法律研究論文范文

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篇1

但是在現代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？

一、人與自然人

1、"自然人"語詞的雙重內涵

"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產力的不斷發展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的唯一的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產力發展而來的資產階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現代民法運作模式提供了技術基礎。

二、人與人格、權利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。

2、人與權利能力

權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規定的便是關于權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規范體系。

3、權利能力與人格的比較

關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規定關于法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式。現當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。

不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。

2、法人本質的相關學說

（1）法人否認說。根據這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此說又可細分為目的財產說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學說的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。

四、民法上的"人"的構建及其影響

1、"理性人"的構建

經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設的影響

"理性人" 構建的一個直接后果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便于法律規范發生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現；在經濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。

當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？

五、對民法上的"人"的重新考量

眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬制完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現代民法的發展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。

篇2

法律應用活動的主要特點之一是判斷性,這已大體成為人們的共識。伴隨著這個共識的形成,國內學界對法律判斷形成的方法興趣日隆,而選擇什么樣的法律方法,各種法律方法的關系,以及如何運用這些法律方法,在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式?德國學者波塞爾(H.Poser)曾對庫恩(T.Kuhn)在科學哲學中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋:“范式決定了我們的著眼點,決定著哪些問題是允許提出的,同時決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”,“沒有范式,便沒有科學,因為范式是理論化了的坐標或羅盤。以此坐標為底基,才有可能將某一研究范圍歸類與規范化”。〔2〕當然,庫恩是在某種科學的特質上言說“范式”的,這里不是討論法學的特質,但可借助波塞爾關于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義,即在法律判斷的形成中,模式起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。

一、法律發現還是法律適用

法律判斷是應用法律所產生的具有約束力的結論性判斷,它最終表現為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復議決定、仲裁裁決,在應用法律的不同階段,不停地發生著判斷問題,如對事實的判斷,選擇何種規范的判斷。法律判斷的形成,首先是與如何待法律應用相關,即法律應用是法律發現還是法律適用,抑或包括兩者。因對法律發現的不同理,決定著所提問題的答案,遂從法律發現入手。

在以往的理解中,法律發現有不同的含義:一是法律產生的方式。人們在法律是人為創制還是在活中發現的問題上存在分歧。如歷史法學派的代表薩維尼認為,立法者要做的不是去創制法律,而僅是將既存的法律(體現了民族精神的習慣法)予以表達和整理。這是廣義的立法視野中的、體現“預設法律觀”的法律發現。如果從這種“應用法律觀”出發,關于法律發現的不同理解主要存在于述法律應用的過程中。

二是法律獲取,即法官在哪里去尋找適合個案的法源及法律規范的活動。法源包括:制定法,判法,習慣法,學理,道德。大陸法系首先是在制定法中,英美法系傳統上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應用中是否創造法律的問題,因而,它雖介入到法律應用中,卻沒有反映一些所主張的法律發現具有造法成份的實質。

三是與法律適用有本質區別的一種法律應用活動。傳統主流看法認為,法律發現與法律適用有質區別。法律適用指將既有法律推論到案件中,這是標準情況。正如孟德斯鳩所說,法官的判決不乎“法律的精確復寫”,法官只需眼晴,他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費爾巴哈說,應禁止對刑法進行解釋。在這些人看來,多數案件有相應的法律規定,雖然需對規定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”,但用三段論的演繹推理方式,可將規定適到案件中。法律者不僅在訴訟關系中處在形式的中立地位,也應盡量排除個人的價值判斷,以求實的中立。同時,將法律適用視為標準情況也與人們長期秉承著法律應完備無缺的信念緊密相關,歐對法典的推崇是這一信念的體現。貝格博姆(K.Bergbohm)主張法律應該無漏洞,對于找不到對應法律規定的少數案件,他稱為處在“法律無涉之空間”(rechtsfreierRaum)。雖然這一信念早就被打,但多數人仍將法律的不完備性看作立法的重大缺陷。只是在1907年,齊特爾曼(E.Zitelmann)提在法律中存在漏洞,后來,人們把填補法律中的漏洞這種創造性活動視為“法律發現”,但認為法律現只是法律應用中的特殊情況。人們仍重點關照法律適用。〔3〕

四是與法律適用無本質區別的一種法律應用活動。與傳統主流看法相對,少數派主張二者無本不同,如阿圖爾·考夫曼(ArthurKaufmann),它們只是在法律擴張(指法律含義及外延的改變)的程度不同。法律適用的擴張程度小一些,法律發現要大一些。惟有清楚的數字規定(責任年齡,注冊資本)不存在擴張,可直接用演繹推理方式,其余概念、規定都存在著擴張(如兇器,危險方法)。因此,法律適用是法律發現的一種,法律發現與法律適用存在著上下位的包容關系。考夫曼常互換使用法律發現與法律適用兩概念,并將它們合稱為法律獲取。〔4〕

顯然,考夫曼改變了傳統法律適用的含義,認為法律適用也是不可直接應用法律的情況之一。不能象自動售貨機一樣直接應用法律,已成為今人的共識,在多數情況中要進行法律發現也不失為真知灼見。然而,如何概稱少數可直接應用法律(數字及其他明確規定)的情況,在考夫曼那里找不到一個明確的概念。為了區分可直接應用法律與不可直接應用法律這兩種情況,我以為,依法律擴張的程度不同分出法律發現與法律適用,對實現這一區分沒有意義,不如將法律發現定為不可直接應用法律的情況,不論法律擴張的程度如何,而將可直接應用法律的情況仍稱作傳統意義上的法律適用。這樣一來,法律應用的過程既不僅是法律發現,也不僅是法律適用,而是包括兩者,法律發現與法律適用也不是上下位而是平行關系。

那么,為何要進行法律發現?

法律發現的作用場域在不可直接應用法律的情況中。所謂不可直接應用法律是指事實(小前提)與規范(大前提)不相適應。法律判斷形成的關鍵在于要解決二者之間相適應的問題。二者關系相適應與否,從應用法律的特點看,取決于規范,只有不確定的規范,沒有不確定的事實。盡管事實永遠只是相對的確定,因為人們不可完全再現自然事實(原始事實),但至今為止所查明的事實卻是確定的。對為何要進行法律發現,學界已講出了許多啟人的道理,〔5〕這里擬從實證角度,看一看事實與規范適應與否及適應程度的各種情形(以中國法律及糾紛為例):

(1)事實與規范關系相適應。它指對至今查明的事實有明確的規范標準可應用。明確的規范標準,嚴格上指有清楚確切的數字規定(如年齡,時間,注冊資本,盜竊數額,法律通過所需的人數等),它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關明確列出的權限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份、結果犯的規定,這是極少數可直接通過演繹推理方式應用法律的情況。

(2)事實與規范關系相對適應。它意謂規范總體明確,但存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外,如在規范中有較為清楚定義的概念(武器、法人)、幅度規定(從重從輕減輕)、程度規定(如重傷的法定標準)、明文示例事項(如合同實質性變更),這為大多數情況。

(3)事實與規范關系不相適應。它指法律有規定,但存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外,如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規定;合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內容適當等價值評判規定;情節嚴重或輕微、重大損失、嚴重后果、數額巨大、必要限度、重大誤解等程度規定;事實清楚、證據確鑿、內容具體確定等確定性規定;保管不善、不可抗力(不能預見、不能避免并不能克服)、明知、危險方法等其他規定。(4)事實缺乏規范標準。對這類情形要么不應進行法律評價,如同事關系、朋友關系、戀愛關系、同性戀、安樂死、吸毒;要么依據禁止法官在法律上沉默原則應進行法律評價,前提是法律應規定而未規定,如對依校規作出的處分不服提起的訴訟,是適用行政訴訟法還是民事訴訟法,法律未規定,但法官不能因此拒絕受理。〔6〕用來評價的法律為法官所創造或選擇。

(5)事實與規范關系形式相適應實質不適應。即應用形式合理的法律的結果會達到不能忍受的實質不公的程度,典型為應用惡法,程度輕一些的如將商品房通過概念演繹推認為商品,因而可適用消費者權益保護法,一旦商品房有質量問題,便可要求雙倍賠償。

從上可見,從(2)到(5)都存在事實與規范關系的不對稱,都存在著不同程度的法律擴張,這便是要進行法律發現的依據。進一步的追問是,為何立法者不事先避免事實與規范關系不對稱,而使二者之間相適應,不讓司法者去進行法律發現?人的理性是有限的,社會生活變幻無常,法律的調整不可能毫無疏漏,所以要發現法律,這是一種客觀不能說。還有人以為,法律的不完善不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達,因為法律是為案件創立的,而案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話),也許會導致法律停滯不前。〔7〕這種說法帶有主觀故意的色彩。

從一元應用法律觀出發,自然法也好,制定法也罷,無論其“立法者”認為它們在邏輯上多么自洽和在內容上多么正確,只是一個法律總譜,一個先行描畫出的法律的理論藍圖。要根本解決法律何謂的理論問題,取決于如何認識和實現正確之法。從規范到事實有一個依時空而變的具體化應用過程,具體化不是按圖索驥,需適用者對規范的創造性應用。法律發現肩負著實現這種應用法律觀的使命。一如考夫曼從另一角度所概括的,無法律原則即無法律規則,無法律規則即無法律判斷,同時,只從法律原則中得不出法律規則,只從法律規則中得不出法律判斷。〔8〕這就需創造性地應用法律。正是由于沒有清楚這個相向運動過程,自然法學說以為,實證的法律規范來自絕對的法倫理原則,從實證的法律規范中可推出具體的法律判斷,規范論的法律實證主義以為,具體的法律判斷同樣可不考慮經驗,純演繹地出自立法者的法律,兩者在本體論上并無一致,而同時走進從封閉的知識體系出發進行演繹的相同的方法論誤區。

二、推論模式還是等置模式法

法律判斷如何形成,因對法律應用是法律發現還是法律適用的回答不同,可總結出不同的判斷形成模式。歷史上把法律應用看作是法律適用的人認為,法律判斷通過推論便可必然地得出,演繹的三段論為推論工具,因為演繹是“關于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提與結論之間有必然性聯系的推理”。〔10〕這就是所謂推論模式,準確地說,應稱作演繹三段論的推論模式。如德國的施米特(E.Schmidt)認為,判斷是在兩個嚴格分立的、時間先后相繼的行為中,即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認識地去探求事實,再不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律,以推論方式作出的。在上述過程中,每個法官都能與其他法官一樣,得出相同的結論,他們都具有所謂“法官的可替代性”。〔11〕美國傳統的自由主義法學也持相同態度,以為司法行為不同于具有政策性選擇的立法行為,可以客觀中立地進行判斷,判斷的工具是法律推理。推論模式把自己限定在對制定法的預設的純復制上,限定在法律應用的大小前提之間推論的形式過程上,限定在法律者的認識活動上,必然對生活關系的內容不聞不問,且認為判斷的大小前提是分別形成。為使演繹順利進行,推論模式也運用到上述傳統的解釋方法,以明確大小前提。“解釋+演繹”構成了推論模式的方法。

但是,作為小前提的事實或案件,絕大部分不可能是精確依法律地發生,尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為。作為大前提的法律也并不都是清楚確定的;它們還不可避免地存在許多漏洞;即便有明確的法律可應用,有時與法律的客觀目的相悖;另有一些法律明顯地達到了難以忍受的不公正程度。面對這些情況,推論模式要么無能為力,因為演繹的三段論不能帶來什么新的認識,也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題,同時,大小前提的區別并不象上位概念與下位概念在外延上的區別,它們分屬事實與規范兩個不同領域,有許多有意義的內涵差別;要么強行推出不公正的結論,因為有時大前提本身就不公正。大小前提不是分別形成的,而是在相互適應中產生的。法律判斷形成的核心不在于從大前提到小前提的推論,而在于如何處理事實與規范以獲得大小前提,這是法律應用的最困難之處。如此看來,推論模式難以獨立承擔法律應用的重任。如何獲得大小前提是建構新的模式的思考對象。

對推論模式的批判,早見于霍姆斯的著名論斷“法律的生命不是邏輯,而一直是經驗”。這一反邏輯立場在英美為法律現實主義、批判法學、圖爾明、波斯納等所承襲與發展。在曾盛行推論模式的德語區,批判和修正始于20世紀初(利益法學,自由法運動),至中葉更加深入,如恩吉施(K.Engisch)認為,推論模式所依重的演繹“在司法領域沒有如在數學領域依公理方法的主導思想能保證的說服力”。〔12〕拉倫茨明確指出:“實際上,法律適用的重心不在于最終的推論,而在于發生在推論之前的對事實行為各具體要素的判斷,即判斷這些具體要素是否符合在行為構成中所稱的諸特征”;〔13〕“嚴格邏輯意義上的推論在法律適用中的份額,遠少于人們先前曾設想的和法律者認為的”。〔14〕比德林斯基(F.Bydlinski)也清楚地看到,法律適用的難點不在于推論,“而在于準備大小前提,這種準備一直延至最終能作出(或不能作出)結論”。〔15〕

國內學者對推論模式的批判已有時日。有學者認為,私法自治要求法律效果直接根據法律行為發生,而不是由作為大前提的法律規范給出,這就否定了司法三段論為私法推理的模式。〔16〕更多的人出于要“突破”邏輯的形式局限性,發展出既研究形式也關注內容的邏輯,如實質推理或辯證推理,連解釋也被看作是推理,似乎推理成了法律應用的代名詞,甚至把推理的適用范圍擴及立法、守法。〔17〕姑且不論它們離反映了前提與結論之間有必然性聯系的嚴格意義上的推理相去多遠,又是如何消解概念之間的界限,僅從法律應用的全過程看,均難以用無論多么寬泛的推理來概括。當然,這并非否認在確認事實和尋找規范的過程中要運用推理。但實質推理等均不能回答必然性的問題,而只能提供或然性答案。出路當在邏輯之外。國內學者大多未跳出“泛邏輯”的思路對替代推論模式的新的模式進行探討。在德國法學界,今天也還有少數人在為推論模式辯護,最重要的有科赫(H-J.Koch)和呂斯曼(H.R櫣ssmann),他們把法律獲取僅歸于演繹,認為演繹推論是有教益的,雖然它不是處處可信。〔18〕

推論模式的不能,有許多人認為源于以事實與規范兩分為基礎的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義之一是,事實是事實,規范是規范,二者分屬不同領域。前者為外在的、客觀的實在,可感覺,可測度,人們在此領域要回答的是“真”或“假”的問題,對此問題的回答形成知識。后者為內在的、主觀的評價,可體驗,可領悟,人們在此領域要回答的是“對”或“錯”、“公正”或“不公”的問題,對此問題的回答是意見。因此,事實與規范不可相互推導,如從損害中推導不出賠償,兩者無必然聯系,要不要賠償是人為的設定,這是二元方法論的要義之二。后人將休謨提出的這一思想冠以“休謨法則”,能不能和如何從事實中推導出規范,幾乎成為休謨以后的諸哲學和法學流派傾力解決的難題之一。〔19〕回到推論模式與二元方法論的關系上,推論模式主要是將事實與規范兩分,這沒有疑問。但由于事實與規范不可相互推導,推論模式不僅與二元方法論有別,而且沒能回答:如果應然中沒有實然的成份,應然不對實然開放,實然中不包括應然的成份,實然不對應然開放,如果在應然和實然之上不存在一個共同的上位概念,何以使應然適應實然,使實然適應應然,何以能根據規范對事實作出推論?質言之,推論模式推論的根據不清。

然而,法律判斷總是在事實與規范之間形成的,那么,作出判斷的根據又是什么呢?損害要賠償,有權利就有救濟,契約當遵守,這些規范命題幾成法律公理,為人普遍接受,但為什么要這樣做,理由卻并不容易說得清楚。在諸多努力中,考夫曼的主張值得注意,他把事實與規范置于一種對應關系之中,認為它們能夠相互歸類的根據是,應然與實然在結構上糾纏在一起,實然中包括應然的成份,應然中有實然的成份,藉此來打通兩者的隔閡。〔20〕后來他又補充道,事實與規范共有一個上位概念:根本之實然(Sein櫣berhaupt),意指一切為“是”的東西,既“是”事實上、也“是”規范上的東西。應然不是“無”,作為事實,只不過它具有另外的實然方式:它“是應然的”。〔21〕他的這種對立統一的一元方法論,既否定了二元方法論,也解決了推論模式沒能回答的事實與規范不可相互推導的難題,但他意不在替推論模式回答這一難題,而是要尋找一個替代推論模式的模式,這便是所謂等置模式。

等置模式集中表現為在事實與規范之間進行等置。等置思想有一個演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的:把具體擬判案件與由法律的行為構成認為是無疑的一類案件進行等置,他把等置稱為“原本的推論”。〔22〕這種作為等置的推論,在他看來,存在于邏輯推論的小前提之中,也即對小前提———事實,進行比較,這就是案件比較。考夫曼秉成了恩吉施這一思想,并上升到法律觀層面。他從其上述一元法律觀出發,認為應然與實然既非同一也非對立,而是類似地關聯在一起,法是應然與實然的對應,法原本就具有類似的性質。〔23〕這一判斷構成其等置模式的基礎。在方法論上,它是一種類似論。〔24〕既然法是應然與實然的對應,從應用上看,法是對事實與規范進行處理的結果———判決。而事實與規范處在不同的層面,它們是具體的法———判斷形成過程的“原材料”,未經加工,它們根本不可以相互歸類,規范屬于抽象性—普遍性上定義之應然,事實則屬于雜亂無章的無定形之實然。“只有在用經驗來豐富規范,用規范性來豐富案件之后,其方式為它們相互‘適應’,并應對這種適應通過論證加以說明,歸類方為可能”,等置遂得以發生。可能進行等置的前提為,案件與規范雖不相同,然而卻相似,即在法之意旨或事情的本性這個具體點上是相似的,規范與事實,必須存在意義關系的同一性。〔25〕由于規范抽象地概括出典型的事實,類事實,對規范與事實進行等置,實際是對待決案件與由法律認為是無疑的一類案件進行等置,去發現是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質,不僅是決定和推論,也不僅是解釋,而且也是積極的建構。法律發現或法律獲取就是類比事實與規范,類比便成為法律發現或法律獲取的主要途徑。

顯然,考夫曼的等置模式將類比作為等置的核心。不僅如此,類比思想在考夫曼的法哲學中也處于核心地位。〔26〕在等置的問題上,有些學者與考夫曼相佐。如菲肯齊爾(W.Fikentscher)就拒絕等置理論,他說這一理論有在邏輯上不可描述、不可能進行三段論推論、只提供或然性判斷等缺陷。〔27〕對此批評,考夫曼辯護道,他并未否定三段論推論,只是在進行推論之前,案件與規范必須變得有推論力,為實現這一點,需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律應用分為主要是法律發現(法律適用),其次才是直接應用的法律應用二分理論之上。但如果按本文前述對法律發現的界定,類比則只是法律發現的主要途徑,因而,他以類比為核心的等置模式只適于法律發現,不能涵蓋全部法律應用,等置模式不等于判斷形成模式。

當然,等置模式也好,其他主張也罷,它們對推論模式發難,只是要否定把推論抬得過高,以為推論就是法律應用的一切,并未否認推論本身,相反還包含著推論,因為推論是判斷形成的最后必經階段,它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯系,以致判斷具有不可的正確性和邏輯力量。正如一些學者如帕夫洛夫斯基(H-M.Pawlowski)正確看到的,在事實與規范關系明確相適應的“簡單案件”中,可直接從規范中演繹地推出結論。〔29〕這也就為推論模式的存在留下理由,它不應被完全拋開。只不過不能僅憑推論作出判決,在推論之前還有一個長長的等置過程或稱作別的什么的過程,這一過程圍繞著建構大小前提展開,在其中有許多活動和方法。

基于此理解,我在前人理論基礎之上,將法律應用中判斷形成模式概括成二種:一是推論模式,應用范圍極窄,二是先等置后推論的等置模式,絕大部分法律應用采取此模式。我是在比考夫曼以類比為核心的等置更寬泛意義上理解等置的,它包括除類比外的設證、歸納、解釋、論證等內容和方法。

另外,在人們對推論模式群起攻之時,中國法律實務界則對推論的作用認識又十分不足,執法司法人員優先考慮的多是社會效果、道德感、某種特殊需要。2001年四川瀘州張學英訴蔣倫芳遺產糾紛案的法院判決,以同居的不道德性否認遺囑行為的合法律性,可為代表。〔30〕從中國的法律實踐而非法律理論上,推論倒確實值得高抬。

三、如何等置?一般路徑及方法概觀

法律應用主要是法律發現,在法律發現中的法律判斷形成先有一個等置過程,等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應的問題。與法律適用一樣,它也關涉確定事實行為,尋找規范標準(行為構成)。如何等置,視上述事實與規范之間的不同關系而定。德國學者施奈德(J.Schneider)和施羅特(U.Schroth)曾對德國學界的有關討論作出總結,其中之一是規范性判斷理論。〔31〕這種理論以為,法律判斷呈形式性線性發展階段,由此創立了步驟多寡不一的各種圖式,以降低判斷過程的復雜性來達到獲取正確判斷的目的。純粹的階段圖式有以下步驟:問題的驗明———尋找信息———尋找選擇方案———選擇方案的評價(答案可能性的評價)———實施策略的選擇———執行。這一圖式為各個作者作了不同的更改和修正。例如克里安(Kilian)把判決過程拆分為以下階段:問題的提出———目標———收集選擇方案———收集信息———選擇方案的挑選———選擇方案的詳細解釋———學習過程。

規范性判斷理論在原則上是從“如果—那么”圖式出發,也即從有條件的判斷綱要出發。盧曼認為這個綱要對于法律系統是功能性的和決定性的,因為只有這種綱要類型提供了必需的減化的功能,以使判斷的復合性特征符合法律系統較低的復合性程度,這可以看作這一傾向的優長。但人們又不得不承認,存在著創新的、也即離經叛道的判斷。因而,任何線性階段圖式都解決不了判斷的目的性問題。從實際操作經驗上看,法律者形成一種法律判斷大體上沿循著一個一般思維過程,因為思維總是有始有終的,但未必是機械化的流水作業、線性直向發展,而是視事實與規范之間的不同關系,在這二者間往返。其中要考慮到實際影響判斷的諸種因素,要聯系到判斷結果、判斷的目的去運用前理解、理解、溝通等方式。法律判斷是特類的判斷,判決過程的運行比理論假設復雜得多。但框架性的法律判斷過程圖式的存在是必要的,它一方面起著降低判斷過程的復雜性的作用,另一方面為經驗的和詮釋學的等等思考的光臨構筑了安身之處。

下圖所展示的只是大體的、簡化了的等置的一般路徑,但每一步都不是孤立發生的,確定事實與尋找規范標準通過等置才成為可能,它起著把事實與規范聯系起來的作用。等置是事實與規范相互關照,在事實與規范之間來回審視。〔32〕具體說,要將事實一般化,將規范具體化。因為事實總是表現為個案,將事實一般化就是把個案向規范提升,看其是否存在規范中行為構成規定的要素,判斷者在對事實的描述中總是聯系到規范來選擇事實,排除與規范無關的事實。而規范總是表現為一般,將規范具體化就是把規范向個案下延,看其是否能滿足個案的要求,甚至在既有規范不能或不能完全適應事實時,去創立新規范。或者,通過考慮到對案件的解釋,從規范中形成具體的案件規范,通過考慮到對規范的建構,從案件中形成事實。事實與規范之間來回審視也不是平面進行的,而是螺旋式向上發展的:行為構成與事實,并非一次并在同一詮釋層次上相互決定,而是多次并分別在其他“更高”層次上相互決定。〔33〕等置模式A描述了這一相互關照過程(見下圖)。

等置過程同時是將事實與規范不斷拉近、靠攏的過程。德國學者齊佩利烏斯(R.Zeppelius)對此作了細致的描述,他說,在事實與規范之間來回審視中,要不斷地排斥不相干的事實、解釋的可能性和規范:在開始常常存在一個大致的歸并,它考慮的是值得檢驗的規范、解釋的選擇和事實情況的一個大范圍。然后,不斷縮小法官作出判斷所憑借的可能的大前提:首先,處在斟酌中的一些規范被視為“在此無關”,在那些處在緊密選擇中的規范的內部,考慮到事實的解釋被擬訂、確切化,并在詮釋考量中被挑選。同時,從大量事實情況中挑出“相關的東西”(即根據被解釋的規范可推論的東西)。在全部的這些步驟中仍存在著相關性。所以,一方面,具體的事實情況也同時決定著對規范的解釋朝何方向繼續前行,另一方面,被解釋的規范,對于哪些事實情況最終被確定為是相關的,起著標準的作用。〔34〕最后形成判斷。

取自瑞士學者馬斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B較好地表現了這一拉近靠攏過程(見下圖)。〔35〕

這兩個等置模式圖式,前一個反映了法律判斷形成中事實與規范的相互關照關系,后一個反映了法律判斷形成中事實與規范不斷靠近的過程,互有補充,合為完整的等置模式。馬斯托拉蒂較好地揭示了這個完整的等置模式,他把它拆分為以下八個階段:〔36〕

1法律者從事實出發,并在其前理解基礎上評價事實;

2他的前理解告訴他,何種事實的特點對于法律判斷可能是關鍵的;

3他為這些事實的特點在法律制度上尋找有關規范文本(制定法、法律判斷);

4隨后產生了對規范文本的解釋。解釋應把文本與事實放在一個正確的關系中;

5為此目的,法律者首先決定個案是否落入規范文本的事情領域,當落入時,他試圖理解,何種文本的規范陳述對于事情領域和個案是合適的:決定規范大綱或個案答案的應然方面;

6從規范大綱出發,他最終從事實中選擇那些適合規范應用的要素:決定規范領域中個案答案的事實方面;

7現在應來處理個案的規范方面和事實方面,它們能被比較。規范陳述為個案所設置,關于事實的觀點被還原到關于規范的看法上;

8法律判斷是這一比較的結果:從規范的視角評價事實行為。

概括這八個階段各自的作用,其中,1、2是為建構小前提所作的準備,3、4是為建構大前提所作的準備,5、6、7是在來回比較事實與規范的基礎上最終形成大小前提,8是作出結論。

在等置中,法律判斷的形成經歷了諸多階段,視不同的事實與規范之間的關系,要單一或交叉地運用到各種方法,所以,最后要對上述模式與方法、各種方法的關系作一概括:

法律判斷模式在法律判斷的形成中,起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題、如何回答問題、回答問題的方法的作用。推論模式從二元法律觀及方法論出發,認為判斷的大小前提是分別形成且是既定的,關注的問題是法律應用的大小前提之間的形式推論過程,對內容不聞不問,“解釋+演繹”便構成了推論模式回答問題的方法。等置模式則立足于一元法律觀及方法論,著眼于建構判斷的大小前提,認為建構是一個在事實與規范之間循環往復、相互照應的過程。其中,設證、歸納、類比、演繹作為工具服務于建構大小前提;解釋和詮釋發生在設證、歸納、類比、演繹過程之中,它們涵蓋事實和法律兩方面;在解釋和詮釋時,除了傳統的四要素外,還要考慮到其他許多因素:結果考量、法的穩定性、法的統一性、是非感、公道、實踐能力等等,它們常常是循環進行;目的論限縮、目的論擴張、法律修正、正當違背法律、法律補充等方法,則意在獲得相關法律規范。整個法律發現和法律適用還是一個法律論證過程,其目的在于找到不同階段的結論的可接受性和正確性,論證可能產生的結果為:證實、未證實、證偽。當通過等置的不同活動形成確定的大小前提后,最后才經由演繹得出具有必然性的判斷結論。

假如從法律判斷形成的經驗上考察,實際影響到判斷的還有許多因素,如在司法社會學視野中,法官的出身、法官的個性、法官的年齡、法官的社會態度、法官受社會環境的影響(同僚、社會)、當事人如雇員的特點(主動性、見識、與法院打交道的經驗)、審判方式(職權性的與自由的、口頭的)、判決過程中的組織形式,對判決形成起著作用。還有信息、權力、民情與輿論等等因素與判斷結果關聯在一起。〔37〕面對它們人們當回答的是,判斷者如何分別對待不同的問題情勢,如何認識每個問題的復合性,如何用適當的方式去描摹這個復合性,這些都是尚未解決和值得專門研究的問題。

不存在什么精確的、唯理性的對象,法律者所處理的事務也是,但這不排拒人們當精確地、唯理性地思考它們,這就是德國聯邦法官哈斯默爾教授所說的:“唯理性地考慮非唯理性之事”。〔38〕如果要再重申一下關于法律判斷形成模式的討論意義和理論傾向,可以說就在于此。的確,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“怎么都行”的反模式、反方法態度,常常不免導致任意的決定,甚至走向“怎么都不行”。所以,我們的模式應當留出在事實與規范之間回旋的空間,等置模式則能讓判斷者在徘徊、顧盼之中整合著事實與規范,溝通著實然與應然。

注釋：

中國政法大學教授。

〔1〕德國法哲學家阿圖爾•考夫曼曾對實然與應然各自的內容作了如下對比歸納:感覺世界—理智世界,現象之人—規范之人,后天的—先天的,直觀—概念,現象—本質,經驗的—超驗的,體驗—思考,固有的—超越的,敞開的體系—封閉的體系,詞序學—公理學,事件—規范,具體的、實在的—抽象的、一般的,事實上的強制力—精神上的權力,實效性—有效性,他律—自主,強制—自由,因果性—目的性,事情—本質,基礎—上層建筑,利益法學—概念法學,法社會學—規范法學……考夫曼還總結了歷史上關于實然與應然關系的三種基本觀點:實然與應然是一致的(一元方法論),實然與應然是不一致的(二元方法論),實然與應然是等值的、相互關聯的(對極方法)。參見考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第135頁。另參見羅素:《西方哲學史》(下),商務印書館1981年版,第395頁;孫偉平:《事實與價值》,中國社會科學出版社2000年版,第一、二章。

〔2〕漢斯•波塞爾:《科學:什么是科學》,李文潮譯,上海三聯書店2002年版,第118頁以下。

〔3〕參見Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55S.70S.93—15漢斯•波塞爾:《科學:什么是科學》,李文潮譯,上海三聯書店2002年版,第118頁以下。

〔4〕參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔5〕陳金釗把法律發現的目標看作是如何尋找正當的個案裁判,發現針對個案的解決方式,并認為成文法只是解釋該方法的適當論據,但法律發現(實為個案裁判發現)本身不是方法,如何發現法律才發生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學》,北京大學出版社2002年版,第433頁。

6〕在中國,法院以無明確規定而拒絕受理案件的情況時有發生,如2002年西南某高校女學生因未婚懷孕被學校勒令與其男友一道退學,兩學生以學校侵犯自已的受教育權和隱私權為由提起行政訴訟,但法院以學校勒令學生退學是內部管理行為,不屬行政訴訟和法院管轄為由駁回。而今年在英國,一女大學生以相同的原因告倒開除自己的原中學,學校對她給予了賠償,并表示道歉,還準備修改有關處理女生懷孕的校規。見《楚天都市報》2003年1月27日。陳

金釗把法律發現的目標看作是如何尋找正當的個案裁判,發現針對個案的解決方式,并認為成文法只是解釋該方法的適當論據,但法律發現(實為個案裁判發現)本身不是方法,如何發現法律才發生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學》,北

京大學出版社2002年版,第433頁。參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔7〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.90—16

〔8〕同上,S.148

〔9〕王路:《邏輯的觀念》,商務印書館2000年版,第119頁。該書中,王路把邏輯僅視為演繹,演繹就是推理。本文亦持這一邏輯觀。

〔10〕金岳霖主編:《形式邏輯》,人民出版社1979年版,第144頁。

〔11〕參見Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72

〔12〕K.Engisch,WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken,1963,S.18轉引自前引〔2〕,Kaufmann,S.90—10

〔13〕Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1995,S.104

14〕Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1991,S.453

〔15〕F.Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2Aufl.1991,S.396

（16〕參見朱慶育:《私法推理的典型思維:從司法三段論到意思表示解釋理論》,載鄭永流主編,《法哲學與法社會學論叢》(五),中國政法大學出版社2002年版,第44頁以下,第82頁以下,第162頁。

〔17〕如:張保生:《法律推理的理論與方法》,中國政法大學出版社2000年版;雍琦主編:《法律適用中的邏輯》,中國政法大學出版社2002年版。本文認為推論(推理)只是指演繹,甚至邏輯也只有演繹一種。王洪在其《司法判決與法律推理》(時事出版社2002年版)一書中將推理分成事實推理、法律推理和審判推理或司法判決推理三種,開啟了一種新思路,有合理性。但他把建立大前提即尋找規范的過程稱為法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承認:“確認事實的推論過程不完全是邏輯推論的過程,同樣地,尋找法律規范的推論過程也不純粹是邏輯推論的過程”(第11頁)。

〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63

〔19〕詳見前引〔1〕,孫偉平書。

〔20〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—7

〔21〕參見前引〔11〕,Kaufmann,S.73

〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3Aufl.1963,S.19,26

〔23〕參見考夫曼:《類比與“事情的本性”》,吳從周譯,臺灣學林文化事業有限公司1999年版,第44頁

〔24〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第135頁;前引〔3〕,Kaufmann,S.126。以下。

〔25〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第184頁。

〔26〕他在其學術自述性文章《四十五年的法哲學歷程》中,將集中闡述了類比思想的《類比與“事情的本性》一書看作是其法哲學思想發展的一個里程碑。該文載R.Alexy,R.Dreieru.U.Neumann(Hrsg.),ArchivfurRechts-undSozialphilosophie,Beiheft44,1991,S.144—162

〔27〕W.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,Bd.IV,1977,S.202

〔28〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。

〔29〕參見Pawlowski,Methodenlehref櫣rJuristen,2Aufl.1981,S.205

〔30〕見http//lawsky.org法學空間每日新聞:社會公德首成判例,2001—11—08。

〔31〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第511頁以下

〔32〕參見KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,3Aufl.1963,S.15

〔33〕Hassemer,TatbestandundTypus;UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik,1968S.136

〔34〕Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003,S.90—91

〔35〕P.Mastronardi,JuristischesDenken,2001,封面圖。

〔36〕參見前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172

〔37〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第495頁以下。

篇3

言論自由是世界各國都普遍承認的一項憲法性權利，是公權。世界性的公約也都有言論自由的規定,如《公民權利與政治權利國際公約》19條第2款規定，人人享有自由發表意見的權利……《世界人權宣言》第19條規定，人人有權通過任何媒介和不論國界尋找、接受或傳遞信息和思想。而版權是版權人享有的一種壟斷權，是私權。傳統版權法制度，體現了版權與言論自由的協調和統一，對兩者的保護都是當代立憲精神的體現，正如美國憲法第一修正案所述：一方面國會不得制定有關法律剝奪人民的言論出版自由及其他自由權利，另一方面又授權國會制定版權法，賦予作者一定時期享有其作品的獨占權。前者是一項政治權利，基本權利，與生俱來的權利。后者是一種民事權利，后來權利，是公民行使言論自由的一種方式①。但權利義務相隨，有權利就有限制。版權和言論自由因相互制約而發生沖突。

一、關于言論自由與版權的關系

（一）版權限制言論自由

版權限制公民的寫作、繪畫、公開表演或公民以其它個人喜好的方式獲取和傳播信息。美國最高法院將受保護的作品分為兩個部分：一是受版權法保護的有獨創性的表達方式，二是不受版權法保護的思想，這就是所謂的“二分法”。因此假如你的言論是復制作者的有獨創性的表達方式，而不是作者獨創性的思想，則你的言論將被禁止，并受到民事甚至刑事處罰。版權法正是通過限制他人使用作者有獨創性的表達方式來限制公民隨心所欲發表其言論的自由。但是，這種合理限制，不應構成思想傳播和信息交流的障礙，否則，就會侵犯到公民的言論自由。

（二）版權不限制言論自由

首先，根據美國憲法知識產權條款和現代知識產權法哲學激勵理論可知：法律賦予作者對其作品一定期限的壟斷權，激勵作者創作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發展。由此，版權是言論自由的源動力，只會推動而不會限制言論自由。

其次，根據“二分法”，版權法所保護的是有獨創性的表達方式，而不保護有獨創性的思想。言論自由只受到思想的表達方式的合理限制，而思想本身的傳播不應受到限制。但此處的合理限制，其實并不會限制到言論自由，因為公民可以選擇與作者獨創性的表達方式不同的方式來傳播思想、發表言論。

另外，借用作者的獨創性的表達方式，但屬于合理使用范圍（如因文學評論或滑稽模擬而引用作者的作品），也不因版權而使言論自由受到限制。此時，你會免費搭作者的辛勤勞動的便車，但這種搭便車的行為是受言論自由保護的。

二、技術措施與言論自由

將技術措施納入版權法中，使傳統的版權法制度面臨著沖擊。技術措施使版權人的權利得到了擴展，打破了傳統版權法中版權人和社會公眾之間利益的平衡機制。技術措施保護與言論自由的沖突主要體現在：技術措施保護與獲取自由和表達自由之間的沖突。獲取自由，是指公民有搜集、獲取、知悉各種信息和意見的自由。表達自由，是指公民對有關其國家和社會的各種信息以某種方式或形式表現于外，不受政府檢查和限制的自由。

（一）獲取自由與技術措施保護的沖突

獲取信息自由是公民的基本政治權利，具有增進知識，獲取真理之價值。版權是通過版權人控制其作品不被非法傳播來實現，它僅指向其作品的競爭者。對為增進知識、獲取真理的社會公眾而言，版權首先應有利于社會公眾，其次才是版權人。獲取信息自由往往優先于版權人的利益。因此，版權是應受到社會公眾獲取信息自由的限制，只有這樣才能平衡社會公眾與版權人之間的利益。而技術措施限制社會公眾獲取信息的自由，侵蝕了言論自由的憲法價值。事實上，獲取信息自由是言論自由一種，而技術措施保護無疑保護了版權人的利益，強化了其對社會公眾獲取信息自由的控制，導致了的版權優于憲法性權利的言論自由。控制訪問的技術措施不僅控制了其競爭者的非法使用，同時也控制了公眾之合理使用，限制社會公眾取信息自由，限制了言論自由。

（二）表達自由與技術措施保護的沖突

“沒有發表權制度，公民的言論自由在文化領域將會毫無實際意義。”2發表權是版權人人格權利的重要內容，又是其財產權利產生的前提。所謂發表權，是指作者有權決定其作品是否發表，何時發表，以何種方式發表，通過何種形式發表。表達自由最主要的體現是公民有以各種形式(言語形式、出版形式等)發表意見、評論時事的權利。對這種權利的限制應當僅在公共利益的范圍之內，因為只有這樣，才能充分體現言論自由的憲法性價值。版權屬于私權，通常私權的行使并不能限制表達自由的憲法性權利。然而技術措施妨礙了社會公眾行使言論自由中的表達自由。如版權法中的技術措施保護條款，禁止他人發表旨在規避和破解版權人保護其作品的技術措施的信息，這無疑是對公民表達自由的限制。因此技術措施對表達自由產生制約，而這在很大程度上體現的是法律對科學研究和學術進步的制約。

（三）言論自由與技術措施、有限時間的沖突

美國憲法第一條第八款規定，保障作者對作品在有限時間內的專有權利，以促進科學技術的進步。在這個版權條款里，有一點值得注重：有限時間。美國憲法中版權條款的“有限時間”的規定，一方面是為了保護版權人的權利，另一方面也是為了限制其權利。即授予作者一定期限的壟斷權，使其享有對作品的專有使用權和獲得報酬權，期限屆滿后壟斷權滅失，作品進入公有領域，社會公眾可以免費利用版權人的作品。而技術措施可能導致版權的無限期保護。因為只要版權人對其作品采取加密等有效的技術措施，那么任何規避、破解其技術措施而獲取作品的行為都是違法的。這樣的結果便是導致作品永遠處于版權人的控制之下，社會公眾獲取信息的自由受到不合理的限制。

如前所述，賦予作者對其作品一定期限的壟斷權以激勵作者創作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發展是版權制度兩個重要的功能。版權法是在版權壟斷權與社會公共利益（言論自由）之間尋求平衡。版權法賦予版權人一定期限的壟斷權，從而激勵作者創作新作品，促進科學技術的進步。同時，從憲法角度上講，社會公眾的利益（言論自由）是首要的，版權人的利益是次要的，版權人的利益必須服從社會公眾利益。另外，假如賦予版權人過寬的壟斷權并使之有效，它將從功能上嚴重阻礙社會公眾的言論自由及后繼創作和促進科學技術的進步，這與公平正義價值理念有違。因此，在擴大版權人私的財產權利的同時，應該關注社會公眾公的憲法性權利（言論自由）的價值；關注版權人的壟斷權與合理使用制度對壟斷權的制約及對社會公眾利益的保護；關注傳統版權法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版權與言論自由之間尋求利益平衡的最佳結合點。

篇4

關鍵詞：藥品廣告；法律規制；監管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現形式

1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。

2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理。”根據這條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。

虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。

3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒

3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。

如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。

3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。

4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。

處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。

從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。

發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻】

［1］關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監市［2005］627號.

［2］公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.

篇5

論文提要：

婚姻家庭審理實務中，離婚案件數量多，處理起來也比較復雜，具有強烈的社會性。毋庸置疑離婚案件系復合之訴，主要是解除婚姻關系的確認之訴，但近年來隨著婚姻家庭類案件數量的不斷上升，離婚案件呈現出一些新的特點：經濟矛盾突出，涉訴財產標的數額呈不斷增長趨勢，且家庭財產關系也日趨復雜，除了住房、汽車、門市等實物外，還有可能涉及對公司股權、股票、知識產權等新的財產形式分割。

對于財產的處理，審理中有兩種做法，一是有可能判決不離婚的，對財產、子女撫養部分不審，遵循審判經濟原則；二是將財產情況固定下來，為可能發生的下一次審理打基礎。從基層審理實務來看，由于婚后雙方對共同財產的支配存有分歧、財產分配不均導致糾紛的案件占離婚案件的80%。

隨著經濟的增長和社會的進步，婚姻家庭案件中呈現出越來越復雜的經濟矛盾，涉訴財產標的也呈不斷增長的趨勢，導致夫妻之間對財產關注越來越強烈，尤其是當涉及到財產分割時，當無法與對方繼續共同生活時，最重要的就是財產該如何處理。當然，我國《婚姻法》對此做了明確的規定，為我們處理夫妻共同財產糾紛提供了法律依據，本人試從審判實踐角度出發對夫妻財產方面的一些問題進行一些研究，并提出一些粗淺的看法。

一、審理離婚案件的一般思路

出于財產分配的考慮，首先就會涉及到對幾個法律事實的認定和區分：

1、夫妻共同財產、個人財產、家庭共有財產

根據中〈華人民共和國婚姻法》第17條規定，夫妻共同財產是婚姻關系存續期間的一方或雙方獲得的財產或收益。

（1）夫妻共同財產與個人財產的區分

根據我國婚姻法的有關規定，夫妻共同財產包括；婚姻關系存續期間雙方及一方所得的財產，除雙方另有約定、法律另有規定外，屬于夫妻共同所有。夫妻共同的財產在離婚時需分割。除夫妻約定、《婚姻法》第18條及司法解釋的特別規定外，婚姻法將夫妻的婚前財產、婚姻關系存續期間所得的個人特有財產規定為個人所有，離婚時歸一方所有，另一方不能要求分割個人財產，即：①一方婚前的財產；②一方身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中只確定為夫妻一方所有的財產；④一方專用的生活和學習用品。

（2）夫妻共同財產與家庭財產的區分

夫妻離婚時，如除夫妻外還有其他共同生活的家庭成員，還要涉及到夫妻共同財產與家庭財產區分的問題。在共同生活中，所有的家中財產被視為家庭財產共同使用。但是，家庭財產中，有屬于所有家庭成員共有的財產，也有屬于個人所有的財產，也有屬于部分家庭成員共有的財產。因此離婚時，要注意將夫妻共有的財產從家庭共有的財產中區分出來，進而才能由夫妻雙方分割。屬于家庭成員共有的財產，主要是家庭成員共同勞動所創造的財富，家庭經營所得收益以及以之購置的家庭財產，共同繼承的遺產等等。特別需要注意的是，家庭財產中可能包含成年、未成年子女的個人財產，由其通過勞動、繼承以及受贈與、遺贈所得財產，人身受到傷害所得賠償金等等，不能作為夫妻的共同財產分割。在分割夫妻共同財產時，亦不能將所有家庭成員共有財產都當作夫妻共有財產分割。

夫妻共同財產的認定，既是將夫妻共同財產與夫妻個人財產、約定財產、家庭財產區分出來。對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出來有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。

2、共同債務和個人債務

審理離婚案件對債務問題的處理是一個極為重要的方面，它雖然不直接涉及對債務的清償，但對系共同債務還是個人債務必須同時作出界定并予確認。因為這不僅關系到離婚兩方各自的經濟利益和經濟責任，更為重要的是夫妻離婚不能損害債權人的債權利益。

夫妻共同債務主要是基于夫妻的共同生活需要，以及對共同財產的管理、使用、收益和處分而產生的債務，具有兩個基本特征：一是須產生于雙方婚姻關系存續期間，二是須用于夫妻共同生活或共同生產、經營活動，包括為履行撫養、贍養義務等。包括以下幾個方面：（1）婚前一方借款購置的財產已轉化為夫妻共同財產，為購置這些財產所負的債務；（2）夫妻為家庭共同生活所負的債務；（3）夫妻共同從事生產、經營活動所負的債務，或者一方從事生產經營活動，經營收入用于家庭生活或配偶分享所負的債務；（4）夫妻一方或者雙方治病以及為負有法定義務的人治病所負的債務；（5）因撫養子女所負的債務；（6）因贍養負有贍養義務的老人所負的債務；（7）為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務；（8）為支付正當必要的社會交往費用所負的債務；（9）夫妻協議約定為共同債務的債務；（10）其他應當認定為夫妻共同債務的債務。

當然，對夫妻共同債務、個人債務的認定，法院據此依法作出判決或達成調解協議，其中對夫妻共同債務的處理，只對夫妻雙方具有法律約束力，對債權人是沒有法律約束力的。

二、司法實務中的財產分割

（一）司法實務中做法

1、《婚姻法》第三十九條明確規定："離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。"

2、分割方法和財產孳息物的處理

法院按照法律規定來判決時，一般應遵循如下原則：（1）男女平等原則；（2）保護子女、女方權益原則；（3）照顧無過錯方原則；（4）有利于當事人的生產、生活原則；（5）競價原則。

對個人婚前財產的孳息及增值在婚后取得的應否認定為夫妻共同財產問題。對此，有三種觀點：一種觀點認為，孳息屬從物，根據物權法理論，從物的權利隨主物，主物是婚前財產，孳息也應認定為婚前財產，增值財產也一樣。第二種觀點認為，由于新婚姻法明確規定婚姻關系存續期間所得的財產為夫妻共同財產，孳息雖是從物，但屬婚姻關系存續期間所得，而且許多孳息是婚后付出勞動才能取得的。第三種觀點認為，婚后所得孳息、增值應區分不同情況處理，對存款利息，未經炒作的股票增值等婚后完全未付出勞動的，應認定為婚前財產。而對婚后付出了勞動的租金、經炒作后增值的股票等則應認定為夫妻共同財產。筆者叫傾向于第三種觀點，對該問題的處理應區別對待。

（二）由此引發的法律價值沖突

婚姻家庭類案件法律適用問題

看似簡簡單單，甚至不必作為一個單獨探討的問題，但是通過實際處理案件不難發現，婚姻關系作為一種客觀存在的法律事實在解決夫妻財產糾紛中發揮了不同的作用。在對共同財產的認定上，注重保護婚姻的穩定和共同利益，并確定不因分工不同而導致利益不均，重視保護婚姻的倫理性；在對共同債務的認定上，在保護第三人債權的前提下注重保護相對方的利益安全，重視婚姻的契約性。由此，我們可以感受到立法者的不同價值取向，也發現同一事實發生不同法律后果的悖論。如夫妻一方在婚前的借款為個人債務，因借款在婚姻存續期間發生的利息是為個人債務；相反夫妻一方在婚前的存款為個人財產，但婚姻存續期間發生的法定利息則可能被認定為共同財產。在離婚訴訟中諸如此類的情況很多，并不是個案。這種因同一法律事實而發生不同法律后果的做法，與權利義務一致性的法律原則相違背。

法律對待婚姻期間發生的共同財產和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，或許值得我們深究一番，盡量在權利義務一致性的基礎上實現當事人利益衡平。

三、財產分割中的疑難問題及其消解

（一）明知一方隱匿財產但卻查無實據。

夫妻一方隱匿財產或隱瞞收入的情況，并不少見，即使在婚姻正常的情況下也常發生，"私房錢"現象從一定程度上表明隱瞞收入或財產的情況，不是少數人的行為。 尤其當夫妻離婚，面臨共同財產分割問題時，不可避免地會出現一方隱藏、轉移、變賣、毀損共同財產，減少、降低夫妻共同財產數額與價值，侵害一方財產權益的現象。

夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定；非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。在離婚案件中，有的夫或妻一方出于惡意或其它非法目的，毀損或處分夫妻共同財產，致使夫妻共同財產的價值貶損或夫妻喪失對共同財產的所有權。這不僅是對另一方合法財產權的侵犯，也激化了矛盾，影響了法院對案件的正常審理。《婚姻法》第四十七條明確規定："離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產"。另外，法院還可以依照《民事訴訟法》第102條的規定，對這一妨礙民事訴訟的行為進行處理。對于被毀損或處分的夫妻共同財產，可以按該財產如果保留到現在的價值計算，將二分之一以上至全部價款分給未毀損或處分財產的一方。通過少分或不分財產的方法對惡意行為人進行懲治，既能起到警示教育作用，也可以使受害一方的合法權益得以維護和保障。

（二）因婚姻關系發生的夫妻共同財產與債務分配上的法律價值沖突，有學者稱之為"離婚財產分割的同甘不共苦"。

甲男與乙女離婚訴訟中，甲在婚姻期間未經乙同意私自購買股票，甲向善意第三人丙借款20萬元炒股，后血本無歸，丙可依法向甲乙另案主張承擔連帶責任無疑，但對甲乙的內部關系而言，是應作為夫妻共同債務還是甲的個人債務產生爭議。《婚姻法》第41條規定："離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。"最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規定："下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：……（3）一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。" 得出一個初步結論：法律并沒有按照婚姻關系的事實本身確定夫妻共同債務，而必須加之"為共同生活目的"或"對方同意"的法律行為，才具備確認夫妻共同債務的條件。

但如果情形相反，甲男未經乙女同意，私自舉債炒股，不僅沒有虧損，反而在清償所欠債務后凈賺20萬元，此時的爭議是該20萬元是屬于夫妻共同財產還是甲的個人財產？對此，《婚姻法》第17條規定："夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：……（二）生產、經營的收益；……（五）其他應當歸共同所有的財產。"所有的法律及司法解釋都指向婚姻關系存續期間的投資所得依法作為夫妻共同財產。

由此，在以上兩個案例中，投資一方始終處于一種弱勢地位，如果盈利則雙方共同分享，如果虧損就得獨自承擔，豈不是"同甘不共苦"？法律在對待婚姻關系存續期間發生的共同財產和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，我們無法過多評價，但仍需要盡量在權利義務一致性的基礎上實現利益衡平。

（三）離婚和好協議、保證書等對財產分割的約定是否有效。

實踐中時常出現原、被告因家庭暴力、生活作風等問題產生矛盾，雙方經調解和好時雙方簽下和好協議或由過錯方書寫保證書，如載明：如果再為此類問題產生矛盾，該方無條件同意離婚，財產全部歸另一方。此類案件在審理中，就男女雙方"夫妻和好協議"或"保證書"中關于財產分割條款的效力如何認定實務中產生分歧。

最高人民法院婚姻法解釋（二）第8條規定："離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提訟的，人民法院應當受理"。該規定有兩層含義：一是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割達成了一致協議；二是當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或者附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力。可以看出適用該條規定應當具備如下條件：1、雙方當事人應當在自愿離婚的前提下，向婚姻登記機關提交簽訂的離婚協議，此協議含有財產分割的條款，即含有作為離婚協議組成部分或附件的財產分割協議。因為該條司法解釋的法律依據是《婚姻法》第31條："男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證"。這一規定說明，到婚姻登記機關申請離婚，是自愿離婚的婚姻關系當事人解除婚姻關系的一個主要途徑。2、根據離婚協議當事人必須辦理了離婚登記，含有財產分割內容的協議才會發生效力。《合同法》第2條第2款規定婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議不適用《合同法》，其原因是因為這類合同是有關"身份關系"的協議。如果協議只涉及財產關系而與身份關系無關，則當然受《合同法》的調整。當事人如未進行離婚登記，任何人都無法強制當事人履行解除婚姻關系這一身份關系的協議。只有當事人自愿解除婚姻關系后，協議便只涉及財產關系而與身份關系無關，有關財產分割的協議才受《合同法》的調整，才能根據《合同法》第八條的規定作為依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。因此，對離婚和好協議、保證書等對財產分割約定的效力不予認定。

（四）隨著分期付款購房的增多，對房屋及尚欠貸款如何分割。

由于我國《婚姻法》及相關司法解釋對于按揭房屋如何認定歸屬和進行分割沒有明確規定，如果僅按照房產證取得的 時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產或者婚后夫妻共同財產的標準，則可能出現對一方顯示公平的情況。

1、婚前共同出資交首付，婚后按揭還貸

首先，這種情形不論房產證上是一方的名字，還是雙方的名字，均為夫妻共同財產，按揭的債務為夫妻共同債務；其次，應按照現有的市場價格計算房屋價值；再次，應當注意，該出資行為發生在婚前，非產權名義人應對自己出資行為并非贈與或借貸進行舉證。否則，如果在產權名義人予以否認，并以個人婚前財產出資為由主張房屋歸個人所有的情形下，非產權名義人的利益將無法得到法律保護。

2、婚前一方支付首付，婚后雙方共同還貸

對于此種情形，實踐中有兩種觀點分歧：一種觀點認為，雖然房屋為一方婚前購買，但房屋作為夫妻共同居住使用，且用共同財產償還貸款，該房屋理應成為夫妻共同財產，離婚時應按夫妻共同房產處理。第二種觀點認為，《婚姻法》明確規定，一方婚前財產為個人財產。一方婚前以個人名義辦理按揭貸款，取得了房屋產權的確認手續，無論何時取得產權證，房屋都應視為婚前個人財產。

筆者傾向于第二種觀點，因為根據《物權法》的相關規定，判斷按揭房屋歸屬的關鍵因素在于房屋產權證書記載的權利人以及房屋產權取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權，在婚姻關系存續期間只是為了還貸而將房屋的所有權抵押給銀行，和銀行之間形成債權債務關系。夫妻用共同財產還貸也只是在夫妻之間產生了債權債務關系，并不會因共同還貸而改變房屋所有權的歸屬，這是符合不動產的公示原則。此外，因為婚后共同償還貸款的行為并不改變房屋屬于個人財產的性質，所以離婚后未償清的貸款仍為個人債務。需要說明的是，共同還貸部分，不論是由一方用個人工資還貸，還是用雙方工資還貸，均應認定為夫妻共有財產，在離婚時產權名義人應補償配偶已還貸款數額的一半作為共同財產分割款。當然，如果一方確能證實，其還貸資金來源于婚前個人財產，那么該部分不應認定為夫妻共有財產。

3、個人婚前購房，夫妻共同還貸，離婚房屋增值部分應如何處理

這一問題是按揭購房貸款在離婚訴訟財產分割中最具爭議的問題，目前無論是法律及相關司法解釋均無明確規定。有人認為，婚前個人房屋在婚姻關系存續期間產生的增值或縮水部分是屬于個人財產價值浮動。房屋是在結婚之前取得，系婚前財產，雖有婚后共同還貸情形，但該還貸行為只是雙方用夫妻共同財產對個人債務的償還，且房屋屬于家庭居住自用，并非基于投資盈利的目的購置，故不屬于婚姻法解釋中所描述的投資性財產的范疇。所以即便該爭訟房屋存在增值，該部分財產也不屬于婚姻法所指的個人財產投資收益，不應認定為夫妻共同財產。

筆者認為，婚前個人購房，婚后共同償還貸款，增值部分如果一概作為個人財產處理，是對夫妻之間分工和非產權方對家庭貢獻的漠視。訟爭房產雖系一方在婚前購買，但按揭款屬于用夫妻共同財產償還，這一部分資金被購房一方占用，直接導致了另一方在婚姻存續期間的投資機會、投資規模以及生活品質受到一定的限制和影響。因此，如果這一部分房屋增加值也列入個人財產歸購房一方享有，則對另一方顯然有失公平。所以，盡管一方婚前房產仍歸該個人所有，但該房產在婚后的增值，凝聚了非產權方配偶的貢獻，則該配偶有權享受這種收益，有權得到補償。

4、按揭購房，離婚時尚未取得所有權證書應如何處理

根據《婚姻法》的相關解釋，離婚時，雙方對尚未取得所有權或者尚未完全取得所有權的房屋有爭議且協商不了的，人民法院不宜判決房屋的所有權歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。待取得房屋產權證后，再由一方另行向法院。另外，最高院民一庭相關解釋也明確規定，法院不宜判決房屋所有權歸屬的范圍包括：購買福利性政策房屋、商品房、經濟適用房這三種房屋的，在離婚時，尚未取得房屋所有權證書的，法院不宜就該房所有權直接作出判決。所以，離婚時對按揭房屋的權屬有爭議但能協商好的，可按雙方的合意處理房屋權屬；若協商不成的，法院可判決按揭房屋暫歸一方使用，待房屋產權證發放下來后，再作處理。

四、法律價值沖突的解決--誠實信用原則

篇6

[內容提要]

《人民調解法》和最高院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立的司法確認制度，作為調解制度和訴訟制度效力的銜接，不僅是司法改革最大的亮點，還賦予了非訴調解協議強制執行力，增強了調解協議的公信力。然而轟轟烈烈的大調解運動要實現創新社會管理的目的,有效幫助訴訟分流,重點要解決兩個問題：一是非訟調解法制化，二是非訟調解效力性。第一個問題已然解決，第二個問題在修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條也做了相應的規定，明確了經司法確認有效的調解協議與其它司法文書同樣的強制執行力，以及調解協議確認無效后的救濟方式。但是,從現有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。本文擬從司法確認理論觀點、司法實踐及實然機制的建立入手探討司法確認的法律效力問題，以期最大限度地發揮它作為我國訴訟與非訴訟糾紛解決機制對接的橋梁作用。

引　言

隨著我國經濟的發展，民事糾紛數量呈倍數級增長，司法資源的有限性制約了這些糾紛的迅速化解，各種類型的非訴調解作為替代性糾紛解決方式蓬勃發展。相繼出臺的《人民調解法》和最高院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立的司法確認制度，使得人民調解這朵被西方人譽為"東方之花"的奇葩，以全新的姿態參與到創新社會管理中。美國學者科恩曾經指出:"中國法律制度最引人注目的一個方面是調解在解決糾紛中不尋常的重要地位 。"作為調解制度和訴訟制度效力銜接的司法確認制度不僅是司法改革最大的亮點，它還賦予了非訴調解協議強制執行力，增強了調解協議的公信力，它不僅符合糾紛解決機制多元化的潮流和趨勢，更順應了構建社會主義法治需求。但是,從現有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條中相應的規定，也只是明確了經司法確認有效的調解協議與其它司法文書同樣的強制執行力，以及調解協議確認無效后的救濟方式。

一、司法確認法律效力理論觀點集萃

調解制度是指"在第三方的主持下，以國家的法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動" 。主要有法院調解、行政調解、人民調解、仲裁調解四種類型。要對人民調解協議司法確認制度的法律效力進行法理學分析，就必須首先對該制度的內涵作一個科學的界定，為后續的研究和制度完善打下基礎。無論是最高人民法院的《銜接意見》、《人民調解法》還是《若干規定》，均未對人民調解協議司法確認作出明確定義。目前在學理界和實務界也均無對此創新制度的權威定義，筆者認為，"司法確認"應是法院對某種事實的承認，結合字面解釋和實務界對司法確認的改革實踐，當前我國的人民調解協議司法確認制度，指的是人民法院為推進多元化解決糾紛，對當事人雙方達成的人民調解協議依照法定程序進行司法審查來確認該協議是否合法有效，對合法有效的人民調解協議內容以司法強制力保障其執行的司法制度。

（一）第一種理論觀點司法確認的法律效力等同于其強制執行力

正是由于人民調解協議司法確認制度的內涵重點突出了有效的調解協議有司法強制執行力這個特征，因此司法確認的法律效力在現有研究的眾多論著中，都被簡單地等同于司法確認的強制執行力，如唐力在《非訴民事調解協議司法確認程序若干問題研究--兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》中，認為最高人民法院20__ 年的《人民調解協議司法確認程序的若干規定》規定了可以通過司法確認解決調解協議的強制執行力問題，就是從根本上肯定了司法確認的法律效力；李秀梅在《我國人民調解協議司法確認制度的考察》一文中也提到，"定西創新"使得司法確認的法律效力得以固定，然而無論是"定西創新"還是最高人民法院于20__年出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱 20__ 年《若干意見》），僅僅是賦予了調解協議于司法確認后有了強制執行力，簡單來說，就是"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解"協議"，經過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執行的法律效力。在目前的制度框架下，執行力不只是司法確認法律效力的核心內容，甚至可以說是司法確認法律效力的全部內容。當前相關的理論研究和探討非常欠缺，相應的制度設計也比較粗疏。因此，這種觀點忽略了對與人民調解協議司法確認法律效力相關的許多深層次問題，比如司法確認被賦予強制執行力的正當性是什么?確認決定書是否具有既判力?既判力的有無對于司法確認制度分別會產生何種影響?

（二）第二種理論觀點司法確認與判決、裁定、調解書等司法文書具有同等法律效力

第二種觀點針對上述問題，認為法院對調解協議內容進行確認后，當事人不得就相關內容再行，法院也不得受理相關內容的。對調解協議的司法確認就如同法院的生效判決一樣具有拘束力、執行力、形成力及確定力。其中，實質上的確定力又稱為既判力，即"訴訟是根據國家審判權作出的公權性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內容，使之不得重復提出同一爭執，同時作為國家機關的法院也必須尊重國家自己作出的判決，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎衡量當事人之間的關系。這種確定判決表示的判斷不論對當事人還是法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或者判斷的效果就是既判力。"法院調解作為一種調解類型具有終結訴訟的效力。然而對于法院調解有無預決效力，眾多學者并未對此作出明確論斷，

第二種觀點也是我國臺灣地區的主流觀點，認為要考察經司法確認的法律效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力，根據臺灣地區民事訴訟法規定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區的一般學說認為和解有羈束力、形式確定力、執行力。而和解是否具有實質確定力，也就是既判力方面，這一觀點認為只要不是以不法或不能事項為內容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內和解不生既判力，也就是說，以和解內容正當為前提承認既判力。我國臺灣地區，法官對調解協議進行審核時，要進行必要的實體審查，因此經核定后的調解協議具有一定的既判力也是合理的。

（三）第三種理論觀點司法確認裁定應當具有一定的消極意義的既判力

司法確認是通過國家司法權的行使，對調解協議進行司法審查，將只有合同效力的人民調解協議"化身"為具有強制執行力的司法確認決定書。即法院對調解協議內容進行確認后，當事人不得就相關內容再行，法院也不得受理相關內容的在法院調解過程中，程序因強調合意而遭到弱化，因而當事人的程序保障權不如審判過程那樣嚴格、規范，這種弱化必然體現在既判力上，即沒有經過嚴格程序過濾而確定的事實和權利義務，不具有預決效力，主要基于以下兩點理由：一是司法確認制度本身化解糾紛的"制度性效力"。司法確認制度設立的主要目的，是為了方便民眾簡便、快捷、經濟和徹底地解決糾紛，同時促進以人民調解為主體的替代性糾紛解決機制的發展，使其在糾紛解決方面發揮更大作用。如果作為司法確認程序最終成果的確認裁定書不具有消極意義上的既判力，那么就意味著當事人在確認程序結束后，依然可以就同一糾紛再行。換言之，就是調解協議經過確認程序之后，除了增加了強制執行力外，依然與普通民事合同無異；當事人之間的糾紛并未得到徹底解決，依然處于一種不確定狀態，隨時可能陷入紛爭再起的境地。對當事人而言，造成時間和精力無謂的消耗，最后導致當事人失去利用司法確認程序的興趣和熱情；于法院而言，也是一種司法資源的極大浪費。這顯然與司法確認制度設立的目的背道而馳。二是司法確認中當事人程序保障的自我責任。盡管司法確認程序并不具有普通審判程序一樣的程序保障，但依然存在產生當事人自我責任的基礎，即雙方當事人的合意。既然當事人自愿達成調解協議，并共同自愿地選擇將協議交由法院確認，那么就應該承認法院作出的確認裁定書，并自覺接受其對自己的拘束。這是民事領域處分原則的應有之義，也是誠實信用原則的必然要求。因此，賦予確認裁定書以消極意義上的既判力，是一種必然選擇。

（四）第四種理論觀點部分司法確認有預決效力

這個觀點是折衷觀點，賦予了司法確認極大的自愿裁量權。經司法確認的調解協議具有執行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調解無效或者撤銷調解之訴。法國新民事訴訟法第130條規定，以筆錄方式對和解協議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發執行根據的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質，不是一種訴訟性質的裁判決定，法官只不過對協議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規定情況下，我們不能從既判力的概念出發尋找是否具有既判力的答案，而必須在現實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調解協議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風險；如果一個調解協議，經過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調解協議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。而調解協議經司法確認，其被賦予的效力顯然不具有上述效力。所謂"和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張 "，其原理也適用于調解協議的司法確認。立法及司法解釋將更多的注意力放在"強制執行力"上，即對于通過非訟程序加以審查并確認的調解協議，其法律效力主要表現為執行力，其執行根據是司法確認決定書，屬民事訴訟法第212條第2款所規定的"其他應當由法院執行的法律文書"。調解協議是司法確認決定書的附件，通常是其經司法審查能夠予以確認并執行的內容，不一定是整個調解協議或其全部內容。

二、司法確認法律效力的司法實踐演變

在我國的司法實踐中，司法確認制度也是隨著調解協議的效力變更而逐步建立起來的，主要經歷了四個階段。

（一）完全依賴當事人自覺履行階段

1982年《憲法》第111條第二款規定:"居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。"這為我國人民調解工作奠定了憲法基礎。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規定人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解工作。當事人對達成的協議應當履行;不愿履行或調解不成的，可以向人民法院。調解中如有違背法律規定的，人民法院應當予以糾正。從此，人民調解制度與民事訴訟產生了緊密的聯系。1991年4月頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》第16條對此做了類似的規定。從上述規定及當時的司法實踐來看，人民調解協議是指發生民事糾紛的當事人雙方在第三方即人民調解委員會的主持下，本著平等、自愿的原則，為解決民事糾紛而達成的具有民事權利義務內容、并由當事人雙方簽字或蓋章的書面協議。人民調解協議的實現，幾乎完全取決于當事人的自覺，調解協議的效力沒有得到法律的明確，缺乏法律強制力的保障，調解協議的司法確認制度完全處于空白狀態。

（二）"雙方合意"的民事合同性質階段

僅僅依靠當事人自覺履行很難保證人民調解協議的實現。面對這一問題，司法實踐中一些地方法院首先突破傳統規定，認可了人民調解協議是具有"雙方合意"的民事合同性質的法律效力。例如，北京市豐臺區人民法院規定，人民調解組織的合法調解協議將被法院作為證據采納。20__年7月，上海市高級人民法院明確規定，人民調解協議是平等主體之間權利義務的約定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸納各地各級法院創新經驗的基礎上，為了公正審理涉及人民調解協議的民事案件，出臺了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，該司法解釋首次明確:"經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。"《若干規定》第一次將人民調解協議的效力確定為"雙方合意"的合同性質，司法確認制度在這一階段有了最初的原型，這在一定程度上提升了人民調解委員會調解民事案件的權威性和實效性。

（三）部分有"法律約束力"的探索階段

這一階段各地法院和司法行政部門巧妙試驗，將人民調解協議與我國《民事訴訟法》中規定的"督促程序"進行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部兩度聯合了《關于進一步加強人民調解工作，切實維護社會穩定的意見》，要求"依法適用督促程序"，要求"進一步加強人民調解與訴訟程序的銜接配合"，"當事人持已經生效的人民調解隴議向人民法院申清支付令的，人民法院應當及時審查，符合法定條件的，應當及時發出支付令"。這樣，人民調解協議便捷執行的途徑漸漸明朗起來其次，人民法院可以將人民調解主動吸納到民事審判工作中來。經各方當事人同意，人民法院可以委托法律規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。至此，一部分人民調解協議就自然而然地獲得了司法確認，同民事判決書、調解書一樣獲得了法律確定力。

（四）人民調解協議司法確認的"定西創新"

提到人民調解司法確認程序，就不能不提到這一制度的探索者--甘肅省定西市中級人民法院。20__年1月，甘肅省定西中級人民法院創立人民調解協議訴前司法確認機制，制定了《關于人民調解協議訴前司法確認機制的實施意見(試行)》。該意見規定:"人民調解協議訴前司法確認機制，是指人民調解委員會、行政機關等非訴調解組織對當事人之間的矛盾糾紛調解達成協議后，經當事人申請，人民法院審查認為協議合法有效，出具法律文書確認該調解協議，賦予該調解協議以強制執行效力的制度。確認文書送達后即發生法律效力，當事人必須履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒絕履行，另一方可依據確認文書依法申請人民法院強制執行。"簡單來說，"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解協議，經過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執行的法律效力。20__年最高人民法院出臺了《若干意見》，完全吸納了"定西創新"，統一確定了"人民調解協議的司法確認"名稱并面向全國實施這項制度，使這項制度有了明確的政策參考，其對促進人民調解制度在新時期的發展以及建立健全多元化的矛盾糾紛解決機制具有突破性的指導意義。這一階段人民調解協議司法確認制度基本成型了。

（五）人民調解協議司法確認制度的立法確立階段

人民調解事業的發展，亟需從國家立法層面予以調整。20__年1月1日起實施的《中華人民共和國人民調解法》，它的主要價值就是明確了人民調解協議的效力和司法確認制度。《人民調解法》第31條規定:"經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。"該法第33條中規定:"經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自協議生效之日起30日內共同向人民法院申清司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申清強制執行。"從這條規定，我們可以概括出司法確認是由法院啟動司法審查快速確認程序，對協議內容進行合法性審查，符合確認條件的，則以人民法院有關法律文書的形式固定調解成果，賦予其法律強制力。這是近年來人民調解工作的一項重要制度創新，是人民調解的一座里程碑，是運用司法機制對人民調解給予支持的重要保障性措施。20__年修訂后的《民事訴訟法》將司法確認案件的法律文書形式由確認書調整為裁定書，該法第一百九十五條規定："人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟"。該法條賦予人民法院作出調解協議有效的裁定具有法律執行力。至此，人民調解內容第一次進入我國訴訟法典，但是修訂后的《民事訴訟法》仍然沒有明確確認裁定的內容是否具有既判力呢？

三、司法確認法律效力的缺陷及完善機制

司法確認的主體為法院，司法確認的具體審查為法院法官，因此，除雙方當事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認的評價更具客觀性。理論上，司法確認雖已被稱為融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的完美媒介，但在司法確認的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發展的諸多問題。

(一)立法缺陷

1．立法數量明顯不足。目前，人民調解法第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋[20__]5號若干規定作為規范司法確認具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規范也不過 13條。顯而易見，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規范。此外，若針對各種訴外調解協議進行更具類型的分析，司法確認立法數量不足的窘境將更加凸顯。司法確認的性質、司法確認的審查部門、司法確認決定書是否發生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。

2．立法層級亟待提高。目前，司法確認的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是從法條數量上分析，司法確認絕大部分內容被規范在了司法解釋層面。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當性不容否認，但是制定司法解釋畢竟不能與傳統"立法"簡單等同；從頒布時間上來看，司法解釋往往后于"立法"；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調在遵照既存法律的基礎上對其進行"闡釋"，而立法則更強調從無到有式的"造法"。因此，司法確認法律體系主要由司法解釋構成將直接導致問題的出現。

3．立法內容仍具爭議。自20__年該制度創設以來，有關司法確認的理論思辨就未曾停歇。爭辯的焦點在于對于是否賦予訴訟調解以既判力所據以判斷的標準是不同的，這涉及既判力理論中非常重要的一個問題，即既判力正當性的根據是什么?對此，主要有四種觀點。一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決;二是程序保障下的自我責任說。該說認為，當事人一旦在前訴中獲得程序保障，就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握程序保障的機會，就應當自己承擔責任。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。四是國家審判權說。該說主張，終局判決的判斷是根據國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產生的根據。而且，即使是在相關立法出臺之后，對該項制度之立法內容的科學性也有爭議。部分學者主張該類法律文書具有既判力，"既然對民事糾紛的實體問題已經做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持"；而亦有部分學者認為既判力的真正根基在于正當程序保障下的自我歸責。司法確認作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質性辯論的審查程序就將訴外調解協議轉化成為執行依據，顯然并沒有完成足以賦予其結論以既判力的 "正當程序"，"從程序保障的角度而言，查清事實、分清是非必須經過法庭調查和法庭辯論才能完成 ，否則就無從談起" 。

(二)實踐缺陷

1．當事人對司法確認的認識仍顯不足。當事人作為司法確認的具體應用人，對于司法確認機制的接納和認可才是該項制度得以存活和發展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調解協議質量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當事人對司法確認制度的"認知度"不高、"認可度"亦不足，當事人雙方能夠共同申請司法確認的案件比例較低，任何一方當事人只需不同意對方當事人的司法確認申請就可以使訴外調解協議無法獲得確認，這種立法設置大大降低了司法確認的實踐效果(詳見圖1的調查問卷) 。

2．人民法院對其在司法確認中角色定位尚欠明晰。人民法院與訴外調解機構在司法確認制度中的職責不分明：前者負責調解協議的審查和確認，后者負責民事糾紛的具體調解。 但是，我國訴外調解機構水平不一以及調解員素質參差不齊，在這樣的背景下，訴外調解機構業務指導者的角色容易使法院走向兩個極端。一是法院容易過度干預訴外調解。人民法院為保證調解協議的正當性而過早干預訴外調解機構的調解。另一方面人民法院對于訴外調解的宏觀指導往往流于表面，審判人員"跟著質效評估數據’指揮棒’走，不愿花力氣經常下基層推進和指導訴調對接"的現象比較明顯。

3．訴外調解機構的調解質量有待提高。目前，我國民事糾紛的訴外調解機構比較多元，但幾乎所有的訴外調解機構均面臨調解員素質參差不齊、訴外調解質量不高的問題，而訴外調解協議的質量又將在公正和效率方面對未來的司法確認工作產生直接影響。因此，提高訴外調解機構的調解質量已成為司法確認發展中的關鍵所在。

四、司法確認制度的完善路徑

(一)加大司法確認制度的宣傳力度

隨著現代訴訟理念的興起，注重通過當事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認的創設無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認制度在借鑒美國的法院附設調解、德國的訴前強制調解以及日本的調停制度等合理因素的基礎上，重在發揮我國訴外調解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優勢，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德。新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經一個漸次展開的過程，司法確認制度也不能例外。"當事人的認可度不高"成為影響司法確認工作的最突出原因。

(二)完善司法確認制度的法律體系

目前，司法確認制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調解的對接機制，因此，需要結合其自身特點逐漸完成司法確認制度法律體系的構建。與其他民事訴訟與訴外調解的對接機制相比，司法確認職權化特色突出，不能適用調解和再審。此外，司法確認的特點還包括：(1)對象的有限性；(2)啟動的合意性；(3)審查的非訟性；(4)終結的二元性。司法確認制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規制。結合前文所述司法確認制度現有立法層級較低、數量不足、內容之科學性尚存爭議的弊端。未來在完善司法確認法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。第一，提升司法確認的立法等次；第二，增加人民調解協議之外其他訴外調解協議進行司法確認的相關立法；第三，解答司法確認制度的疑難問題。

(三)調整人民法院的內部工作機制

人民法院需嚴格按照最高人民法院法釋[20__]5號(若干規定)開展司法確認工作，充分發揮司法確認快速立案、即時結案、程序簡單、操作便捷的制度優勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調解的司法確認工作機制。人民法院各職能部門需進一步調整其工作機制，在堅持權責明晰、互相配合的基礎上促使司法確認制度良性發展。

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這一情形主要體現在交往雙方互不了解的前提下，匆忙確立了婚戀關系，一旦熟悉、了解后即導致婚戀關系的破裂，由此引起不必要的糾紛。導致了雙方在人力、物力、財力、親友等方面不必要的困擾，繼而涉及雙方在婚戀關系存續期間有關以財物等為主要標的物附加精神損失賠償的訴訟。隱瞞主要體現在一方或雙方在自身學歷，工作情況，家庭情況，婚育情況以及交往中與他人發生不當性關系導致婚生非親生子女降生情況，家族性遺傳病情況等等。前不久，就出現了因學歷問題而導致的婚戀關系破裂。同時，某地也出現了在交往中，女方與他人發生性關系導致了婚生非親生子女出現的情形而引起家庭破裂。不但由此導致了雙方當事人受到傷害，且蔓延至雙方親友或多或少在情感上亦受到了傷害。在此，不得不反思再三，借古人訓道：“早知如此，又何必當初呢”。由此可以使我們得出事實勝于雄辯的結論，即雙方在交往之初以及在交往過程中理應堅持實事求是、坦誠不公的對雙方都負責任的審慎態度嚴肅對待婚戀方可避免之。

二、不當交往目的性引起的糾紛情形不當目的性主要有以下幾類：

（1）因年齡到限了，受到周圍親友過于“關切”而導致的僅以結婚以安“人心”為目的的。

（2）因年齡問題，覺得自己再不要個孩子，隨著年齡的增長再要孩子會有很多副作用。至于和誰生個孩子無關緊要，一旦未生起孩子，婚戀糾紛便由此開始。我身邊一朋友的婚戀女友便是這一類型，最后導致大家不歡而散、惡語相向，勞民傷財不說，從此形如陌路一般，不如當初素不相識的好。

三、多角戀情或戀中戀引起的糾紛情形在

身邊朋友中，有一對“戀人”“相戀”不到一個月，雙方即將婚事提上日常議事日程，熟料，天有不測風云，在他們交往過程中，女方每當排卵期就將男方強制在家里“造人”，不知是天公不作美還是什么原因，連續幾個月都未讓女方如愿以償的懷孕，于是，女方迫不及待的提出分手，原因是為了要個孩子才交往的，既然一直未懷起孕就沒有在一起的必要了，男方正自感慚愧不已之際，方得知女方在與自己交往的同時還與另外一個或幾個男人交往著，與這一朋友提出分手時的理由是既沒有感情又未生起孩子。哪成想，這個女孩子同時也是一個極其嚴重的拜金女，自己每月近萬月薪非但滿足不了其揮霍，還不斷的向其“男友”要錢用，其“男友”逐漸承受不起其如此揮霍，于是她與其“男友”提出分手而轉向另外男人的溫暖懷抱（此處貌似更應理解為溫暖的錢包較為妥帖），并拒絕償還在此期間強烈要求男生為他們共同的新家購置的所謂“新婚婚房”的家電、家具等一系列物品所支付的費用。于是，糾紛由此引發，若協商無法處理勢必又要引起選擇司法途徑了。

四、以婚戀關系騙取錢財的糾紛情形

這一情形，又要從第三點這個案例談起了，當這個朋友找到我訴說時得知，在他與其“女友”交往的一個月中，在其“女友”的單方強烈要求下，單是為了所謂的共同婚房添置家電、家具之類的物品花費了他三萬五千多塊錢，在此期間她向他以各種借口索取的財物接近一萬塊錢。他一直天真的認為這是值得的，畢竟是為了結婚而籌備的，然而，當他每每向其“女友”提及領取結婚證準備結婚之際，他的“女友”卻以各種理由搪塞、拖延，當其“女友”得知他囊中羞澀，正在為錢發愁之際，以還信用卡為名向其繼續索取財物，而男方確實無力向其提供這一萬塊錢，緊接著其“女友”便以他連區區一萬塊錢都不愿意給她來說明他對她不夠愛，遂提出分手。拒絕償還一切費用。我這位朋友覺得畢竟在一起一個多月時間，想不明白為何他“女友”分手都分的那么的灑脫。于是，這個朋友作了深入的調查了解，原來他的“女友”在和他交往的同時又和其他男人保持著非一般的男女朋友關系，由此，引發了一系列的糾紛，甚至存在引發不穩定因素。針對以上情況，我們除了在交往至始至終都懷著一顆純正的目的可以避免之外，還得堅持男女平等的觀念，即未真正成為夫妻之前應盡量避免雙方在經濟上有過多的牽扯不清，否則，最終引發不必要的糾紛是必然的。然而，既然糾紛的事實已經出現了，那么，我們在處理中，應該如何處理才是關鍵，一旦處理不當勢必引發一系列的矛盾，于雙方皆非什么好事。本文認為，按照以下幾種方式處理，可能比較妥善。

1.雙方盡量在氣氛融洽、本著實事求是并承擔起自身應負起的責任就行平等、協商。這一途徑一旦達到雙方心理預期的效果，應該屬于解決雙方矛盾糾紛的不二選擇，既解決了可能由此引發的沖突又減少了二次成本的產生，并節約了司法成本。可以坦白的說，于國于民于己皆為有利。

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一、問題的提出

二、歐美國家關于涉外產品責任法律適用原則的最新發展

三、中國現行涉外產品責任法律制度存在的問題

四、思考與建議

一、問題的提出

20世紀60年代以后，國際私法中的侵權行為法律適用原則有了很大的發展，尤其在一些特殊侵權行為領域－如產品責任―新的理論和規則受到各國立法和司法實踐的重視。原因是，隨著國與國之間經濟貿易的頻繁，產品的跨國性日益普遍，產品責任問題也隨之增加。一些國家在處理這類跨國產品責任案件時主張司法管轄權，而與該產品相關的其他國家或地區也提出類似的要求；進而對這類涉外產品責任應適用的法律，即準據法，也存在較大的分歧。如何解決這種跨國產品責任訴訟，成為各國國際私法領域又一個新問題。在我國，改革開放以來，對外貿易的擴大也帶來了涉外產品責任法律問題，尤其在司法實踐中經常會碰到一些棘手問題無法可依。例如：（1）當該產品責任侵權行為發生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）當中國消費者購買一外國產品而導致損害時，中國法院是否可以根據行為地法而適用外國法，使中國的受害人獲得較高的賠償？（3）如果產品責任案件中的雙方當事人均是外國人，中國法院在審理該案時適用中國法是否有充分理由？諸如此類的問題對我國涉外產品責任法律制度的建立和完善提出了更為迫切的要求。

本文以此為切入點，通過比較分析對我國涉外產品責任法律適用問題作一初步探討，以祺對我國加入WTO后面臨的諸多產品責任訴訟提出一些建議和對策，供與會專家學者討論。

二、歐美國家關于涉外產品責任法律適用原則的最新發展

一般認為，產品責任屬于一種侵權行為。按照傳統的國際私法，應適用侵權行為地法，即受害人的人身和財產受到傷害的行為地法。20世紀60年代以前，歐美國家大多采用對產品責任案件適用損害發生地的法律；70年代以后，隨著現代科學技術的發展和貿易的全球化，產品責任引起的侵權行為地往往帶有偶然性，且產品責任侵權與一般的侵權又有區別，最主要的不同是，其侵權行為地與受害人往往沒有什么聯系。因此，適用傳統意義上的加害行為地法和損害發生地法，對一個受害人來說起不到應有的賠償作用。基于這種特殊性，歐美國家首先放棄了侵權行為地法原則，引入一些新的、富有創建的規則。

第一，允許原告選擇適用對其有利的法律。由于產品責任的特殊性，原告要證明被告的責任具有一定的難度，而被告在承擔責任方面處于比原告更有利的地位。為了更好地維護受害人的合法權利，有的學者提出由原告（受害人）在所涉國家的法律中選擇適用某一法律作為準據法。例如，美國的卡維斯教授提出了“優先原則”，認為原告有權從以下4種法律中作出選擇：1、產品生產地法；2、原告慣常居所地法；3、取得產品地法；4、損害發生地法。1982年美國法院在“辛得爾訴阿伯特化工廠”一案中以“最有利于原告的法律”原則審理了該案，充分體現了保護消費者的利益。這一原則很快被美國各州的產品責任法接受，并運用到具體的個案中，即在產品責任訴訟中，如果各州對原告的利益規定不一致時，原告可以選擇適用其中最有利于他的那個州的法律。

在歐洲一些國家的國際私法中，如1978年《奧地利聯邦國際私法》、1979年《匈牙利國際私法》中，盡管沒有如此明確規定法律選擇的條件、順序，但其確立的基本原則都傾向于有利于消費者和受害人，給消費者和受害人以最大限度的民事保護。

第二，適用最密切聯系原則。這一原則是在美國的司法實踐中確立的。最初在合同法律適用問題上得到突破，以后又運用到侵權領域。1971年，美國的《沖突法重述（第二次）》明確肯定了這項原則，并規定了一些“聯系”因素供選擇。如：1、損害發生地法；2、導致損害發生的行為地法；3、雙方當事人的住所、國藉、法人所在地及營業地所在地法；4、雙方當事人最集中的地方的法律。最密切聯系原則的最大特點是靈活性，法院在處理復雜的產品責任案件時，可以根據具體情況靈活地選擇最適合解決這類特殊侵權行為的法律。在歐洲一些國家中，最密切聯系原則很快被立法采納，并在司法實踐中加以運用。如英國、奧地利、比利時、荷蘭、瑞士等國家，以及海牙國際私法會議制定的有關侵權行為國際公約中都采納了這一原則。事實上，在產品責任案件中，與產品責任有最密切聯系的法律，往往是對原告比較有利的法律，這對保護原告的利益、保護消費者和受害人的利益是一致的。這正是當代產品責任法律適用的發展趨勢。

第三，適用多項連接點、靈活選擇法律適用原則。從80年代起，產品責任的法律適用已不同于一般的侵權行為法律適用。一些國家已對產品責任單獨立法，制定特殊的法律適用原則；有的國家在沖突規范中采用多種連接因素以確定產品責任的法律適用。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第135條規定：涉外產品責任的原告可以在以下法律中選擇：1、加害人營業地或習慣居所地法律；2、取得產品所在地國家的法律，除非加害人能證明其產品通過商業渠道進入該國未經他的同意。這樣，原告可以通過多項連接點、而不是單一的連接因素選擇法律。對于法律中列出的三個連接點，即加害人的營業機構所在地、慣常居所地或產品取得地，在產品責任案件中都比較容易確定，也方便審理案件的法院能及時、有效地保護受害者的利益。可以說，瑞士國際私法對涉外產品責任法律適用的規定比較合理，具有較大的針對性和可操作性。

除了在產品責任法律適用方面放棄了單一的侵權行為地法以外，歐美國家還注重產品責任方面的國際立法，強調國際公約的調整作用。目前，歐洲有兩個關于產品責任實體法的國際公約：一是1976年通過的《斯達拉斯堡公約》，這是歐洲理事會為統一成員國的產品責任法而制定的。該公約對產品責任適用嚴格責任原則，并規定損害賠償只限于人身傷害及死亡，不包括財產所造成的損失。公約最大的特點是，允許各締約國繼續保留有關產品責任的國內法，公約則作為對受害者提供更多救濟手段的有效補充；二是1985年通過的《歐洲共同體產品責任指令》。“指令”也采取了嚴格責任原則，其賠償范圍包括了人身傷亡和財產損害，并對賠償數額規定了最高限額。

由于上述兩個公約都是區域性的，其適用范圍僅限于歐洲一些國家。因此，制定一個普遍接受的國際公約已成為當代產品責任法發展的一個新課題。1973年，海牙國際私法會議通過了一項《關于產品責任的法律適用公約》，試圖通過統一沖突規范來調和各國在實體法方面的沖突，這為國際上統一產品責任法律適用作了有益的嘗試。該公約既保留了與侵權行為的法律適用基本一致的法律選擇原則，又采納了新的、多項選擇的法律適用規則，不拘于單一的聯系因素。公約規定的法律適用規則充分考慮到受害者與損害發生地國的利益，具有合理、靈活的解決問題的特點，已受到許多國家的關注。

三、中國現行涉外產品責任法律制度存在的問題

中國現行的產品責任主要以《民法通則》中的侵權行為規定為基本原則。1993年頒布的《產品質量法》雖然也規定了“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者承擔賠償責任”（第29條第1款），但其側重點是“產品質量責任”，即產品的生產者、銷售者不履行法律規定的產品質量義務，應承擔相應的法律責任。因此，我國的“產品責任”制度往往與產品質量責任相混淆；其次，由于《產品質量法》第34條關于產品缺陷的認定、以及產品質量標準的規定不明確，致使國內學者對此也存在兩種不同的觀點：一種認為上述規定屬于產品責任中的嚴格責任原則；另一種則認為該條規定不屬于國際上普遍采用的嚴格責任原則。筆者認為，產品質量法不能等同于現代意義上的產品責任法。從現有的法律、法規來看，我國至今尚未建立系統的產品責任法律制度，涉外產品責任法律則更不健全，比較突出的問題是在涉外產品責任法律適用方面十分混亂，沒有專門的規定。現行立法在法律適用方面存在的主要問題是：

第一，關于適用《民法通則》中的侵權責任規定。

《民法通則》第122條規定，“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。……”據此，一些學者認為我國的產品責任也適用嚴格責任。在司法實踐中，因涉外侵權行為引起的產品責任，我們還援用《民法通則》第146條的規定，即侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。顯然，這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則，但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中，我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任？又如，當產品責任的受害方為中國人（即原告）時，我國法院是否可以根據行為地法（外國法）來確定賠償的數額？顯然，根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則，并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。

第二，關于《產品質量法》中對責任主體的規定。

93年的《產品質量法》第2條規定，“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法”。這一條款將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內，而對外國產品可能在我國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟，也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。

第三，關于產品責任的損害賠償規定。

現行產品質量法對損害賠償的規定只有補償性賠償。根據《產品責量法》第32條規定，對造成傷害的，應賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者的生活補助費等；對造成死亡的，規定了喪葬費、撫恤費等。賠償范圍很窄，賠償數額較低，且沒有規定精神損害賠償。這在涉外產品責任案件中，對中方消費者的保護十分不利。隨著大量進口商品投放到中國市場，由外國商品引起的產品責任問題也將隨之增加。按照現行法律的損害賠償規定，對生產者和銷售者根本起不到懲罰和威懾作用，更不利于保護中國的消費者。

以上所舉僅僅是立法上的不足。從法理上看，涉外民事法律關系需要實體法和沖突法來共同調整。對內國而言，這二部分法缺一不可。現在的問題是，現有的調整產品責任方面的法律大多是實體法，且主要考慮的是國內的情況，對涉外因素的法律規定很少或根本就沒有規定；在沖突法領域，僅有的幾條法律條款又過于原則、簡單，缺乏可操作性。立法上的滯后必然導致司法上的矛盾和困惑，因為《民法通則》的原則規定留給司法的余地太大，而原本零星的國際私法又沒有對針下藥的規定，直接調整產品責任法律關系的產品質量法與消費者權益保護法又缺乏互相協調，……這些問題都是涉外產品責任立法中必須考慮的一些重要因素。

四、思考與建議

綜上所述，中國現行的產品責任法律已滯后于社會的發展。由于國內立法闕如，國際立法又被拒之門外（我國至今沒有參加有關這方面的國際公約），這在一定程度上保護了國內落后的產品生產，阻礙了我國對外貿易，影響了中國產品打入國際市場。在國人心目中“洋貨”比“國貨”好，大量外國產品充斥中國市場，導致中國產品在國內也找不到市場。其后果是，產品大量積壓，工廠無法正常運作，工人也沒有產品生產，這種不良循環已產生嚴重的社會后果。目前，我國正在為加入WTO作最后的準備工作，各方面的政策導向和法律制度正在完善。作為市場經濟的產物，建立和完善我國的產品責任法律制度應列為首要任務，這對我國產品進入國際市場和外國產品進入我國市場都是不可或缺的。

鑒于此，筆者從本文論述的角度對完善我國涉外產品責任法律適用提出自己的看法。在修改、制定相應的法律時，我們應首先考慮以下二個問題：

其一，與國際“接軌”問題。

所謂“接軌”，一般是指我國的國內法如何與國際上的保護水平和保護標準相當。法律上的接軌不比其他物質領域，可以引進或購買。即使制定一部高水平的法律，也不一定能產生良好的社會效果。因此，籠統地講接軌是不準確的。就產品責任法而言，“接軌”主要應考慮二方面因素：一是可能性。我國現行的產品責任法律對有關產品責任的規定過于原則、抽象，且至今還沒有涉外產品責任的法律適用專門規則，與發達國家相比距離太大，難以接軌。如關于損害賠償的數額，發達國家的高額賠償與我國較低的賠償標準相差很大。這些距離主要與經濟發展水平有關。在現有條件下，這些領域“接軌”的可能性不大；二是必要性。由于產品責任已不再是國內法所能解決的問題，各國都十分重視這一領域的國際做法，采納國際公約的有關規定。這個問題涉及到國際法與國內法的關系，即怎樣使國際公約或慣例納入本國法中。例如，關于產品責任的概念。目前國際上較為通行的觀點是，產品責任是指產品因存在缺陷，導致消費者、使用者或其他第三人的人身傷害或財產損失而應承擔的侵權賠償責任。可見，產品缺陷是承擔責任的基本條件。一般認為，產品缺陷主要指產品安全性方面的缺陷。判斷“缺陷”的標準并不僅僅以有關行業標準為依據，而是看該產品是否安全，是否對使用者造成危害。這里，“安全”是首要因素。我國對產品責任的看法與上述觀點不同。比較權威的意見有二種：一是產品責任是指產品質量責任，即產品質量不符合國家的有關法律、法規、質量標準等要求，給消費者或使用者造成損失后應承擔的責任。如行政、民事和刑事責任等；二是產品責任是指因產品質量不合格造成他人人身傷害或財產損失應承擔的侵權賠償責任。比較我國與國際上的通行做法，其分歧是明顯的。我國的產品責任概念主要以產品質量為中心，質量不合格或不符合特定要求是承擔產品責任的基本條件。這里，產品“合格”與否是首要指標。“不合格”與“缺陷”是衡量產品的二種方法。因此，我們應在觀念上、法律界定上將“產品”、“產品缺陷”的定義、標準與國際接軌，這也是適用國際公約或國際慣例的前提。

其二，關于國際保護與涉外保護問題

產品責任的國際保護有二方面含義。一方面是指內國通過國家的“公”行為（如立法）去履行自己參加或締結國際公約的義務；另一方面是指國際間（或地區）對產品責任問題所制定的統一規則。前者要求內國在制定有關國內法時考慮到國際公約的“最低要求”，至少不能與參加的公約相沖突。大多數國家都通過修改或制定法律的形式來協調與公約的關系，使本國法達到國際保護標準。如歐共體一些國家為了執行“產品責任指令”，紛紛修改或制定本國的產品責任法。

對于產品責任的涉外保護，我們認為它與國際保護不同。“涉外”，是指內國對含有外國因素（Foreignelements）的民事關系的總稱。本質上它是內國法的規定，不涉及國際法問題。內國一般在國際私法領域對涉外民事法律關系作出規定。如有關涉外的物權、債權、婚姻家庭關系、財產繼承、以及涉外的產品責任和知識產權等。就此而言，產品責任的涉外保護是一國國內的民法問題，屬于私法領域。從某種意義上說，只有完善內國的涉外法律制度，才能提高內國的國際保護水平。

鑒于以上思考，筆者提出以下建議：

第一，加快涉外產品責任的沖突法立法。

從國內立法的角度，與涉外產品責任法關系最密切的是國際私法。從某種意義上說，加強我國的涉外產品責任立法，其首要任務是制定涉外產品責任的管轄權原則和調整涉外產品責任的沖突規則。我國至今沒有一部國際私法典，現行調整國際私法方面的法律、法規大多規定在不同的法律、法規里（如前所述）；還有相當一部分是司法解釋，如最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中有18條20款，以及關于涉外經濟合同法若干問題解答中有11條24款。可以說，這些條款包括了我國國際私法的主要內容。從現有的法律來看，我國國際私法的特點是：立法少而司法解釋多；實體法多而訴訟法少；基本原則多而具體規定少。

就涉外產品責任法律而言，現行國際私法主要根據民法通則中關于侵權行為的法律適用規則和民事訴訟法中有關涉外民事訴訟程序的規定來處理。由于法律本身規定得比較簡單、原則，或根本就沒有規定，司法實踐中也就無法可依，或無法正確適用法律。有關涉外產品責任的管轄權與法律適用問題，至今沒有專門的法律規定。因此，在完善我國國際私法時應增加以下內容：

1、關于涉外產品責任案件的管轄權

管轄權是涉外民事法律關系中首先要解決的一個重要問題。我們在確定涉外產品責任案件的管轄權，應遵守兩個基本原則：一是維護我國法院對涉外產品案件的管轄權；二是便于我國消費者和使用者對外國生產者和銷售者。

根據我國現行民法規定，因產品質量不合格造成他人財產、人身傷害的行為，屬于侵權行為。根據我國民事訴訟法第22條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地人民法院管轄。”以侵權行為地確定管轄，便于法院調查證據，并可節省訴訟費用。對于什么是侵權行為地，按照一般立法通例，侵權行為地應包括行為實施地和損害發生地。我國審判實踐也對侵權行為地作擴大解釋，即行為實施地和損害發生地均包括在內。在制定我國涉外產品責任法規時還應具體明確以下原則：

行為實施地，即把加害者采取導致損害行為的所在地視作侵權行為地。如在法律條文上可表述為：凡是在中國境內制造、銷售、裝配和修理的產品，其產品責任訴訟應由中國法院管轄；

損害發生地，即把受害者受損害的地方視作侵權行為地。在法律上可表述為：凡損害結果發生在中國境內的，其產品責任訴訟應由中國法院管轄；

此外，作為例外規則，應允許法官有一定的自由裁量權，即允許法官根據具體案件，作出靈活的裁定。如，對我國法律沒有規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件與之有一定的聯系，且行使管轄權是合理的，中華人民共和國法院可以對該案件行使管轄權；反之，如果法律規定我國法院對該案享有管轄權，但法院認為行使管轄權對當事人及案件的審理均不方便，而其他法院對該案的審理更方便時，法院也可以決定不行使管轄權；或者，法院對享有管轄權的案件，認為其不能提供適當的救濟，也可以決定不行使管轄權。

在司法實踐中，涉外產品責任案件的特點主要表現在因進出口產品的缺陷而引起的侵權行為的產品責任。對有合同關系的產品責任，一般按照與合同有關的法律進行調整。如果合同責任與侵權責任發生竟合，受害人既可以根據合同要求被告承擔違反合同中有關產品品質規定的違約責任，也可以要求被告承擔致人傷害和財產損失的侵權責任。究竟以何種理由為依據提訟，法律應明確規定，允許原告選擇對其最為有利的管轄地提訟。

2、關于涉外產品責任案件的法律適用。

涉外產品責任案件中的法適用問題，一是本國法的規定，二是該法律關系所涉及的外國法的規定與處理該關系的法院地法對同一問題規定不一致而產生的法律沖突。適用何國法律，直接牽涉到能否有效地維護當事人的合法權益，尤其是對受害人的合理保護。我國現行法律有關法律適用原則的規定主要在《民法通則》第8章、以及最高法院的有關司法解釋。如：

――中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。（《民法通則》第142條）

――關于產品責任侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。（《民法通則》第146條）

上述規定過于原則，缺乏操作性。建議在修改法律時，確立以下具體原則：

1、最密切聯系原則。侵權行為適用侵權行為發生時與侵權行為及當事人有最密切聯系的國家的法律。對最密切聯系的推定，應具體規定一些因素。如，對因產品缺陷導致身體和財產的損害，適用損害時受傷者或財產所在地國家的法律；因產品缺陷導致受害人死亡的，應適用死者遭到致命傷害時的所在國法律。

2、原告選擇法律原則。對于因產品缺陷造成受害人人身、財產損失的，允許原告選擇以下法律：如侵權行為人的營業地、或習慣居所地國家的法律；或者是獲得產品所在地國家的法律，除非該侵權行為人能證明該產品未經其同意而在該國出售。

3、補充原則。如適用上述規則而推定的法律與當事人及侵權行為沒有密切聯系，而與另一國家或地區有實質性聯系時，可以適用另一國家或地區的法律。

將最密切聯系原則作為涉外產品責任法律適用的基本原則，又增加了適當的限制條件，使法律適用更趨靈活、合理，這也是當代侵權行為法的發展趨勢。

值得一提的是，中國國際私法學會有關專家起草了一份《中華人民共和國國際私法（示范法）》草案，其中對涉外產品責任的法律適用作了專門規定。“示范法”第126條規定：產品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所或慣常居所地或者被請求人承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，適用侵權行為地法。如直接受害人的住所或慣常居所地，同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業所所在地，或者直接受害人取得產品的地方時，產品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或者慣常居所地法。這條規則吸收了國際上的通行做法，對完善我國的涉外產品責任法律具有重要意義。

第二、遵守并適用“國際慣例”

一般認為，“國際慣例”（internationalcustom）是國際法最古老而重要的淵源，是國家間對于某種特定情形采用的某種特定的行為，并由此形成的習慣。這種習慣為國際社會共同遵守，經過相當長時期后，各國以明示或默示的方法承認該習慣具有法律上的約束力，成為國際法的不成文法規。可以說，大多數國家都承認或接受國際慣例，并將它納入本國法范圍，甚至高于本國法。我國在80年代立法中已明文規定，對于涉外民事法律關系的法律適用，在我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定時，可以適用國際慣例。在90年代一些立法中，尤其是一些專門領域的法律，更體現出尊重國際慣例原則。如1993年的《海商法》、1996年的《票據法》和1996年的《民用航空法》等。

就涉外產品責任法而言，我們所談的國際慣例主要是指，作為通例并被接受為法律的那部分國際習慣法，它已成為國際私法的一種“法源”或“法的淵源”。例如，關于法院管轄權或程序法規則方面的慣例，雖無直接的肯定性規范，但卻存在這樣一個限制性規定，即國家在行使立法或司法管轄權時不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行為或判決都不可能得到其他國家的承認和執行。最簡單的例子就是，未經其他國家的明示或默示，一國不得審理以外國國家為被告或以外國國家財產為訴訟標的的案件。在涉外產品責任案件中，管轄權與程序法規則的重要性已不必重復。我們要強調的是，在這些領域尊重國際慣例是十分重要的，這也是與國際“接軌”必不可少的內容。

我國現行法律對適用“國際慣例”的規定有以下三個特點：其一，可以適用的情況。在我國法律和我國參加的國際條約沒有規定的情況下，可以適用國際慣例。（如《民法通則》第142條、《海商法》第268條、《票據法》第96條、《民用航空法》第184條都有類似的規定）其二，不能適用的情況。對違反我國社會公共利益的，則一概不能適用。其三，在訴訟程序方面，至今未規定在必要時可以適用國際慣例。我們認為，這個空白應予填補。在修改我國的民事訴訟法時應增加這方面的規定，同時，在國際私法立法中，對涉外民事訴訟規則應加以具體規定，增加在必要時可適用國際慣例的規定。

第三，應加入《產品責任法律適用公約》

1972年的《產品責任法律適用公約》（以下簡稱“公約”）是海牙國際私法會議通過的一個重要公約，也是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約，我國至今還沒有參加。學術界大多數的觀點是，我國現階段加入公約的條件還不具備，主要理由是：我國產品質量法與發達國家的法律差距太大，而公約的規定對發達國家較有利。如公約對法律適用問題規定為適用被害人的慣常居所地及損害發生地法。在因中國產品質量問題而引起的訴訟中，適用被害人國家法，往往就是發達國家的法律，而這些國家的法律對產品責任者的處罰又十分嚴厲，如此將會加重我方的賠償責任。

筆者認為，上述理由在我國尚未加入WTO階段可能成立，但加入WTO后客觀上要求我國的社會主義市場經濟應符合市場經濟的運作規律。傳統的觀點和做法，至少存在以下兩個不利因素。其一，不利于我國產品質量迅速提高。產品的生命力來自質量，受市場競爭考驗。沒有壓力和刺激（包括對產品質量的懲罰機制），很難有效地提高產品質量，更不用說具有國際競爭力。產品不過關，最終仍然影響對外經濟貿易。靠法律上或政治上的保護，只能在短時期內有效，并不是長久之計；其二，不利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。從各國立法來看，有關調整經濟領域的法律，尤其是反應市場經濟特征的法律，比較容易統一或大多趨向一致，這是經濟規律使然。我國改革開放以來已陸續加入了一些保護知識產權國際公約（盡管目前我國在保護知識產權方面的水平與國際公約的要求還有很大距離），這也反應了我們對經濟規律的重新認識。中國要加入WTO，進入世界市場是勢在必行的。因此，在經濟領域引進市場經濟法律，推行競爭機制是十分必要的。加入公約可以促使我國的產品盡早進入國際市場，提高國際競爭力。

篇9

關鍵詞：提單；法律功能；基本原則

引言：自歐洲早期航海貿易從船商合一到船商分離，出現提單雛形起，提單己在海上貨物運輸中使用了很長的歷史。17世紀，為解決因貨物通過海運時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿易領域逐漸承認提單可以直接代表運輸途中的貨物，轉讓提單具有轉讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運輸途中的貨物。現代意義的提單就這樣順應航海貿易的發展而出現了，其被賦予了貨物收據、運輸合同證明及保證據以交付貨物的功能。國際貿易的發展推動提單的發展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現了由實物交易到單證交易過渡，國際貿易因此蓬勃發展，進而又促進了海上貨物運輸事業的繁榮。提單成為國際貿易與海上貨物運輸中最重要的單證之一。

一、提單的定義

提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規定，提單是由船東或其他人所簽發的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據提單的內容交付貨物的義務。在臺灣地區，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發給托運人、承認貨物業已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。

《聯合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規則》）第1條規定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證”。

我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。

通過比較，不難發現，兩者的內容是基本一致的。它們都概括了提單的本質屬性，即：證明海上貨物運輸合同，證明承運人接管貨物或貨已裝船和保證據以交付貨物。提單的上述本質屬性則決定了提單在海上貨物運輸關系中的法律地位。

二、提單的法律功能

一位著名的英國法官曾說：國際貿易像一張網，提單是這張網的中心。這高度概括了提單在國際貿易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構成其法律地位的核心內容：

（一）提單是承運人出具的已接收貨物的收據

提單是承運人應托運人的要求簽發的貨物收據，以此確認承運人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規則》還是我國《海商法》均規定，承運人對于非集裝箱運輸貨物的責任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運人掌管下”，所以提單具有貨物收據的性質。但是，提單的貨物收據的屬性，在班輪運輸的實踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當托運人將貨物送交承運人指定的倉庫或地點時，根據托運人的要求，先簽發備運提單，而在貨物裝船完畢后，再換發已裝船提單。

提單中屬于收據性的內容主要是提單下面所載的有關貨物的標志、件數、數量或重量等。當提單在托運人手中時，它是承運人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據。原則上承運人應按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運人對貨物的真實情況在提單上進行批注，并允許承運人就清潔提單所列事項以確切的證據向托運人提出異議。當提單轉讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據，而是已收到貨物的最終證據。

（二）提單是承運人與托運人之間訂立的運輸合同的證明

提單不僅包括上述收據性的內容，而且還載明一般運輸合同所應具備的各項重要條件和條款，這些內容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強制性規定，對承運人和托運人就應具有約束力。同時，當承、托雙方發生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據。基于這些原因，可以說提單在一定程度上起到了運輸合同的作用。但是，由于提單是由承運人單方制定，并在承運人接收貨物之后才簽發的，而且在貨物裝船前或提單簽發前，承、托雙方就已經在訂艙時達成了貨物運輸協議。所以，它還不是承運人與托運人簽訂的運輸合同本身，而只是運輸合同的證明。原則上，提單上的條款應與運輸合同相一致：當它與運輸合同的規定發生沖突時，應以后者為準，

另外，為了保護善意的提單受讓人的利益，也為了維護提單的可流通性，我國《海商法》規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定”。也就是說，一旦提單流轉到運輸合同當事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優于先手存在于承運人和托運人之間在訂艙時達成的協議。在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關系成立的證明，而不是合同本身，其權利義務關系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權利義務關系依海商法的相關法律規范。由此，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質和作用等作出了規定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關系。區別僅在于前者屬于約定的合同關系，后者屬于法定的合同關系。

（三）提單是承運人船舶所載貨物的物權憑證

提單使其持有人有權提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權利的一種體現。在海上貨物運輸過程中，運輸本身無非就是占有的轉移，提單在一定的意義上，充當了作為承運人識別占有人憑證的作用；在國際貿易中，提單成為貨物的象征，以單據交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉移。當然提單只是擬制為貨物，因而它所標示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運輸運送物的占有。

對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。

三、提單法律功能適用的基本原則

提單在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，圍繞提單可能發生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準據法多指的是提單債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的立法多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法也多集中在提單的債權制度方面。

（一）內國強制性規則最為優先

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國海商法第2條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中適用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

英國1924年《海上貨物運輸法》第1條規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法也相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。[]

美國1936年的《海上貨物運輸法》的規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據——提單或其他權利單據受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，當事人不能通過任何手段排除其適用。

這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

（二）締約國法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當然也有例外。某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。

（三）當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都一起協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉結合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協商爭議解決條款，但可以通過與托運簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發何種提單作出約定，從而表達其對解決爭議的意思。在我國，根據國內外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應從以下幾個方面加以限制，并應據此確定當事人選擇法律的效力。

1、法律選擇的方式

當事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協議明確表達有關法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當事人通過合同條款或其行為表達的有關選擇法律的暗示。

為了避免法官在推定當事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規定：“當事人選擇協議必須是明示的或者從合同的當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。

2、選擇法律的時間和范圍

一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當事人在訂立合同時進行法律選擇，而且也允許在爭議發生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當事人協議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》僅允許當事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認為，這一時間應從當事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運輸合同當事人選擇法律當然僅指所選國家法律中的現行的實體法，不包括其沖突法。

3、選擇法律的空間范圍

選擇法律的空間限制是指，當事人所選擇的法律必須與合同或當事人之間有一定的客觀上的聯系，否則當事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強調：允許當事人在通常情況下選擇準據法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結合同的自由。當事人選擇法律時，必須有一種合理的根據，而這種合理的根據主要表現為當事人或合同與所選法律之間有著重要的聯系，即合同或在那里締結，或在那里履行，或合同標的位于該地，過當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。否則，選擇應被法院認為無效。而在美國司法實踐中，只要當事人的選擇是善意的、合法的、不存在規避公共政策的意圖，當事人可以選擇與合同沒有客觀聯系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。

此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關于合同義務法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當事人選擇與合同無客觀聯系的法律。對于該問題，我們認為應當允許當事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運輸合同而言，它所涉及的國家和地區較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強的涉外性、技術性和專業性，只要當事人不存在規避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權利義務，不僅有利于當事人達成協議，也可以更好地體現意思自治原則的優越性。實際上，我國海事司法實踐對當事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀要”寫道：“根據海商法第269條的規定應承認提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應受當事人提供證據的制約”。

（四）最密切聯系原則

最密切聯系原則是指選擇與合同有最密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。該原則是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律。”也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系不同國家的法律或國際公約在運用“特正性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經濟共同體關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有密切聯系的國家。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據我國《海商法》的規定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當事人意思自治原則”，在當事人未就法律適用達成一致時，再考慮“最密切聯系原則”。此外，如果我國將來加入有關的國際公約，則還要承擔相應國際公約的義務。

結束語

提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運大國在解決提單法律適用糾紛方面已經逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進的成例，對我國的航運實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經濟等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經濟背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規則來解決海上貨物運輸的法律沖突問題已不能符合日益發展的海事法律關系的需要。海事沖突法、海事實體法的統一是國際海事法發展的必然趨勢。

參考文獻

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篇10

議付行在信用證關系中有著其特有的作用。實踐中，關于議付行的責任、追索權的行使等一些法律問題存在認識模糊之處。本文對此作了闡述。

隨著我國對外經濟貿易的發展，信用證作為國際貿易中最安全的支付手段，在外貿活動中的使用已相當普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業務都遵循國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業務的技術性、專業性較強，在信用證業務實踐中存在著一些不規范及對《UCP500》理解不統一的地方。本文將就信用證關系中議付行的權利和責任談一些看法。

一、議付行的性質

議付是指由被授權議付的銀行對匯票/單據付出對價。如果只審查單據而不支付對價并不構成議付。議付行是準備向受益人購買信用證下單據的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。

開證申請人、開證行、受益人是信用證關系中的主要當事人，那么議付行在信用證關系中的作用是什么呢？根據信用證流程，受益人備齊所有單據后，向通知行提交信用證及全套單據，如果通知行不對信用證進行議付的話，那么其僅僅是接受單據并將之轉遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認單證相符，并將信用證金額扣除必要費用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進行議付，就成為議付行。議付行審單確認單證相符，便留下單據，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實際是用自己的資金將單據買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據和匯票是建立在開證行保證償付的基礎上。

二、議付行審核單據的標準

根據《UCP500》第十三條“審核單據標準”規定，銀行（包括議付行）審單應遵循以下幾個準則：

（1）信用證交易為單據交易，銀行審單就是審查單據是否“單證相符”和“單單相符”。

（2）銀行只從“單據表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運。除非銀行知道所進行的是欺詐行為，否則這些實際發生的情況與銀行無關。

（3）銀行審單應該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標點符號都相符。

（4）銀行對未規定單據不負責任。如果銀行收到這類單據，他們將把單據退回給受益人或傳遞給開證行，并不負任何責任。

（5）銀行審單不得超過七個營業日，即銀行應于在接受單據之日第二天起不超過七個營業日之內審核單據并決定接受或拒絕單據。

三、議付行在信用證關系中的法律責任

1、關于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔責任的問題。

議付行審單完畢，確認單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據后，會將信用證及全套單據寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結果承擔責任。

對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點認為該拒付結果應由議付行自己承擔。筆者認為，這一觀點加重了銀行在金融中介業務中的責任，也使銀行承擔了商品交易的風險。因為在自由議付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關系，議付行不承擔最終付款的責任。所以當開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔任何責任。議付行如認為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進行追索；或者向受益人行使追索權，要求受益人返還議付款項。

2、關于議付行對議付款的追索權問題。

如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權。議付行對議付款的追索權可以從以下幾方面來證實。

（1）《UCP500》第九條對銀行追索權方面明確規定，開證行、保兌行對信用證負有第一性的付款責任。保兌行付款后，只可向開證行進行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權。筆者認為，該規定對銀行追索權是一種禁止性規定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應有追索權。

（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權的。從中可以看出，如果信用證規定了議付，在通常情況下議付是有追索權的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權。

（3）從票據關系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權，但未保兌信用證的議付行不承擔向受益人履行支付的義務，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權利。而議付行接受單據，并向受益人支付議付款項，然后再向開證行進行追索，這實際是對受益人進行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內開證行以單據不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權，向出票人（即受益人）追回墊款。

（4）在信用證議付業務中，受益人要求議付行對信用證進行議付時，應提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負責償還全部款額的保證條款。故議付行可據此追索。

3、議付行的持單后果

（1）議付行取得單據及匯票時，必須對信用證進行議付，即必須付出對價。