問題，疫苗企業(yè)接到了大量的訴訟。大量訴訟讓疫苗生產企業(yè)也難以負重。迫于輿論壓力和訴訟之爭的疫苗生產企業(yè)紛紛退出疫苗生產市場，這不僅使得疫苗的供應量大為減少，人們疾病預防受到了威脅。而且企業(yè)新藥的創(chuàng)新性也受到打擊。
為了解決這些問題，美國政府于1986年出臺了《國家兒童疫苗傷害法案》(NationalChildhoodVaccineInjuryAet，NCVIA)，為疫苗受害者獲得救濟確立了法律依據。之后，在1988年10月1日，美國國會通過并實施《疫苗傷害賠償程序》(VaocinelnjuryCompensafionProgram，VICP)。
VICP不同于美國傳統(tǒng)的侵權行為賠償，它是為解決疫苗傷害索賠而特定的無過錯責任體系。VICP作為聯邦政府的一個行政分支，由人類健康與服務部(HHS)、聯邦索賠法院以及司法部共同管理。NCVIA和VICP的建立使生產者和受害者之間尋得了一種平衡，既保護了生產者和健康服務提供者，又使受害者得到了救濟。在VICP實施的12年時間里。已經有1500多人得到了超過11.8億美元的基金救濟。申請救濟范圍
在NCVIA中有一個疫苗傷害表(VaccinelnjuryTable)。表中詳細列出了可申請傷害救濟的疫苗種類，受害者可以對照該表來初步判斷自己是否可以進行救濟申請。疫苗傷害表中的疫苗包括：白喉疫苗、百日咳疫苗、破傷風疫苗、麻疹疫苗、流行性腮腺炎疫苗、病毒性風疹疫苗、脊髓灰質炎疫苗、乙肝疫苗、B型流感嗜血桿菌疫苗、水痘疫苗、輪狀病毒疫苗以及甲肝疫苗等。該表中的疫苗是可添加的，例如甲肝疫苗就是2004年10月1日新加的，在2005年7月1日又新添加了三價流感免疫疫苗。該表還對不良反應癥狀進行了描述，并對每一癥狀有詳細解釋。救濟申請范圍既包括表中范圍，也可超出該表所列，但要求申請者證明傷害與疫苗接種間有因果關系。
疫苗傷害救濟申請
無論是個人接種還是群體接種，只要懷疑傷害與接種的疫苗有關的受害者都可申請疫苗傷害救濟。但是，如果受害者正進行民事訴訟，或者已經通過民事訴訟從生產者或者健康服務提供者那里得到賠償，則不能申請救濟。VICP把求償對象分為2部分：一是在1988年10月1日前死亡或受傷害者，受害者可不受時間限制提訟，也可向該基金求償，求償申請須在1991年1月31日前提出；二是對1988年10月1日后因疫苗所致傷害或死亡，接種者須先向該基金求償，之后才可提訟。申請人可以是受害者本人，或父母，或其他法定監(jiān)護人，或委托人。疫苗所致傷害的申請時限為癥狀出現后36個月內；所致死亡的申請為死亡后24個月內；由于疫苗傷害所引發(fā)的死亡的救濟申請則須在48個月內提出。
救濟項目及要求的證明材料
可獲得的救濟項目視情況不同而有所區(qū)別。由疫苗所致傷害可獲得的救濟項目包括：已經發(fā)生的及未來的醫(yī)學檢查費、護理費、功能恢復費，勞動力損失費、合理的律師費、身體損害及精神損害，賠償的最高額度為25萬美元；由疫苗導致死亡可獲得的救濟項目包括：合理的律師費以及一次性給予死者遺產繼承人25萬美元。申請人必須提交的醫(yī)學證明材料包括：產前記錄和出生記錄、接種前的醫(yī)學資料、過去的醫(yī)療及急診記錄、門診記錄、藥品不良反應報告、個人成長記錄、死亡證明資料其中產前記錄和出生記錄和個人成長記錄(成年接種受害者可以以不必提交)
救濟基金來源及救濟給付程序
疫苗救濟基金，稱為VaccinelnjuryCpmensatinnTrLmtFund，主要針對1988年10月1日后接種疫苗而受傷害或死亡的申請而設立，基金來源于列入疫苗傷害表中的疫苗收繳的稅金。法律規(guī)定對列入該表的疫苗每售出1個接種劑量要交納0.75美元稅收，作為救濟基金來源。VICP所要求的救濟程序相當嚴格。首先，申請人要填寫救濟申請表，提交給州索賠法院，并交150美元費用。同時將申請表復印件提交HHS部長，其后由HHS下設在VICP的疫苗傷害賠償部(Di-visionofVaeclnelnjuryCompensation，DVIC)的醫(yī)師對申請進行審核，并出具意見。該意見通過司法部交給州索賠法院，由州索賠法院的法官指定一名律師按V1CP對救濟申請給予最初的判定。在此之前會有一個聽證會，司法部派一名律師代表HHS參加。若申請人對最初的判定不服，可上訴到州索賠法院，若仍不服判決，可再上訴到州巡回法院，直至最高法院。
疫苗傷害救濟制度帶來的影響
1990年美國疾病預防和控制中心(CDC)與美國食品藥品監(jiān)督管理局(FDA)的CBER依據NCVIA聯合建立了疫苗不良事件報告系統(tǒng)VAERS，專門收集已批準上市疫苗引起的不良事件(可能是副作用)方面的信息。VAERS鼓勵醫(yī)生和其他疫苗提供者報告不良事件，因為CDC將根據這些信息評估接種疫苗后可能發(fā)生不良事件，并以此確定疫苗救濟基金的救濟范圍。
既然疫苗不能百分之百的安全，那么就完善救濟體系，履行政府責任，消除家長的后顧之憂。
篇6
關鍵詞：工程項目； 進度結算； 竣工結算； 變更索賠
Abstract: the engineering project settlement work is a technical, professional, practical, comprehensive and policy-oriented task. Construction enterprise value is generally low profit margin, in limited profit space, the construction enterprise to survive development, completes the engineering project settlement is particularly important. In this paper, establish working mechanism and the advance payment and settlement for pay, material money settlement, progress payment and settlement, completion settlement, change claim, etc, the thorough analysis and study of the project of the settlement program and content, and do the main job of a settlement project methods. But with counterparts to discuss.
Keywords: engineering projects; Progress settlement; Completion settlement; Change claim on
中圖分類號：K826.16 文獻標識碼：A 文章編號：
前言
隨著我國社會主義市場經濟建設的不斷發(fā)展深入，建筑業(yè)競爭越演越烈，工程承接難度及業(yè)主要求下浮的幅度不斷加大，工程利潤越來越小。要生存要發(fā)展，必須加強內部管理，降低工程成本。其中作為決定建設工程造價的最后一環(huán)就是工程竣工結算，它是施工企業(yè)經營工作中最基礎、最重要的環(huán)節(jié), 也是經營工作的重點和難點之一。本文以下就如何做好工程結算工作作出了探討。
一、建立結算工作機制
1、建立工程項目結算組織。組建強有力的結算管理班子, 是做好工程結算的首要條件。成立由項目經理、工程技術、經營管理、物資裝備、財務等人員組成的結算小組, 由專職經營人員搜集和整理各職能部門提供的有關信息資料, 編制結算報表。
2、形成工程項目結算管理機制。建立組織是前提, 形成管理機制是結算工作順利進行的有力保證。明確結算小組成員的工作職責及內容, 對項目經理、技術、計量、統(tǒng)計、經營、物資、裝備、財務等人員的工作內容和承擔的責任要有明確規(guī)定。同時, 為調動結算人員的工作積極性, 應制定相應的規(guī)章制度和獎懲辦法, 對相關工程的結算成果進行檢查考核。
二、合同的常規(guī)結算工作分析
1、預付款結算。預付款結算包括申請、支付、扣回和保函管理。①申請支付。一般情況下, 工程中標后, 按合同約定的時間, 項目部要及時向發(fā)包人提出預付款申請, 出具預付款保函,并通知監(jiān)理人。對合同約定有預付款支付條件的, 一般是項目部主要人員及設備進場, 要及時辦理監(jiān)理簽證手續(xù), 保證申請支付。對預付款分期的, 條件達到時要及時結回。②扣回。預付款扣還一般由發(fā)包人從月進度款中逐次扣回, 起扣點、扣清點均按合同約定。③保函管理。預付款全面扣清后, 在合同約定的時期內,經營部門要及時通知財務辦理保函退回手續(xù)。
2、材料款項結算。①材料預付款。對有材料預付款約定的合同, 要加強材料預付款結算, 包括申請、支付和扣回。對按年度結算的材料預付款, 一般情況下,材料扣回從當年第 7 個結算月開始。符合合同約定的付款條件后, 要及時向監(jiān)理單位提交材料預付款支付申請單, 要求付給材料預付款。從付款月后的 6 個月內在月進度付款中每月按該預付款金額的 1/ 6平均扣還。合同另有約定者, 按相關的規(guī)定辦理。②進度款結算。每月末, 經營人員要及時向工程技術、檢驗試驗、物資裝備等部門收集整理有關資料, 編制工程月結算報表, 按合同規(guī)定的時間(一般是每月 28 日) 及格式及時報送監(jiān)理、業(yè)主, 并隨同上報月付款申請單。經營與財務要加強聯系和溝通, 主動督促財務辦理價款支付。一般在月結算報表報送 14 d 內監(jiān)理進行批復, 并出具月進度付款證書。經營人員在月結算批復后, 將監(jiān)理出具的進度付款證書交給財務部門, 財務人員及時向業(yè)主申請辦理工程價款支付, 業(yè)主應在收到申請單后的 28 d內付款。
3、竣工結算。①清理全部款項。一是由于政策性變化而引起的費用調整。二是投標時按常規(guī)計算, 結算時需如實調整的費用。三是設計變更、簽證、監(jiān)理指令等導致增加的費用。四是施工索賠費用。由于發(fā)包方未履行合同義務, 或發(fā)生了應由發(fā)包方承擔的風險而導致承包商的損失。如發(fā)包方交付圖紙技術資料、場地、道路、開工條件等時間的延誤, 與勘探報告不符的地質情況, 發(fā)生了惡劣的氣候條件( 洪水、戰(zhàn)爭、地震), 業(yè)主推遲支付工程款, 第 3 方的原因導致的承包商的損失( 如設計、指定分包), 甲方供材的缺陷, 設計錯誤導致的施工損失等。五是合同規(guī)定的有關獎勵費用。六是由于變更刪項, 導致原讓利優(yōu)惠部分的退還費用。在現行的招投標中, 承包方為了在競爭中獲勝, 一般都要在正常算得的造價基礎上給出一定的優(yōu)惠條件, 而當業(yè)主變更導致工程量減少或部分刪項時, 結算中除扣除對應費用外, 應注意加上因原優(yōu)惠而損失的費用。
4、提交竣工付款申請單
頒發(fā)合同工程移交證書后的 28 d 內, 經營人員應提交竣工付款申請單, 并附以下文件:①移交證書注明的完工日期, 根據合同累計完成的全部工程價款金額。②根據合同業(yè)主應支付的追加金額或其他金額。如索賠余額、保留金等。
5、按期收回保留金。①第 1 次返還。一般在工程移交后 14 d 內, 由監(jiān)理簽發(fā)保留金付款證書, 退還合同約定一定比例的保留金。③第 2 次返還。保修期滿( 大部分工程項目為 1 a, 特殊工程項目另行規(guī)定) , 監(jiān)理簽發(fā)保留金付款證書, 業(yè)主在 14 d 內退還剩余的全部保留金。對有保修任務的工程, 要及時進行保修,或與業(yè)主商定扣留相應的保修金額, 由業(yè)主承擔保修責任, 余款結回。
三、變更索賠結算工作分析
1、把握好變更索賠過程管理要搞好變更索賠, 不僅要善于發(fā)現和把握變更索賠的機會,更重要的是要會處理變更索賠。①向監(jiān)理發(fā)出意向通知。變更索賠事件一旦發(fā)生, 經營人員要做的第一件事就是要將自己的變更索賠意向書面通知給監(jiān)理, 這是變更索賠的首要一環(huán)。②資料準備。變更索賠成功很大程度上取決于承包人對索賠作出的解釋和強有力的證明材料, 這就要求承包人注意記錄和積累保存以下各方面的資料:( 1) 施工日志。有關人員現場記錄施工中發(fā)生的各種情況, 包括天氣、出工人數、設備數量、進度、質量、安全、監(jiān)理現場指示、實驗、不利現場條件等情況。( 2) 來往信件。監(jiān)理、業(yè)主、設計、政府等單位的信函, 并注明發(fā)送和收到的詳細時間。( 3) 氣象資料。它是分析進度安排和施工條件的重要依據。( 4) 備忘錄。對監(jiān)理和業(yè)主的口頭指示和電話應隨時用書面記錄, 并請簽字給予書面確認。(5) 會議紀要。承包人、監(jiān)理、業(yè)主舉行會議時要作好記錄, 并由各方簽字確認。( 6) 工程照片和聲像資料。是反映工程客觀情況的真實寫照和有效的法律證據。( 7) 工程核算資料。人、材、機使用臺賬、物價指數、收付票據等, 是進行索賠費用計算的基礎。( 8) 工程圖紙。原設計圖、修改圖及其差異分析。( 9) 工程進度計劃。經監(jiān)理或業(yè)主批準同意的年、季、月計劃。( 10) 其它有關資料。政策、法規(guī)、證明、原始單據等。
2、提交變更索賠報告。變更索賠報告編寫完畢后, 應及時提交給監(jiān)理、業(yè)主, 正式提出變更索賠。報告提交后, 不能被動等待, 應隔一定時間, 積極主動向對方了解變更索賠處理情況, 加強溝通。索賠的關鍵在于“索”, 承包人不主動去“索”, 業(yè)主就沒有義務“賠”。
3、變更索賠審批。變更索賠報告遞交后, 監(jiān)理應在規(guī)定的時間內給予答復, 一般是 28 d, 逾期答復應視為認可。但在工程實踐中, 不是一件這么簡單的事項, 需要多方多次溝通協調。
篇7
關鍵詞：公路 合同管理 監(jiān)理工作
中圖分類號： TU723.1 文獻標識碼： A 文章編號：
高速公路建設工程具有建設周期長、投資額巨大、技術復雜等特點，使得合同管理工作紛繁復雜，合同管理工作在公路工程項目管理中的重要作用表現的已經愈來愈明顯，加強和完善合同管理工作有著非常重要的意義。本人對高速公路工程合同管理工作中涉及到的合同管理者自身素質，處理工程變更、工程延期、費用索賠以及如何預防和減少合同糾紛等方面簡單談談在這些工作中應注意的事項。
一、提高合同管理者自身素質，加強合同意識
當前在高速公路工程建設中，一般對監(jiān)理單位的招標中都設置專門的合同管理工程師崗位，這些合同管理工程師要求具有豐富的合同管理經驗、知識面寬廣、技術熟練等條件。作為合同管理監(jiān)理工程師，一方面在工程開工前就應熟知合同文件，深入細致地研究和分析各項合同條款，對合同的每一條、每一款都應該熟練掌握；另一方面應積極參加各種工程管理方面的培訓學習，不斷提高自身的合同管理能力。
由于我國先前很長一段時間實行計劃經濟，人們的合同意識極為淡薄，相對于其他發(fā)達國家來說合同管理在我國仍是最薄弱的環(huán)節(jié)之一。為適應合同管理需要，吸收國際先進合同管理經驗，我國引進了FIDIC合同條件。合同管理監(jiān)理工程師在工程項目管理中應加強合同管理意識，認真地學習、掌握并靈活運用FIDIC 合同條件，這對提高合同管理水平是大有裨益的。
二、嚴格審查和管理工程變更，熟練掌握合同價的調整范圍
作為合同管理監(jiān)理工程師，在工程實施中應加強對變更工程的管理，當變更發(fā)生時應及時處理并確認變更的合理性，必要時應及時與業(yè)主和承包人協商，正確處理工程變更問題。無論任何一方提出的變更，均應根據所在項目的管理模式完善變更申報和審查程序。合同管理監(jiān)理工程師要及時在合同規(guī)定的時間內審核承包人提出的工程變更申報表。變更權限在監(jiān)理單位的，監(jiān)理工程師應及時審批變更并簽發(fā)工程變更令，變更權限不在監(jiān)理單位的，監(jiān)理工程師應本著實事求是的原則簽署變更審核意見并及時上報上級部門審批。
變更費用的準確確定在工程合同管理當中十分重要。在變更工程費用的確定中，監(jiān)理工程師一般應遵循以下幾項原則，一是采用合同工程量清單中相同工程項目單價；二是考慮工程項目差異并通過適當換算后間接套用工程量清單中相似工程項目單價；三是無可套用單價時監(jiān)理工程師可根據國家頒布的概預算編制辦法、概預算定額和本省的有關規(guī)定，編制變更工程預算單價；四，如變更工程項目無適當定額套用或業(yè)主與承包人雙方對價款有爭議時，則合同管理監(jiān)理工程師和承包人協議一個適當的單價或總額價報業(yè)主批準。如果不能達成協議，則合同管理監(jiān)理工程師應根據情況報業(yè)主批準后，定出他（她）認為合理的單價或總額價，并通知承包人抄報業(yè)主[1]。
在公路工程的施工過程中，合同價的調整也是合同管理工作方面的重要內容。《公路工程國內招標文件范本》中關于變更超過合同規(guī)定范圍的定價有以下兩款規(guī)定，一是當變更工程項目涉及的金額大于合同價格的2%，并且變更后實際工程量超出或少于合同工程量清單表工程量的25%以上時，應對單價進行調整，由監(jiān)理工程師根據合同條款和業(yè)主及承包人協商確定一個新的單價。該規(guī)定是針對超過部分而言的，即變更范圍超過或少于25%，且該工程項目涉及的款額超過合同價格的2%，則超過部分的單價應給予變動。一般情況下，變更后實際工程量比合同工程量清單表中工程量增多的，單價下調，反之則上調；二是當工程完成在簽發(fā)交工證書時，扣除臨時金額及價格調整的影響，如果減少或超出原有效合同價的15%，則合同價應調整超過15%部分的管理費用[2]。合同管理監(jiān)理工程師在對合同價進行調整時應仔細對照范本及本項目相關合同條款規(guī)定的合同價調整范圍，正確地做好合同價的調整。
工程變更及其所涉及到的合同價調整是最大的合同問題，應引起合同管理監(jiān)理工程師的足夠重視，在工作中對工程變更及其費用進行認真審核和嚴格把關是做好合同管理的前提之一。
三、及時處理工程延期及索賠
工期也是合同管理工作涉及比較多問題。工期延誤主要可分為可原諒與不可原諒的工期延誤，可原諒工期延誤如不可抗力、特別惡劣的氣候條件、設計變更等，這類原因可延長工期。而因承包人自己的問題或過錯造成的延誤，如內部組織管理不力、承包人對現場條件的錯誤判斷、分包人應承擔的責任等引起的延期則屬不可原諒的延期，這種延誤不補償工期。在合同管理工作中，應嚴格審查工程延誤的事實依據，正確判斷導致工程延期的因素，認真、仔細地審批工程延期。
根據《公路工程國內招標文件范本》的規(guī)定，承包人應在首次出現合同條款第44.1條規(guī)定的延期情況后的14天內向監(jiān)理工程師提出延期申請，否則不予考慮延期。監(jiān)理工程師在收到承包人的延期申請后，應在規(guī)定的時間內進行審查、核實和詳細計算，主要從以下幾方面審查承包人的延期申請是否成立：一是工程延期事件是否屬實；二是是否符合本工程合同規(guī)定及國內招標文件范本合同條款第44條的規(guī)定；三是在審查可原諒工程延期時，應注意所延誤的工程是否發(fā)生在工期網絡計劃的關鍵線路上，即延期是否有效合理；四是延期的天數計算是否正確，證據資料是否充分。另一方面，合同管理監(jiān)理工程師從工程延誤發(fā)生起，應做好現場施工原始記錄，對工程延誤的時間，施工現場人力、機械閑置情況進行詳細記錄，切實掌握施工現場情況，為工程延期的審批提供依據。在工程實踐中，遇到了可以延期的工期拖后，業(yè)主為挽回損失往往采取加速施工方法，這種情況下應建議業(yè)主適當地增加承包人施工費用即趕工費[3]。
關于工程索賠，目前在我省的高速公路工程施工中還較少發(fā)生。主要是當事人的索賠意識比較淡薄，特別對于承包人，索賠事件發(fā)生后，承包人往往考慮到與業(yè)主的利益關系或忽視索賠權利的存在而錯過了索賠申請的時間。隨著高速公路建設的規(guī)范化、法制化，索賠的重要性已被越來越多的業(yè)內人士認可。合同履行過程中索賠的提出與處理是合同管理的重要工作，妥善處理索賠事件是反映合同管理監(jiān)理工程師業(yè)務能力的一個重要標志。作為一名合格的監(jiān)理工程師，一方面應正確地對待產生的索賠。對承包人提出的合理索賠申請，監(jiān)理工程師不能拒絕。依據《公路工程國內招標文件范本》的規(guī)定，承包人索賠的提出必須在索賠事件發(fā)生起21天內及時報告，否則應拒絕承包人的索賠要求；二是要加強學習。認真閱讀合同文件，靈活掌握和運用合同條款，了解本合同履行中存在的風險，正確對待索賠事件；三要注意搜集積累原始資料、憑證及驗收記錄，做好索賠的審查工作。證據是索賠的關鍵，證據不足或者沒有證據的索賠就不能受理。合同管理監(jiān)理工程師從進入現場時開始，就要有目的地進行信息資料收集工作。在收到承包人合理期限內的索賠意向通知書后應立即與相關監(jiān)理人員一起做好工地實際情況的調查和日常記錄。對承包人提出的索賠申請要及時處理并準確地提出意見，同時合同管理工程師應認真審查申請索賠的合同依據是否準確，理由是否充分、合理，評估、判斷索賠事件是否成立。對證據不齊全、資料不真實、不符合合同文件、計算不準確的索賠要予以駁回。在計算索賠費用時一般以實際損失為原則，一般的索賠不含利潤[4]。另外還要注意審查索賠申請的格式和內容是否符合規(guī)定的要求。在索賠事件不斷發(fā)生時，合同管理監(jiān)理工程師必須采取積極措施以減輕或消除索賠事件的繼續(xù)發(fā)生。合同管理工程師在日常工作中要認真熟悉和掌握合同條件及技術規(guī)范，嚴格執(zhí)行合同，密切關注承包人的施工活動，及時發(fā)現可能阻礙工程進度及可能引起索賠的各種潛在因素，并采取措施消除這些因素，這是做好工程延期和費用索賠控制的關鍵。
四、預防、減少合同糾紛
建設項目由于建設周期長、合同金額大、技術復雜等特點，在合同履行過程中，業(yè)主與承包商之間、承包商與分包商之間可能會產生各種爭執(zhí)和糾紛。
為了使合同能夠正常地履行，監(jiān)理工程師在工作中應盡量減少或避免合同執(zhí)行過程中產生的糾紛，一要在工程開工前認真研究本項目合同文件，及時發(fā)現合同文件中存在的矛盾或含義模糊之處，并與業(yè)主或承包人協商，妥善解決這些問題，從而避免合同糾紛的產生；二要平時注意及時給予業(yè)主和承包人提示。提示業(yè)主以合同為依據管理工程項目，提醒承包人要關注和預測可能發(fā)生的意外風險和不可遇見的障礙[5]。當合同糾紛不可避免發(fā)生時，監(jiān)理工程師應采取措施盡快化解矛盾。
五、結束語
總之，合同管理工作是監(jiān)理工程師的主要職責之一。監(jiān)理工程師在合同管理工作中，必須以合同為依據行使監(jiān)督檢查的權力，并根據合同條件的變化，實事求是、公平公正地處理合同事件，減少合同糾紛的產生，加強合同意識。隨著高速公路工程建設的發(fā)展，合同管理監(jiān)理工作也將走向制度化、規(guī)范化，并且在工作中充分發(fā)揮計算機和網絡的作用。同時合同管理也是公路工程監(jiān)理的重要組成部分,監(jiān)理工程師嚴格按照合同的要求進行監(jiān)理,準確掌握監(jiān)理信息,對于完成質量監(jiān)理、進度監(jiān)理和費用監(jiān)理具有重要的作用。
參考文獻
[1] 公路工程國內招標文件范本（2003 版）.人民交通出版社.
[2] 劉劍.監(jiān)理工程師如何確定公路工程變更項目單價.山西建筑.2007（33）：268～269.
[3] 合同管理（第二版）（公路工程監(jiān)理培訓教材）.人民交通出版社.170~174.
篇8
【關鍵詞】工程造價；管理；索賠
在建筑工程市場上，一般稱工程承包方提出的索賠為施工索賠，即由于業(yè)主或其他方面的原因致使承包者在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失，承包商通過合法途徑和程序如談判、訴訟或仲裁，要求業(yè)主償還其在施工中的費用損失。施工企業(yè)在實際施工項目管理過程中，往往出現如下觀念上的誤區(qū)：當索賠事件發(fā)生時，有些施工企業(yè)由于受我國傳統(tǒng)工程管理模式的影響，考慮與業(yè)主、監(jiān)理方面的關系，而沒有認真對待索賠；項目經理和技術負責人對索賠工作認識不到位，沒有深刻認識索賠工作管理程序，對可提可不提的索賠事項往往無法把握；主管人員對技術規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工企業(yè)往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目沒有充分理由；只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據收集和時間的準確性，沒有及時做最終索賠報告；很多項目管理成員認為只有施工企業(yè)向業(yè)主索賠，沒有考慮對方的反索賠。為了順利地進行索賠工作，施工企業(yè)提出索賠必須有充分的證據，同時必須謹慎地選擇證實損失的最佳方法，并根據合同規(guī)定及時提出索賠要求。若超過索賠期限，遭遇損失方將無權提出索賠要求。因此，施工企業(yè)在施工過程的項目管理中應認識到如下幾點。
1 施工索賠的意義
1）索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直接的聯系，合同工期是索賠的依據。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程。2）索賠有利于建設單位、施工單位雙方自身素質和管理水平的提高。工程建設索賠直接關系到建設單位和施工單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質上是雙方管理水平的綜合體現。3）索賠是合同雙方利益的體現。從某種意義上講，索賠是一種風險費用的轉移或再分配，如果施工單位利用索賠的方法使自己的損失盡可能得到補償，就會降低工程報價中的風險費用，從而使建設單位得到相對較低的報價，當工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償，也使工程造價更趨于合理4）索賠是挽回成本損失的重要手段。在合同實施過程中，由于建設項目的主客觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況，使施工單位的實際工程成本增加，施工單位為了挽回損失，通過索賠加以解決。5）索賠有利于國內工程建設管理與國際慣例接軌。
2 施工索賠的原則
1）索賠必須以合同為依據。施工企業(yè)必須對合同條件、協議條款等有詳細了解，遭遇索賠事件時，以合同為依據來提出索賠要求。2）及時、合理的處理索賠。索賠事件發(fā)生后，索賠的提出應當及時，索賠的處理也應當及時。索賠處理得不及時，對雙方都會產生不利的影響。處理索賠還必須堅持合理性原則，既考慮到國家的有關規(guī)定，也應當考慮到工程的實際情況。3）加強主動控制，減少工程索賠。對于工程索賠應當加強主動控制，盡量減少索賠。這就要求在工程管理過程中，應當盡量將工作做在前面，減少索賠事件的發(fā)生，這樣能夠使工程更順利地進行，降低工程投資、減少施工工期。
3 施工索賠的具體操作程序
1）承包人提出索賠申請、發(fā)出索賠意向通知。索賠事件發(fā)生28d內，向工程師發(fā)出索賠意向通知。合同實施過程中，凡不屬于承包人責任導致項目拖期和成本增加事件發(fā)生后的28d內必須以正式函件通知工程師，聲明對此事項要求索賠，同時仍須遵照工程師的指令繼續(xù)施工。逾期申報時，工程師有權拒絕承包人的索賠要求。
2）發(fā)出索賠意向書28d內，向工程師提出補償經濟損失和延長工期的索賠報告及有關資料。正式提出索賠申請后，承包人應抓緊準備索賠的證據資料，包括事件的原因、對其權益影響的證據資料，索賠的依據，以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠和申請展延工期天數，并在索賠申請發(fā)出的28d內報出。
3）工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28d內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。接到承包人的索賠信件后，工程師應該立即研究承包人的索賠資料，在不確認責任屬誰的情況下，依據自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因，重溫有關合同條款，研究承包人提出的索賠證據。必要時還可以要求承包人進一步提交補充資料，包括索賠的更詳細說明材料或索賠計算的依據。工程師在28d內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。
4）當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28d內，向工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。
5）工程師與承包人談判。雙方各自依據對這一事件的處理方案進行友好協商，若能通過談判達成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對該事件的責任、索賠數額或工期展延天數分歧較大，無法達成共識，按照條款規(guī)定工程師有權確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業(yè)主并相應通知承包人。
6）發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。發(fā)包人首先根據事件發(fā)生原因、責任范圍、合同條款審核承包人的索賠申請和工程師的處理報告，再根據項目的目的、投資控制、竣工驗收要求，以及針對承包人在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準工程師的索賠報告。
7）發(fā)包人審批工程師的索賠決定。承包人同意了最終的索賠決定，這一索賠事件即告結束。若承包人不接受工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數，就會導致合同糾紛。通過談判和協調雙方達成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達成諒解就只能訴諸仲裁或者訴訟。
承包人未能按合同約定履行自己的各項義務和發(fā)生錯誤給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人也可按上述時限向承包人提出反索賠。
4 工程索賠的管理
由于索賠引起的費用或工期增加，所以往往成為上級主管單位的復查對象。為真實、準確反映索賠情況，施工企業(yè)應建立完整的工程索賠臺賬或檔案。索賠臺賬應反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間、索賠意向提交時間、索賠結束時間、索賠申請工期和金額、監(jiān)理工程師審核結果、業(yè)主審批結果等內容。對合同工期內發(fā)生的每筆索賠均應及時登記。工程完工時應形成一冊完整的臺賬，作為工程竣工結算資料的組成部分。
施工索賠是一項復雜的、系統(tǒng)性很強的工作，在索賠工作中施工企業(yè)要充分理解施工圖紙、技術規(guī)范、簽訂的合同、補充協議及與業(yè)主、監(jiān)理的各項往來文件，必須依合同、重證據、講技巧、樹信譽，踏踏實實地做好索賠管理基礎工作，嚴格按程序辦事。施工索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，也是項目管理的重要內容，是施工企業(yè)贏取利潤的重要手段，只有把索賠工作處理好，才能控制好工程造價，切實維護企業(yè)的合法權益，取得效益最大化。
參考文獻
[1]劉伊生.工程造價管理基礎理論與相關法規(guī)[M].北京：中國計劃出版社，2006
篇9
十大原因造成理賠難
張強2007年1月2日向保險公司購買了意外傷害保險。當年“五一”期間張強去草原旅游時，騎馬摔傷造成骨折。當他拿著住院收據來保險公司索賠時，卻被告知：他購買的意外傷害保險，只能在發(fā)生意外傷害造成高殘或意外死亡時才能獲得理賠。如要獲得因意外傷害而發(fā)生的醫(yī)療費用保險金，則可以通過購買相應的意外傷害醫(yī)療保險來實現。
張軍，男，38歲。15年前在單位的每年例行體檢中查出肝腫大，5年前查出肝硬化。其妻為其投保某公司終身重大疾病保險時沒有將張軍的健康狀況如實告知保險公司。保險公司承保1年多后，張軍因肝癌身故。索賠后，保險公司以投保時故意不如實告知為由拒付身故保險金并不退還保費。
為什么有人花錢買了保障卻得不到理賠服務?理賠投訴專家指出，拒賠的原因來自兩方面。
一方面是保險合同內的原因。這其中主要包括七方面的情況：被保險人出險時不在有效保障期內；投保人、被保險人不如實告知；保險合同無效；不構成賠償條件；非保險責任內損失；屬于免除責任；索賠單證不齊備。比如，前述案例中張強就屬于非保險責任內損失；而張軍則屬于未能如實告知。
另一方面則是保險合同外的原因，這其中主要包括三方面的情況：非保險合同載明的標的；醫(yī)療費用多重保險不能重復賠付；被保險人職業(yè)發(fā)生變更沒有知會的。
獲得理賠八項注意
既然理賠需要各種條件成立才能生效，那么消費者該如何投保呢?專家指出，只要消費者做好八個方面的注意事項，獲得保險公司理賠并不是難事。
正確認識你購買的保險產品對保險責任的理解和認識誤區(qū)是導致理賠產生爭議與糾紛最多的因素之一。很多消費者由于投保時對自身的需求和保險責任沒有足夠的理解，等到發(fā)生事故后，才知道所發(fā)生的事故不在保障范圍內，不能獲得賠償，情緒難免激動。
及時報案保險事故發(fā)生后，要及時通過電話、書面、傳真等形式及時通知保險公司并提出給付保險金申請。對于意外事故、可能涉及身故、殘疾等索賠金額較高的保險事故，請在事故發(fā)生后立即通知保險公司，否則有可能要承擔因遲緩通知而致使保險公司增加的調查費用。對于一些需要及時固定，卻因未報案而未固定的證據一旦滅失，保險責任難以認定，消費者面臨的損失就可能更大。
須到定點醫(yī)院治療根據保險合同約定，前往保險公司指定的定點醫(yī)院進行診治。若因特殊原因不能到保險公司的定點醫(yī)院診治，需及時通知保險公司，并得到保險公司的同意。否則將有可能給后續(xù)的理賠帶來不便和損失。
醫(yī)療費用開支須符合規(guī)定診治項目和藥品根據保險合同的約定，消費者的各項醫(yī)療費用，必須符合醫(yī)療保險管理部門的規(guī)定。如投保費用型醫(yī)療保險，就診時要提示醫(yī)生自身的保險情況。對于在醫(yī)療機構發(fā)生的各項費用，除收據原件外，還要保存好所有費用的明細，保險公司在辦理理賠時通常需要審核費用明細以確定是否屬于保險責任。
準備好必需的申請文件包括：給付申請書、保險單、最近一次繳費憑證、相關人員的身份證明、保險合同約定的其他證明文件。
注意索賠時效保險索賠必須在索賠時效內提出，超過時效，被保險人或受益人不向保險人提出索賠，不提供必要單證，視為放棄權利。同時險種不同，時效也不同。如我國保險法第26條規(guī)定：人壽保險的索賠時效為5年；其他保險的索賠時效為2年。索賠時效應當從被保險人或受益人知道保險事故發(fā)生之日算起。
篇10
【關鍵詞】施工管理；工程索賠；工程變更
現階段我國建筑行業(yè)的競爭十分激烈,不少企業(yè)都遇到了管理水平跟不上市場要求,運營成本日益增高、利潤卻越來越低的發(fā)展瓶頸。因此,如何加強對施工過程的造價管理,從而提高經濟效益,最終實現健康、可持續(xù)發(fā)展就成了許多企業(yè)亟待解決的問題。根據工程實踐經驗來看，影響工程施工階段造價的主要因素中，工程索賠顯得尤為重要。因為在工程施工階段難免會出現一些項目索賠的情況,這也是爭議最大、最難解決的問題之一。業(yè)內有一句話叫做“中標靠低價,賺錢靠索賠”,雖然說的有些偏激,但是合理的索賠對于處于原材料價格不斷上漲、生產成本不斷增加市場背景下的施工單位確實有著重要的意義。想要做好索賠工作:
1 要明確工程索賠的概念、處理原則及索賠程序。
所謂工程索賠是指在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務或者出現了應當承擔的風險而遭受損失時，向另一方提出索賠要求的行為。
索賠的處理原則：承包方必須掌握有關法律政策和索賠知識，進行索賠須做到：（1）有正當索賠理由和充分證據；（2）索賠必須以合同為依據，按施工合同文件有關規(guī)定辦理；（3）準確、合理地記錄索賠事件和計算費用。
索賠程序：（1）根據招標文件及合同要求的有關規(guī)定提出索賠意向書。（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內向監(jiān)理工程師提出補償經濟損失（計量支付）和（或）處長工期的索賠報告及有關資料。（3）監(jiān)理工程師審核承包方的索賠申請。（4）當索賠事件持續(xù)進行時，承包方應當階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向監(jiān)理工程師提出索賠的有關資料和最終索賠報告。
2 要知道索賠事由，即在什么情況下我們該提出索賠，應該提出什么樣的索賠。
工程索賠涉及的內容比較復雜，但總得來說不外乎兩種索賠：工期索賠和費用索賠。
2.1 當延期發(fā)出圖紙時，作為承包方我們可以提出工期索賠。
接到中標通知書后28天內，承包方有權免費得到由發(fā)包方或其委托的設計單位提供的全部圖紙、技術規(guī)范和其他技術資料，并且向承包方進行技術交底。如果在28天內未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及相關資料，作為承包方應依據合同提出索賠申請，要求延長工期。
2.2 在施工中當發(fā)生惡劣的氣候條件時，作為承包方我們可以提出工期索賠和費用索賠。
發(fā)包方一般對在建項目進行了投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構申請損失費用；在建項目未投保時，應根據合同條款及時進行索賠。當然這里所謂的惡劣氣候不包括季節(jié)性大雨所造成的損失，因為措施費中已包括該項費用。
2.3 由于工程變更導致的損失承包方可提出工期索賠和費用索賠。
工程施工項目已進行施工又進行變更，工程施工項目增加或局部尺寸、數量等發(fā)生變化時，承包方應在收到監(jiān)理工程師書面工程變更令或發(fā)包方下達的變更圖紙時提出工期延誤或工程損失的索賠。
2.4 當遇到承包方能力不可預見的事由時，承包方可提出工期和費用索賠。
由于工程投標時圖紙不全，有些項目承包方無法作出正確計算，如地質情況，軟基處理等。該類項目一般發(fā)生的索賠有工程數量增加或需要重新投入新工藝、新設備等。
2.5 由外部環(huán)境而引起的屬發(fā)包方原因的索賠
由于外部環(huán)境影響，如征地拆遷、施工條件、用地的出入權和使用權等原因防礙承包方施工時，承包方一般可進行工期及工程機械停滯費用的索賠。
3 要做好索賠同期記錄
索賠意向書提交后，就應從索賠事件起算日起至索賠事件結束日止，認真做好同期記錄。每天應該有記錄并經現場監(jiān)理工程師簽認；索賠事件造成現場損失時，還應做好現場照片，錄像資料。同期記錄的內容主要有：事件發(fā)生及過程中現場實際情況；導致現場人員、設備的閑置清單，對工期的延誤；對工程的損害程度；導致費用增加的項目及所用的人工、機械、材料數量有效票據等。
4 做好索賠資料管理
由于索賠引起費用或工期的增加，往往成為上級主管部門復查的對象，為真實、準確反映索賠情況，承包方應建立、健全工程索賠臺帳或檔案的管理。索賠的臺帳應反應索賠發(fā)生的原因，索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結果，發(fā)包方審批結果等內容。對合同工期內發(fā)生的每筆索賠均應及時登記，工程完工時應形成完整的資料，作為工程竣工資料的組成部分。
5 要加強管理人員的索賠意識
由于受傳統(tǒng)管理模式的影響和自身素質的不足,大多數施工管理人員對索賠沒有任何概念,更不清楚索賠工作所需要的證據資料是什么,這就使得企業(yè)的索賠工作變得異常艱難。因此施工單位必須定期開展對相關人員的教育,提高他們的索賠意識,使其在日常工作中注意對相關資料的搜集、整理和保存工作,從而為可能發(fā)生的索賠工作提供充分的法律依據。
總之，工程索賠是一項系統(tǒng)工程，集管理、技術、質量、施工、經濟法規(guī)等知識技能相結合的工作，需要在事前、事中、事后進行全過程、全方位的動態(tài)管理。在施工過程中切實有效的做好索賠工作，是提高企業(yè)收益，讓企業(yè)在如今激烈的市場競爭中立于不敗之地的關鍵。
參考文獻
[1]市政工程項目管理 中國建筑工業(yè)出版社 2007