行政行為范文

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篇1

【關(guān)鍵詞】抽象行政行為；具體行政行為；喬占祥；鐵道部；火車(chē)票漲價(jià)

1.基本案情

1999 年 11 月，國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)了國(guó)家計(jì)委《關(guān)于對(duì)部分旅客列車(chē)運(yùn)價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的請(qǐng)示》。2000 年 11 月 8 日，國(guó)家計(jì)委作出《關(guān)于部分旅客列車(chē)票價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（以下稱(chēng)為“國(guó)家計(jì)委批復(fù)”），同意對(duì)春運(yùn)、暑運(yùn)、“五一”、“十一”等主要節(jié)假日部分客運(yùn)繁忙線路列車(chē)票價(jià)實(shí)行常年上浮；對(duì)部分與高速公路平行、競(jìng)爭(zhēng)激烈及其他客流較少線路列車(chē)票價(jià)實(shí)行常年下浮。2000 年 12 月 21 日，鐵道部依據(jù)國(guó)家計(jì)委上述批復(fù)，向有關(guān)的鐵路運(yùn)輸企業(yè)發(fā)出 《關(guān)于 2001年春運(yùn)期間部分旅客列車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的通知》（以下稱(chēng)為“鐵道部通知”）， 規(guī)定2001年承擔(dān)春運(yùn)任務(wù)的14個(gè)鐵路局中，節(jié)前（1月13日至1月22日）自廣州鐵路（集團(tuán)） 公司、北京、上海鐵路局始發(fā)，節(jié)后（1月26日至2月17日）自成都、鄭州、南昌、上海鐵路局始發(fā)的部分列車(chē)部分時(shí)間段浮動(dòng)票價(jià)。鐵道部的理由是：實(shí)行票價(jià)浮動(dòng)，可通過(guò)價(jià)格杠桿對(duì)客流削峰平谷，引導(dǎo)旅客在時(shí)間或各種交通工具之間合理分流，緩解高峰期間鐵路的沉重壓力。2001 年 1 月 4 日鐵道部通過(guò)媒體向社會(huì)公布了春運(yùn)票價(jià)上浮方案。河北三河時(shí)代律師事務(wù)所律師喬占祥，獲悉鐵道部票價(jià)上浮通知后，認(rèn)為鐵道部出的春運(yùn)期間部分列車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的行政行為侵犯了他本人及廣大旅客的合法權(quán)益 ，其行為是違法的。2001年1月18日向鐵道部申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求鐵道部：（1）撤銷(xiāo)春運(yùn)期間部分旅客列車(chē)票價(jià)上浮的行政行為。（2）審查鐵道部作出春運(yùn)期間部分列車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的行政行為的依據(jù)——“國(guó)家計(jì)委批復(fù)”的合法性。鐵道部接到申請(qǐng)后，于1月22日發(fā)出《行政復(fù)議受理通知書(shū)》，3月19日，鐵道部作出《行政復(fù)議決定書(shū)》。決定書(shū)指出：（1）申請(qǐng)人喬占祥在行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)中，沒(méi)有提供其合法權(quán)益受到被申請(qǐng)人行政行為侵犯的事實(shí)和證據(jù)；在審查過(guò)程中，其先后提供的證據(jù)相互矛盾。（2）國(guó)家計(jì)委報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、下發(fā)的“國(guó)家計(jì)委批復(fù)”是合法的。（3）鐵道部根據(jù)“國(guó)家計(jì)委批復(fù)”作出的“通知”，依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)。因此作出維持“鐵道部通知”的行政復(fù)議決定。喬占祥對(duì)鐵道部的《行政復(fù)議決定書(shū)》表示不滿(mǎn)。2001 年 3 月 31 日，喬占祥以鐵道部為被告，向北京市第一中級(jí)人民法院（以下稱(chēng) 為 “北京市一中院”）提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決：（1）撤銷(xiāo)鐵道部的 《行政復(fù)議決定書(shū) 》，并責(zé)令被告依法履行對(duì)“國(guó)家計(jì)委批復(fù)”的審查及轉(zhuǎn)送的法定職責(zé)。（2）撤銷(xiāo)“鐵道部通知”。北京市一中院于 2001 年 11 月 5 日作出一審判決，維持鐵道部對(duì)2001年春運(yùn)期間部分旅客車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的行政行為，駁回喬占祥的訴訟請(qǐng)求。喬占祥對(duì)一審判決不滿(mǎn)，認(rèn)為北京市一中院未對(duì)鐵道部票價(jià)上浮行為的合法性進(jìn)行全面審查， 在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。2001年11月16日，喬占祥向北京市高院提起上訴，請(qǐng)求依法改判，撤銷(xiāo)被上訴人的票價(jià)上浮通知；依法判決確認(rèn)被上訴人未履行轉(zhuǎn)送職責(zé)違法。2002年2月28日，北京市高級(jí)法院作出終審判決，駁回上訴，維持原則。

2.本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，鐵道部 《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的通知》是抽象行政行為還是具體行政行為？這一爭(zhēng)議也是其他爭(zhēng)議的基礎(chǔ)。這一爭(zhēng)議的意義在于：如果鐵道部的《通知》屬于具體行政行為，該復(fù)議及其訴訟即具有存在的前提；反之，如果鐵道部的《通知》屬于抽象行政行為，那么，根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，該復(fù)議及其訴訟即不具有存在的前提，所以引發(fā)人們的深思。

3.關(guān)于具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分

通說(shuō)認(rèn)為，所謂具體行政行為，是指行政主體對(duì)特定的對(duì)象，就特定的事項(xiàng)作出的處理決定。具體行政行為與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性，對(duì)于特定對(duì)象的權(quán)利義務(wù)直接發(fā)生影響。

關(guān)于具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，通說(shuō)認(rèn)為有以下三個(gè)：

第一，調(diào)整范圍不同。抽象行政行為一般調(diào)整不特定的多數(shù)人以及多件事項(xiàng)，但是，具體行政行為僅僅針對(duì)特定的人和事。

第二，能否反復(fù)適用不同。抽象行政行為一般以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來(lái)，執(zhí)行規(guī)范性文件不僅適用一次，在有同樣條件的情況下，會(huì)反復(fù)適用，即規(guī)范性文件在其效力期間內(nèi)，一直有調(diào)整和約束力；具體行政行為僅僅對(duì)于本次事項(xiàng)的處理有效，對(duì)于其他事項(xiàng)則不適用。

第三，影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的方式不同。具體行政行為對(duì)于相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)直接作出決定，直接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)；抽象行政行為一般表現(xiàn)為規(guī)范，并不直接導(dǎo)致相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的變化，只有通過(guò)具體行政行為的實(shí)施活動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)抽象行政行為的目標(biāo)和作用。

如前所述，在理論上，將具體行政行為與抽象行政行為作出區(qū)分是相對(duì)比較容易的，而在現(xiàn)實(shí)生活中，要將具體行政行為與抽象行政行為作出明確的區(qū)分則存在著一定的難度。本案即屬于這種情況。

我們認(rèn)為，在實(shí)踐中，區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為，有以下幾個(gè)問(wèn)題需要注意：

第一，對(duì)象的特定性與不特定性問(wèn)題。具體行政行為與抽象行政行為都是針對(duì)特定的對(duì)象作出的，而并不是具體行政行為有特定的對(duì)象，抽象行政行為沒(méi)有特定的對(duì)象，事實(shí)上，兩者都有特定的對(duì)象。它們區(qū)別在于，利益的聯(lián)系性是否是直接的。如果某人與行政機(jī)關(guān)作出的某個(gè)行為有直接的利益上的關(guān)系（法律上的利害關(guān)系），該行為無(wú)論是針對(duì)誰(shuí)作出的，該行為均是具體行政行為；而如果沒(méi)有人與行政機(jī)關(guān)作出的行為有直接的利益上的關(guān)系（法律上的利害關(guān)系），只是存在著利益受損的可能性，該行為就是抽象行政行為。

第二，相對(duì)人的范圍問(wèn)題。相對(duì)人是行政法學(xué)上的概念，而非行政法規(guī)范上的概念。在行政法學(xué)上討論相對(duì)人的概念，就存在兩個(gè)范圍的相對(duì)人概念：

一個(gè)是行政機(jī)關(guān)行政行為所直接指向的對(duì)象；另一個(gè)就是雖不是行政機(jī)關(guān)行政行為直接指向的對(duì)象，但其合法利益受到行政行為影響的對(duì)象。就行政復(fù)議和行政訴訟的主體資格而論，屬于第一個(gè)范圍的相對(duì)人具有原告主體資格，這是不言而喻的；屬于第二個(gè)范圍的相對(duì)人是否具有原告主體資格呢？根據(jù)行政復(fù)議法關(guān)于行政復(fù)議申請(qǐng)人資格的規(guī)定，以及行政訴訟法關(guān)于原告資格的規(guī)定，也是不言而喻的。 [科]

【參考文獻(xiàn)】

[1]行政訴訟法.

[2]關(guān)于對(duì)部分旅客列車(chē)運(yùn)價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的請(qǐng)示.

[3]關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的通知.

篇2

行政復(fù)議、行政訴訟制度是對(duì)具體行政行為的監(jiān)督制度，已推行多年了，大家都比較熟悉。目前，絕大多數(shù)省、市、自治區(qū)又開(kāi)展了規(guī)范性文件備案審查制度，專(zhuān)門(mén)針對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督。兩大監(jiān)督制度雙管齊下，對(duì)于規(guī)范政府行為、推進(jìn)依法行政具有重大意義。但實(shí)踐中也碰到了不少問(wèn)題和矛盾，焦點(diǎn)就是規(guī)范性文件與具體行政行為的區(qū)分問(wèn)題。區(qū)分不明，就會(huì)直接影響兩大監(jiān)督制度的協(xié)作以及各自功能的有效發(fā)揮。

什么叫規(guī)范性文件？什么叫具體行政行為？理論上區(qū)分得很清楚，規(guī)范性文件就是行政機(jī)關(guān)制定的，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的，具有普遍約束力并可以反復(fù)適用的文件；具體行政行為就是行政機(jī)關(guān)作出的直接決定（影響）公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的處理或者決定。但一碰到具體問(wèn)題，就會(huì)模糊，出現(xiàn)一些“灰色地帶”：

一是物價(jià)部門(mén)對(duì)價(jià)格進(jìn)行確定或者調(diào)整的發(fā)文。例如，某物價(jià)局向各發(fā)電企業(yè)下發(fā)通知，提高本區(qū)域銷(xiāo)售電價(jià)，明確各發(fā)電企業(yè)的上網(wǎng)電價(jià)，還對(duì)本區(qū)域各類(lèi)用戶(hù)比如居民生活用電、高校學(xué)生生活用電價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等作了明確。

二是勞動(dòng)部門(mén)對(duì)下級(jí)勞動(dòng)局發(fā)文，對(duì)本區(qū)域最低工資標(biāo)準(zhǔn)、養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)、護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定或者調(diào)整。

三是公安機(jī)關(guān)對(duì)特定道路、區(qū)域進(jìn)行交通管制的發(fā)文。等等。

這幾類(lèi)發(fā)文往往有明確的發(fā)文對(duì)象，針對(duì)的又是具體的事項(xiàng)，有點(diǎn)象具體行政行為；但同時(shí)又具有面上的效力，可以反復(fù)適用，又有點(diǎn)象規(guī)范性文件，很難判斷。到底是作為規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查，還是作為具體行政行為納入行政復(fù)議、行政訴訟范圍，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。這說(shuō)明現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身存在問(wèn)題。

二、現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)析

（一）現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

綜合理論界的主流觀點(diǎn)、法律法規(guī)規(guī)章和司法解釋的規(guī)定，以及有關(guān)部門(mén)的要求，在規(guī)范性文件與具體行政行為的劃分問(wèn)題上，主要有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

第一，看對(duì)象是否特定。規(guī)范性文件具有普遍約束力，對(duì)象不特定，往往針對(duì)一類(lèi)或幾類(lèi)對(duì)象；具體行政行為則有特定、具體的對(duì)象。

第二，看能否反復(fù)適用。規(guī)范性文件是同類(lèi)情況同類(lèi)處理，在生效期間其調(diào)整對(duì)象都要受它的約束；具體行政行為則是一次性的。

第三，是否直接決定權(quán)利義務(wù)。規(guī)范性文件是一種行為規(guī)范，對(duì)調(diào)整對(duì)象的權(quán)利義務(wù)并不直接產(chǎn)生影響，而是間接地影響權(quán)利義務(wù)，往往還需要一個(gè)具體行政行為來(lái)細(xì)化和過(guò)渡，才能對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際的影響；具體行政行為則直接決定或者影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)。

例如，行政訴訟法中對(duì)規(guī)范性文件的界定就是“具有普遍約束力的決定、命令”；最高人民法院1991年對(duì)行政訴訟法的司法解釋中將具體行政行為界定為行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的單方行為。2000年的司法解釋中將規(guī)范性文件界定為“行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”。

（二）現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)評(píng)析

現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)中的前兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不盡科學(xué)，很難解決實(shí)際問(wèn)題：

第一個(gè)是對(duì)象是否特定標(biāo)準(zhǔn)。這涉及到兩個(gè)問(wèn)題：

首先，什么是對(duì)象？對(duì)象的范圍有多大？是從文書(shū)形式上看，只要文書(shū)點(diǎn)名就叫對(duì)象，還是看實(shí)質(zhì)內(nèi)容，凡權(quán)利義務(wù)受影響的都叫對(duì)象？著名的喬占祥訴鐵道部春運(yùn)漲價(jià)案中，法院就是從鐵道部漲價(jià)通知的文書(shū)抬頭來(lái)判斷的，既然通知是發(fā)給北京、上海、廣州三家鐵路企業(yè)的，所以三家企業(yè)就是對(duì)象，對(duì)象特定，因此是具體行政行為；鐵道部則認(rèn)為，自已關(guān)于春運(yùn)漲價(jià)的發(fā)文針對(duì)的對(duì)象，不能僅僅看通知抬頭上的幾家鐵路營(yíng)運(yùn)企業(yè)，事實(shí)上漲價(jià)同時(shí)影響買(mǎi)方和賣(mài)方，因此還應(yīng)當(dāng)將廣大乘客都納入對(duì)象，因而對(duì)象是不特定的，故不是具體行政行為。顯然，雙方都有一定道理。所以對(duì)象相當(dāng)難以確定。

其次是什么叫特定？實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)象只有1個(gè)或幾個(gè)人，不帶有普遍性的叫特定，對(duì)象是一類(lèi)人或者帶有普遍性的叫不特定；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為能夠確定、能夠統(tǒng)計(jì)叫特定，不在于人的多少，相反不能確定、不能統(tǒng)計(jì)的就是不特定。兩種觀點(diǎn)也都有一定的道理。就拿物價(jià)部門(mén)的通知來(lái)說(shuō)，抬頭上寫(xiě)的是“各發(fā)電企業(yè)”，按第一種觀點(diǎn)，“各發(fā)電企業(yè)”一詞本身就帶有普遍性，是一類(lèi)主體，因此應(yīng)是不特定的；但按第二種觀點(diǎn)，因?yàn)閺耐ㄖ獌?nèi)容和附件上看，通知針對(duì)的發(fā)電企業(yè)總共就10余家，非常明確和可以統(tǒng)計(jì)，因而就是特定的。

實(shí)際上，用特定不特定來(lái)區(qū)分規(guī)范性文件與具體行政行為是不科學(xué)的。因?yàn)椋瑥恼軐W(xué)上來(lái)講，特定、不特定只是一種相對(duì)的劃分，這種情況下看是特定，換一種情形就是不特定，這決定了在個(gè)案問(wèn)題上關(guān)于特定不特定的任何判斷都帶有很大的局限性。從事實(shí)上講，有很多典型的具體行政行為其對(duì)象也是不特定的，比如行政承諾；也有很多規(guī)范性文件的對(duì)象恰恰是特定的，例如，香港《城市大學(xué)條例》就是專(zhuān)門(mén)針對(duì)城市大學(xué)制定的。

第二個(gè)反復(fù)適用標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)同一個(gè)發(fā)文，根據(jù)對(duì)象不同，完全可以得出截然相反的認(rèn)識(shí)。還是拿喬占祥訴鐵道部春運(yùn)漲價(jià)案為例吧，法院就是從鐵路企業(yè)的角度來(lái)看的，鐵道部的春運(yùn)漲價(jià)通知對(duì)北京、上海、廣州三家鐵路企業(yè)來(lái)說(shuō)，因?yàn)槊恳患移髽I(yè)的漲價(jià)幅度、時(shí)間均相當(dāng)明確，所以不存在反復(fù)適用的問(wèn)題，而是一種“持續(xù)實(shí)施”；而鐵道部則是從乘客方面來(lái)看的，漲價(jià)通知對(duì)廣大乘客來(lái)講，確實(shí)就是反復(fù)適用。物價(jià)部門(mén)的發(fā)文也存在同樣情況，從每一家電力企業(yè)來(lái)講，每一家的定價(jià)都是確定的，對(duì)號(hào)入座，不存在反復(fù)適用的問(wèn)題；但如果從廣大電力用戶(hù)的角度來(lái)講的，則構(gòu)成反復(fù)適用，反復(fù)適用本身因?qū)ο蠖悺Ｒ恍┑湫偷木唧w行政行為也存在類(lèi)似情形，例如拆遷許可證，對(duì)于拆遷人來(lái)講，就是效力的持續(xù)，而對(duì)被拆遷人來(lái)講，就是反復(fù)適用的。這就說(shuō)明，反復(fù)適用標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)大的相對(duì)性。此外，反復(fù)適用作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不科學(xué)，還體現(xiàn)于很多具體行政行為在判例法國(guó)家根據(jù)“先例原則”是可以反復(fù)適用的。

第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)則較為科學(xué)，這是由規(guī)范性文件與具體行政行為的本質(zhì)區(qū)別所決定的：規(guī)范性文件本質(zhì)上是一種行為規(guī)范，其規(guī)范作用體現(xiàn)在指引、評(píng)價(jià)、教育等方面，不直接決定調(diào)整對(duì)象的權(quán)利義務(wù)；而具體行政行為則是一種產(chǎn)生法律效果的行政行為，直接處置公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)。唯一缺憾就是該標(biāo)準(zhǔn)可操作性不強(qiáng)，在對(duì)象不確定的情況下尤其如此。

三、個(gè)人的看法與觀點(diǎn)

實(shí)際上，任何一種標(biāo)準(zhǔn)都不可能盡善盡美，只有更好、沒(méi)有最好，這里面就需要一個(gè)價(jià)值取向或者說(shuō)政策裁量，需要權(quán)衡。

我個(gè)人認(rèn)為，在規(guī)范性文件與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題以及具體認(rèn)定上，有三個(gè)原則是我們?cè)跈?quán)衡時(shí)需要堅(jiān)持的：

第一是監(jiān)督原則。不管是規(guī)范性文件還是具體行政行為，從依法行政角度來(lái)講，都需要接受監(jiān)督，要么適用備案審查，要么受行政復(fù)議和訴訟的監(jiān)督，不能出現(xiàn)灰色地帶。即使是一些比較復(fù)雜的文件，主要內(nèi)容帶有規(guī)范性，僅有個(gè)別內(nèi)容構(gòu)成具體行政行為的，也應(yīng)一律作為規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查，從源頭上規(guī)范政府行為，推動(dòng)依法行政，當(dāng)然，我們將其作為規(guī)范性文件并不排除相對(duì)人對(duì)該文件中構(gòu)成具體行政行為的部分申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

第二是效率原則。規(guī)范性文件具有嚴(yán)格的制定和程序，并需要在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)保持穩(wěn)定。從目前各省、直轄市和自治區(qū)出臺(tái)的關(guān)于規(guī)范性文件制定的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章來(lái)看，均設(shè)定了制定規(guī)范性文件的起草、聽(tīng)取有關(guān)部門(mén)與公眾意見(jiàn)、法制審核、法定會(huì)議批準(zhǔn)等程序，往往要求文件后一段時(shí)間（如30日）后才能實(shí)施，只有在特殊情況下，才可以簡(jiǎn)化程序、縮短時(shí)間。這對(duì)政府管理中的一些日常性事項(xiàng)就不適用了，例如剛才講的“灰色地帶”（物價(jià)局定價(jià)并進(jìn)行調(diào)整，勞動(dòng)部門(mén)對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)、養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)的確定和調(diào)整，公安機(jī)關(guān)實(shí)施的道路交通管制、設(shè)置單行道，等等）涉及的事項(xiàng)均為日常性事項(xiàng)。對(duì)這些事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)需要發(fā)文，而且是大量發(fā)文，需要立即實(shí)施，而且還會(huì)隨情勢(shì)變化不斷地迅速地調(diào)整、變更，如果這些發(fā)文均屬于規(guī)范性文件，事實(shí)上是無(wú)法按照規(guī)范性文件制定程序執(zhí)行的，不僅無(wú)助于樹(shù)立規(guī)范性文件的嚴(yán)肅性，而且也將嚴(yán)重?fù)p害行政機(jī)關(guān)的行政能力與效率。

三是救濟(jì)原則。客觀上講，規(guī)范性文件備案審查程序是內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督程序，是一種面上的監(jiān)督，與行政復(fù)議和行政訴訟在監(jiān)督對(duì)象、監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式和責(zé)任追究方面均不同，各有各的長(zhǎng)處。但從保護(hù)個(gè)體權(quán)利的角度來(lái)講，備案審查是不如復(fù)議和訴訟的。即使是今后行政訴訟建立了抽象行政行為訴訟制度，規(guī)范性文件訴訟與具體行政行為訴訟在審理程序和救濟(jì)程度上也是有區(qū)別的。另一方面，行政機(jī)關(guān)的發(fā)文對(duì)不同對(duì)象的權(quán)利義務(wù)的影響程度不同，有的是構(gòu)成了權(quán)利義務(wù)的直接決定，有的可能僅僅是一些潛在的影響，這也是事實(shí)。從這兩個(gè)方面出發(fā)，對(duì)一些行政機(jī)關(guān)的發(fā)文，只要直接決定了一部分公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)，對(duì)其他人不管有沒(méi)有影響，從保護(hù)這一部分公民、法人或者其他組織的救濟(jì)權(quán)角度出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具體行政行為。例如物價(jià)部門(mén)的發(fā)文，直接決定了電力企業(yè)的電價(jià)，我們就視為是具體行政行為，鐵道部的漲價(jià)通知直接決定了鐵路企業(yè)的運(yùn)輸價(jià)格，就應(yīng)視為具體行政行為。這時(shí)候，如果將之視為規(guī)范性文件，反而不利于這一部分當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)，也不利于其他利害關(guān)系人的救濟(jì)。

從上述三項(xiàng)原則出發(fā)，個(gè)人認(rèn)為，在進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持剛才講的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（“是否直接決定權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)）的基礎(chǔ)上，明確它的適用對(duì)象，加上“相對(duì)人”三個(gè)字，采“是否直接決定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”。

具體而言，主要為：

一、以相對(duì)人作為考察對(duì)象

行政機(jī)關(guān)的發(fā)文影響面是相當(dāng)大的，對(duì)不同的對(duì)象其影響肯定是不同的。例如，對(duì)鐵道部的發(fā)文，從鐵路企業(yè)（相對(duì)人）看和從乘客（利害關(guān)系人）角度看，在是否直接影響權(quán)利義務(wù)上肯定會(huì)有很大的分歧。從鐵路企業(yè)即相對(duì)人的角度進(jìn)行判斷，這樣比較方便操作，而且也有利于權(quán)利救濟(jì)。其他發(fā)文也宜采取類(lèi)似做法，因?yàn)橄鄬?duì)人距離行政機(jī)關(guān)發(fā)文最近，權(quán)利義務(wù)受影響的可能性、現(xiàn)實(shí)性也最大，從相對(duì)人角度進(jìn)行判斷，具有較強(qiáng)的可操作性與合理性，符合救濟(jì)原則，也可以由此將大量日常管理性事項(xiàng)發(fā)文排除出規(guī)范性文件范圍，提高政府管治效率與水平。

在相對(duì)人的確定上，主要有三種方式：一是按發(fā)文主送單位來(lái)確定，發(fā)送單位是社會(huì)上公民、法人或者其他組織的，該單位是相對(duì)人，例如鐵道部的春運(yùn)漲價(jià)通知的相對(duì)人就是鐵路企業(yè)；第二，發(fā)文主送單位是下級(jí)行政機(jī)關(guān)的，行文內(nèi)容明確指向的公民、法人或者其他組織為相對(duì)人；第三，無(wú)法判斷指向的，所有受行文影響的當(dāng)事人均為相對(duì)人，例如勞動(dòng)部門(mén)關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)文所有受影響的企業(yè)和勞動(dòng)者均為相對(duì)人。相對(duì)人人數(shù)較多的，以利害關(guān)系最為密切的相對(duì)人來(lái)判斷該行政行為是否直接決定權(quán)利義務(wù)；相對(duì)人利害關(guān)系無(wú)質(zhì)的差別的，一同判斷。

篇3

一、抽象行政行為的涵義

在談?wù)摮橄笮姓袨榈目稍V性問(wèn)題之前，需要對(duì)抽象行政行為的內(nèi)涵進(jìn)行界定。所謂抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)某種行政職責(zé)，針對(duì)不特定對(duì)象，制定的具有法律約束力并能反復(fù)適用的規(guī)范性文件，主要包含了法規(guī)、規(guī)章制定、命令、決定等。它具有如下幾方面的特征：

（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為適用于所有符合該條件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行為對(duì)符合該條件的所有人或事都具有約束力，并能反復(fù)適用。

二、抽象行政行為不可訴的弊端分析

按照目前我國(guó)法律規(guī)定，相對(duì)于具體行政行為而言，抽象行政行為是不可訴的。主要依據(jù)為《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條第2款。該條規(guī)定，人民法院不受理對(duì)行政法規(guī)、規(guī)則制度以及具有普遍約束力的決定、命令的合法性提起的行政訴訟。那么，抽象行政行為不可訴造成了那些弊端，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）卻行政訴訟目的

我國(guó)《行政訴訟法》第一條明確規(guī)定了實(shí)施行政訴訟法的目的，在于保護(hù)人民法院依法行使審判權(quán)，正確、及時(shí)審理好行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)利。從上述規(guī)定我們可以看出，行政訴訟法的目的不僅在于保障具體行政行為的合法性，也要保障抽象行政行為的合法性。由于抽象行政行為適用范圍廣，適用效力較強(qiáng)，如果其合法性不能得到有效保障，危害性可見(jiàn)一斑，因此，抽象行政行為不可訴阻卻了行政訴訟的目的，甚至可能動(dòng)搖民眾對(duì)行政法治和司法公正的信心。

（二）不利于國(guó)家法制的統(tǒng)一

我們部分法律條文早已將抽象行政行為的規(guī)制納入其中，比如，《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法時(shí)，在提起行政復(fù)議的同時(shí)，也可以對(duì)規(guī)范性文件提起審查申請(qǐng)，如當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議不服，也可依法提起行政訴訟。這樣，在行政訴訟中，法院便可在對(duì)行政復(fù)議的決定進(jìn)行審查時(shí)，也需要對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查了，這樣便于行政訴訟法中關(guān)于抽象行政行為不可訴相沖突了。

（三）不利人民法院行使司法監(jiān)督權(quán)

具體行政行為的依據(jù)是規(guī)范性文件，當(dāng)人民法院在審理行政案件時(shí)，若不對(duì)規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行確認(rèn)，這樣便會(huì)對(duì)具體行政行為的合法性確定帶來(lái)許多困擾，會(huì)給司法帶來(lái)很多不利。當(dāng)然，如果抽象行政行為是不合法的，依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為也會(huì)不合法，當(dāng)行政當(dāng)事人對(duì)具體行政行為提訟時(shí)，因?yàn)槌橄笮姓袨榈牟豢稍V，為了保障公民的合法權(quán)益，人民法院唯一能作出的判決只能是撤消具體行政行為，而對(duì)抽象行政行為無(wú)權(quán)干預(yù)，抽象行政行為仍然有效，人民法院對(duì)此類(lèi)行政案件只能重復(fù)作出撤消具體行政行為的裁判，這樣使得行政訴訟只能應(yīng)付個(gè)案，其司法監(jiān)督權(quán)無(wú)法發(fā)揮。

三、抽象行政行為可訴性之依據(jù)

縱觀司法理論及國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐，抽象行政行為都有其可訴性之理由和依據(jù)，具體如下：

（一）基礎(chǔ)

從我國(guó)憲法的規(guī)定來(lái)看，沒(méi)有明確的法律條文直接規(guī)定抽象行政行為的可訴性。但從我國(guó)最高法憲法的制定目的來(lái)看，實(shí)際上它賦予了抽象行政行為可訴性的依據(jù)。《憲法》第5條規(guī)定，任何個(gè)人和組織都不能超越憲法和法律的特權(quán)。因而，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為違反了憲法和法律的規(guī)定時(shí)，也必須受到法律的制裁、追究。這樣，憲法以其總領(lǐng)性的規(guī)定排除了抽象行政行為不受法律約束的可能性，為抽象行政行為可訴提供了憲法依據(jù)。同時(shí)，《憲法》第41條規(guī)定，公民對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的失職行為有權(quán)提出申訴和檢舉，因而，當(dāng)公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不服時(shí)，也可提出申訴、檢舉。當(dāng)然，憲法不是我國(guó)人民法院審理案件的直接法律依據(jù)，但必須是人民法院審理案件的最高依據(jù)。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查，其實(shí)質(zhì)在于通過(guò)司法權(quán)來(lái)達(dá)到制約和規(guī)范行政權(quán)濫用的目的，進(jìn)而保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（二）法理基礎(chǔ)

1．有權(quán)利即有救濟(jì)原則。有實(shí)體權(quán)利，便會(huì)在程序法上制定相應(yīng)的救濟(jì)方式。我國(guó)《行政訴訟法將抽象行政行為排除在行政訴訟的受理范圍之外，已經(jīng)違背了有權(quán)利即有救濟(jì)的法律原則。

2．權(quán)利制衡理論。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)利”，這是一條歷史經(jīng)驗(yàn)。行政機(jī)關(guān)擁有憲法賦予的行政權(quán)力，而行政權(quán)力的單方面性和強(qiáng)制性決定了行政機(jī)關(guān)與公民之間的地位不平等。因而，若不對(duì)行政權(quán)利加以有效規(guī)制，濫用行政權(quán)利，將會(huì)造成嚴(yán)重的后果。采取對(duì)抽象行政行為合法性審查的司法救濟(jì)方式，對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行約束，以防止行政權(quán)力的濫用。從而保障了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（三）實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

西方國(guó)家通常是將立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而從有權(quán)利即有救濟(jì)原則的角度出發(fā)，大多將抽象行政行為納入到了行政訴訟的范圍之內(nèi)。美國(guó)法律規(guī)定，任何行政行為都要接受司法審查，依據(jù)法律進(jìn)行審理，如果沒(méi)有法律規(guī)定，應(yīng)該按照非法定的方式進(jìn)行審理。德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》也規(guī)定，任何公法爭(zhēng)議都可訴諸于行政訴訟。這一規(guī)定，很顯然將抽象行政行為納入到了行政訴訟的受案范圍中了。除此外，英國(guó)，法國(guó)等國(guó)家也在不同程度上規(guī)定了抽象行政行為的可訴性。

四、抽象行政行為司法審查之構(gòu)想

若將抽象行政行為納入到司法審查范圍內(nèi)，比如會(huì)遇到一些問(wèn)題，筆者就可能出現(xiàn)的一些問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）可訴性的抽象行政行為范圍

肯定了抽象行政行為的可訴性，必然要確定相應(yīng)的審查范圍。從目前我國(guó)法律制定的實(shí)際來(lái)看，筆者認(rèn)為，對(duì)于規(guī)章以上的規(guī)范性文件，比如行政法規(guī)，地方性法規(guī)，因?yàn)樵谄渲贫ǔ绦颍贫ㄖ黧w上已有了非常明確和嚴(yán)格的規(guī)定，因此不宜由人民法院進(jìn)行審查。但對(duì)于規(guī)章以下（包括規(guī)章）的規(guī)范性文件，因在人們?nèi)粘Ｉ钪写罅看嬖冢⑶矣行┎块T(mén)為了自身利益，在某些方面沒(méi)有法律進(jìn)行規(guī)范，它們便可能以規(guī)章制度或決定的方式對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，作為行政法規(guī)和地方性法規(guī)的替代品，增加了公民的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。基于此，將規(guī)章以下的抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍中，改變對(duì)具體行政行為無(wú)法審查或反復(fù)審查帶來(lái)的弊端，已勢(shì)在必行。

（二）關(guān)于原告主體資格問(wèn)題

行政訴訟原告主體資格是抽象行政行為納入到行政訴訟受案范圍中首先需要解決的問(wèn)題。對(duì)此，可從以下幾方面進(jìn)行確定。第一，原告須是與抽象行政行為具有直接利害關(guān)系的相對(duì)人，而不能僅僅是行政管理范圍中的被管理者。否則將會(huì)擴(kuò)大行政訴訟原告主體范圍，造成行政司法混亂。第二，基于抽象行政行為效力的未來(lái)性，因而原告需要認(rèn)為其權(quán)利將來(lái)可能受到損害，不是對(duì)相對(duì)人現(xiàn)實(shí)直接發(fā)生法律效果。再次，原告主體需要達(dá)成一定數(shù)量，單個(gè)主體不能成為原告，這是由抽象行政行為的普遍性決定的。

篇4

海關(guān)行政復(fù)議是審查具體行政行為的，也就是說(shuō)海關(guān)管理相對(duì)人對(duì)海關(guān)做出的行政處罰、行政扣留、企業(yè)分類(lèi)、行政許可、減免稅審批等具體的事項(xiàng)不服，可以申請(qǐng)上一級(jí)海關(guān)進(jìn)行復(fù)議。而抽象行政行為是指海關(guān)作出的不針對(duì)管理相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，一般包括海關(guān)制定規(guī)范性文件的行為等。

在一般情況下，管理相對(duì)人是不能對(duì)海關(guān)的抽象行政行為提起行政復(fù)議的，但是也有例外，即如果管理相對(duì)人在對(duì)某項(xiàng)具體行政行為提起行政復(fù)議過(guò)程中，認(rèn)為這個(gè)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件有問(wèn)題，可以附帶提起對(duì)這個(gè)規(guī)范性文件（抽象行政行為）的審查申請(qǐng)，此時(shí)，海關(guān)就可以啟動(dòng)抽象行政行為審查機(jī)制。某些特殊情況下海關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)也可以自行啟動(dòng)審查程序。

海關(guān)對(duì)抽象行政行為審查的啟動(dòng)程序

海關(guān)對(duì)抽象行政行為的審查一定要在行政復(fù)議程序中進(jìn)行，一般情況下是在復(fù)議開(kāi)始以后，申請(qǐng)人認(rèn)為海關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，就可以在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)一并提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。如果在對(duì)具體行政行為提起行政復(fù)議時(shí)還不知道該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定的，也可以在復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定前提出。

也即是，只要復(fù)議案件一受理，一直到復(fù)議決定作出，這個(gè)期間都可以隨時(shí)提出對(duì)規(guī)范性文件的審查申請(qǐng)。海關(guān)行政復(fù)議期限是60天（最長(zhǎng)90天），在這個(gè)期間申請(qǐng)人都有這個(gè)權(quán)利。一般情況下，申請(qǐng)人提出對(duì)規(guī)范性文件的審查要以書(shū)面形式提出，但是如果復(fù)議申請(qǐng)本身就是口頭提出的，對(duì)規(guī)范性文件的審查也可以口頭提出。除了申請(qǐng)人可以提起對(duì)規(guī)范性文件的審查申請(qǐng)之外，海關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)啟動(dòng)對(duì)規(guī)范性文件的審查程序――只要復(fù)議機(jī)關(guān)在審查具體行政行為時(shí)認(rèn)為有這個(gè)必要。如果是海關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議中主動(dòng)啟動(dòng)對(duì)規(guī)范性文件審查程序的，應(yīng)當(dāng)立即通知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，讓他們?cè)谒枷肷嫌兴鶞?zhǔn)備，同時(shí)也可以很好地配合復(fù)議機(jī)關(guān)的審查。

復(fù)議機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序

復(fù)議機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)人對(duì)抽象行政行為審查的要求以后，首先確認(rèn)自己是否有權(quán)處理，有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)處理完畢；如果無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)報(bào)送有權(quán)處理的機(jī)關(guān)處理。下面分別介紹上述兩種情形：

復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理

步驟1

確定該規(guī)范性文件是否與法律、行政法規(guī)、規(guī)章相抵觸

申請(qǐng)人認(rèn)為海關(guān)的規(guī)范性文件是否合法，主要是看這個(gè)文件與有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容是否抵觸。內(nèi)容不相符，規(guī)范性文件顯然不符合法律法規(guī)的精神，按照上位法高于下位法的原則，該規(guī)范性文件自然是不合法的。

還要看該規(guī)范性文件有關(guān)程序方面的內(nèi)容是否合法有效。比如《中華人民共和國(guó)海關(guān)企業(yè)分類(lèi)管理辦法》規(guī)定“經(jīng)直屬海關(guān)決定調(diào)整或者不予調(diào)整企業(yè)管理類(lèi)別的，由企業(yè)注冊(cè)地海關(guān)在決定作出之日起10個(gè)工作日內(nèi)將相關(guān)決定送達(dá)企業(yè)”，如果規(guī)范性文件規(guī)定此類(lèi)情況海關(guān)在15個(gè)工作日內(nèi)送達(dá)企業(yè)分類(lèi)的相關(guān)決定，在程序上是與規(guī)章不相符的，因此也是違法的。

同時(shí)看該規(guī)范性文件的制定程序是否合法有效，如果文件的實(shí)體內(nèi)容與程序內(nèi)容都不違法，僅僅是制定程序違法，也不能算是規(guī)范性文件合法有效。

步驟2

確認(rèn)該規(guī)范性文件能否作為被申請(qǐng)人作出具體行政行為的依據(jù)

被申請(qǐng)人作出具體行政行為除了依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章之外，還要根據(jù)一部分規(guī)范性文件有關(guān)規(guī)定具體實(shí)施。如海關(guān)對(duì)當(dāng)事人違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的處罰，除了依據(jù)《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》規(guī)定定性之外，還要依據(jù)《海關(guān)行政處罰罰款幅度標(biāo)準(zhǔn)》并結(jié)合當(dāng)事人違法情節(jié)和危害性作出具體的處罰決定。

步驟3

書(shū)面告知申請(qǐng)人對(duì)該規(guī)定的審查結(jié)果

無(wú)論海關(guān)的規(guī)范性文件是否合法，能否作為海關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)，都要書(shū)面告知申請(qǐng)人審查結(jié)果。海關(guān)告知的方式是制作《抽象行政行為審查告知書(shū)》，其內(nèi)容應(yīng)包括：說(shuō)明申請(qǐng)人在提起行政復(fù)議申請(qǐng)時(shí)一并提出了對(duì)XXX文件的審查申請(qǐng)，經(jīng)審查，該XXX文件符合XXX的規(guī)定，可以作為被申請(qǐng)人作出具體行政行為的依據(jù)；或者該XXX文件不符合XXX的規(guī)定，不能作為被申請(qǐng)人作出具體行政行為的依據(jù)。該《抽象行政行為審查告知書(shū)》作出后要及時(shí)送達(dá)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人。

有權(quán)處理的上級(jí)海關(guān)處理期限。上級(jí)海關(guān)接到下級(jí)海關(guān)轉(zhuǎn)送的審查申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理，60日內(nèi)處理完畢。

復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)處理

步驟1

轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的上級(jí)海關(guān)

有些規(guī)范性文件低一級(jí)別的海關(guān)無(wú)權(quán)制定，主要由上級(jí)海關(guān)制定實(shí)施，判別該規(guī)范性文件能否作為作出具體行政行為的依據(jù)，還是要由制定該規(guī)范性文件的海關(guān)作出說(shuō)明和解釋。因此，當(dāng)下級(jí)海關(guān)將有關(guān)規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送上級(jí)海關(guān)處理時(shí)，上級(jí)海關(guān)不得推諉，并應(yīng)及時(shí)作出處理。轉(zhuǎn)送的海關(guān)也應(yīng)在轉(zhuǎn)送同時(shí)，報(bào)告行政復(fù)議的有關(guān)情況，主要說(shuō)明涉及該規(guī)范性文件的復(fù)議案件的受理、答復(fù)、審查等情況；也要說(shuō)明執(zhí)行該規(guī)范性文件的情況，主要說(shuō)明該規(guī)范性文件在被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為中起到什么作用；還要說(shuō)明對(duì)適用該規(guī)范性文件的意見(jiàn)，即下級(jí)海關(guān)應(yīng)當(dāng)明確表明對(duì)該規(guī)范性文件能否作為執(zhí)法依據(jù)的立場(chǎng)。下級(jí)海關(guān)在轉(zhuǎn)送時(shí)應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)《行政復(fù)議抽象行政行為審查轉(zhuǎn)送書(shū)》，正式遞交上級(jí)海關(guān)。

步驟2

篇5

行政行為已經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國(guó)家機(jī)關(guān)按照法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來(lái)對(duì)待。[1]行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個(gè)理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無(wú)效行政行為，就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷(xiāo)之前，無(wú)論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對(duì)人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。

行政行為有限的公定力是指行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無(wú)效行政行為除外。[2]大陸法系的德國(guó)、日本、葡萄牙等國(guó)就持有限公定力的觀點(diǎn)，我國(guó)的臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)也持同樣的觀點(diǎn)。其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒(méi)有任何法律效力可言。但是，各國(guó)通常的制度安排是，由國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過(guò)法律規(guī)定的事后程序來(lái)確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力。而在此之前，相對(duì)人及其他利害關(guān)系人若直接對(duì)抗或者不服從行政決定，法律可能會(huì)要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，無(wú)論民事訴訟、刑事訴訟，還是行政訴訟，基本上采取的都是直接采信行政行為的效力，而不管該行政行為是否存在多么重大的違法情形，除非當(dāng)事人通過(guò)救濟(jì)途徑來(lái)消滅該行政行為。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐的上述做法，存在以下弊端：

第一、縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為。在我國(guó)目前的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法水平普遍偏低、行政執(zhí)法環(huán)境不盡人意的情況下，司法機(jī)關(guān)對(duì)存在重大違法情形的行政行為直接予以采信，不但沒(méi)有盡到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)的職責(zé)，相反，縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為，不利于行政執(zhí)法水平的提高。

第二、不符合司法經(jīng)濟(jì)的本能，加重了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。經(jīng)司法審查的行政行為，發(fā)現(xiàn)存在重大的違法情形的行政行為，當(dāng)事人要通過(guò)救濟(jì)途徑進(jìn)行解決。救濟(jì)途徑一般為提起行政復(fù)議或者提起行政訴訟。經(jīng)復(fù)議程序，如果當(dāng)事人仍然對(duì)行政行為不服，還需提訟程序。眾所周知，行政訴訟有三難，即立案難、勝訴難、執(zhí)行難。而且經(jīng)過(guò)上述程序，需要一定的時(shí)間，一般的當(dāng)事人可能已經(jīng)筋疲力盡了，使當(dāng)事人對(duì)通過(guò)救濟(jì)途徑改變錯(cuò)誤的行政行為失去信心。

二、建立行政行為有限公定力制度的必要性

從理論上講，建立行政行為有限公定力制度的必要性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、符合人們的公正觀念。法國(guó)著名思想家和政治家羅伯斯曾言：“法律的效力是以它所引起的愛(ài)戴和尊重為轉(zhuǎn)移的，而這種愛(ài)戴和尊重是以?xún)?nèi)心感到法律公正和合理為轉(zhuǎn)移的。”已明顯嚴(yán)重違法的行政行為法庭直接不予認(rèn)定，這就使人們認(rèn)為法律是公正的，符合人們的公正觀念，會(huì)使人們對(duì)法律產(chǎn)生尊重感，有利于人們公正觀念的形成。

第二、有利于行政法治。具有重大明顯違法情形的行政行為與行政法治的原則明顯相悖，其危害是不言而喻的。如果把這類(lèi)行政行為直接予以認(rèn)定，作為定案的依據(jù)，等于向行政機(jī)關(guān)發(fā)了一個(gè)錯(cuò)誤信號(hào)，司法支持違法行政。并且，我國(guó)目前行政行為的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)和救濟(jì)系統(tǒng)還不完善，行政責(zé)任體系還不健全，若為保障行政的即時(shí)穩(wěn)定全然承認(rèn)行政行為的公定力，極易助長(zhǎng)行政違法。建立行政行為有限公定力制度，有利于推進(jìn)行政法治。特別是目前我國(guó)行政行為狀況不容樂(lè)觀，行政機(jī)關(guān)、越權(quán)行使職權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，在這種狀況下建立行政行為有限公定力制度尤顯重要。

第三、有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。具有明顯重大瑕疵的行政行為法庭不予認(rèn)定，直接否認(rèn)其證據(jù)效力，減少了相對(duì)人在法定期限內(nèi)提起行政復(fù)議或行政訴訟的麻煩，減少了相對(duì)人的救濟(jì)成本，使相對(duì)人處于完全主動(dòng)的地位，有利于保障相對(duì)人的合法權(quán)益，也與行政為民、司法為民相統(tǒng)一。

第四、有利于培植公民的權(quán)利觀念。我國(guó)歷史上行政權(quán)很強(qiáng)大，公民權(quán)利不受重視，人們普遍缺乏權(quán)利觀念。表現(xiàn)在對(duì)政府的態(tài)度上，行政高高在上、官貴民賤、權(quán)大于法等觀念還很有市場(chǎng)。而權(quán)利觀念是法治觀念的重要內(nèi)容，法治觀念又是法治社會(huì)不可缺少的組成部分。因此，在建設(shè)法治國(guó)家的過(guò)程中，應(yīng)注重對(duì)公民權(quán)利觀念的培養(yǎng)，特別是在我國(guó)這樣一個(gè)缺乏法制傳統(tǒng)的國(guó)家，這一點(diǎn)更顯重要。如果對(duì)明顯嚴(yán)重違法的行政行為直接認(rèn)定其效力，這將助長(zhǎng)人們的官本位、權(quán)力本位思想，對(duì)于培植人們的權(quán)利觀念是不利的。相反，對(duì)重大違法行政行為的直接否定，不認(rèn)定其效力，有利于培植公民的權(quán)利觀念，從而有助于推動(dòng)法治建設(shè)。同時(shí)，也有利于培養(yǎng)行政主體的公仆意識(shí)、服務(wù)意識(shí)，使其更具有責(zé)任感，從而促進(jìn)依法行政。

從實(shí)踐角度，以一起道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的行政行為為例，可以看出建立行政為有限公定力制度的可行性。

2003年10月17日23時(shí)許，某居民劉某駕駛賽歐轎車(chē)，載楊某等5人，沿J省路由南向北正常行駛，至J省路JH段立交橋北約150米處時(shí)，因某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)民警違規(guī)查扣喬某所駕駛半掛車(chē)，致正常行駛的賽歐車(chē)一頭撞到橫在道路上的半掛車(chē)車(chē)廂上，釀成五死一傷、賽歐車(chē)報(bào)廢的特大事故。事故發(fā)生后，某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)作出了2003128號(hào)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，劉某的親屬不服該責(zé)任認(rèn)定，在法定期限內(nèi)向某市公安交通巡邏警察支隊(duì)申請(qǐng)重新認(rèn)定，復(fù)議機(jī)關(guān)于2004年1月7日作出了第2004001號(hào)道路交通事故責(zé)任重新認(rèn)定書(shū)，維持了某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)2003128號(hào)責(zé)任認(rèn)定書(shū)。

2004年1月12日，五位死者親屬以某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)查車(chē)行為過(guò)程違法、致事故發(fā)生為由，向某市中級(jí)人民法院提起國(guó)家賠償訴訟。請(qǐng)求某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)賠償死者親屬死亡賠償金、喪葬費(fèi)等計(jì)120萬(wàn)元。被告抗辯：某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)答辯理由之一是2003128號(hào)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定已經(jīng)做出，劉某承擔(dān)全部責(zé)任，被告指揮交通的行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，因而沒(méi)有責(zé)任。該責(zé)任認(rèn)定具有推定效力，并向法庭舉證了該責(zé)任認(rèn)定書(shū)，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

本案的關(guān)鍵是責(zé)任認(rèn)定的行為性質(zhì)及地位。根據(jù)姜明安教授主編的行政訴訟法律碩士教材對(duì)行政行為的界定，行政行為是由行政主體作出或可以歸屬與行政主體的，行使職權(quán)與履行職責(zé)或與行使職權(quán)履行職責(zé)相關(guān)的，并產(chǎn)生行政法律效果的行為。[3]該責(zé)任認(rèn)定是由行政主體，即某縣公安交通巡邏警察大隊(duì)，依照職責(zé)作出的，并對(duì)事故的雙方產(chǎn)生了行政法上的法律后果，因而，行為性質(zhì)應(yīng)為具體行政行為。該責(zé)任認(rèn)定書(shū)是被告作為證據(jù)向法庭提供，根據(jù)訴訟法的規(guī)定，該責(zé)任認(rèn)定書(shū)屬于書(shū)證。

筆者認(rèn)為，該證據(jù)不符合最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，（以下稱(chēng)《證據(jù)規(guī)定》）關(guān)于證據(jù)真實(shí)性、合法性的規(guī)定，不具備證據(jù)的效力。對(duì)于違法的即具有重大瑕疵的無(wú)效行政行為，應(yīng)采有限公定力觀點(diǎn)否定其證據(jù)效力。首先，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第55條的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的

要求；該證據(jù)的取得程序違反了規(guī)章的要求，不具備證據(jù)的合法性要件。從本案來(lái)看，（1）該案系五死一傷的特大事故。根據(jù)公安部《關(guān)于修訂道路交通事故等級(jí)劃分標(biāo)準(zhǔn)的通知》第1條第3款及公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》第5條規(guī)定，應(yīng)由某市公安交通巡邏警察支隊(duì)作出首次責(zé)任認(rèn)定，JH縣交通巡邏警察大隊(duì)系越權(quán)管轄。（2）兩次責(zé)任認(rèn)定均沒(méi)有告知原告聽(tīng)證權(quán)利，剝奪了原告對(duì)證據(jù)質(zhì)證及舉證權(quán)利，違反了公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》第33條的規(guī)定。

其次，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第56條的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實(shí)性：證據(jù)形成的原因；提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；該證據(jù)的提供人與當(dāng)事人是同一人，具有利害關(guān)系，不具備證據(jù)真實(shí)性的要件。該案發(fā)生的直接原因是某縣交通巡邏警察大隊(duì)民警違規(guī)查車(chē)造成的，因此，該大隊(duì)是該案的利害關(guān)系人，依法應(yīng)自行回避。然而，被告某縣交通巡邏警察大隊(duì)違反公安部《道路交通事故處理程序》規(guī)定第26條的規(guī)定，拒不回避，強(qiáng)行做出推諉己責(zé)的責(zé)任認(rèn)定。

因此，該證據(jù)不具備證據(jù)的合法性、真實(shí)性要件，不具有證明力。同時(shí)，該證據(jù)作為具體行政行為，由于本身存在重大違法的情形，應(yīng)屬無(wú)效行政行為，對(duì)其效力應(yīng)采有限公定力原則，法庭應(yīng)直接否定其效力，不將其作為定案的依據(jù)。

同時(shí)，該責(zé)任認(rèn)定書(shū)作為證據(jù)也僅屬相對(duì)司法認(rèn)知事項(xiàng)，允許在存在合理爭(zhēng)議和相反證據(jù)的情況下，予以，與行政行為有限公定力的觀點(diǎn)一致的。該證據(jù)不屬于《證據(jù)規(guī)定》第68條第4項(xiàng)規(guī)定的已經(jīng)依法證明的事實(shí)，法庭不能直接認(rèn)定。兩責(zé)任認(rèn)定書(shū)的違法性，上面已經(jīng)做了全面的闡述，不再贅述。從形式上看，該證據(jù)僅屬相對(duì)司法認(rèn)知的事項(xiàng)，允許以相反的證據(jù)予以。司法認(rèn)知是指法院在審理過(guò)程中，以裁定的形式直接確認(rèn)特定事實(shí)的真實(shí)性，及時(shí)平息沒(méi)有合理根據(jù)的爭(zhēng)議。在本案生效之前，僅具有形式上的證明力，并沒(méi)有最終確定。司法認(rèn)知并不意味著調(diào)查程序的終結(jié)，案件事實(shí)只能在做出裁決時(shí)確定下來(lái)，司法認(rèn)知并沒(méi)有最終確定案件事實(shí)真實(shí)性、結(jié)束調(diào)查程序的作用。為了保證司法認(rèn)知的正確性，保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)、質(zhì)辯權(quán)，審理法院在采取之前和之后，都應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供反駁的機(jī)會(huì)。當(dāng)事人對(duì)司法認(rèn)知的事實(shí)反駁，應(yīng)當(dāng)提出初步的證據(jù)證明。與司法認(rèn)知的一般原理一致，法院在行政訴訟中也只能對(duì)明顯的并且沒(méi)有合理爭(zhēng)議的事實(shí)采取司法認(rèn)知。[4]本案的實(shí)際情況是：原告對(duì)責(zé)任認(rèn)定書(shū)提出的爭(zhēng)議是合理的和明顯的，比如違法性等內(nèi)容，按照《證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定該責(zé)任認(rèn)定書(shū)就不能作為定案的依據(jù)，同時(shí)也說(shuō)明了對(duì)這種明顯違法且存在重大瑕疵的行政為采取的是有限公定力觀點(diǎn)。

從行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)上進(jìn)行分析，也允許對(duì)其取得的程序的合法性進(jìn)行審查，對(duì)于違法的證據(jù)不予采納，這是世界各國(guó)的通則，也與行政行為有限公定力觀點(diǎn)不相矛盾。在美國(guó)稱(chēng)為不可審查之事實(shí)：某一法律可以排除對(duì)行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行任何司法審查，但不能排除對(duì)程序或法律問(wèn)題的司法審查。[5]

由于該案責(zé)任認(rèn)定書(shū)中存在大量的檢驗(yàn)和鑒定的內(nèi)容，對(duì)于上述內(nèi)容，某縣交通警察大隊(duì)具有獨(dú)占判斷權(quán)，因?yàn)檫@些內(nèi)容都是純技術(shù)性的。對(duì)法律問(wèn)題的審查是法官的特長(zhǎng)，對(duì)法律問(wèn)題審查的范圍和決定的權(quán)力很大，審理法院甚至可以用自己對(duì)法律問(wèn)題的結(jié)論去替代某縣交通警察大隊(duì)的法律結(jié)論，但在涉及專(zhuān)門(mén)知識(shí)和技術(shù)的事實(shí)問(wèn)題的判斷上，縣交通警察大隊(duì)顯然是這方面的專(zhuān)家，具有這方面的特長(zhǎng)，審理法院應(yīng)當(dāng)尊重某縣交通警察大隊(duì)對(duì)此作出的判斷，而不能用審理法院的意見(jiàn)替代某縣交通警察大隊(duì)的意見(jiàn)。但是，某縣交通警察大隊(duì)的獨(dú)占判斷權(quán)僅限于純技術(shù)性的證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性方面，對(duì)于某縣交通警察大隊(duì)采納的純技術(shù)行政證據(jù)是符合法定的表現(xiàn)形式，是否遵守了法定程序，審理法院有權(quán)進(jìn)行全面審查。因?yàn)樨?zé)任認(rèn)定書(shū)的責(zé)任形式是否符合法定要求，證據(jù)的收集采納是否符合法定程序，是法律問(wèn)題，而不是技術(shù)問(wèn)題。本案中責(zé)任認(rèn)定書(shū)的違法性已經(jīng)論述的很清楚了。既然法院可以對(duì)其違法性進(jìn)行審查，就有權(quán)對(duì)其效力進(jìn)行判定。這種行政行為當(dāng)屬無(wú)效行政行為，應(yīng)采有限公定力的觀點(diǎn)，直接否定其效力。

《證據(jù)規(guī)定》第70條也僅對(duì)生效的法院文書(shū)和仲裁文書(shū)確認(rèn)的事實(shí)規(guī)定可以作為定案的依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)法律文書(shū)和仲裁文書(shū)認(rèn)定的事實(shí)有重大問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)終止訴訟，通過(guò)法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。[6]并沒(méi)有規(guī)定像責(zé)任認(rèn)定書(shū)等具體行政行為有法律文書(shū)和仲裁文書(shū)的效力，也沒(méi)有規(guī)定在存在重大瑕疵的具體行政行為的救濟(jì)程序。這說(shuō)明，對(duì)存在重大瑕疵的具體行政行為，法庭可以直接否定其效力，不作為定案的依據(jù)。體現(xiàn)了行政行為有限公定力觀點(diǎn)。

《證據(jù)規(guī)定》第70條的基本基本含義是：人民法院裁判文書(shū)和仲裁機(jī)構(gòu)的裁決文書(shū)發(fā)生法律效力后，其確認(rèn)的事實(shí)無(wú)需再經(jīng)過(guò)證明，可以直接作為定案證據(jù)使用。人民法院在審理行政案件過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)生效的裁判文書(shū)和裁決文書(shū)認(rèn)定的事實(shí)存在重大問(wèn)題，一般都采取中止該案審理的做法，通過(guò)審判監(jiān)督程序糾正生效的判決、裁定的錯(cuò)誤，再恢復(fù)該案的審理。人民法院生效裁判文書(shū)和仲裁機(jī)關(guān)裁決文書(shū)確定的事實(shí)具有免證事實(shí)的特征。生效裁判文書(shū)和生效裁決確認(rèn)的事實(shí)之所以具有免證事實(shí)的特征，是因?yàn)樯Р门泻蜕Р门芯哂屑磁辛Γ湟罁?jù)的事實(shí)屬于預(yù)決事實(shí)。比如，前一個(gè)生效行政判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法，那么，被確認(rèn)違法的被訴具體行政行為在另一個(gè)行政賠償訴訟中就有預(yù)決作用，不必再證明該具體行政行為的違法，可以直接作為行政賠償訴訟的事實(shí)依據(jù)。預(yù)決事實(shí)之所以不必證明，一是因?yàn)樵撌聦?shí)已被生效的裁判文書(shū)和裁決文書(shū)所查明，并予以認(rèn)定，無(wú)需再證明；二是因?yàn)樵撌聦?shí)已被生效裁判所拘束，這種拘束包括事實(shí)認(rèn)定的不可更改性。

而對(duì)于行政機(jī)關(guān)的處理決定，比如道路事故責(zé)任認(rèn)定等相關(guān)行政行為，所確認(rèn)的事實(shí)問(wèn)題有違法性或者有相反的證據(jù)予以的，并沒(méi)有規(guī)定可以中止案件的審理，通過(guò)審判監(jiān)督程序予以糾正。這說(shuō)明法庭可以直接否定其證據(jù)效力，也體現(xiàn)出了最高人民法院對(duì)于明顯違法的行政所持的觀點(diǎn)即行政行為的有限公定力。

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[4]張樹(shù)義。行政訴訟證據(jù)判例與理論分析[M].北京：法律出版社，255。

篇6

如果行政主體實(shí)施的行為，雖然要產(chǎn)生法律效果，但不產(chǎn)生行政法律上的效果，而是產(chǎn)生其他法律的效果，如行政主體實(shí)施的民事法律行為，就只產(chǎn)生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹(shù)義教授認(rèn)為，行政行為是指行政主體實(shí)施的產(chǎn)生法律效力的行為[2].并認(rèn)為，行政行為要成立，必須同時(shí)具備主體要件、權(quán)力要件和法律要件，缺少任何一個(gè)要件，都不構(gòu)成行政行為。張正釗教授較通說(shuō)的觀點(diǎn)是，行政行為是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或特定的人，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為[3].并認(rèn)為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實(shí)施者應(yīng)為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權(quán)的行為；三是法律要素，即能產(chǎn)生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理。張利民教授則認(rèn)為，行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，為管理國(guó)家的行政事務(wù)而實(shí)施的具有法律意義和效果的行為[4].其構(gòu)成要素和張正釗教授的觀點(diǎn)基本相同。王連昌、馬懷德教授認(rèn)為，行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共服務(wù)的行為[5].這一定義在構(gòu)成要素上，除主體要素、職權(quán)要素、法律要素外，還增加了管理和服務(wù)要素。實(shí)際上，關(guān)于行政行為的概念，在不同的國(guó)家里，因國(guó)家結(jié)構(gòu)和國(guó)情的差異，具有不同的觀點(diǎn)。如日本學(xué)者則認(rèn)為，行政行為是指行政活動(dòng)中，在具體場(chǎng)合具有直接法律效果的行政的權(quán)力[6].德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施[7].

在司法實(shí)務(wù)界，最高人民法院原行政審判庭庭長(zhǎng)江必新，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》，認(rèn)為行政行為是指具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)或者組織所實(shí)施的與行使行政管理職權(quán)有關(guān)的，對(duì)行政管理相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的行為[8].這個(gè)義包括三層含義：一是行為的實(shí)施者為具有行政管理職權(quán)的相關(guān)、機(jī)構(gòu)或者組織；二是行為的具體內(nèi)容必須與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)；三是必須是能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際的影響。這實(shí)際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據(jù)以上觀點(diǎn)，經(jīng)分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為，行政行為是指擁有行政管理職權(quán)的行政主體，在行使職權(quán)對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理和服務(wù)時(shí)所實(shí)施的在法律上產(chǎn)生法律效果的行為。這個(gè)定義包含主體要素、職權(quán)要素、管理服務(wù)要素和法律要素。

行政行為，根據(jù)行政行為的對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的行政管理對(duì)象而實(shí)施的行政行為。也有人認(rèn)為，抽象行為是行政機(jī)關(guān)以不特定的相對(duì)人實(shí)施的行政行為[9].對(duì)抽象行政行為，理論和實(shí)務(wù)界均有多種觀點(diǎn)。對(duì)具體行政行為，也跟對(duì)行政行為的概念一樣，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。目前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于具體行政行為概念的觀點(diǎn)，主要有張樹(shù)義教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定的對(duì)象，就特定的事項(xiàng)作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認(rèn)為，具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過(guò)程中，針對(duì)特定人或特定事件作出影響對(duì)方權(quán)益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為，關(guān)善于抽象行為和具體行政行為的區(qū)分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政管理對(duì)象實(shí)施的行政行為[12]，仍強(qiáng)調(diào)對(duì)象的特定性。王連昌和馬懷德教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為[13].這個(gè)定義簡(jiǎn)捷明了，符合以特定主體為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法。

司法實(shí)務(wù)中，對(duì)具體行政行為的界定，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，社會(huì)主義法律框架的建立與完善，法學(xué)理論的發(fā)展，也在發(fā)生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過(guò)對(duì)具體行政行為下定義來(lái)解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）中，第一條規(guī)定：“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”這就是最高人民法院在行政訴訟法實(shí)施之初對(duì)具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規(guī)定，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和行政審判實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實(shí)踐中，受到歡迎。但是在較長(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐中，逐漸顯露出這一規(guī)定的缺陷，行政審判中對(duì)這一規(guī)定的適用條件出現(xiàn)了不同理解。比如對(duì)“針對(duì)特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書(shū)中點(diǎn)名丁姓的相對(duì)人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對(duì)”，既要包括形式上的針對(duì)，也要包括實(shí)體上針對(duì)，只要是該具體行政行為涉及到其直接權(quán)益利害關(guān)系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發(fā)展變化了的社會(huì)情況看，實(shí)際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協(xié)定行為等。正因?yàn)?991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）已不適應(yīng)發(fā)展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，最高人民法院討論通過(guò)了《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》。解釋第一條對(duì)具體行政行為進(jìn)行了發(fā)展，他既包括法律行為，也包括事實(shí)行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)具體行政行為下定義，大可不必詳細(xì)到細(xì)微末節(jié)，只要符合邏輯學(xué)上關(guān)于下定義的規(guī)則就可以了。至于具體行政行為包括哪些行政行為，那是具體行政行為的范圍研究去解決的問(wèn)題，而在具體行政行為的概念中無(wú)法也不可能解決。為此，筆者完全贊成王連昌和馬懷德教授對(duì)具體行政行為的觀點(diǎn)，即具體行政行為，是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。這一定義簡(jiǎn)單明了，符合屬加種差的邏輯形式，也符合定義項(xiàng)義與被定義項(xiàng)相應(yīng)的規(guī)則，符合具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中也適用，易于掌握。

注釋?zhuān)?/p>

[1]姜明安、皮純協(xié)主編《行政法學(xué)》，中央黨校出版社2002年4期第1版第60頁(yè)。

[2]張樹(shù)義主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版第21頁(yè)。

[3]張正釗主編《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年6期第2版。

[4]張利民主編《中國(guó)行政審判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83頁(yè)。

[5]王連昌、馬懷德主編《行政法學(xué)》2002年修訂版，中國(guó)政法大學(xué)出版，第107頁(yè)。

[6]（日）鹽野宏著，楊建明譯：《行政法》，法律出版社2000年版第80頁(yè)。

[7]高家偉譯《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版第181頁(yè)。

[8]《行政執(zhí)法與行政審判參考》第1輯，法律出版社2001年9月第1版第78頁(yè)。

[9]王連昌、馬懷德主編《行政法學(xué)》，2002年修訂版，中國(guó)政法大學(xué)出版社第109頁(yè)；張利民主編《中國(guó)行政審判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88頁(yè)。

[10]張樹(shù)義主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版第24頁(yè)。

[11]張正釗主編《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年6月第2版第101頁(yè)。

篇7

問(wèn)題在于，盡管現(xiàn)有的法律法規(guī)大多規(guī)定了行政主體作出行政行為的法定期限，卻未明確規(guī)定撤銷(xiāo)原行政行為后重新作出決定的期限。這就為部分行政主體規(guī)避作出行政行為的法定期限，提供了可乘之機(jī)。例如，根據(jù)《個(gè)體工商戶(hù)登記程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）第14條的內(nèi)容，除當(dāng)場(chǎng)登記的外，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理登記申請(qǐng)之日起15日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定。這里的“15日”是指作出工商登記決定的法定期限，15日內(nèi)未作出決定的，即屬于程序違法。但在實(shí)務(wù)中，部分行政主體為規(guī)避這一期限，采取了先在15日內(nèi)作出駁回申請(qǐng)決定，事后又以駁回決定存在瑕疵為由予以撤銷(xiāo)，然后重新作出駁回申請(qǐng)決定的方式。由于《規(guī)定》未對(duì)重作決定的期限作出說(shuō)明，《規(guī)定》第14條有關(guān)“15日”的程序保障作用就被行政撤銷(xiāo)行為輕易改變，工商登記機(jī)關(guān)就可以輕松達(dá)到“合法”拖延的目的。

因此，行政行為撤銷(xiāo)后重作決定的期限計(jì)算成為完善行政法基礎(chǔ)理論一個(gè)不可回避的問(wèn)題。但是，對(duì)如何計(jì)算重作決定的期限，學(xué)界與實(shí)務(wù)部門(mén)卻存在不同的理解：

第一，重作行政行為的期限視被撤銷(xiāo)行政行為所經(jīng)過(guò)的期限而定。如果被撤銷(xiāo)行政行為是在法定期限或合理期限內(nèi)作出，則重作行政行為的合法期限即為原法定期限或合理期限除去被撤銷(xiāo)行政行為經(jīng)過(guò)的時(shí)間。如果被撤銷(xiāo)行政行為本身已經(jīng)拖延，則重作行政行為不論何時(shí)作出，都不能改變程序違法的事實(shí)，即重作行政行為一經(jīng)作出就是程序違法的行政行為。

第二，重作行政行為是與被撤銷(xiāo)的行政行為完全獨(dú)立的行政行為。因此，不論前一行政行為是否在法定期限內(nèi)作出，重作行政行為的作出期限都應(yīng)重新計(jì)算，期限的長(zhǎng)短與被撤銷(xiāo)的行政行為一致。新的作出期限的起算點(diǎn)應(yīng)以撤銷(xiāo)決定送達(dá)給相對(duì)人的時(shí)間為準(zhǔn)。

第三，重作行政行為雖是一獨(dú)立的行政行為，但為避免行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因行政主體的撤銷(xiāo)行為處于不確定狀態(tài)，行政主體應(yīng)盡快作出一新的行政行為。因此，重作行政行為的合法期限為撤銷(xiāo)決定作出后的合理時(shí)間。“合理”的界定根據(jù)具體個(gè)案的情況而定，但最長(zhǎng)不得超過(guò)被撤銷(xiāo)行政行為的法定期限或合理期限。

對(duì)于第1種理解，由于行政撤銷(xiāo)的目的是為了糾正行政主體的普通違法情形、鼓勵(lì)行政主體勇于承認(rèn)和改正錯(cuò)誤，因此，如果重作行政行為因被撤銷(xiāo)行政行為的拖延而永遠(yuǎn)打上程序違法的“烙印”，事實(shí)上就無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政撤銷(xiāo)行為使違法狀態(tài)恢復(fù)到適法狀態(tài)的價(jià)值，從而挫傷行政主體自行改正錯(cuò)誤的積極性。

篇8

關(guān)鍵詞：明顯不當(dāng)；行政裁量；審查標(biāo)準(zhǔn)；行政訴訟

中圖分類(lèi)號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋?xiě)?yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的境地。立法機(jī)關(guān)本意是讓司法機(jī)關(guān)依據(jù)這一條擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機(jī)關(guān)守法的同時(shí)合理行政，進(jìn)一步促進(jìn)行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過(guò)程中此概念無(wú)法通過(guò)司法三段論來(lái)判斷事實(shí)，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解

在我國(guó)的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項(xiàng)第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹保瑥?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷(xiāo)、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實(shí)施以來(lái)，我國(guó)學(xué)界對(duì)該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問(wèn)題；有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實(shí)踐對(duì)行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長(zhǎng)期困擾我國(guó)司法機(jī)關(guān)到底對(duì)行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對(duì)行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對(duì)我國(guó)行政行為的合理性問(wèn)題審查上已基本達(dá)成共識(shí)。那么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語(yǔ)，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)。我國(guó)法律對(duì)于行政裁量權(quán)運(yùn)用過(guò)程中的管轄權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、法律程序、法律適用等問(wèn)題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對(duì)的對(duì)象就可以進(jìn)一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機(jī)關(guān)在自由選擇適用的過(guò)程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。

二、辨識(shí)“明顯不當(dāng)”和“”

根據(jù)新《行政訴訟法》，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，一個(gè)是“”，一個(gè)是“明顯不當(dāng)”。前者屬于合法性審查，后者屬于合理性審查。“”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)于1989年的《行政訴訟法》。對(duì)于司法審查，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從主客觀兩個(gè)方面來(lái)對(duì)其進(jìn)行斷定，主觀上行政機(jī)關(guān)有主觀惡意，客觀上因此行為造成了顯失公正的結(jié)果。沈巋老師2004年在其文《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》中對(duì)司法機(jī)關(guān)適用“”做了一個(gè)分析，可知司法機(jī)關(guān)在對(duì)“”的適用是十分小心謹(jǐn)慎的。因?yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)行政裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有“明顯不當(dāng)”，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)“”的解釋都有一定程度的擴(kuò)大。朱新力老師認(rèn)為無(wú)需斷定主觀惡意，行政機(jī)關(guān)在行政裁量權(quán)的適用過(guò)程中偏離行政合理性原則的，都可納入。新《行政訴訟法》第70條增加了“明顯不當(dāng)”的審查依據(jù)后，司法機(jī)關(guān)的審查力度得到增強(qiáng)。從此對(duì)于行政行為合理性的審查一般都納入“明顯不當(dāng)”之中，“”回歸對(duì)行政行為合法性審查。

篇9

關(guān)鍵詞：具體行政行為；政府信息公開(kāi)；信息公開(kāi)的“例外”

一、政府信息公開(kāi)工作中的具體行政行為

政府信息公開(kāi)是指政府機(jī)關(guān)將所掌握的與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)管理和公共服務(wù)相關(guān)的信息，以紙質(zhì)、膠卷、磁帶、磁盤(pán)以及其它電子存儲(chǔ)材料等載體主動(dòng)予以公開(kāi)或者依申請(qǐng)予以提供的行為。政府信息公開(kāi)活動(dòng)都屬于行政行為。但它們是否都屬于具體行政行為，研究其是否為具體行政行為有它特殊的意義：它不僅是是訴訟法律保護(hù)適法性的核心概念，具有開(kāi)放訴訟法律保護(hù)的功能，而且有助于解決是否提供法律保護(hù)的問(wèn)題。

我國(guó)“條例”對(duì)政府信息公開(kāi)范圍的規(guī)定可分為主動(dòng)公開(kāi)和依申請(qǐng)公開(kāi)兩部分：主動(dòng)公開(kāi)與依申請(qǐng)公開(kāi)，首先并不是從政府信息的內(nèi)容上去界分，而是公開(kāi)方式上的差別：主動(dòng)公開(kāi)是行政機(jī)關(guān)將政府信息依據(jù)法定要求直接予以公開(kāi)的方式。依申請(qǐng)公開(kāi)是行政機(jī)關(guān)需要依據(jù)公民、法人或者其他組織申請(qǐng)，才予以公開(kāi)的方式。

（一）主動(dòng)公開(kāi)行為

條例第9-12條規(guī)定了主動(dòng)公開(kāi)的政府信息范圍，明確政府應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)四類(lèi)事項(xiàng)，并具體規(guī)定了各級(jí)政府及其工作部門(mén)應(yīng)重點(diǎn)公開(kāi)的政府信息。但并沒(méi)有規(guī)定哪些政府信息應(yīng)當(dāng)向不特定相對(duì)人公開(kāi)、哪些政府信息應(yīng)當(dāng)向特定相對(duì)人公開(kāi)。從理論上說(shuō)，有四種情形：第一，將公共信息向不特定相對(duì)人公開(kāi)；第二，將公共信息向特定相對(duì)人公開(kāi)；第三，將特定相對(duì)人的信息向不特定相對(duì)人公開(kāi)；第四，將特定相對(duì)人的信息向特定相對(duì)人公開(kāi)。

（二）依申請(qǐng)公開(kāi)行為

依申請(qǐng)公開(kāi)行為與其它依申請(qǐng)行政行為（又稱(chēng)應(yīng)申請(qǐng)行政行為）一樣，構(gòu)成一個(gè)具體行政行為。[1]政府公開(kāi)行為的標(biāo)的即政府信息，可以是法律事實(shí)也可以是法律行為，可以是抽象行政行為也可以是具體行政行為。但政府信息公開(kāi)行為中的依申請(qǐng)公開(kāi)行為，所針對(duì)的是申請(qǐng)人即特定相對(duì)人，只能是具體行政行為而不可能是抽象行政行為。需要通過(guò)“條例”來(lái)獲得行政復(fù)議和行政訴訟保障的具體行政行為，在政府信息公開(kāi)行為中只有依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的行為一種。

二、依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的例外

就其實(shí)體法意義而言，具體行政行為是行政相對(duì)人行使其自由權(quán)的條件和保障。就其程序意義而言，具體行政行為是“通過(guò)程序的基本權(quán)利保護(hù)”這一要求的具體落實(shí)。從已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議來(lái)看，盡管政府信息公開(kāi)也有有關(guān)程序性、形式性問(wèn)題的爭(zhēng)議，但主要還是有關(guān)把握信息公開(kāi)的例外問(wèn)題的爭(zhēng)議。

（一）信息公開(kāi)中的“例外”概況

眾多的政府信息公開(kāi)規(guī)定和“條例”頒布實(shí)施后，當(dāng)公眾真正以此為依據(jù)去查詢(xún)政府信息時(shí)，卻頻頻遭遇“玻璃門(mén)”。例如，2005年董銘告上海市房管局拒絕信息公開(kāi)一案，被告即以房產(chǎn)登記信息屬于個(gè)人隱私為由拒絕公開(kāi)，但在案件審理中，卻又當(dāng)庭出示了部分申請(qǐng)公開(kāi)的文件；在案件二審時(shí)，被告又突然聲稱(chēng)所申請(qǐng)公開(kāi)的“房地產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)”根本不存在，致使對(duì)該信息是否應(yīng)予公開(kāi)已無(wú)進(jìn)一步審查的必要。[2]

究其原因，首先，條例并未對(duì)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私予以界定，這就使行政機(jī)關(guān)在實(shí)際操作中擁有很大的裁量權(quán)，可以輕易地將其不愿公開(kāi)的信息歸入國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的大口袋而拒絕公開(kāi)。其次，由于條例并未明確規(guī)定“以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外”的原則。并且“條例”第14條第1款又規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在公開(kāi)政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《保密法》以及其他法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)擬公開(kāi)的政府信息進(jìn)行審查。這就使公開(kāi)的例外事項(xiàng)范圍在實(shí)際運(yùn)作中大大擴(kuò)張。最后，“條例”第13條又將“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”作為申請(qǐng)公開(kāi)的前置條件，這與國(guó)外信息公開(kāi)立法通常對(duì)申請(qǐng)者不作主體資格限制的做法不相一致，無(wú)形中也對(duì)信息公開(kāi)范圍再次作了限制。[3]

（二）如何把握政府信息公開(kāi)的例外

那么，如何在現(xiàn)實(shí)中把握好公開(kāi)的“例外”規(guī)定呢？關(guān)鍵是要處理好以下三大關(guān)系：即信息公開(kāi)與國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的關(guān)系，這也是落實(shí)信息公開(kāi)制度最大的難點(diǎn)。判定“例外”的標(biāo)準(zhǔn)，一方面要以公共利益為主導(dǎo)進(jìn)行利益權(quán)衡，另一方面，對(duì)于可公開(kāi)可不公開(kāi)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)盡可能公開(kāi)，這也是世界各國(guó)政府信息公開(kāi)的大趨勢(shì)。

1.正確處理信息公開(kāi)與國(guó)家秘密的關(guān)系。

信息公開(kāi)和國(guó)家秘密之間的關(guān)系是《條例》所涉及的最主要、最核心的關(guān)系。從本質(zhì)上講，政府信息公開(kāi)與保密的價(jià)值并不沖突，二者都是為了維護(hù)國(guó)家安全與利益。國(guó)家秘密的界定應(yīng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行保密法律法規(guī)規(guī)定的主體、權(quán)限和程序進(jìn)行。需要注意的是，即便是涉及國(guó)家秘密的信息，基于公共利益，也可以在經(jīng)過(guò)法定程序解密并刪除內(nèi)容后予以公開(kāi)，這正是條例“以公開(kāi)為原則”精神的體現(xiàn)。

2.正確處理信息公開(kāi)與商業(yè)秘密的關(guān)系。

政府信息公開(kāi)與商業(yè)秘密的關(guān)系是《條例》涉及的第二類(lèi)重要關(guān)系。依據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律文件，商業(yè)秘密是具有秘密性、價(jià)值性和管理性特征的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。如何衡量公共利益與私人利益的大小是界定公開(kāi)與否的難點(diǎn)，從《條例》的角度，公共利益應(yīng)當(dāng)是首先考慮的因素，私人利益只有在符合公共利益或大于公共利益時(shí)，才能得到保護(hù)；所以應(yīng)當(dāng)從有利于盡量擴(kuò)大公民的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)、促進(jìn)公共健康或環(huán)境保護(hù)的角度予以考量。比如，不能因?yàn)槲廴酒髽I(yè)的商業(yè)秘密權(quán)而拒絕向公眾公開(kāi)其相關(guān)信息，否則，將可能導(dǎo)致公共健康和環(huán)境權(quán)益的損害。

3.正確處理信息公開(kāi)與個(gè)人隱私的關(guān)系。

落實(shí)《條例》還要處理好政府信息公開(kāi)與個(gè)人隱私的關(guān)系。隱私權(quán)是國(guó)際社會(huì)廣泛承認(rèn)與保護(hù)的公民基本權(quán)利，《條例》所涉及的隱私是指行政機(jī)關(guān)掌握的構(gòu)成個(gè)人隱私權(quán)的信息。目前，個(gè)人隱私權(quán)雖然還有待于法律的進(jìn)一步明確，但實(shí)踐中判定的標(biāo)準(zhǔn)依然是公共利益與私人利益之間的衡量，這與上述商業(yè)秘密公開(kāi)與否的界定標(biāo)準(zhǔn)相類(lèi)似。需要強(qiáng)調(diào)的是公務(wù)人員個(gè)人信息的公開(kāi)問(wèn)題，建議參照國(guó)際通行的做法，確立針對(duì)公務(wù)人員的“隱私權(quán)減損原則”，規(guī)定其與職責(zé)相關(guān)的個(gè)人信息不因隱私權(quán)而免于公開(kāi)，因?yàn)樵谶@些信息中存在著公共利益，公眾有權(quán)、也有必要了解的相關(guān)信息，這也正是官員財(cái)產(chǎn)公示等相關(guān)制度存在的理由。

正如本文所討論的，需要通過(guò)“條例”來(lái)獲得行政復(fù)議和行政訴訟保障的具體行政行為，在政府信息公開(kāi)行為中只有依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的行為一種。眾多信息公開(kāi)申請(qǐng)?jiān)谏暾?qǐng)事項(xiàng)不屬于信息公開(kāi)范圍或信息不存在等借口前鎩羽而歸。這源于《政府信息公開(kāi)條例》對(duì)公開(kāi)的例外事項(xiàng)規(guī)定得過(guò)于原則和不確定，例外事項(xiàng)也因此被普遍認(rèn)為是信息公開(kāi)制度的核心所在。故而，欲充分發(fā)揮信息公開(kāi)制度的作用，體現(xiàn)政府在提供信息方面的服務(wù)功能，就必須在現(xiàn)實(shí)中把握好公開(kāi)與“例外”的關(guān)系。而針對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)爭(zhēng)議不斷增長(zhǎng)的勢(shì)頭，我們必須走好行政和司法救濟(jì)途徑，才能更加有效保障公民的知情權(quán)。（作者單位：沙縣人民法院）

參考文獻(xiàn)

[1]葉必豐.應(yīng)申請(qǐng)行政行為判解[M].武漢大學(xué)出版社，2000：44.

篇10

論文摘要:建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，有其必要性，也有其可能性。隨著發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛逐年增多，建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的呼聲日益高漲。本文從審查對(duì)象，審查范圍，審查強(qiáng)度、立法修改等方面對(duì)我國(guó)內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制的構(gòu)建進(jìn)行一些初步探析，希冀促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《行政訴訟法》第12條第(三)項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)于“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第4條的解釋?zhuān)抵浮靶姓C(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為。”

此即傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點(diǎn)在立法上的“原形”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷:首先，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為，無(wú)論這種公務(wù)行為是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員作出還是對(duì)一般相對(duì)人作出的，只要此類(lèi)行為對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則所要求的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。其二，內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個(gè)學(xué)理概念.既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一，導(dǎo)致實(shí)踐中法院對(duì)這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來(lái)像內(nèi)部行為而實(shí)質(zhì)上可訴的行政行為被法院拒之門(mén)外。最后，即使按照國(guó)外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強(qiáng)的問(wèn)題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。

二、構(gòu)建內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求

1、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長(zhǎng)期以來(lái)，由于法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)與行政公務(wù)人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類(lèi)似的爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進(jìn)不了法院的大門(mén)，久而久之，形成了對(duì)此類(lèi)權(quán)利的司法救濟(jì)真空。特別是近年來(lái)，發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類(lèi)爭(zhēng)議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對(duì)人對(duì)傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開(kāi)啟司法救濟(jì)的大門(mén)，必將填補(bǔ)這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國(guó)的行政救濟(jì)制度。

2、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。法院的介入并不會(huì)如有些學(xué)者所擔(dān)心的那樣，破壞行政權(quán)行使的獨(dú)立性和完整性，造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)分干預(yù)。拿大學(xué)被訴案件來(lái)說(shuō)，法院的介入并不會(huì)影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會(huì)出現(xiàn)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)樗痉ǖ慕槿胧怯邢薜摹Ｔ谄渌婕皟?nèi)部行政行為的領(lǐng)域，司法權(quán)的介入和行政權(quán)的自治之間也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)界限。

三、內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制之構(gòu)想

對(duì)于在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，筆者有以下構(gòu)想 :

1、審查對(duì)象。“內(nèi)部行政行為”是一個(gè)法學(xué)概念，而非法律概念。依現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部行政行為主要存在于行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員，學(xué)校與學(xué)生，監(jiān)獄與囚犯之間，即勤務(wù)關(guān)系，在學(xué)關(guān)系和在監(jiān)關(guān)系。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)對(duì)這幾種關(guān)系作出統(tǒng)一規(guī)定，從而明確將這幾種關(guān)系納入到內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制中來(lái)。

2、審查范圍。筆者認(rèn)為可以這樣界定內(nèi)部行政行為的審查范圍:若內(nèi)部行政行為涉及相對(duì)人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

以行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，如對(duì)公務(wù)員的開(kāi)除、辭退、降級(jí)、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，應(yīng)屬于司法救濟(jì)的范圍。而那些并未對(duì)公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過(guò)，或者涉及行政機(jī)關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績(jī)，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

3、審查強(qiáng)度。司法審查的“強(qiáng)度”是指法院對(duì)行政行為的審查能達(dá)到什么程度。前面討論的“范圍”是指法院收案的范圍，這里要討論的“強(qiáng)度”是指法院對(duì)所收案件的審查范圍或?qū)彶閺?qiáng)度。[1]司法審查的強(qiáng)度很大程度上取決于案件或爭(zhēng)議所涉及的問(wèn)題是法律問(wèn)題還是事實(shí)問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，法院對(duì)前者的審查強(qiáng)度要高于后者。因此，對(duì)于被訴內(nèi)部行政行為所涉及的法律問(wèn)題，法院應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律審查其“合法性”;而法院對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查主要限于審查其“合理性”。 年版

此外，對(duì)內(nèi)部行政行為的審查應(yīng)以程序?qū)彶闉橹亍?nèi)部行政行為大多涉及到相當(dāng)?shù)膶?zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，而法官們對(duì)這些技術(shù)問(wèn)題不可能都有充分了解，都具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)，所以要求法院重點(diǎn)審查實(shí)體條件問(wèn)題是不適宜的。例如，對(duì)于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問(wèn)題，法院不宜審查。法院審查的重點(diǎn)是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，以及作出不予頒發(fā)的程序是否合法。

4、行政主體內(nèi)部規(guī)則的適用問(wèn)題。很多內(nèi)部行政行為的作出，依據(jù)的是行政主體制定的內(nèi)部規(guī)則。法院可以“參照”適用相關(guān)內(nèi)部規(guī)則，即人民法院對(duì)內(nèi)部規(guī)則具有“選擇適用權(quán)”，如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)符合法律和行政法規(guī)的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就應(yīng)適用該規(guī)則;如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)不符合法律、行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就可以不適用該規(guī)則。需要說(shuō)明的是，人民法院對(duì)不符合法律，行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進(jìn)行司法審查，更不能直接宣布其無(wú)效，人民法院可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。[2]

5、與行政救濟(jì)的銜接問(wèn)題 。目前，對(duì)內(nèi)部行政行為不服的，只能尋求行政救濟(jì)。那么，在建立起內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制后，該如何銜接行政救濟(jì)和司法救濟(jì)呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:(1)合理分工，互相配合。人民法院與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有個(gè)分工:人民法院只負(fù)責(zé)審查對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成損害的內(nèi)部行政行為，那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)，又充分考慮了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的各自特點(diǎn)，兼顧了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最終保障。對(duì)于應(yīng)當(dāng)接受司法審查的內(nèi)部行政行為，可區(qū)分不同情況，設(shè)置行政救濟(jì)前置程序。即對(duì)于某些內(nèi)部行政行為，相對(duì)人必須首先經(jīng)過(guò)行政救濟(jì)程序，對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果仍然不服的或行政機(jī)關(guān)逾期不予答復(fù)的，才能提起行政訴訟。

以上是筆者對(duì)在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的幾點(diǎn)設(shè)想，希望以此文拋磚引玉，吸引更多的學(xué)者大家能夠關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，并提出比較成熟的制度構(gòu)想，以促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。

注釋:

[1] 姜明安主編:《外國(guó)行政法教程》，1993年版，第308頁(yè)。

[2] 事實(shí)上內(nèi)部規(guī)則的適用問(wèn)題可比照行政規(guī)章在行政訴訟中的適用，參見(jiàn)方世榮，石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版 ，第470頁(yè)。

參考文獻(xiàn)

[1] [德]奧托梅葉著:《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版

[2] 姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主編:《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版