證據法學論文范文
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篇1
【關鍵詞】內科治療原發性巨球蛋白血癥
原發性巨球蛋白血癥又名華氏巨球蛋白血癥，以合成及分泌大量單克隆LgM蛋白的淋巴樣漿細胞惡性增生、積聚為特點，臨床表現為高黏滯綜合征，部分病例的臨床表現與淋巴瘤、多發性骨髓瘤和慢性淋巴細胞性白血病相似。本病男性多見，發病年齡多在50歲以上。目前病因不明。可能與潰傳、慢性感染及一些腫瘤疾病有關。
一、臨床資料
10例病例中，男2例，女8例，發病年齡70～75歲，平均年齡72歲.發病開始至確診時間最短時間2個月，最長10個月.4例均以貧血為主要癥狀，2例以發熱為首發表現，明顯消瘦2例.肝脾腫大1例，眼底出血、滲出1例。
二、診斷
(1)臨床表現：①老年患者有不明原因貧血及出血傾向；②有高黏滯綜合征表現(視力障礙、腎功能損害、神經系統癥狀等)或雷諾現象；③肝、脾、淋巴結腫大。
(2)實驗室檢查：①血清中單克隆LgM>10g/L；②可有貧血、白細胞及血小板減少，③骨髓、肝、脾、淋巴結中有淋巴樣漿細胞浸潤。免疫熒光法檢查可見該細胞胞漿及表面含1gM；④血液黏滯度增高；發病年齡、血清中單克隆LgM>10g/L及骨髓中漿細胞樣淋巴細胞浸潤是診斷本病的必要依據。
三、治療
無癥狀的患者病情常可保持多年穩定而不需要治療，但應嚴密隨訪。出現進行性貧血、出血和高黏滯綜合征應進行治療。可根據疾病的嚴重程度調節治療，當疾病隱匿、IgM水平較低或沒有器官浸潤、缺乏高黏滯綜合征表現時可不治療或給予小劑量烷化劑藥物，以使患者維持在無癥狀的狀態。如果疾病的唯一癥狀是高黏滯綜合征時，可采用血漿置換術，如血漿置換頻繁，可加上化療藥物。苯丁酸氮芥(瘤可寧)是主要的治療藥物，有效率約50％，IgM的降低速度較慢，需觀察幾個月才能確定其療效。抗代謝藥物氟達拉濱(FludambLne)和CladrLbLne治療巨球蛋白血癥的有效率在70％以上，其主要的不良反應是骨髓抑制和免疫抑制。超級秘書網
四、預后
多數患者病情進展緩慢，中位生存期為2～6年，約20％的患者生存期可超過10年。影響預后的因素尚不清楚，發病年齡、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性質都與預后有關。1997年Morel等根據232例巨球蛋白血癥的觀察結果，提出了一個積分方法，根據其積分把巨球蛋白血癥患者分為3組：低危組(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危組(2分)占27％，5年生存率61％；高危組(3～4分)占46％，5年生存率26%。該病晚期可出現高黏滯綜合征、出血、血栓形成、溶血性貧血、反復感染、極少數并發淋巴瘤和白血病。
參考文獻
篇2
【關鍵詞】電子證據；證明力；可靠性審查
一、電子證據概述
進入21世紀以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當這些電子文件被用以當作證據使用時，他們就有了一個名字：電子證據。所謂“電子證據”，也被稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。
二、電子證據的法律地位
（一）電子證據在國際上的地位
從當前司法實踐的發展來看，電子證據在訴訟中發揮著越來越重要的作用。
美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數字簽名法》，對電子證據予以承認；1996年又出臺了《電子商務示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認了電子證據的證據分量。
（二）電子證據在我國的法律地位
至于我國，目前還沒有賦予電子證據這么高的法律地位，對于電子證據的證據形式也沒有明確予以確認。我國的司法解釋把電子證據視為視聽資料。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（2001年）》第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體”；《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定（2002年）》第十二條規定：“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料。”
然而，我國《合同法》第11條規定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所在內容的形式”，這一規定又把電子證據作為了書證適用。
筆者認為，目前，在我國沒有獨立的電子證據法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質的介質上；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知。
三、電子證據在我國的證明力問題
一種證據的證明力指的就是它對于待證事實是否具有實質性的價值以及這種價值到底有多大的問題。
在我國，電子證據的證明力問題取決于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，即看電子證據與案件事實的關聯程度和可靠程度。因此，對于電子證據的可靠性和關聯性審查，就顯得格外重要了。
1.對電子證據的可靠性審查
對于一項電子證據來說，只要它所依賴的計算機系統的軟硬件是達到其運行的相關行業的標準的，該系統有防止出錯的監測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術標準的，而且它的運行過程是正常的，我們就可以認為該電子證據已經具備了足夠的可靠性保障，應當推定其可靠性。
2.對電子證據的關聯性的審查
關聯性，是從電子證據所表現出來的具體內容來判斷其同案件的關聯程度，在關聯性認定問題上，電子證據并不存在特殊性，法官完全是可以根據經驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結合全案，層層分析來考察電子證據對案件事實的證明是否具有實質性意義，從而進一步從量的角度認定這種意義有多大。
四、我國電子證據立法的完善
倘若沒有現代技術的發展，或許就不會有電子證據的出現，也不會有這一系列電子證據帶來的爭議。但是，我們不能否認科技的發展，也不能忽視那些依靠網絡犯罪的案例，因此就不能無視電子證據的出現。但是，我國關于電子證據的法律規定實在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發展的基礎上，向國外吸取經驗，推動我國電子證據的發展。
（一）我國電子證據的立法現狀及分析
目前，國內關于電子證據的法律規定也是少之又少，主要有四個地方對電子證據做了簡要的規定。
1.我國電子簽名法中關于電子證據的立法現狀及分析
于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對數據電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據立法，其對證據制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據法的替代。
2.我國合同法中關于電子證據的立法現狀及分析
根據1999年《中華人民共和國合同法》第11條規定，承認了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據滿足書面形式的要求。但是這樣的規定也只能是局限在民商事領域，承認了法律列舉的電子證據形式可以適用書證的效力。
3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中關于電子證據的立法現狀及分析
我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。”從中可以看出，在民事訴訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴大化解釋，把電子證據涵蓋其中，以解決司法實踐中出現的立法空白。
4.我國一些部門規章和地方性法規有關電子證據的立法現狀及分析
如交通部于1997年5月4日并實施了《海上國際集裝箱運輸電子數據交換管理辦法》，該規章第23條規定：“符合規范要求的電子報文具有與書面單證同等的效力。”當然，這些規定的效力有限，不會對我國證據法律體系構成實質性的影響。
（二）我國電子證據立法的完善
為了給電子證據的發展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發展的潮流，筆者認為我國應該采取以下措施：
1.對電子證據的概念作出法律界定
面對我國目前電子證據概念還存在爭議的現實，我國法律應該盡快吸納電子證據的概念，并且對它作出法律界定，以避免實踐中出現的概念模糊的問題。
2.明確電子證據的立法模式
我認為，我國未來應該會出臺統一的證據法或者證據規則，到時候可以考慮在證據法或者證據規則中專設電子證據篇，對電子證據的適用原則作出詳細的規定。
3.完善與電子證據有關的詳細規則
詳盡規定電子證據的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據在哪些情況下可以被用作證據，在哪些情況下應該被排除等等。另外，應該對電子證據的特殊的運用規則作出規定，使之具備更強的證明能力，以便法官采納。
我相信，在我們的努力下，電子證據會給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個獨立的證據體系，通過明確對其進行規定和解釋，使電子證據受法律約束，從而更好地為當事人證明案件事實。
參考文獻
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[4]劉品新.中國電子證據立法研究[M].中國人民大學出版社，2004.
[5]樊崇義.證據法學[M].法律出版社，2004.
篇3
記者（以下簡稱“記”）：您能否談談求學的經歷，包括上大學之前當兵的經歷？
齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當年的高考。當時報考的是北京大學中文系新聞專業，結果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學中文系新聞專業是人民大學在期間合并過來的。“”結束后，人民大學要復辦。我如果被新聞專業錄取，那么就應該到人民大學讀書。由于法律專業當時屬于絕密專業，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調劑到法律系。
記：部隊的生活對您影響也很大吧？
齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現在想來如果沒有當初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現在的成就。部隊里強調的是對意志力的訓練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓練。冬天里零下二三十攝氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃。現在想想當時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。
記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學習的？
齊：我一直堅持寫日記，堅持學英語。當時我擔任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學習一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰友們覺得很好笑。但是我還是堅持學，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學，當兵五年，我覺得知識量擴大了很多。
記：您那屆那么多出色的老師和同學，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？
齊： 當年北京大學有很多傳統是很好的。比如各系教師會到宿舍和學生談話，了解學習生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學科，文學能夠對你學習法律有很大的助益。他當年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學校的后勤部門來巡視，發現這個同學很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當時不在宿舍。同學就開玩笑說這個同學家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節能夠體現一個大學最內在的精髓。我工作以后，有了自己的學生以后，北大的很多傳統我都繼承發揚了下來。比如，我堅持給自己的學生送賀卡，鼓勵他們努力學習，送了二十多年，始終沒有間斷。
記：您到廈門大學就開始從事民事訴訟法領域的教學和研究了嗎？
齊：我來廈門大學時，法律系還沒有開設民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學期，回來后上課，教當時廈門大學法律系復辦后的第一屆學生（1980級）。現在我成為廈大法學院資歷最老的在職教師了。
“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關注什么容易導致視野不開闊，領域很狹窄。”
記：您覺得在您的專業領域內有什么樣的基本觀點？
齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關注什么，就很容易導致視野不開闊，領域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調解、仲裁、執行等。我的研究特點是注重實踐，組織學生每年至少進行兩次調研，調研后組織學生寫書。這些書出版后產生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發來賀信慶祝該書的出版。
按照高校的學術評估機制，學校看中的是寫文章，。雖然我出了很多書，但是由于個人發表的論文比較少，影響到了我現在的教授級別。組織學生寫書雖然并不迎合當今的學術評估機制，但我認為還是很有意義的。
記：通過這些年的研究，您如何評價中國當下司法制度的改革？
齊：現在很多學者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法。總結前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據制度改革，舉證時限、對抗制、證據交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。
我認為，司法改革應該立足本國國情，借鑒外國經驗，并且要節約司法資源，發展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創性的表現，為全國很多地區提供了樣本。
記：當下，我國很多法院將調解作為一種指標，強調調解優先，您對此有何看法？
齊：在社會轉型期間，各種糾紛數量激增的情況下，在短時間內將調解優先作為一種法院的司法政策，是一種權宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調調解，不強調依靠訴訟外機制和社會力量來協助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發生后，應盡可能避免訴訟。
記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經經歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調盡量減少訴訟是否不大合適？
齊：很多人持這種觀點。但從現階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現實情況的制約，不具備推行現代司法制度的條件。我們沒有“三權分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現代司法制度呢？盡管法律規定要法官獨立審判，但我們現在法院有審委會制度，有黨政的領導，有政法委的協調，法官不可能真正做到獨立審判。
“現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。”
記：您認為當前中國司法改革的出路在哪里？
齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設。我們現在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統一的司法改革機構。國家應該授權一個統一的機關來進行全國的司法改革，應該建立一個全國司法改革委員會，公布統一的司法改革綱領。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應當在網上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應當充分考慮民眾的意見。
記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應該要怎樣做呢？
齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領導小組，并在網上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習慣于在很小范圍內開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復雜的問題。
記：河南省高院走進農村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？
齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當于我們農村的派出法庭，他們的法官不需大學本科畢業，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風俗習慣。通過這幾年調查發現，很多基層法官告訴我，去民間調解糾紛，用當地方言講情理，講風俗習慣，當事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風俗習慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現在基層司法的現狀。農村的司法應與城市的有所不同，對農村司法隊伍的建設應該從實際出發。
記：當前，我國法院設立了一些上訪部門，很多當事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現象呢？
齊：這是社會轉型時期的現象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內無法解決。民眾比較相信黨政機關，他們去黨政機關申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環。在當前可看作多元化糾紛解決機制的一種環節，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權威產生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。
我這幾年做了大量調研，這期間有些觀念也在轉變。以2001年為例，當時一直在強調建立現代司法制度。那么，現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。
“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失。”
記：您認為現在學術界是否存在浮躁的情況？
齊：總體上來說，1990年代末大學擴招以后，學生整體素質在下降。另外，大學新校區的建設也阻塞了學生與老師的交流，學習完全靠學生的自覺，缺乏老師的引導。這兩個因素是導致整個高校教育質量嚴重下降的主要原因。
學術總體上是浮躁的，很少有學者能夠真正走入社會去調查問題、研究問題，現在的學術研究現狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業做出犧牲，不去計較個人得失。
記：在您看來，學術界當前的情況是否由于評估體系造成的？
齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學術性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學者為了拿到課題就去造假，就去“找關系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰時期，在那么艱苦的環境反而培養出了大批杰出人才，培養出來了那么多的大師。
記：您覺得當今中國學術研究的自由程度如何？
齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領導，這是學術研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。
記：您對現在的青年學子有哪些建議？
齊：青年學子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學院的學生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學、經濟、社會學等人文、社會學科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學習，還要積極參與社會實踐。
齊樹潔：
河北武安人。廈門大學法學院教授、司法改革研究中心主任、博士生導師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據法、仲裁法、司法改革的教學及研究。曾被評為廈門大學教書育人優秀教師，廈門大學教學名師，廈門市勞動模范，廈門市優秀律師，全國優秀仲裁員。現為中國民事訴訟法學研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學術顧問。
主要著作及論文：
篇4
論文關鍵詞 電子證據 知識產權犯罪 證據收集
一、侵犯知識產權犯罪中電子證據的種類
電子證據是一種借助于現代數字化電子信息技術及其設備進行存儲、處理、傳輸、輸出的證據。此類證據不同于傳統意義上的證據。最初證據法學的主流理論將電子計算機所記錄的資料納入到視聽資料的范疇，但隨著對電子數據認識的逐步深入，電子數據開始有了獨立的地位。豍2013年1月1日實施的《刑事訴訟法》，首次在基本法律層面涉及到電子證據問題，并將電子證據列為類可以用于證明案件事實的證據之一，這也使得電子證據有了明確的立法依據。在侵犯知識產權犯罪案件中，電子證據形式主要有以下三種類型。
（一）網店交易記錄
犯罪分子通過開設網絡虛擬店鋪，利用網絡交易平臺銷售假冒偽劣商品或者銷售假冒注冊商標的商品或者銷售侵犯他人著作權的圖書，并通過物流公司以快遞的方式完成產品的交易和銷售。以羅孝聰、羅孝明案為例，二人在淘寶網上注冊網上書店來銷售盜版的醫學類考試用書。通過對網站交易情況記錄的調取和分析，最終確認網店的非法經營數額達人民幣20余萬元。
（二）互聯網廣告鏈接
犯罪分子通過互聯網傳播其廣告鏈接，擴大受眾范圍，并以網絡為媒介，一方面從上游聯系購貨渠道，另一方面，拓寬下游的銷售渠道，來擴充其作案空間。以姚立明假冒注冊商標案為例，姚立明在網上信息，聯系客戶收購二手的思科產品，然后經過測試、清洗、灌粉、打標、貼標和包裝后又通過網絡廣告，招攬賣家進行銷售。
（三）互聯網站截圖
犯罪分子搭建互聯網網站運營牟利，從事新型犯罪活動。以李玉峰等人侵犯著作權案件為例，犯罪分子利用網絡游戲《劍俠世界》源代碼架設服務器運營游戲私服，從中非法獲利。犯罪分子開設“私服”《情緣劍俠世界》網站，在界面、地圖、場景、人物設置和功能方面都同正版的《劍俠世界》網絡游戲一樣，并且可以和《劍俠世界》的官方網站進行鏈接。通過對游戲網站的截圖對比可以得出私服游戲和官方游戲的相似度，同時也可以反映出“私服”游戲網站的會員注冊情況。
二、電子證據的取證現狀
目前公安機關在搜集和移送電子證據過程中主要存在以下四大問題。
第一，公安機關有時不能及時搜集、固定證據。在姚立明假冒注冊商標案中，嫌疑人供述曾在淘寶網開設網店銷售假貨，但由于年代久遠網店被關閉，公安機關無法調取網店銷售交易記錄，故對網絡銷售的事實無法指控。
第二，公安機關提供的電子證據缺乏實質證明力。如在劉修貴等人侵犯著作權一案中，劉修貴等人在淘寶網開設書店來銷售各類盜版教材，公安機關在移送審查批捕時提供了案發前幾個月網店銷售情況的Excel表格。由于“淘寶交易寶貝”在一套書與一本書上并無區分，均顯示為一，僅從表格記載的“淘寶寶貝”數量無法準確得出實際的銷售的冊數。故此類Excel表格記載的內容缺乏實質證明力。
第三，公安機關提取電子證據的程序存在瑕疵。偵查人員違反程序搜集扣押證據，會降低證據的證明力，導致其面臨被排除的風險。即使檢察機關可以將此類案件退回補充偵查或要求公安機關進行說明或解釋，但這也在一定程度上降低了訴訟效率。
第四，公安機關提交電子證據的形式過于簡單。公安機關通常只對電子證據進行簡單收集，裝訂成冊或刻錄光盤移送了事。公安機關在內容上并未對提取的對象、方法、程序和過程予以說明，也不會將扣押的存儲介質一并移送審查。
三、電子證據的審查方法
《關于死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二十九條對電子證據的審查方法有明確的要求，包括：電子證據的制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序環節是否合法，電子證據的內容是否真實、有無裁剪、拼湊、篡改、添加等偽造、編造情形，電子證據與案件事實有無關聯性等。筆者認為，此種審查方法對一般刑事案件中的電子證據審查同樣具有較大的指導意義，可以從以下三個大的方面審查知識產權犯罪案件中的電子證據。
第一，審查電子證據的合法性。電子證據的收集主體必須合法。根據刑事訴訟法的相關規定，證據的收集主體只能是擁有偵查權的偵查機關。在侵犯知識產權刑事案件中，網絡服務商作為收集的證據不能作為定罪的直接證據使用，只有公安機關對網頁或電腦進行勘驗檢查后提取的證據，才符合電子證據合法性的要求。電子證據的收集程序也必須合法。根據公安部在2005年頒布的《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》的規定，電子證據的收集涉及犯罪現場勘驗，應嚴格按照規范進行。該規定對電子證據的制作、存儲、傳遞、獲得、收集、出示等環節做出了明確的規定。但實踐中，公安機關僅將電子證據的打印件提交，卻不對提取的過程、方法予以說明，也不提供相應的檢驗報告文書，有的甚至只是移送一張電子證據內容的光盤，即便上面有犯罪嫌疑人的簽字確認，也違反了電子證據收集的程序性規定。如果程序上存在瑕疵或者手續不全，承辦人必須要求偵查機關的辦案人員對程序上存在的瑕疵進行補正或做出合理的解釋，否則該份電子證據則會由于收集程序不合法，可能面臨不能被采用的風險。承辦人應重點審查公安機關在勘察過程中程序是否合法，對勘察的過程是否進行全程同步錄像。審查公安機關是否在勘驗檢查報告中記載了目標設備和系統名稱等必備信息，對于遠程勘察的計算機網絡系統還應當記錄目標網絡的地址、服務器名稱、網絡運營商等信息。
第二，審查電子證據的真實性。只有查證屬實的證據才能作為定案的依據。要確定電子證據的真實性，首先，要對電子證據原始性進行審查，以確定電子證據的數據和內容是否被篡改、修改或刪除。其次，要保證電子證據收集的全面性，防止偵查機關片面的收集證據，遺漏重要的犯罪證據。以上兩點就要求偵查機關在移送電子證據時將電子證據的原始存儲設備連同電子證據的打印件或光盤文件一并移送。承辦人應重點審查電子介質中所記載的內容是否同打印件和光盤文件一致。因為電子證據的打印件或光盤文件并非原始證據，而是電子證據的轉化物，一旦轉化證據出現了錯誤而不能及時被發現，就會導致依據轉化證據而做出的審查結論存在問題。
第三，審查電子證據的關聯性。審查關聯性關鍵在于把握電子證據與事實的連接點，電子證據可以證明的事實必須和其他證據結合才能有效指控犯罪。如利用淘寶網店銷售假冒注冊商標的商品案件中，除了公安機關提取的網店的銷售記錄外，還需結合買家的證言、匯款憑證、起獲的實物、快遞公司的證言、發貨單據等一系列其他證據材料，進行綜合判斷才能得出結論。承辦人應重點審查偵查機關提供的電子證據同在案的物證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人的供述和辯解以及鑒定結論是否互相吻合，是否互相印證。
四、完善電子證據對策
（一）電子證據法律層面的完善
電子證據不能套用傳統證據的程序法規定，應在立法層面上制定出一套符合電子證據特征的取證規則。一種做法是可以借鑒其他國家或者地區的經驗，制定統一的電子證據法，也可以根據《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》等相關規定，在刑事訴訟法中設立專章對刑事訴訟中的電子證據收集和審查問題作出具體的規定。另一種做法是可以由公安部、最高人民檢察院、最高人民法院等機關聯合出臺對刑事案件中電子證據收集、審查方法的相關司法解釋。這就可以在立法層面形成一個電子證據收集和審查方面的明確系統的規范。
（二）電子證據制度層面的完善
電子證據的固定和調取離不開網絡運營商的配合，但現在主要存在兩大困難。一是網絡運營商不配合；二是電子證據受時效限制。常見的淘寶交易記錄、QQ聊天記錄的保存時限通常僅有六個月，大部分案件在案發時都已經過了電子證據的保存時限，導致公安機關無法有效的開展偵查工作。筆者建議，司法機關可以和互聯網服務提供商簽署合作協議，互聯網信息服務提供者應適當延長信息的保存期限，對發現可能涉及犯罪的電子數據應予以恢復以配合司法機關工作，保證電子證據調取過程的順暢。
篇5
[論文關鍵詞]特殊侵權；證明責任；證明責任分配；舉證責任倒置
證明責任即當事人對自己所主張的事實，應當提供證據加以證明，以及不能證明時可能承擔的不利后果，是民事訴訟證據制度的核心內容。證明責任如何分配往往關系到案件審理的結果，對當事人雙方都有著重大的影響，且體現了法官理論與實務能力，是民事訴訟法學以及證據法學領域中一個頗具爭議的問題。證明責任分配規則及原則在我國的現行立法中仍不是十分明確，而且案件的情況各不相同，尤其是在一些特殊侵權案件中，如何把握證明責任的分配是難點問題。有鑒于此，本文以特殊侵權案件為視角，對證明責任的分配進行理論與實踐層面的分析與研究。
一、證明責任分配的一般原則與倒置
證明責任指訴訟開始時原告主張提出以后，由誰首先提出證據的責任。在一般民事案件中，證明責任是從原告開始的，例如，《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）確立的“誰主張，誰舉證”原則，原告對自己提出的訴訟以及有關事實負證明責任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應當承擔證明責任。
然而前述原則遭到了質疑與否定，原因是其違反了訴訟兩立性的邏輯原則，在要件事實真偽不明時，會得出無論是肯定主張還是否定主張的當事人均要承擔證明責任的結論，導致法院依然無法裁判。在某些情形下，由原告承擔證明責任違反公平原則和平等原則，因此“舉證責任倒置”與一般的證明責任分配制度相輔相成，共同構成了完整的證明責任分配體系。在特殊侵權案件中，“舉證責任倒置”實際上是在特殊案件中因歸責原則的不同，而對一般的證明責任的順序進行了變化，從被告對自己主張的反駁事實舉證開始。在我國現有法律中，主要體現在《證據規定》第四條（該條法規涉及因新產品制造方法發明專利、高度危險作業等侵權類型，本文統稱為“特殊侵權”）。證明責任分配規則的變化，正是考慮到案件的特殊以及從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況，是形式正義和實質正義統一的具體體現。
二、特殊侵權訴訟中證明責任分配的規則
近代民法為一般侵權行為確立了過錯責任的基本原則，同時也確立了一般侵權行為的構成要件（即“行為的違法性、致害人的過錯、損害事實、致害行為與損害事實之間的因果關系”）。特殊侵權案件中證明責任分配規則的變化與侵權法中的嚴格責任概念幾乎是同步的，并已逐漸成為大陸法系國家通常的證明責任分配規則，一般的證明責任分配規則就是依規范說對證明責任進行分配。同時對與侵權行為一般構成要件相應的證明責任分配也提出挑戰。因為信息的嚴重不對稱，侵害方的自我保護，受害群體獲得全部侵權構成要件事實的證據的可能性越來越小，僵化地適用一般的證明責任分配規則，受害人將無法得到有效救濟和全面保護。這種背景下，證明責任分配逐漸有了突破性的發展，出現“蓋然性說”、“多原則分配證明責任說”等理論，反映了證明責任分配規則應根據案件性質進行調整和變化的主張。
現代民法在特殊侵權領域引入了嚴格責任等新的歸責原則，而證明責任分配規則的變化是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由”。證明責任分配規則變化的積極意義正在于在特殊侵權行為經常發生的領域，產生促使責任人積極履行注意義務，采取預防措施，從而避免損害的發生，避免社會資源的耗散的積極效果，這也為法官尋求實質正義提供了一個法律規范的基礎。
三、特殊侵權訴訟中證明責任分配規則的成因分析
特殊侵權訴訟中證明責任分配規則作為證明責任分配的例外與補充規則，主要是基于案件的具體因素和訴訟法及實體法的特定價值要求。在特殊侵權訴訟中，證明責任分配規則的變化最根本的理由是充分保護受害者，體現法的公平、正義價值。這些特定價值包括公平正義觀念的具體要求，它決定了證明責任分配規則發生變化的基本類型。
（一）符合特殊侵權訴訟當事人的差異特點
特殊侵權訴訟當事人的舉證地位、舉證能力一般較為懸殊。舉證地位是指舉證者在具體法律關系中的實際處境，舉證能力則指的是特定事實主張者提供證據的能力。如果由缺乏收集證據條件和手段的當事人收集證據，其沒有收集證據的條件和能力，屬于舉證不能，而占有證據或者接近證據材料的另一方當事人不負證明責任，這勢必造成在證據分配中的不公平。
1.平衡當事人利益
特殊侵權訴訟中，若按證明責任的一般分配原則，將由此產生的不利訴訟結果判歸負證明責任一方勢必與法律公平、正義的精神背道而馳，對證明責任進行某種調整的必要性便由此而產生。因一方當事人故意或嚴重過失行為造成本應由對方當事人舉證的證據滅失而使待證事實處于真偽不明狀態等妨礙舉證的行為，法官也應考慮適用證明責任分配規則的變化。
2.反映誠實信用原則價值理念
“誠實信用”原則是民法的一項極其重要的原則，而在民事訴訟法上，與誠實信用原則相聯系的“真實義務”，是當事人及其訴訟關系人在訴訟上應負真實陳述之義務。證明責任分配中，由于一方當事人違反真實義務導致另一方當事人無法舉證時，也應當根據情況變化證明責任分配的規則，法官可適用誠實信用原則，行使自由裁量權，對證明責任分配規則進行改變。
四、特殊侵權訴訟證明責任分配規則的學理分析
證明責任分配的原則問題之所以是理論和實務中的難題，是由案件的多樣性和證明責任分配本身的復雜性決定的。在英美法系國家，證明責任分配的權力屬于法官自由裁量權的范疇，證明責任分配的規則是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。與之相反，在以德國為代表的大陸法系國家，證明責任分配的合理性便成為實體法所要解決的問題，即認為證明責任分配是實體法問題，而不是一個訴訟法上的問題。若法官有權在當事人之間分配證明責任，那么其必須按照實體法的規定來行使。
產生證明責任適用的前提是當事人主張的事實處于真偽不明的狀態。英美法系國家由法官自由裁量來解決待證事實真偽不明的問題，沒有分配證明責任的一般的、原則性的法律適用的標準，因此也必然沒有證明責任倒置或者轉換這樣的概念。而在大陸法系國家存在著“規范說”，德國法學家漢斯·普維廷認為，構成“真偽不明”的條件是：第一，原告已經提出有說服力的主張；第二，被告也已提出實質性的對立主張；第三，對爭議事實主張需要證明；第四，所有程序上許可的證明手段已經窮盡，法官仍不能獲得心證；第五，口頭辯論程序已經結束。在特殊情況下分配證明責任的情況，證明責任的分配方法或者規則就會不同于一般的標準，也就是在理論上被學者們稱為需要進行證明責任倒置的情況。
“證明責任倒置”是相對于通常的證明責任分配規則來說的，是特殊形態的證明責任分配。特殊侵權案件中證明責任分配的規則與普通案件中證明責任的分配規則是特殊與一般、例外與原則的關系。實際上，“證明責任倒置”是大陸法系特有的概念。日本學者小林秀之認為在制定法為證明責任規范基礎上不可能發生證明責任意義上的“證明責任倒置”，在一個具體的訴訟過程中要發生證明責任倒置，實際上是對制定法本身進行修改，這種修改意味著法官不是在依裁判三段論進行“實定法的確證”，而是在發現法、創造法或進行“形成法型訴訟”。
筆者認為，我國的證明責任倒置與英國證據法中的證明責任的轉移含義是不同的，但是稱為證明責任倒置也并不貼切，因為在特殊侵權案件中證明責任分配發生的變化并不是證明責任完全的倒置。從實際效果上分析，證明責任倒置與證明責任轉換兩者的區別在于，證明責任倒置是將證明某種事實存在或不存在的責任置于反對的一方身上，是證明責任在當事人之間如何分配的問題；而證明責任轉換是在具體訴訟進行的過程中，原被告雙方為使自己在訴訟中主張成立而承擔的一種說服責任、證明責任。
五、對我國特殊侵權訴訟證明責任分配制度的分析
（一）我國有關證明責任分配的一般規定
如前所述，我國民事訴訟法規定的證明責任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”，《證據規定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有證明責任的當事人承擔不利后果。”即原告對自己提出的訴訟以及有關事實負證明責任；被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應當承擔證明責任。
（二）我國特殊侵權訴訟證明責任分配的有關規定
1992年《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第74條首次正式使用“舉證責任”的概念，規定因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟、高度危險作業致人損害的侵權訴訟等5類訴訟由被告就侵權事實存在與否承擔舉證責任，但對于哪些事實應由原告舉證，哪些事實應發生證明責任分配變化而由被告舉證，沒有作出明確的規定，導致在司法實踐中很難掌握。
對于證明責任分配變化明確規定的是《證據規定》第四條，該規條根據法律要件分類說就8種類型的侵權訴訟證明責任分配進行了規定，明確了因新產品制造方法發明專利、高度危險作業致人損害、因環境污染引起的、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害、飼養動物致人損害、因缺陷產品致人損害、因醫療行為引起的因共同危險行為致人損害等8種侵權訴訟中應當發生證明責任分配變化的法律要件。
（三）對《證據規定》第4條第1款證明責任分配的分析
證明責任分配規則的變化是與特殊侵權行為密切相關的，盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些特殊侵權案件中證明責任的變化，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，賦予法官在成文規則之下一定范圍的自由裁量權勢在必行。
特殊侵權訴訟中應該變化證明責任分配規則的，只有這樣才能有效保護受害者，在此簡要對《證據規定》第4條第1款證明責任分配進行分析：第一，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔證明責任。因為產品制造方法是在生產過程中使用，專利權人很難收集、取得處于對方控制之下的使用其專利方法生產的證據，而制造同樣產品的被告方卻對究竟使用何種方法生產最為清楚，并且非常容易提出證據證明自己生產該項產品是用其他方法而非專利方法。第二，高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。在市場經濟條件下，高度危險作業也是營利性的事業活動，甚至是高利潤的壟斷性經營，為自己利益而經營某項事業者應承擔由此產生的風險，同時，就其獲利的行為承擔致人損害的責任符合公平原則，由于適用無過錯責任原則，受害人請求賠償，無須舉證和證明加害人主觀方面的過錯，加害人也不得證明自己沒有過錯而主張免除責任。第三，因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔證明責任。由于舉證地位和能力，被告顯然強于原告，因為在一般情況下，被告的行為同環境污染有無因果關系，只有被告有能力和條件來舉證，這主要是由環境污染行為的復雜性、漸進性以及多因性所決定。第四，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔證明責任。因為在于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物的所有者或者管理人負有管理義務，并且對于這種侵權適用的是過錯責任原則，而要證明加害人即被告有無過錯，只能是被告，如果把這種責任讓原告承擔顯然是不合理的。第五，飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。《民法通則》適用的是無過錯責任的歸責原則。所以，飼養動物致人損害的侵權訴訟中，受害人應當舉證證明有關侵權與否之事宜，而不需證明加害人的過錯。第六，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。普通消費者往往只能證明因使用該產品受到損害，而在產品于銷售時已存在缺陷及產品缺陷是造成損害的直接原因這兩方面存在著舉證能力的障礙，在司法實踐中，法官應靈活運用該條款，以保障普通消費者的合法權益，對產品生產者有過錯負責舉證，產品生產者如想免責，即應根據《產品質量法》第29條進行舉證。第七，在共同危險行為致人損害的侵權訴訟中，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔證明責任。這是因為加害人具有個體不確定性、主觀上的過錯，共同危險行為是由數人實施且該數人均有主觀上的過錯，如果要求受害人確認加害人，顯然不公平，所以將其視為一個整體，共同承擔連帶責任。第八，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔證明責任。這是因為原告并非具備專門知識和技術的醫護人員，此類特殊侵權案件中信息的嚴重不對稱，所以只能重置證明責任，把舉證的責任分配給作為被告的醫療機構。
篇6
關鍵詞：電子數據；電子證據；科學證據
中圖分類號：D915.18文獻標識碼：A文章編號：16738268（2015）06006008
2012年3月14日修訂、2013年1月1日起施行的《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）對我國的證據制度進行了重要的修改。除在證據概念的界定上，從證據“事實說”轉向證據“材料說”外，還對法定的證據種類也進行了擴張，在保留原七個證據種類的前提下，增加了“電子數據”這一全新形態的證據。由此，長期被歸入視聽資料，或依賴鑒定意見書、公證書、筆錄類證據方才得以進入司法領域的“電子數據”，在經歷了多年的遮遮掩掩之后，終于獲得了合法的地位。雖然新刑訴法明確規定了“電子數據”這一證據種類，但是什么是“電子數據”？它與現行的其他證據種類如何區分？如何將“電子數據”這一現行法概念與之前的理論近似概念相區別？對上述問題的回答對于新刑訴法修訂后電子數據的理論研究與司法實踐具有重要的意義。本文試圖還原“電子數據”從理論概念變為現行法概念的發展歷程，并厘清其內涵外延，為電子數據的進一步研究奠定基礎。
一、電子數據概念的引入及發展
（一）“電子數據”概念的引入
“電子數據”一詞，最早是在計算機科學領域率先進行使用，并伴隨著計算機技術的使用而逐漸進入我國的學術視野。以“電子數據”為關鍵詞在中國期刊網（，以下簡稱cnki）進行檢索，可以發現電子數據最早是使用在計算機數據系統內，用于描述數據庫系統內的數據[1]。此后，隨著計算機技術的發展，該術語與“計算機數據”一起在學界被混用，被廣泛使用在計算機應用領域對計算機信息的分析、采集。電子數據在法學研究領域最早出現在民商法領域，是國內民商法學者在研究國際貿易中的電子數據交換（electronic data interchange，縮寫為EDI）問題時，開始涉足并使用這一概念[2]。EDI第一次將電子數據帶入了證據法的視野，在90年代初，有學者對EDI是否構成我國訴訟法中的證據提出了自己的疑慮。其主要關注點集中于我國法律并未明確規定電子數據這一形態，并且對EDI這類電子數據的真實性如何判斷、如何解決原件的問題均提出了自己的看法[3]。1999年制定的合同法，將“數據電文”作為訂立合同的方式之一，這在一定程度上緩解了電子數據是否合法的尷尬，但由于缺少證據法研究的跟進，國際貿易中的“電子數據”長時期在司法實踐中面臨身份尷尬。
（二）“電子數據”術語在刑事法領域的使用電子數據最早在刑事法領域受到關注，是在計算機犯罪作為一種新的犯罪形態出現以后[4]，特別是1997年刑法將計算機犯罪寫進刑事實體法后，刑事訴訟領域對計算機犯罪的追訴進行了大量的關注和研究，其中不可避免地涉及到計算機犯罪認定的依據――電子數據。此時，電子數據與電子證據、計算機數據處于混用的狀態。在刑法領域，計算機犯罪的研究者們偏向于使用“計算機數據”或“計算機證據”；在證據法領域，學者們的研究中多使用“電子證據”。
“電子數據”作為一個法律術語，首次被寫進刑事成文法是在1998年公安部為貫徹刑事訴訟法所頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（簡稱“規定”）中。2005年，在《公安機關電子數據鑒定規則》（公信安[2005]281號）中，公安部強化了“電子數據”這一術語的使用，在第2條規定電子數據是指“以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據”。但公安部在《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年版）中，又使用了“電子證據”這一術語，并將其與視聽資料并列，作為公安機關辦理行政案件時認可的證據種類。2010年，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》以及《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，也使用了“電子證據”這一術語。
新刑訴法使用了“電子數據”這一術語，將之和視聽資料一起作為第八個證據種類予以規定，從法律的層面確定了“電子數據”這一術語的合法及權威地位。至此，電子數據與其他概念的混用局面在成文法層面告一段落，以后的理論研究和立法也應當基于這一術語而展開。
二、電子數據概念的重新界定
新刑訴法修訂以前，國內學者關于電子數據或電子證據（當時多稱為“電子證據”，兩者的區分在下文討論）的定義就進行了較廣泛的研究。例如何家弘教授認為，電子證據是“以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或電子設備而形成的一切證據”[5]5。皮勇教授認為電子證據是“指數字化信息設備中存儲、處理、傳輸、輸出的數字化信息形式的證據”[6]。在新刑訴法修訂后，學界對電子數據的概念的代表性的觀點有：電子數據“指與案件事實有關的網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄、電子郵件等電子形式的證據”[7]；或者是“以電子、光學、磁及類似手段生成、傳播、儲存的數據信息”；或者是“指電子計算機、移動電話等電子設備所記載的數據資料”[8]。
從這些定義可以看出，新刑訴法修訂前后，學界關于電子數據的定義并沒有太大的分歧，除了要求必須具備相關性外，對電子數據這一證據形態均強調兩點：一是以電子形態而存在；二是為電子設備所識別和處理。但上述概念未準確界定電子數據的內涵和外延，導致了電子數據與其他證據種類如視聽資料、書證等無法準確區分。此外，上述概念對于電子設備與數據信息二者的關系也未能闡述清楚，究竟電子設備是證據，還是數據信息是證據？因此，電子數據的概念需要進行重述。
對于電子數據的概念，筆者認為必須明晰以下三個問題：（1）何為電子？（2）何為數據？（3）電子數據與其他形態證據如何區分？
（一）何為“電子”？
在物理學意義上，“電子”是指“構成原子的基本粒子”。顯然，法律中的電子數據不可能是指物質的基本粒子。從電子數據在司法中的出現及發展看，這里的“電子”應理解為“借助現代信息技術、利用各類電子設備生成、存儲、傳輸而成”的特性，強調的是對電子設備以及信息技術的高度依賴。這主要可以從以下幾個方面進行理解。
1.電子數據對信息技術的高度依賴
隨著計算機的誕生與普及，人類逐漸進入了第五次信息革命。其重要的特點在于計算機技術與通信技術深入結合，這使得現代信息技術以光和電（磁帶、磁盤、光盤、光學全息）技術為主要存儲形式，以網絡（包括互聯網和移動互聯網）、衛星通信為主要信息傳遞方法[9]。其中，通信技術是現代信息技術的支柱，計算機技術是現代信息技術的核心。從電子數據的產生看，不管其形態是文字、圖形還是音像，都是利用信息技術而產生、存儲或傳輸。例如電子郵件是利用計算機技術進行錄入，利用網絡和通信技術傳輸而形成；數碼相片是利用電子技術，通過光學元件收集光信號轉變為電信號、再轉化為數字信號，最終呈現出數字圖像，人們可以存儲并在網絡上傳輸。
從目前國際條約及相關國家的立法來看，對電子數據的形成技術也作了廣義規定。如聯合國《電子商務示范法》第2條規定“數據電文”是指“經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息”[5]6。美國《統一電子交易法》將電子形式定義為“具有電子、數字、磁性、無線、光質、電磁或類似性能的科技”[10]。這些立法中均對電子數據形成技術進行了寬泛的規定，實際上包括了人類目前可以實現的一切近代及現代的信息技術以及未來的信息技術。
2.電子數據對電子設備的高度依賴
電子設備是一個在信息技術領域廣泛使用、但含義模糊的一個概念，通常所指的是使用電子信息技術的設備。《外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》（已失效）第39條曾對電子設備進行界定：“是指由集成電路、晶體管、電子管等電子元器件組成，應用電子技術（包括軟件）發揮作用的設備，包括電子計算機以及由電子計算機控制的機器人、數控或者程控系統等”。透過這個定義，我們可以發現“電子設備”的外延非常廣泛，基本上凡是使用電子元器器件的設備，都可以被稱為電子設備，并不限于電子計算機設備。
電子數據對電子設備的依賴主要體現在：一是基于電子設備產生；二是使用電子設備處理與傳輸；三是利用電子設備存儲及展現。例如：手機短信的發送接收過程需經過如下電子設備：發送人手機基站短信業務中心服務器基站接收人手機，整體過程均系利用計算機和通信技術在電子設備上進行生成、傳輸、存儲、展示，無法脫離電子設備，其他形態的電子數據也是如此。
電子數據對信息技術與電子設備的依賴是缺一不可的，如果不依賴電子設備生成與存儲，雖然可能使用了信息技術或電子設備，但這類證據就不屬于電子數據。如利用3D打印機形成的模型或產品，如果進入司法領域就屬于物證，因為它可以脫離電子設備而存在，并以其物理屬性來證明案件的事實。
（二）何為“數據”？
1.“數據”是信息的載體
“數據”一詞是信息技術領域的專門術語，泛指攜帶事物信息的載體，數據按其是否連續可分為模擬數據和數字數據[11]。模擬數據（analog data）是指取值范圍在某區間內連續變化的值，如聲音、圖像、壓力等，一般用可以連續變化的電磁波（如無線電廣播和電視）或者電壓（如電話）來表示，模擬數據一般可以使用傳感器進行采集。數字數據（digital data）不是連續的而是離散的值，一般采用二進制表示的1和0進行編碼，把原始的聲音、圖像等分成單個的離散信號，然后按一定的編碼模式使用二進制組合表示不同的內容。不管是模擬數據還是數字數據，在進行傳輸時必須要依賴于電信號，并且在傳輸時可以進行互相的轉化。
數字數據采用二進制作為編碼方法，電子設備可以很方便地識別二進制信息，并對其進行處理產生二進制信息，最終轉化為人們可以識別的文本、符號、圖片等。因此，數字數據在可復制性、傳輸性上以及電子設備的可識別性與轉化性上具有無與倫比的優勢，因此現在許多數據都以數字的方式進行存儲和傳輸，即使是模擬數據也都會被轉化為數字數據。
2.“數據”形態是電子數據區別于其他證據的重要特征
如前所述，電子數據是以電子形態的數據來證明案件事實的一個證據種類，以材料說的觀點來看，證據內容是“信息”，即案件事實的信息；證據載體是“數據”（數字數據或模擬數據），案件信息是依附于數據這一載體上，再通過信息技術和電子設備解讀出來。由于電子數據系依賴信息技術在電子設備中生成、存儲、傳輸，因此電子數據的“數據”載體一般還需再依附于一定的電子設備。
電子數據與其他證據的主要區別在于存在狀態的不同。物證、書證是存在于現實物理空間內的，雖然是基于物的不同屬性來實現其證據的功能，但都是以人類可以直接感受的客觀實在物來證明案件事實；電子數據是存在于虛擬空間內的，以人類無法直接感受的數據來證明案件事實（人類對數據的解讀必須借助信息技術進行轉換），而數據一定依附于一定的電子設備上（如計算機、網絡、手機等）。把握了這一特性，就可以準確地區分電子數據與其他證據。
綜上所述，“電子”是指事物依賴于信息技術和電子設備的一種特性，“數據”是信息在電子設備中進行傳播時的載體和形態。因此，法律中的“電子數據”的完整概念可以表達為：借助現代信息技術、利用電子設備生成、存儲、傳輸而成的，以電子形態存在的證明案件事實的數據（包括模擬數據與數字數據），可簡言之為“以電子形態存在的數據”。
三、電子數據與相關理論概念的區分
在電子數據被寫入刑事訴訟法之前，由于在立法上該概念未被確認為法定術語，再加上出現大量國外關于電子數據的譯著或譯文，因此，在理論研究中出現了諸多與電子數據類似的術語，影響較大的有：電子證據、計算機證據、數字證據、科學證據等。在新刑訴法修訂后，這些理論概念與電子數據這一法定概念之間該如何進行區分，系目前學界必須回應的問題。
（一）電子數據與電子證據
在新刑訴法修訂之前，無論是在理論研究，還是在國內一些部門規章或規范中，“電子數據”與“電子證據”均存在大量的混用的局面，“電子證據”的使用頻率遠超過“電子數據”。如公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》中既使用了“電子證據”也使用了“電子數據”，該規則第2條規定“電子證據包括電子數據、存儲媒介和電子設備”，這些都顯示了術語使用的混亂。在新刑訴法修訂后，司法解釋與部門規范性文件均采用了“電子數據”統一的術語，沒有再使用“電子證據”。
這兩個概念有何不同？是否指向同一含義？學界對此有不同的觀點：
一種觀點可稱為“等同說”，該觀點認為電子數據就是電子證據。例如：陳光中教授認為電子數據也可以叫作電子證據，“是指以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物”[12]。此種觀點認為電子數據與電子證據的區分更多的是理論問題，在實務中不會造成影響，那么在概念上進行詳細區別就沒有必要。持此觀點的代表性人物還有王敏遠教授，王教授認為從立法原意看，電子數據與電子證據在新刑訴法修訂前后所指內容并無區別[13]。
另一種觀點可稱為“區別統一說”，該觀點認為電子數據與電子證據是兩個既有聯系又有區別的概念，電子數據是“內容”、電子證據是“形式”。例如：戴瑩博士認為“電子數據是各類電子證據的本質，是各種外在表現形式的內在屬性和共同特征”[14]，此種定義方式明顯受證據系“證據內容與證據形式的統一”的觀點的影響。戴瑩博士雖然認為電子數據是“內容”，電子證據是“形式”，但認為那些記錄與內容數據信息相關的環境和適用條件的數據才叫“電子數據”，而與案件事實相關的內容信息，則可以歸屬于現行不同的證據種類，如電子書證、視聽資料等。由于所有的證據均有電子形式，因此電子證據的范圍要大于電子數據。該觀點在劉品新博士關于電子證據“七分說”的基礎上發展而來[15]，將能夠劃分至現行證據種類的內容數據信息歸屬于各個證據形式，將不能劃分的則單獨列為“電子數據”。
筆者贊成第一種觀點，認為對電子數據與電子證據進行理論劃分一沒有理論價值，二沒有實踐意義；不贊成第二種觀點，認為對電子數據與電子證據作出如此區分，不符國內國際司法實踐的現狀，同時會造成理論邏輯的混亂，原因如下。
1.遵循既有慣例。從我國立法和理論研究的角度看，在新刑訴法修訂前后，立法機關以及訴訟法學界雖然對“電子數據”和“電子證據”在進行混用，但并沒有對兩者作明顯的區分[16]。在各類部門規章和司法解釋中，立法者不管是使用“電子數據”還是“電子證據”，在外延上均是指包括電子郵件、電子數據交換、博客、手機短信等電子形態的證據，并沒有將記錄電子證據的形成、處理、存儲、傳輸的環境和適用條件的附屬數據信息特指為電子數據。
2.避免邏輯混亂。以電子郵件為例，依證據是“證據內容與證據形式統一”這種觀點，電子郵件所記錄的與案件事實相關的內容屬于“證據內容”或“證據事實”，而經由網絡傳輸而獲得的二進制數據就是“證據形式”或“證據載體”，二者共同構成了證據的全部。如將電子郵件所記載的內容歸于書證，而經由網絡傳輸而獲得的記載電子郵件創建、傳輸及環境信息的數據歸屬于電子數據，最終會導致將證據的“形式”與“內容”割裂，分別歸屬不同證據類型的邏輯錯誤與理論混亂。
3.符合國際慣例。從世界范圍看，無論是英美法還是大陸法國家，都沒有對電子數據與電子證據進一步區分的情況。英美國家和大陸法國家的成文法及學術研究中，無論是內容數據信息還是附屬數據信息，均屬于電子數據，并沒有進一步細分，把內容數據信息歸屬于不同的證據形態，而把附屬數據信息單獨作為電子數據的做法。
4.有利司法實踐。我國的證據分類的一大目的是“把握不同證據形式的特點，從而更妥當地使用與判斷證據”[17]，是一種以司法實踐為導向的立法方式，有利于對各種不同類型的證據采取不同的取證方法和調查方法。新刑訴法既然把“電子數據”規定為獨立的證據形態，那么就應該基于此種規定探討其適用的證據規則，而不是再區分電子數據與電子證據，導致實務中再次區分兩類證據而造成不必要的混亂。
基于上述分析，筆者認為電子數據與電子證據并無區分的必要，如果出于學術研究的習慣性考慮，可以允許把電子證據作為“電子數據證據”在理論研究中的一個縮略語。
（二）電子數據與計算機證據及數字證據
“計算機證據”、“數字證據”系在“電子數據”被寫入新刑訴法前，在法學理論界和計算機科學領域進行相關的研究時，從英文著作或論文中翻譯而得來的術語，并且形成較大的影響。下面分別就這兩個術語與電子數據之區別進行闡述。
1.電子數據與計算機證據
以計算機為中心詞匯命名的電子數據的相關概念有“計算機證據/數據”或“計算機數據證據”，對應的英文概念有“computer evidence”，“computebased evidence”，“computercreated evidence”，“computerproduced evidence”及“computerstored evidence”等等，這些概念或術語表面上存在差異，但都在一定程度上強調計算機對于此類證據形成的重要作用。其根本原因在于計算機技術的發展對司法實踐的影響最為直接，在國內國外的司法實踐中均出現了大量與計算機相關的違法犯罪案件并造成了惡劣的影響，促成了國內國際在打擊計算機犯罪特別是網絡犯罪上的合作。
聯合國《網絡犯罪公約》第1條對“計算機證據”這一概念進行了界定，即“任何事實、信息和概念的表現形式，該形式采納一個適合于在計算機系統中處理的格式，包括一個適合于使計算機系統進行某項功能的程序”[18]。在我國關于電子證據的研究成果中，很多學者把計算機證據等同于電子數據，認為電子數據要么是在計算機設備上存儲的信息，要么是基于計算機設備所生成的證據[19]。還有一些學者認為，計算機證據與電子數據是交叉關系，兩者有重合的內容[5]10。筆者認為，造成這些分歧的主要原因在于對“電子數據”及“計算機”未形成統一的認識，計算機證據應當只是電子數據的一個類別，是其種概念。
從廣義上講，計算機是一種“接收、處理、提供數據的一種裝置”，但法學和計算機科學領域目前所研究的計算機，一般均是針對超大規模集成電路計算機這種狹義的計算機。這一類型的計算機采用二進制的數字信號對數據進行處理和識別，其生成、存儲和傳輸的數據，均是數字形態的數據。按前述對電子數據中“數據”的界定，以數字數據為本質特征的計算機證據屬于電子數據中的一種。
前述學者之所以主張電子數據與計算機證據系交叉關系，其理由在于世界各國科技人員基于新技術均發展了新的計算機形態，而新型計算機產生的數據不是電子數據。基于目前計算機技術的發展，量子計算機、生物計算機、光子計算機、納米計算機等新型計算機都已經進入了研發階段。但從其原理及發展規律來看，要么通過創新機器語言，突破二進制對計算機的統治，以一種新型的編碼方式進行編碼；要么是利用生物技術、納米技術、光學技術來突破集成電路芯片發展的瓶頸，對計算機運算能力進一步提升，但這些技術仍然屬于廣義信息技術的范疇，仍然是用數字信號對信息進行加工處理（如光子計算機利用光信號來替代電信號；生物計算機利用生物芯片來替代集成電路芯片，通過DNA的不同狀態來表示二進制中的“0”和“1”），形成的依然是數字數據，并且對這些數據的存儲、傳輸、展示依然無法離開電子設備。因此，所產生的計算機數據仍然是電子數據。
此外，立法上對“計算機”的界定也趨向廣義化。例如在《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條中，對“計算機系統”的內涵界定為自動處理數據功能的系統，其外延包括自動化控制設備、網絡設備、計算機及通信設備等。這一界定方法通過對計算機“自動處理數據”這一“計算”的本質的描述，實質上涵蓋了所有類型及未來發展的計算機。
綜上，計算機證據強調的是以具有“計算”能力的電子設備所產生的電子數據，屬于電子數據的下位概念，包含于電子數據之中，與電子數據不存在交叉或重合的關系。
2.電子數據與數字證據
數字證據是英美法系學者在分析電子數據時常用的一個概念，中國臺灣地區使用的是“數位證據”這一術語，均強調證據的數字形態，特別是電磁紀錄的數字形態。美國學者認為，數字證據則系指“計算機儲存媒體中任何足以證明犯罪構成要件或關聯的電子數字數據，為物理證據的一種，包括有文字、圖片、聲音、影像等形態”[20]。中國學者在研究數字證據時，也強調了數字形態的重要性，如有學者認為“數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料”[21] 。
所謂數字形態，是指信息處理的一種方式，即以離散的信號來處理信息，通過二進制的方式進行編碼，是數字通信、數字計算機、數字電視、DVD、數字移動通信（手機）等設備中所使用和處理的最基本的信號[22]。根據前述定義，電子數據既包括了模擬數據，也包括了數字數據，因此，數字數據應當是電子數據的一個種類，屬于下位概念。
國內有學者認為數字證據與電子數據存在交叉關系，認為從理論上講數字證據可以電子形式存在，也可以其他形式存在，因此未來的數字證據不一定是電子數據[14]。此種觀點未能看到電子數據的特征在于“數據”存在狀態，“電子”只是表明其對信息技術及電子設備的依賴。依該學者所舉的生物計算機的實例，生物芯片依然是用基因的不同狀態來表示“0”和“1”的二進制，產生的二進制數據仍然屬于數字數據。隨著數字技術的迅猛發展，特別是計算機終端與技術的進步與普及，數字處理的領域擴張至各行各業，因此，在實踐中大量的電子數據形態都是數字數據，即便是模擬數據，也被轉化成數字數據。許多學者在論述數字數據與電子數據時并未進行嚴格的區分，其原因也在于此。綜上所述，在前述電子數據概念的前提下，按數據的存在狀態，電子數據包括了模擬數據和數字數據，電子數據是屬概念，數字數據是種概念。
（三）電子數據與科學證據
科學證據（scientific evidence）是隨著科學技術的發展與應用而逐漸進入法學研究領域的。在英美法系國家，對于科學證據并沒有標準的定義，學者們一般都是通過對科學證據的外延進行列舉來闡明其含義。科學證據本身也在不斷地發展，主要視哪些科學技術可以被引入法律領域。早期研究科學證據的學者Ander A.Moenssens和Fred E.Inbau在Scientific Evidence in Criminal Case一書中，認為科學證據包括精神病學、心理學和神經學分析、指紋分析、文書分析、槍彈痕跡、聲紋分析、測謊分析等13個領域，并不包括電子數據[23]。在英美法系國家，科學證據之所以叫“科學”，原因在于科學技術對于證據的解讀具有不可替代的作用，其表現形態為專家證言――即專家在法庭上基于自己的知識或經驗，向陪審團及法官提供自己對證據的科學分析意見。
在判斷專家所依據的科學技術是否可靠這一問題上，美國經歷了從“普遍接受”到“綜合衡量”的轉變。在1923年的Frye v.United States（弗賴伊案）Frye V.United states，293 F.1013（D.C.Cir.1923）。中，聯邦法院通過對測謊意見的排除，確立了專家意見的“普遍接受”（general acceptance）這一標準，即專家證言所依據的科學原理在其所屬領域中應被充分證明和廣泛接受，這一標準實際上限制了科學技術和原理的使用，20世紀70年代以后逐漸被廢棄。1993年，聯邦最高法院在“多伯特案”（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.）Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579 （1993）。中，聯邦第九上訴巡回法院依據“普通接受標準”所作出的判決，確立了“多伯特規則”。該規則基于《聯邦證據規則》的“關聯性”標準，提出了判斷專家證言是否可靠的方法：“（1）專家使用的科學技術或理論能否被重復檢驗；（2）是否正式發表以及經同行評審；（3）已有出錯的情況或出錯的可能性；（4）該理論或技術在相關科學領域的接受程度。最高法院還要求法官擔任專家意見是否可靠的判斷者這一責任。”[24]
1.電子數據與科學證據的區別
近年來，美國學者在研究科學證據時，逐漸有學者把電子數據納入科學證據的范圍。如Cyril H.WeCht和John T.Rago在Forensic Sciensic and Law一書中，認為科學證據可以分為以自然科學、生物科學、社會科學及應用科學為基礎的三類，其中，電子數據與法務會計、法庭經濟學、法庭工程學一起，被列為科學證據的一個次分支[25]13。日本田口守一教授則主張“有些科學證據是通過科學的偵查方法得出的結果而形成證據，有些是法院鑒定”[26]，在其對科學證據的列舉介紹中，將測謊、聲紋、筆跡、警犬氣味識別等列入了科學證據，但未見電子數據。
中國學者在研究科學證據時，更多地認為科學證據是通過科學技術發現、收集、保管、揭示等方法所獲得的證據[25]5。也有一部分學者從證據的解讀出發，認為科學證據系對物證以及解讀后而產生的鑒定結論。例如何家弘教授認為，物證在司法活動中的應用和推廣總是伴隨著科技的進步與推廣應用。因為對物證需要解讀，而解讀時又離不開一定的科學技術，因此從這個意義上，可稱物證及相關鑒定意見為科學證據[27]。
張斌教授從廣義上將科學證據分為“科學描述型”和“科學檢驗型”兩類，那些僅把科學技術作為一種運用方法，作為發現、顯示、搜集、固定和展示已知證據的的手段的，屬于科學描述型證據，如錄音、錄像等；那些將科學技術作為一種檢驗方法，用來解釋已知證據產生原因或者內在聯系的檢驗手段的，屬于“科學檢驗型”證據，如DNA檢測、筆跡鑒定等。并認為，科學描述型證據只是專家針對特定專業問題進行科學檢驗的基礎和作出專家意見的依據，屬于物證的范圍，應當排除在嚴格科學證據范圍之外[28]。筆者認為，此種分類深化了國內對科學證據的研究，把握了科學證據的本質內容即“科學技術對于案件事實信息的分析與解釋”上，與國際社會關于科學證據的本質研究是共通的，可以作為我國關于科學證據的最恰當的界定。但將錄音、錄像僅列為“科學描述型證據”有所不當，因為電子錄音、錄像在法律糾紛中，可能會被剪接、拼接，嫌疑人也可能會否認錄音中的聲音系其本人、錄像中的人系其本人。因此，錄音、錄像不僅僅是一種描述，也有可能需要科學技術對其進行分析，也可能屬于“科學檢驗型”證據。而且，鑒于電子數據容易被篡改，在司法實踐中，對錄音、錄像要求進行鑒定真偽或語音同一的，不在少數。
因此，從廣義上說，電子數據均是依賴信息技術（科學技術中的一種）而生成的，因此屬于科學證據。但從狹義上說（即只有“科學檢驗型”的證據才是科學證據），電子數據并不一定屬于科學證據。電子數據中的一些形態，如真實性無異議的錄音、錄像或電子紀錄，作為科學描述型證據，應當被排除在科學證據之外，只有那些需要進行分析、檢驗和鑒定的電子數據，才是科學證據。
2.走出電子數據被等同于科學證據的誤區
對電子數據和科學證據進行區分，可明確電子數據與科學證據應使用不同的規則[28]。在英美法系國家，科學證據是通過專家證言在法庭中使用，在大陸法系國家，更多地是通過鑒定意見或科技偵查手段來使用，但都有一個共同點，即排除了當事人直接向法庭提出并使用。但根據上述論證，只有“科學檢驗型”的電子數據，需要依賴鑒定意見或科技偵查方法所形成的筆錄類證據（如勘驗檢查筆錄等）進行使用；而“科學描述型”的電子數據，則可以由當事人直接進行舉示，并不依賴鑒定意見。如銀行的電子賬單，忠實地記錄了交易的情況，并且系銀行電子系統自動生成，普通人員無法進行篡改，可以直接使用而無須鑒定其真偽。
在目前的司法實踐中，偵查機關、檢察機關或法院對于電子數據片面依賴司法鑒定，其很大程度上是將電子數據視為科學證據，要求必須進行鑒定方才采信。《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定“對電子證據有疑問的，應當進行鑒定”，該條規定也有將電子數據定位于“科學證據”的傾向。因為“有疑問”一詞過于寬泛而無法把握，在目前偵查與司法人員所具備的知識結構的背景下，任何人對于涉及信息技術的“電子數據”，均有可能“有疑問”，這很容易導致電子數據鑒定的泛化。
如存儲于電子郵件服務商云服務器中的電子郵件（如163郵箱），由于這些云服務商均使用了高級別的安全防護措施，在絕大多數情況下不可能發生服務器中的郵件被篡改的情況。因此，在普通案件中，對于此類電子郵件完全可以直接打開郵箱現場予以認證，沒有司法鑒定的必要。但在司法實踐中，電子郵件的使用往往依賴司法鑒定，甚至依賴公證人員的肉眼觀察后出具的公證書，這完全是因為將電子數據等同于科學證據，要求必須轉換成鑒定意見方能使用。因此，區分電子數據與科學證據，可以明確“科學描述型”的電子數據可以單獨使用，走出電子數據一律進行司法鑒定的誤區，這具有重要的意義。
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Restatement of “Edata”
ZHAO Changjiang， LI Cui
（College of Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）
篇7
論文關鍵詞 刑事訴訟 有罪證明標準 排除合理懷疑
一、我國刑事有罪證明標準的理論研究
證明標準是指訴訟中對案件事實等待證事項的證明所須達到的要求，也就是說，承擔證明責任的訴訟主體提出證明進行證明應達到何種程度方能確認待證事實的真偽，從而卸除其證明責任。
（一）客觀真實說
傳統的刑事證明要求達到客觀真實一致，即司法機關所認定的犯罪事實，必須與實際發生的事實相符合。客觀真實說對我國法學理論及司法實踐產生了極其深刻的影響，其一度在法學理論中立于不可挑戰的權威地位，并在具體的法律條款中得到體現。
（二）法律真實說的崛起
隨著時展，人們意識到人的認識能力是有限的。實務中出現了案件處于真偽不明而無法達到客觀真實說所要求的證明標準。這引起了許多學者對客觀真實說的質疑。法律真實說認為，達到證明要求的事實不可能是完全的客觀事實，刑事裁判的基礎應是法律規范約束下形成的法律事實，而證明的標準就是一種蓋然性的標準。
二、國外刑事有罪判決證明標準
不預先設定證據的證明力，是現代司法裁判的基礎。強調裁判者依據理性、經驗、邏輯推理等方式正確的評價證據，得出結論。
（一）大陸法系——內心確信
自由心證，強調事實裁判者通過自由判斷證據達到內心真實確信。自由心證原則成立之初的“內心確信”這一側重主觀方面的證據評價標準受到了理論上的批評和反省，并導致了在訴訟實踐中確立客觀標準的不斷努力。所以現代標準的“自由”并非沒有限制的，裁判者需要詳細論述心證形成的過程，受上訴法院的審查，受理性和經驗法則的約束，其所達到的內心確信需是理性的。
（二）英美法系——排除合理懷疑
排除合理懷疑的概念是在判例的發展中逐漸形成的。美國證據法根據證明所需的程度將證明標準分為九個等級，其中刑事有罪證明標準為第二個等級。對于是否定義排除合理懷疑，是否向陪審團解釋其含義等諸多問題在其本土存在諸多爭議。豐雖然排除合理懷疑遭受許多質疑，但與法律真實的論戰中，仍體現其強勢影響。
二、我國刑事有罪證明標準的司法實踐經驗
鑒于西方發達國家訴訟證明技術較為成熟，學界對我國證明標準的探索不可避免地同學習借鑒國外證明標準結合在一起。豑而對于改革的方向，以試錯法為基礎的“排除合理懷疑”取得了更多的支持。
（一）各地方規范層面引入“排除合理懷疑”
中國的司法實務工作者奉行實用主義的指導理念，采取迂回的策略，試圖通過地方證據規定的形式有所突破，各地推出的刑事證明標準改革方案不約而同地引入“排除合理懷疑”。豒其中江蘇省高級人民法院在2003年頒布的《關于刑事審判證據和定案的若干意見（試行）》第六十六條中就引入了“排除合理懷疑”說法。之后上海、河南、廣東等地也相繼采取了類似的改革措施。
（二）最高人民法院關于辦理死刑案件中引入“排除合理懷疑”
最高法院在其發放給各地區高級和中級人民法院的正式文件《最高人民法院關于死刑案件證據審查問題的通報》采用了這一概念。這一文件是死刑復核權收回最高人民法院之后，最高人民法院在系統總結其審結的死刑案件的基礎上編撰而成的，可謂最高人民法院對待死刑案件證據問題的集中體現。豓除此之外，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》也有所體現。
（三）新《刑事訴訟法》修改中對證明標準的發展
新《刑事訴訟法》第五十三條進一步解釋了傳統證明標準“證據確實、充分”的含義，其中第三項即“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。
三、“排除合理懷疑”與“證據確實、充分”的關系
此次刑訴法將“排除合理懷疑”納入正式法典中，細讀可以發現排除合理懷疑是作為證據確實、充分的解釋性概念而出現的，可以說是作為證據確實、充分的下位概念，也就是說立法者并未放棄我國傳統的客觀真實說，而是給予其新的解釋。這樣一種規定與英美法傳統的排除合理懷疑的適用是存在區別的。
四、“排除合理懷疑”在我國的適用
（一）“排除合理懷疑”具有的優勢特點
1.符合現代證明趨勢
不管是大陸法系還是英美法系，其刑事案件證明標準在本質上都屬于現代的自由心證。而我國傳統“客觀真實”并不完全是解決訴訟爭端的技術基礎，它同時也承載著重大的政治使命，訴訟中的絕對真實論來源于“實事求是”這樣的政治大詞，“實事求是”是區分社會主義與資本主義的一個重大標簽，是論證社會主義優越于資本主義的理論、政治話語，相應地，在證明標準上堅持絕對真實論就成為社會主義的訴訟制度樹立了一種正當性想象。所以當我們抵制這種主觀性證明標準時，有與我們政治背景不相符合的原因。可是我們不得不承認，對證據的評價，對案件的梳理，判決的作出，須經過事實認定者主觀思考的過程，是運用經驗、邏輯推理的過程，這是現代裁判的趨勢。
2.有利于平衡控制犯罪和保障人權的關系
在客觀主義認識立場下，要求司法人員始終盯住客觀事實狀況，力爭通過客觀證據對案件事實進行最大限度的還原，追求將每個案件辦成與客觀案件事實一致的“鐵案“。豖這就使許多在英美法等國家能夠定罪的案件在我國無法定罪，這不利于我國控制犯罪的迫切任務。又由于較高的定罪證明標準，為了得到有利于定罪的口供，刑訊的現象頻發，這不利于人權的保障。而英美法學者一致認為，“排除合理懷疑”具有深刻的歷史背景和鮮明的時代烙印。正式在此一證明標準正式確立之后，無罪推定才引申出這樣一條著名規則：如果被告人有罪的證明存在合理懷疑，則應作有利于被告的推定和解釋。由此看來，現代意義上的無罪推定，只有在“排除合理懷疑”的證明標準的配合下，才能展示出完整的內容。
3.有效約束裁判者的自由裁量
雖然“排除合理懷疑”是主觀性的證明標準，但也具有客觀性的傾向。正如達馬斯卡所談到的：“與大陸法系相比普通法傳統不強調以個人的確信狀態作為裁判的標準。這種傾向在證明標準方面表現得尤為明顯：這一標準強調外在的尺度而非主觀的確信狀態，換句話說，在多數時候，法律要求陪審員想象如果一個理性的人面對這些證據會作出什么樣的裁決，而不是要求他們求諸自己的內心確信。因為，宣告刑事被告人無罪的根據，不是事實裁判者個人的任何懷疑，而是特指具有公共正當性，即‘合理性’的懷疑”豘所以英美法系的證明標準更能約束裁判者的自由裁量權，更加符合我國訴訟的傳統。
（二）我國目前證明模式的特點
我國傳統的證明模式具有“印證性”的特點，有學者將這種印證模式的特點歸納為以下幾點：第一，獲得印證性直接支持證據是證明的關鍵；第二，注重證明的“外部性”而不注重“內省性”第三，要求證據間相互印證導致很高的證明標準，在信息有限的司法環境中達到這一標準的難度很大；第四，為實現印證目的，易于采用比較靈活的取證手段。豙證明模式意味著在刑訴過程中采取什么方式達到刑事證明標準的要求，所以兩者具有天然的聯系。在我國證明模式未改變的情況下，如何使“排除合理懷疑”在現有證明模式范圍內發揮作用，是應當解決的問題。
（三）“排除合理懷疑”在中國司法環境下的適用
1.關于“合理懷疑”的解釋
合理懷疑的概念在英美法存在爭議。在辛普森案件中，伊藤法官如此定義合理懷疑：這不僅僅只是可能的懷疑，因為任何與人相關的事物都存在某種可能或想象的懷疑。合理懷疑是指整個論控，在經過對所有證據全盤的比較與考量以后，陪審團心里仍然覺得沒辦法一直全然確信檢方所空的事實。豛可以肯定的是并非任何懷疑都是合理的，懷疑應該是在事實認定者誠實、公正的審視證據后得出的合理，有據的懷疑。合理懷疑并非我國自有概念，各地區法官也有不同的理解，所以之后有必要在規范層面對其進行界定，方便適用。
2.印證模式與排除合理懷疑的協調
印證模式對應著“證據確實、充分”的標準，作為我國的傳統證明模式，并沒有因為刑訴納入排除合理懷疑而有所動搖。我們在實踐中經常聽到檢察官和法官這樣一個說法：“我相信（或‘不懷疑’）這個案子是他做的，但憑現有證據我是不敢定他的。”前一句講的內心確信或排除合理懷疑，而后一句涉及證據印證及確實充分標準。可見，兩種標準無論在理論還是在實踐中，既有同一性，也有一定區別。豜現有的條件不可能改變我國印證模，但既然納入排除合理懷疑的概念，就應該吸收其優點，重視裁判者主觀過程。所以在普通案件中采納“排除合理懷疑”的證明標準即可，在死刑案件中則有必要采納證據印證及確實充分的標準。
篇8
少年司法之社會人格調查報告制度論要高維儉 (18)
我國政府采購法制之根本癥結及其改造肖北庚 (30)
論船舶優先權制度建構下的船員權益保護傅廷中 (39)
社會國的憲法意義龍晟 (47)
城市規劃合法性基礎研究——以美國區劃制度初期的公共利益判斷為對象李泠燁 (59)
介紹與評論
拉德布魯赫公式的限度與法官的統治錢錦宇 (72)
論英美合同法之違約獲益賠償責任陳凌云 (82)
美國法中農民留種行為與知識產權的沖突與協調程宇光 (92)
當代英美證據法學思潮栗崢 (104)
“巴克利訴瓦奧案”與競選開支限制——以2008年美國總統大選為例呂芳 (114)
國際法問題研究
國家人權機構的設立與作用郭三轉 (124)
《聯合國》解釋對傳統條約解釋規則的影響和發展韓燕煦 (135)
書評
制度比較與法律權利——評考默薩的《法律的限度——法治、權利的供給與需求》吳義龍 (146)
外國立法選譯
《俄羅斯聯邦反腐敗法》杜永明（譯） 劉洪巖（校） (154)
刑事和解研究：刑事和解仍需深入探討徐炳（主持人） (5)
刑事和解與傳統訴訟體制之關系杜宇 (6)
英美刑事和解探析——以VOM模式為中心的考察朱立恒 (17)
法國刑事調解制度的法律適用及其評析王洪宇 (28)
刑事和解制度的民法解讀劉承韙 (38)
理論前沿
從二元到合作——聯邦分權模式的發展趨勢張千帆 (45)
論行政相對人的陳述權關保英 (58)
法德英美四國行政訴訟性質比較考察孔繁華 (66)
論遲延履行違約金訴訟時效的起算郗偉明 (78)
介紹與評論
從“限制權力”到“未列舉權利”——時代變遷中的《美國聯邦憲法第九修正案》郭春鎮 (87)
另一種物權行為理論——以瑞士法為考察對象常鵬翱 (99)
合同自由與公共政策——《第二次合同法重述》對違反公共政策合同效力論的展開黃忠 (112)
俄羅斯反壟斷法規制行政壟斷之借鑒劉繼峰 (124)
英國學徒制法律教育與普通法傳統的存續尹超 (132)
國際法問題研究
歐共體國際私法的最新發展——關于合同之債準據法的《羅馬Ⅰ規則》評析陳衛佐 (142)
以勞工標準為基礎的單邊貿易措施與WTO規則——貿易壁壘的新趨向及發展中國家的對策鄂曉梅 (152)
不可克減的權利與習慣法規則龔刃鋼 (5)
外國法：“事實”與“法律”之辨宋曉 (14)
19世紀德國人格權理論之辯張紅 (22)
論憲法裁決中的實體價值——以美國憲法司法審查的理論解說為中心王紹喜 (34)
論單方法律行為、合同和決議之間的區別——以意思互動為視角陳醇 (49)
勞動權的權利屬性及其內涵秦國榮 (59)
介紹與評論
薩維尼的法學方法論述評朱虎 (69)
美國性騷擾糾紛解決機制研究駱東平 (83)
英國保險告知義務制度的演進、結構和現代化——以英國法律委員會2007年的咨詢文為中心王雄飛 (91)
美國律師職業危機：制度變遷與理論解說吳洪淇 (101)
從CDS看金融衍生品的異化與監管——以瑞銀集團訴Paramax案為例樓建波 (114)
德國刑事訴訟中協商制度淺析黃河 (123)
韋爾策爾犯罪階層體系研究蔡桂生 (132)
國際法問題研究
普遍管轄國內立法近期發展態勢朱利江 (144)
書評
尊嚴與自由：憲法的價值靈魂——評艾伯樂的《尊嚴與自由》馬平 (153)
主題研討：表達自由問題研究——引言陳欣新（主持人） (5)
表達自由的法律涵義陳欣新 (7)
美國言論自由的限度程潔 (20)
表達自由與民主政治王四新 (29)
論象征性言論的限制與保護——以美國法例沈瑋瑋 (38)
對言論自由的法律保護與對濫用言論自由的法律懲罰楊 (48)
理論前沿
司法審查與民主——矛盾中的共生體？張千帆 (58)
論犯罪危害性評價的屬性周建達 馬榮春 (67)
犯罪客體研究的實證化思路——以傳播物品罪的客體界定為例周詳 齊文遠 (76)
論近代公司組織的成因徐彪 (84)
合同履行中的人身侵權及民事責任——基于《最高人民法院公報》人身損害賠償案例的考察楊建軍 (96)
船舶碰撞責任條款下保險人責任之確定初北平 韓立新 (110)
介紹與評論
論德國《有限責任公司法改革法》高旭軍 白江 (119)
美國勞動法對雇主不當解雇行為的規制：源流、發展與反思胡立峰 (130)
對“牛吃麥”案例的另一維度的解釋——英、美土地制度和財產制度的變遷肖艷輝 (142)
外國法規選譯
《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案韓瑩瑩（譯） 支振鋒（校） (151)
英國法治文明史研究：世界法治文明史上的華章——英國法治文明史徐炳 (8)
亨利二世司法改革新論程漢大 (10)
普通法的歷史之維李紅海 (20)
英國普通法的“技藝理性”李棟 (35)
愛德華·柯克爵士與英國法學近代化于明 (47)
理論前沿
論作為法律之德的法治——基于塔馬納哈“薄的法治”概念所作的分析徐繼強 (64)
知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性和非限定性為中心李揚 (73)
日本憲法學的現狀與課題高橋和之 (86)
介紹與評論
美國法的“刑”與“非刑”李立豐 (99)
勞動刑法：西方經驗與中國建構姜濤 (109)
英國的股東派生訴訟：歷史演變和現代化改革錢玉林 (119)
英國《民事訴訟規則》中的調解制度研究張海燕 (128)
國際法問題研究
國際訴訟競合之法律規制模式：效益分析與選擇吳一鳴 (135)
論強迫失蹤罪——兼評《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》張愛寧 (143)
外國立法選譯
日本遺失物法許長帥（譯） (152)
主題研討：法律實證主義研究——引言：法哲學元命題的追問 (5)
裁判與法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)
從社會事實到法律規范——作為社會實踐的法律支振鋒 (20)
論法律實證主義的權威理論朱峰 (44)
法學實證主義初探張超 (57)
理論前沿
預算國家：財政法治的理想——源自美國的經驗與啟示徐陽光 (66)
伊斯蘭繼承制度的本土化及其對我國繼承法的啟示——以青海世居回族、撒拉族繼承習慣為例王剛 (75)
論“不受拘束”意思表示的效力張定軍 (88)
心理強制時代的偵查訊問規制吳紀奎 (97)
介紹與評論
美國仲裁發展模式考察陳福勇 (107)
日本反壟斷法實施中的競爭政策和產業政策戴龍 (117)
美國犯罪被害人政府補償制度介評王瑞君 (125)
國際法問題研究
《鹿特丹規則》述評郭萍 張文廣 (133)
域外論文選譯
刑事被害人救助與刑事被害人權利在亞洲地區的發展進程太田達也[日]（著） 武小鳳（譯） (145)
法律實證研究方法及其地點選擇郭云忠 (5)
反恐背景下美國司法審查之新理論戚建剛 (17)
對美國聯邦最高法院有關外國人人身保護令的判例研究任越 (26)
“指導性案例”名稱之辨正劉風景 (35)
介紹與評論
瑞士不動產擔保權制度研究陳華彬 (42)
問題專利與專利權的重構——擬議中的“美國專利改革法案”思想評述陳武 (53)
美國環境侵權民事司法中利益衡量的適用及對我國的啟示王彬輝 唐宇紅 (61)
美國沖突法中的最密切聯系原則新探許慶坤 (69)
日本書一本主義的利與弊章禮明 (81)
美國私募基金規范的發展及其啟示郭靂 (90)
論英美法違反“告知后同意”過失侵權的構成要件王占明 (99)
匈牙利公民社會組織考察蔣小紅 (109)
國際法問題研究
國際貨幣基金組織投票權分配制度及其改革：發展中國家的視角余鋒 (115)
論歐盟所得稅協調機制——兼論對我國的借鑒意義張智勇 (124)
反恐與國際刑事司法準則的底限謝佑平 宋遠升 (134)
書評
我們究竟需要什么樣的比較法——評馬克西尼斯的《比較法：法院與書院》Basil Markesinis 石茂生 張偉 (147)
篇9
關 鍵 詞：體育法；正當化事由；證明責任；被害人承諾；體育競技
中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2014）02-0047-05
體育競技是體育活動的重要組成部分，是以體育競賽為主要特征，通過競技運動為手段來促進人的身心和精神的協調發展、創造優異成績、奪取優勝為主要目標的社會活動。競技體育具有游戲性、競爭性、規則性、危險性等特征，因而，在體育規則之內的合理而不可避免的傷害或致死情況時有發生，這些行為是合法的，并未造成社會危害結果，也不是故意為之的危害行為，對此刑法不能予以懲處。易言之，這些行為背后存在正當化事由，目前看來，被害人承諾則作為常見的免責情形可擔當此重任，但需要嚴格把握承諾主題、承諾時間、承諾主體、承諾真實性、承諾表示和認識等方面。此外，如何在刑事司法過程中確證正當化事由的證明問題也是一個司法認定的難點，需要緊密集合2012年新刑事訴訟法的規定，圍繞證明責任和證明標準等予以展開。
1 競技體育傷害行為的刑事責任歸責與被害人承諾的正當化
1.1 我國當前規制體育競技傷害行為宜秉承刑法謙抑精神
體育競技沖突對公平競爭產生了嚴重破壞性，不僅包括體育競技主體對體育規則的違反，甚至會導致競技主體的生命安全受到威脅和傷害。事實上，在體育競技活動中發生傷亡的事故屢見不鮮，特別是在對抗性競技體育活動中。然而，由于體育競技領域素來有“行業自治”的傳統，也即體育界行規的排斥和傳統觀念的限制[1]，使得對該領域的法律介入，特別是刑事法律的介入存在很大的困難。一般而言，體育競技中的惡意傷害行為，是指違反體育道德，超越體育內涵的故意侵犯他人的人身權利的行為[2]。所以，體育競技中的故意型傷害犯罪最為常見，如體育競技比賽中，運動員故意實施的犯罪行為，按照我國刑法的規定是可以構成犯罪的。但在競技比賽中，過失型競技傷害犯罪也客觀存在[3]，一般也僅限于重大過失的情形才作犯罪歸責，輕微過失不納入法律規制的范圍。
在體育競技傷害問題上，之所以法律難以有效介入，特別是將傷害行為入罪，是因為競技活動本身就是一種高度危險的行為，參與競技活動的運動員都是明知的。而且，在對抗型的競技活動中，參與人員往往無法做到絕對有效的自我控制，誤傷、正常的競技傷害等時常發生。如果刑法統統加以規制，顯然會阻礙體育競技活動的長遠發展，而對運動員的懲罰也不是公正的。所以，刑法應秉持謙抑精神[4]，并不是所有的違法行為都是刑法規制的對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用，否則刑罰的公正性蕩然無存。但是，關于體育競技傷害行為的正當化問題，刑法學界的關注并不多，與國外相比更是有差距，這一方面是由于我國正當化事由理論的研究相對滯后，另一方面則是因為還沒有很好地確立一種可將體育競技傷害行為予以正當化的依據。
1.2 對域內外規制體育競技傷害行為理論的思考
在大陸法系的階層式犯罪論體系中，對于體育競技活動中所涉及的暴行、傷害等行為的正當化問題，有的觀點放在推定承諾中加以探討[5]。所謂“推定承諾”，是指雖然沒有得到被害人現實的同意，但推定只要被害者知悉實情就能夠得到同意而實施的行為。作為一種獨立的阻卻違法事由，其正當性根據通常有法益衡量說、社會的相當性說、被允許的危險說和緊急避險說。但是，也有將體育運動中發生的暴行、傷害的正當化問題作為一種正當業務行為看待[6]。所謂“正當業務行為”，一般是指即使沒有法律上的根據，但在社會上被認為是正當的業務上的行為。在刑法理論中，正當業務行為往往基于被害者承諾說、社會相當性說和被允許的危險說等理論而被正當化。其中，被害人承諾說更為流行。應該說，大陸法系刑法理論中的相關研究成果具有相當的啟發意義。但是，刑法是一個地方性知識[7]，在探究體育競技活動的正當化問題時，更需要立足本國國情，結合本國的刑法理論加以分析，適當參考和借鑒域外理論。
在我國，對于體育競技傷害行為的正當化根據問題，有學者認為，體育競技中的正當行為的理論基礎是社會相當性理論[8]。還有論者認為，對抗性競技輕傷行為，可因被害人承諾而阻卻構成要件該當性；非對抗性競技傷亡行為，可因自赴風險而阻卻構成要件該當性；對抗性競技（重）傷亡行為，若未犯規，可因正當業務行為而阻卻違法性；若犯規，仍可能因欠缺責任能力、故意過失或期待可能性而阻卻、減輕責任[9]。這些觀點在一定程度上都與大陸法系的相關學說有著理論“近親”關系，客觀地講均有其可取之處，但也未必完全合理。一般來說，對抗型的體育競技活動是雙方自愿參加的，即使競技過程中出現了危險或威脅，只要在競賽規則的允許范圍內，都是合理且合法的行為，不具備實施正當防衛的各種前提條件。緊急避險往往針對第三方的合法利益，而體育競技活動中的對抗雙方才是利益關聯主體，也往往缺乏啟動緊急避險的前提條件。與此同時，司法人員還可以考慮運用諸如社會主義道德、公序良俗、社會危害性理論和社會主義法治理念等非法定的正當化根據[10]。但是，這些正當化依據畢竟缺乏一個事先法定的基本特征，而且可操作性、唯一性、統一性上均有不足，容易成為司法恣意和放縱犯罪的隱患。
1.3 被害人承諾理論是體育競技傷害行為正當化的根據
一方面，將職業運動員的競技行為視為正當業務行為是妥當的，但是，這同時也可能將非職業運動員排除在外，不利于全面保護體育競技活動的安全。而且，對正當業務無行為進行無限制的擴張解釋，也很可能違背罪刑法定原則。所以，正當業務行為不是最佳的選擇。其實，在德日刑法理論中，針對體育競技傷害行為，被害人承諾理論的接受度比較高，其緣由在于被害人承諾理論的邏輯構成很符合體育競技傷害行為的產生背景，即放棄權益與行為合法化的關聯性問題。在我國，體育競技傷害行為與被害人承諾理論之間有著天然的親緣性，而被害人承諾理論也在我國的犯罪構成中存在一席之位。凡是自愿參加體育競技活動的個體，都對經濟行為可能導致的風險與傷害等有著明確的主觀認識，對于合理、合法范圍內的彼此之間的競技傷害結果，其實都是行業和法律之內默認和接受的常態現象。如果不符合主觀罪過的基本條件，就不符合犯罪構成，也就可能不需要承擔刑事責任。在此基礎上，由于推定的承諾一般歸屬于被害人承諾，是被害人承諾的一種特定情形，所以，單憑推定的承諾還不足以解決所有的問題，畢竟推定的承諾在適用范圍上存在局限性。然而，這同時也折射出被害人承諾理論用于闡釋體育競技傷害行為正當化的優勢。最后，還需要區分一般正當化事由和具體正當化事由的正當化根據。如社會相當性學說認為，在歷史形成的社會倫理秩序的范圍內，被這種秩序所允許的行為（社會相當）就是正當的。但是，社會相當性說具有極大的包容性，這種具有普適性的理論亦不宜作為體育競技活動的正當化根據，而宜作為整體意義上的正當化事由一般的理論基礎。總之，從社會文化、理論認可度和司法實務的可操作性等方面看，被害人承諾理論是較為理想的選擇，更能詮釋體育競技傷害行為的正當化機理，而且不會打破現存刑法理論的基本框架。
而一旦鎖定了被害人承諾理論是討論體育競技傷害行為的免責依據時，則應圍繞承諾主題、承諾真實性、表示與認識、主體與時間而展開，具體而言：（1）體育競技活動應加以廣義理解。一般來說，體育競技活動要具有正當性，就必須是沒有違背法律規定和社會公序良俗的合法競技活動。否則，非法的、地下的體育競技活動，諸如“黑拳”、“地下賽車”等都不在此列。因此，這是適用被害人承諾的基本前提，因為刑法所保護的對象是合法的利益與正當的權益。那么，比賽是否必須經過國家或者有關體育組織確認的比賽項目，并且比賽必須是由有關體育機構或者有關機關正式組織的比賽呢？[11]從實際看，這種極端的要求又是不妥當的，容易導致刑事政策“疏而不嚴”。所以，比賽項目的認定標準是“體育競技”而非“官方批準”，且不限于官方組織的體育競技，民間自發組織或民間傳統的體育競技均在此列。（2）承諾的真實性。誠然，被害人承諾，就是作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況，所以，經承諾的行為不違法。故此，承諾必須是出于承諾者內心自由的意思決定，沒有受到任何強制、脅迫，否則，承諾是無效的。也就是說，承諾必須具有任意性。如果在體育競技活動中，參加者是在受到人身威脅或恐嚇的情況下參與競技活動，則不能使用被害人承諾問題。而且，承諾必須是承諾者真實的意思，絕無戲言、玩笑、反悔等情形，否則，承諾也是無效的。這就是承諾的真實性問題，如果參加者僅僅是調侃戲言，或者說故意激怒其他參與者，也不能說具備真實性。而且，如果存在欺騙的情形而導致承諾者做出承諾，特別是在出現了較為嚴重的危害結果的情況，一般也是無效的承諾。最后，需要說明的是，當存在分歧時，承諾的真實性需要通過相關證據加以證明。（3）承諾的表示與認識。一般而言，承諾者應該通過明示的方式向另一方運動員表示，以此表達承諾的真實性。但如果是體育競技的常識、常情等共識性做法時，則可以通過默認的方式表示。因此，一般的承諾意思必須公開表示，而不能僅僅內存于行為人的意識中。而且，這種默認的表示方式符合社會一般常識、常情，否則，承諾也不能成立。與此同時，既然承諾是一種公開或默認的方式表示出來的，另一方運動員也就對明示的承諾是有所認識，這種認識一般是明知的，但是，也可以是應當知道的。這是因為，此時如果不存在對承諾的認識，則意味著缺乏主觀上的正當化要素。而且，對于默認的承諾則可以沒有明確的認識，但需要概況的認識。所謂概況的認識，就是對承諾的內容、性質和結果，具備行業內的通常競技人員的風險認識。（4）承諾主體。一般而言，參賽運動員之外的人在賽場實施的傷害行為應排除在外。所以，只有運動員才是承諾者或加害人。當然，如果是由各自的經紀人或所在單位負責賽事，則經紀人和單位在獲得運動員的同意下也可代為承諾。這是比較常見的情形，因為當前的體育競技活動更加市場化、商業化，但這也容易導致新的分歧，特別是利益沖突時。所以，往往還是要事先通過書面方式予以確認。而對于未成年運動員，經紀人或者監護人擁有相應的承諾權，但嚴重違背未成年運動員利益和危害生命健康的承諾無效。承諾一般是比較好理解的，但出于為未成年人“謀利”，卻導致了事與愿違的風險。此時，目的正當性能否排除承諾上的瑕疵呢？對此，應該是有效的，畢竟對于任一方而言，基于第三人的公信力，不應承擔承諾瑕疵上的責任，所以，承諾是有效的。（5）承諾時間。一般僅限于體育競技活動之前，而且事前的承諾必須延伸到競技活動開始之際。所以，事后的承諾無效。這是因為，事后的承諾無法割斷侵害行為的法律性質。而且，由于承諾的具體情形是個別的，所以承諾的內容往往是概括的，無法做到絕對的明確。比如，競技者的點頭行為、競技習俗中的邀約與承諾規則等，都可能是一種有效的承諾。
綜上所述，刑法需要在適當的場合介入體育競技活動，即使在對抗型競技活動中出現了傷亡，也不能一味定罪處罰，而被害人承諾理論是較為理想的正當化根據。在實際操作中，不僅要嚴格把握被害人承諾的適用條件，而且，將來的刑事立法應加以明確的規定，以此確保罪刑法定原則得以落實。同時，被害人承諾作為一種正當化事由，更重要的是需要通過程序予以證明，方能發揮實質的作用。
2 體育競技中正當化事由的刑事訴訟證明
正當化事由的出罪價值始終要落在訴訟程序上，從立案到審判整個訴訟階段，尤其是審判環節，均是正當化事由發揮出罪作用的重要環節。所以，體育競技活動的正當化事由訴訟證明問題是以被害人承諾為坐標，并以圍繞被害人承諾事由的證明責任和證明責任而展開的。而且，由于正當化事由是一個整體性概念，所以，在討論體育競技活動中的被害人承諾的訴訟證明問題時，可以參用正當化事由訴訟證明的一般原理。
2.1 體育競技中正當化事由的證明責任
證明責任是證據法的核心問題，根據新刑事訴訟法第49條的規定，在公訴案件中，均由控訴方承擔證明責任。在自訴案件中，由自訴人承擔證明責任。犯罪構成理論是犯罪認定的認知模型，無罪推定原則要求控方承擔證明有罪的責任。辯護人有辯護的權利，但是，卻沒有證明自己無罪的義務，證明有罪的責任始終由控方承擔[12]。然而，證明責任分配并不完全取決于實體法規定，它還受到其他因素的制約，諸如程序正義、訴訟經濟、刑事政策、實體法規范的建構方式[13]220-237。在某些特殊的情況下，即使新刑事訴訟法沒有加以明文規定，但基于各種綜合因素的考慮，可將部分或者局部的證明責任分配給被告人一方，以求刑事案件“一邊倒”的證明責任分配模式得以糾偏而均衡化。然而，由主張正當化事由的辯方承擔舉證責任不意味著要承擔自證無罪的責任，反而是承擔提供證據（線索）的舉證責任。這里，不宜混淆舉證責任和證明責任兩個不同的概念。行為責任說認為，證明責任就是指提供證據這種行為的責任；結果責任說認為，證明責任是在案件事實不清的情況下，由負證明責任的一方當事人承擔不利后果的責任[14]。目前，“雙重含義說”在我國刑事訴訟學界更被認同，理論界也基本上區分舉證責任和證明責任，新刑事訴訟法第49條的規定應當是指證明責任，也即是一種需要達到證明標準的舉證責任，否則便要承擔相應的敗訴風險，而且這種風險往往是由控方承擔的。
在此基礎上，檢察機關應始終承擔證明有罪的責任，也即不存在正當化事由（被害人承諾）。如果控方無法否定辯方所提出的辯護事由——被害人承諾，則法官要從內心確信被告人是有正當理由的，故此，也就不存在刑事歸責的必要性[15]。詳言之，根據新刑事訴訟法第49條的規定，接受承諾的一方不承擔自證無罪的責任。第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”據此，公訴案件的證明責任僅由控方承擔，而“不得強迫任何人證實自己有罪”的新規定，從反面有力地印證了辯方不承擔證明有罪的責任。在公訴案件中，被告人及其辯護人根據法律規定，可提出相應的辯護事由，并主張無罪或者減輕刑罰。從刑事司法實踐看，正當化事由是主要的抗辯理由之一，是刑事證明對象的一種具體形式，直接影響定罪的結果。正當化事由作為一種典型的實體性事實[16]，是訴訟證明環節需要認識的對象，是一種可以導致無罪和不承擔刑事責任的消極事實，與控方積極有罪的證明相對抗。因此，當被告人提出正當化事由時，其所承擔的是舉證責任，而不是結果意義上的證明責任，不承擔案件敗訴的風險。而在自訴案件中，自訴人獨立提訟，相當于控方當事人，扮演控訴職能，因而也就要承擔證明責任，而不單是舉證責任。如果自訴人無法向人民法院提供證據或有價值的證據線索，或者消極地履行提供證明責任，其訴訟主張不僅難以得到實現，而且還將面臨敗訴的風險。當然，被告人僅承擔舉證責任。其中，被告人可以在訴訟過程中提起反訴，反訴適用自訴的規定。此時，自訴和反訴也基本可以說成是一種公訴案件中的控辯關系，如正當化事由就是一種反訴理由。但是，由于自訴案件的反訴在本質上是被告人就自訴人控告的案件向人民法院提起對自訴人的特別訴訟程序。
2.2 體育競技中正當化事由的證明標準
通常而言，正當化事由作為一種實體性的積極抗辯[17]，是刑事證明對象之一，它通常是由辯方提出的，但控方基于控訴職能而必然予以反駁。但是，由不同的證明主體提出正當化事由時，應設定不同的證明標準，這才有助于發揮正當化事由的出罪作用。同樣，對于體育競技活動中的被害人承諾問題，控辯雙方所需要達到的證明標準也是有所差異的，這主要是由訴訟構造、控辯職能以及訴訟證明規律等所共同決定的。具體而言，一方面辯方承擔舉證責任時的證明標準。根據新刑事訴訟法規定的證據收集的客觀全面原則，公安司法人員在取證時必須采取實事求是的科學態度。新刑事訴訟法第50條明確要求公檢法機關及其工作人員應當客觀全面地收集證據，必須防止先入為主的觀念和片面性。在刑事訴訟過程中，不能只注意收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和重罪的證據，而不注意收集證明犯罪嫌疑人和被告人無罪和罪輕的證據[18]。但由于控辯職能的天生對抗性，使得偵查機關或偵查部門收集和運用無罪證據的概率不高，因而，被告人往往會主動提出諸如正當化事由等無罪證據。目前，司法實踐中一般都由被告人承擔舉證責任。當辯方提出正當化事由時，應采取蓋然性的證明標準。一方面，我國被告人舉證能力很有限，律師調查取證的作用也不夠明顯。在對抗性不足的刑事訴訟環境下，為了確保司法公正，應首先將被告人提出正當化事由看成是一種提供線索的活動，而不是證明無罪。另一方面，如果要求辯護方承擔“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，這將事實上導致辯方承擔證明自己無罪的證明責任。不僅違背了無罪推定原則，而且辯方客觀上往往難以做到，進而可能導致正當化事由的辯護往往流于形式或被束之高閣了。但是，有研究者認為，被告人以正當化事由為辯護理由時，這些積極辯護的證明責任與控方對犯罪構成要件的證明責任相對立，此時應當由辯方承擔舉證責任和說服責任[13]370-373。這種說法不可取。正當化事由是被告方針對檢察機關的指控提出的辯說，是基于刑事訴訟中被告人的辯護權而產生的，它的目的在于削弱檢控方的證明，從而動搖因控方證明在法官心中形成的對案件事實的心證，使得法官認定控方沒有完成證明責任，做出有利于被告人的判決。基于此，辯方提出正當化事由時應采取蓋然性標準即可，這樣更有利于激活正當化事由的辯護職能和出罪功能，否則，就削弱了辯方的力量。另一方面，控方反駁正當化事由時的證明標準。辯方提出正當化事由，控方一般應該會出于控訴職能加以反駁，并提供相應的證據予以。正當化事由屬于定罪事實，發揮著消極的出罪作用。此時，針對法官的自由心證而言，控方承擔的是一種舉證和說服責任，也即控方必須通過提出證據來證明自己的主張具有可信度，以此否定辯方提出的正當化事由。否則，控方將承擔其主張無法成立的刑事敗訴風險。與此同時，新刑事訴訟法第49條也明確規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。因而，無論如何，控方都始終承擔證明被告人有罪的證明責任，所以，說服法官確信案件不存在正當化事由的目的是為了證明被告人有罪，而法官則根據控方在庭審的舉證、質證等活動最終確實是否有罪。因此，控方的證明標準應為“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準，這樣才能彰顯出保障人權機能的同等武裝理念。
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篇10
隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據在各種訴訟中的作用越來越重要。成為決定當事人勝訴或者敗訴的關鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區別。這種區別又集中體現在訴訟當中當事人舉證責任的分擔上。民事、刑事訴訟當中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當中的舉證原則是被告負舉證責任，并兼顧原告、第三人合理分擔舉證責任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關。在行政法律關系中，行政管理機關與行政管理相對人是管理者與被管理者的關系，雙方的地位是不平等的，行政法律關系殊的地位決定著在行政訴訟當殊的舉證責任分擔。本論文試從行政訴訟法對舉證責任的一般性規定入手，論述了行政訴訟當中這種特殊的舉證責任制度的現實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔不同的舉證責任的理由，分析對訴訟結果所產生的效力和影響。同時也對行政訴訟當中法律對舉證責任所作規定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。
一、舉證責任的一般性原則規定
我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責任作出了明確規定。《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。由此可見行政訴訟中的舉證責任與民事、刑事訴訟中的舉證責任有著截然不同的區別。
二、舉證責任的涵義
舉證責任是執行政訴訟當事人必須承擔的證明案件事實的責任①。舉證責任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據證明案件事實，即提供證據責任的承擔；二是指當時能提供證據證明案件的法律后果由誰承擔。我國行政訴訟法以及最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責任作出了原則規定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，舉證者為行政機關。行政訴訟的目的是為了保護公民，法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。而為了實現這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現司法監督的審判權，對被訴的具體行政行為的合法性進行審查。在行政法律關系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關系。行政機關作出某種具體行政行為，不但要有事實根據，還要有法律、法則等規范性文件為依據，因此，在行政訴訟中，行政機關不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據，而且還要把反映這些依據和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔敗訴的風險。所以，舉證責任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結果的關鍵。
三、舉證責任在行政訴訟中的分配。
行政訴訟舉證責任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規定了被告負舉證責任說、但規定的過于原則，在審判實踐中難以掌握，1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責任作出了較為明確的規定，采用被告負舉證責任說兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。
1、被告舉證責任
我國《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對自己作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這條規定明確了被訴的行政機關舉證責任的內容為：一是事實證據。即被告作為或不作為的事實根據 。二是法律、法規等規范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規依據。這種提供法律依據的舉證，也是行政訴訟舉證責任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據。行政機關在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據，以法律為準繩的原則，按照先取證據后裁決的行政程序來行使職權。
之所以規定這種倒置的舉證責任規則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關作出具體行政行為時要充分收集證據，然后根據事實，適用法律，而不能在無證據的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關應有充分的證據來證明其行政行為的合法性，如果它無證據只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎。顯然是違法的。⑵行政法律關系中，行政機關行使職權由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關應該為自己的行政行為提供合法的事實依據和法律依據，這樣才能體現雙方當事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據的收集需要一定的專業知識、技術設備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環境造成污染，能否獲得發明專利，偽藥劣藥的認定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關的處理不可能全部了解，例如工商局不發給原告許可證，因為該地區所申請的營業行業已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關還有采取相關強制措施的權力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據困難重重，正是基于上述的原因， 讓被告承擔舉證責任才是相對公平的。
2、原告舉證責任
在行政訴訟中，原告也應當承擔一定的舉證責任。盡管行政訴訟中由被告承擔舉證責任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責任問題沒有作出明確的規定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應當證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為當然就無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權而造成損害的證據。行政機關不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據。如果一味地讓被告承擔該類案件舉證責任，對原告來講更是不公正的。
原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位，機構性質、組織差異沒有必然的相關性。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。這樣才形成了原告承擔部分舉證責任的舉證責任分配規則。
我國行政訴訟法所規定的這種舉證責任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權益的保護；有助于規范證據的提供、調取、質證、認證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護；有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念在我國法律中的體現。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現象也還普遍存在，且在大多數 人眼中，對“民告官”持懷疑態度。因此，在行政訴訟舉證責任的分配上，應當盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護原告的訴權，通向法院的門檻不能設置太高，對原告在起訴時的舉證責任不能要求太嚴。原告提供的證據只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應當作實質性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩妥，健康地向良性軌道發展。
3、第三人在行政訴訟中的舉證 我國《行政訴訟法》和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》都明確規定了第三人在訴訟中享有舉證的權利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權力，這項權力如何得到保障，在行政訴訟中出現了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現有法律法規對第三人所舉證據效力的限制，導致對其所舉證據的效力認定出現了差異。因此，關于第三人舉證的有關問題是一個值得討探的問題。
《行政訴訟法》第二十七條規定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發證照的行為。而該類案件的裁判結果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認定。有可能產生的結果是被告具體行政行為的結果正確，但缺少關鍵的證據。而第三人又提供了該關鍵證據。筆者認為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關對行政機關的司法監督的意義，不利于引導規范行政機關依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權益不能得到及時實現。但是卻達到了法律所追求的特定價值的目標。且第三人的合法權益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。
最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規定：行政機關 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區別，這類第三人是應該起訴而沒有起訴的當事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責。這時第三人所舉證據與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應當將其等同于原告的舉證效力看待。
對于現有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權衡行政法治精神和及時、有效保護當事人的合法權益上作出更加合理的價值追定位。
四、行政訴訟舉證責任的時限
行政訴訟舉證責任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設定舉證時限是促進行政機關依法行政，提高行政訴訟效率，實現司法公正的客觀 要求。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內人民法院舉證，不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有依據，證據。但現有的行政訴訟證據舉證時限也存在有缺陷，現有法律只規定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認為，既然有了明確的舉證責任，從訴訟公正與效率的原則出發，就應當有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統一的規定可以遵循。
總之我國行政訴訟當殊的舉證責任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負舉證責任，兼采用原告、第三人合理分擔舉證責任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護當事人合法權益相統一的完美結果，只有行政訴訟各方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應具有的意義。
注釋：
①沈巋、《行政法與行政訴訟法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158頁
⑵樊崇義，《證據法學》法律出版社2003年第3版、第298頁。
主要參考資料
1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版
