行政裁決論文范文

導語：如何才能寫好一篇行政裁決論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

以下為筆者在2006年清理區直42家行政執法機關的行政執法依據的基礎上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！

（一）對權屬糾紛的裁決。

如《土地管理法》第16條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。

又如《漁業法》第12條規定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權和使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。”

又如《草原法》第十六條規定，草原所有權、使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由有關人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉（鎮）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現狀，不得破壞草原和草原上的設施。

《森林法》第十七條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。”

《礦產資源法》第四十九條規定：礦山企業之間的礦區范圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據依法核定的礦區范圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區范圍的爭議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。

《水法》第五十六條不同行政區域之間發生水事糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。在水事糾紛解決前，未經各方達成協議或者共同的上一級人民政府批準，在行政區域交界線兩側一定范圍內，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現狀。

（二）對侵權糾紛的裁決

如《植物新品種保護條例》第三十九條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，品種權人或者利害關系人可以請求省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權進行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。

《專利法》第四十五條規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第四十六條規定：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。

對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規定：取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。第五十五條規定：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。第五十七條規定：未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院；侵權人期滿不又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。

《藥品管理法》第七十一條規定：國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構必須經常考察本單位所生產、經營、使用的藥品質量、療效和反應。發現可能與用藥有關的嚴重不良反應，必須及時向當地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門和衛生行政部門報告。具體辦法由國務院藥品監督管理部門會同國務院衛生行政部門制定。對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施，并應當在五日內組織鑒定，自鑒定結論作出之日起十五日內依法作出行政處理決定。

《獸藥管理條例》第四十六條規定：獸醫行政管理部門依法進行監督檢查時，對有證據證明可能是假、劣獸藥的，應當采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15個工作日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停生產、經營和使用的，由國務院獸醫行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府獸醫行政管理部門按照權限作出決定。未經行政強制措施決定機關或者其上級機關批準，不得擅自轉移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關材料。第六十二條規定：違反本條例規定，未按照國家有關獸藥安全使用規定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

《農藥管理條例》第三十五條規定：經登記的農藥，在登記有效期內發現對農業、林業、人畜安全、生態環境有嚴重危害的，經農藥登記評審委員會審議，由國務院農業行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。

（三）對損害賠償的裁決

如《種子管理條例》第三十七條規定：非法經營或者推廣未經審定通過的農作物新品種或者林木良種的，由農業、林業主管部門根據情節輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規定：銷售不符合質量標準種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權制止其經營活動，扣押種子；工商行政管理機關除依照投機倒把行政處罰法規的規定處罰外，并可責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質林內采種的，由林業主管部門責令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。

又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農作物或者其他損失的，由獵捕者負責賠償。

又如《檔案法》第二十四條規定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令倍償損失。

又如《水污染防治法》第55條的規定：“造成水污染危害的單位，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護部門或者交通部門的航政機關處理。”

（四）對補償性糾紛的裁決。

如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”

《植物新品種保護條例》第11條規定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決。”

篇2

論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。

三、WTO與司法審查的標準

WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。

1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。

2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨立

WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。

篇3

論文關鍵詞：民事爭議 行政爭議 當事人訴訟模式

一、民事與行政關聯爭議的司法現狀分析

在傳統的行政法領域（命令型行政）如行政處罰、強制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國家對社會經濟生活的干預越來越普遍，從而使行政機關處理、裁決平等主體之間的民事爭議成為現代國家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認（引導型行政）中，案件交叉現象比率越來越高。

可以預測，隨著法治建設的完善和司法審判力度的加強，強制型行政的案件交叉比率會進一步地呈下降趨勢，而引導型行政的案件，特別是如土地裁決、環境污染、產品質量等新型案件中，交叉的比率會大幅上升。

事實上，拿很多地方的行政案件審判實踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對這類案件，要求司法的積極回應，在司法資源的配置方面，要對當前比較突出的涉及房屋、土地爭議的行政、民事交叉案件給予更多的關注。

二、民事、行政交叉案件的司法實踐評析

由于訴訟的任務、目的、性質和標的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的部門法時，就會形成兩種不同的法律關系，基于兩種法律關系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產生審理上的先后順序問題，甚至將不同性質的訴訟合并審理還可能會出現以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。

鑒于民事、行政交叉案件的復雜性以及理論研究的不足和法律規定的缺失，導致司法審判在回應此類案件時倍感困難，豍實踐做法也極不統一。

（一）審判法律依據不足

關于行政爭議和民事爭議出現交叉的案件，應當如何適用法律，目前的法律依據略顯不足。

《民事訴訟法》作了一項非常原則性的規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，人民法院應當中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結果為依據時，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結果。從法律條文的語義推論，在這種情況下，如果其他案件沒有審理，則似應由民事訴訟解決相關的問題，包括相互交叉的爭議。

而對于行政訴訟過程中的民事糾紛如何處理的問題，1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”該司法解釋條文簡單，且僅規定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的術語，可以說學術界所討論的行政附帶民事訴訟及相關程序并沒有被最高人民法院認可。

可見，現有的法律規定根本無法應對司法實踐中行政爭議與民事爭議聯系日益緊密的現實。

（二）司法實務的解決方案評析

在司法實踐中，不同法院對于關聯爭議案件的處理方式各不相同。

1．行政行為作為證據審查的做法。這種實踐做法是針對民事訴訟中的行政附屬問題的，即：如果是不涉及行政法規、行政規章適用的“事實性附屬問題”或“證據性行政附屬問題”，則可以成為民事爭訟質疑的對象；對于不具有困難性的附屬問題，人民法院只要依據法定程序，全面、客觀地審查核實證據即可。也就是說，如果附屬問題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時又不違反法律規定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”根據該條規定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據足以推翻公證證明時，可以不將其作為定案的證據。

另外，在這種實踐做法中，對于無效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認定。因為無效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應當具有判斷的能力。豎

按照以上證據審查的做法，雖然可以簡化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國的無效行政行為制度尚未建立起來，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業化的問題，有時甚至涉及政策考量。因此，過分強調訴訟制度的共性而忽略其特性的證據審查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關聯爭議時，采取行政優先的原則，按照民事訴訟法的規定中止民事案件的審理，建議當事人通過行政訴訟先解決行政爭議，待行政案件審理完畢后，再根據行政訴訟的結果確定雙方當事人之間的民事關系。這種做法是目前司法實踐中的普遍做法。

先行政后民事的處理方式，會影響訴訟的審判效率，使當事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導致重復訴訟，又浪費司法資源，更重要的是加重了當事人的訟累。正是對目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條規定的將行政裁決中的民事、行政關聯爭議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。

3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當事人或利害關系人，提出了若干個分屬于不同訴訟系列但又具有一定關聯性的訴訟請求，法院將這些不同訴訟請求并案處理的情況。豏即在行政訴訟過程中，法院在審查和確認具體行政行為合法性的同時，根據當事人的請求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關聯的民事爭議的活動。豐由于行政附帶民事訴訟目前還沒有統一的制度設計，因此，現在理論研究和司法實踐中尚有很多問題亟待解決。

事實上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對象和證明標準不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔具體行政行為合法性的舉證責任，原告對此不負舉證責任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當事人對其主張承擔舉證責任，這就難免造成在同一個審理程序中認定事實相互沖突的現象。這樣，現實中的困難是難以克服的。

三、民事、行政交叉案件審理模式的重構

民事與行政交叉糾紛，從本質上而言，屬于以行政機關的具體行政行為為中心并與此行政行為相關聯的行政糾紛和民事糾紛。對此，可以采用當事人訴訟的模式解決這一問題。

當事人訴訟是指行政機關的行政行為導致平等主體之間民事法律關系的產生、變更和消滅，從而引發民事當事人之間與行政機關之間的爭議時，法院審理此類爭議的活動。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關系的問題。在具體的制度設計上，涉及以下關鍵性的設計因素：

第一，當事人訴訟的審理機構。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應由人民法院哪個機構處理是不可回避的問題。由于當事人訴訟是民事法律關系的當事人因對影響該法律關系的行政行為異議而與另一方當事人直接對抗的糾紛，雖然其最終的目的是對民事權利的訴求，但是，交叉訴訟產生的根本原因是行政機關具體行政行為對民事權益的調整和干預，當事人爭議的核心問題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對于解決當事人之間的民事糾紛往往具有至關重要的意義。因此，當事人訴訟的審理機構應當是行政審判庭。

第二，當事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個不相關聯的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當事人訴訟的受案范圍。

當事人訴訟主要適用于行政機關的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認、行政許可等行為，同時這類行為必須至少形成三方法律關系，并形成民事爭議和行政爭議。只有在土地使用權出現爭議，相對人認為行政機關將本應屬于自己的土地確權給其他人時，才出現民事和行政爭議交叉的情況，才能適用當事人訴訟。

第三，當事人訴訟的訴訟參與人。當事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時要求解決行政行為而涉及到民事爭議。如果原告在行政訴訟中并未請求法院同時解決民事爭議，則法院一般不能采取當事人訴訟的形式，這體現了對當事人訴權的尊重。

法院在決定適用當事人訴訟的情況下，對訴訟的參與人應做必要的技術性處理，即以民事爭議的雙方當事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。

第四，當事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請求主要是撤銷、變更違法的具體行政行為或者確認具體行政行為違法，同時要求解決民事爭議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷訴訟、確認違法訴訟等訴訟類型。

在具體的審理原則上，由于當事人訴訟所涉及到的是行政爭議和民事爭議兩類不同的爭議，而行政爭議的產生主要是因行政權介入民事爭議造成的，因此，解決這兩類爭議的最終目的在于解決民事爭議。因而法院審理的重點應當是民事爭議，在查清民事爭議的同時，行政行為的合法性問題也就隨之解決。也就是說，審理的原則應以解決當事人的民事糾紛為主，同時兼顧確定行政行為的合法性。

第五，當事人訴訟的舉證責任及判決問題。在當事人訴訟中，在審理民事糾紛時，主要適用民事訴訟的審理規則。在舉證責任上，采取“誰主張誰舉證”的原則。在審理方式上，可以采取調解的方式。在審查具體行政行為的合法性時，則應適用行政訴訟法的有關規定，行政主體應提供作出具體行政行為的事實根據、案卷材料及法律根據，以便法院查清其行為的合法性。

篇4

論文摘要：對反補貼措施進行司法審查是wto反補貼程序法的一項基本內容。根據我國加入wto的承諾，先后頒布的《中華人民共和國反補貼條例>和《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定>對司法審查作了明確規定，初步構建了我國反補貼司法審查的法律制度。司法審查是反補貼措施法治化的標志，我國反補貼司法審查制度具有創新之處。

wto協定中《補貼與反補貼措施協議》對司法審查作出了明確規定。根據我國加入wto議定書和工作組報告書的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國反補貼條例》(以下簡稱為《反補貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱為《規定》)，初步構建了我國反補貼司法審查制度，有力地推動了我國采取反補貼措施行政程序的法治化進程。

一、司法審查是反補貼措施法治化的標志

1．反補貼是國家管理對外貿易秩序的重要措施

加入wto之后，反補貼措施日益受到廣泛的關注，反映了我國對wto規則認識的深入和對外貿易管理政策的變化。在傳統的國際 經濟 交往中，各國主要運用關稅等手段限制進口，以實現保護國內產業免受外國產品沖擊的目的。wto成立后，成員方的關稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國內市場的進一步開放，從而使運用關稅等手段達到限制進口的效果不斷縮小。相應地，反傾銷、反補貼和保障措施等手段，逐漸演變成國家為管理對外貿易秩序頻繁使用的政策工具。有統計數據顯示，從1948年關貿總協定成立到1994年年底，關貿總協定所受理的244個國際糾紛中，有46個與補貼或反補貼措施有關，占同期糾紛總數的18．85％。自1995年wto成立至2o01年3月23日，共提出反補貼案件38件，占同期糾紛總數的16．67％，是wto受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰以后，世界經濟的迅猛 發展 使各主要貿易大國對外貿易管理的主要手段發生了根本的變化。例如，美國在上個世紀七八十年代就將進口補救作為外貿政策和保護國內產業的主要手段，以取代過去長期使用的關稅和其他海關壁壘。例如，美國在從1979年到1995年期間共處理的反補貼案件多達440余件。j進口補救措施包括反傾銷、反補貼、保障措施等。實質上，反傾銷、反補貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對的是單個或幾個 企業 的行為，具有比較強的靈活性；保障措施是非歧視地同時對所有出口成員實施；而反補貼則是直接涉及政府行為。事實上，補貼又經常是引起傾銷的一個重要原因，容易導致受補貼的產品向國外傾銷。所以，對從非市場經濟國家進口的補貼產品，西方國家曾頻繁使用反傾銷調查，而不是反補貼調查。但是，這不影響反補貼作為國家管理對外貿易秩序的一個重要手段的地位。我國1994年頒布的《中華人民共和國對外貿易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規定，維護對外貿易秩序的國家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補貼(第31條)。

2．司法審查標志著反補貼措施的法治化

司法審查在 現代 法治中居于舉足輕重的地位，基本原因就在于其抑制行政專斷的功能。對反補貼措施進行司法審查，是維護反補貼措施遵守必要的行政程序和公正標準的不可缺少的法律機制。從補貼制度的演變來看，隨著《關貿總協定》于1948年生效，其第6條、第16條和第23條的規定開創了國際補貼和反補貼法的 歷史 。[33《關貿總協定》第6條規定了征收反補貼稅的問題，將“反補貼稅”界定為：為了抵銷任何產品在生產、制造或出口時直接間接給予補助或補貼的目的，而征收的一種專門稅。在第10條“貿易規章的公布與執行”中，只是規定了對有關海關事項的管理行為，每個締約方應保持或盡快設立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以說，它對反補貼的司法審查的規定是不明確的。1979年東京回合達成的《反補貼守則》(正式名稱叫《關于解釋與適用gatt第6條、第16條、第23條的協議》)對司法審查也言之不詳。1994年wto的《補貼與反補貼措施協議》第23條對此第一次作出了規定，凡是規定反補貼措施的成員方政府立法都應當規定司法審查制度。這一新規定為各成員方使用反補貼措施提供了一個司法制約機制，有利于防止反補貼措施的濫用，為受到反補貼訴訟的利害關系人請求進口國提供司法救濟確立了國際法上的依據。

我國有關反補貼的法律規定首先是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》。1997年國務院根據該法制定了《中華人民共和國反傾銷反補貼條例》，這是我國關于反傾銷反補貼的專門立法。但上述法律和行政法規都沒有對司法審查問題作出專門規定。第一次明確規定對反補貼措施進行司法審查的是2001年l1月國務院頒布的《反補貼條例》。該條例第52條對司法審查的規定比較概括，只限于向法院提出訴訟的權利和可以納入司法審查的事項。在2002年12月，最高人民法院頒布了《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》，它對反補貼案件司法審查程序作出了專門規定，涉及受理范圍、管轄、當事人、證據、審查內容、判決方式等問題，其中核心是法院對反補貼行政決定的審查范圍和干預程度。法院應在何種程度上尊重行政機關的決定，特別對反映行政管理專業特長的事實認定上，是確立反補貼司法審查制度的關鍵所在。對反補貼措施進行司法審查，是在成員方國(境)內保護利害關系人合法權益的最后屏障，它的確立則是反補貼措施司法化的標志。

二、《補貼與反補貼措施協議》對司法審查的具體規定和語義詮釋

烏拉圭回合達成的wto反補貼守則，即《補貼與反補貼措施協議》，是作為gatt1994的組成部分列入wto協定附件1a的。它結束了1979年東京回合反補貼守則只約束其“簽約方”的歷史，對wto所有成員均有強制約束力。wto{反補貼協議》，廣義上說，還包括(1994年關貿總協定》第6條的反補貼部分、第16條、第23條以及相關的協議、決議、宣言、聲明等。

《補貼與反補貼措施協議》第23條對“司法審查”作出規定：“國內立法包含反補貼措施規定的成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關。且屬第21條范圍內的對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立于負責所涉及裁定或審查的主管機關，且應向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關系方提供了解審查情況的機會。”該條具體包括以下內容，這些內容就構成了成員方通過國內立法、司法及行政措施應當履行的義務。

1．司法審查的主體

按照該條的規定，已經在國內法中包含了反補貼規定的每一成員方都應在其國(境)內針對反補貼措施的司法、仲裁或行政庭或程序。這表明，還沒有在國內法中規定反補貼措施內容的成員方不受該條款的拘束。該條規定的司法審查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁決機構”進行的審查，而不限于司法機關的審查。有人因此認為wto協定中的司法審查是一個寬泛的概念，既可以是司法審查，也可以是行政審查和仲裁。wto協定之所以這樣規定，實際上是由于各國法治水平不一，不能一概采取法院審查相互妥協的結果。我國在加入wto議定書中承諾，“如果最初的上訴是向行政機關提出的，應當提供選擇向司法機關繼續上訴的機會”。所以，我國采取的是將法院審查作為終局的審查方式。

2．司法審查的范圍

該條規定司法審查的范圍特別包括兩個方面，即對行政行為的最終裁定以及屬于第21條規定范圍的裁決復審有關的行政行為。“行政行為的最終裁定”是指行政機關對反補貼案件的最終裁定，而非初步裁定。《補貼與反補貼措施協議》第21條規定的裁定也屬于司法審查的范圍。依據第21條，其審查范圍包括：(1)反補貼稅的時間和程度；(2)對反補貼稅措施的復審；(3)對證據和程序規定的復審；(4)對承諾的規定。

3．司法審查的效率性

該條對司法審查的效率給予了重視，要求“迅速審查”，旨在防止有關當局或當事人濫用訴權拖延對反補貼作出裁決的t]j,-i司，避免司法審查制度流于表面而無助于利害關系人。反補貼措施在行政機關作出最終裁定后即可實施，司法審查程序的啟動不會阻止該項措施的執行，而這些反補貼措施又有可能給利害關系人在很短的時間內帶來巨大的影響。所以，司法審查程序一經提起就應該迅速地作出結論。一般認為，對反補貼案件的司法審查的時問不應超過成員方現有的關于行政訴訟案件的審理時間。

4．司法審查的獨立性

該條對反補貼案件司法審查的獨立性也提出了要求，即此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁定或審查機關。司法審查的獨立性是現代法治的一個基本要求，它所要求不僅僅是形式上的獨立，而且應該是實質上的獨立。如果成員方設立的反補貼案件司法審查機構或程序不能真正獨立于作出反補貼措施決定的主管機關，得出的結論則有可能不公正。

5．司法審查的可參與性

該條規定應該向所有參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的利害關系人提供參與機會，享有了解審查情況的知情權。這有利于確保司法審查的公正、公平及透明度。

三、我國反補貼司法審查的制度構建和創新

先后頒布的《反補貼條例》和《規定》，初步構建起了我國反補貼司法審查的法律制度，并有所創新，推動了我國涉及wto行政案件司法審查制度的建設，將對我國行政審判的獨立性、公信力、司法觀等產生深刻的影響。其具體內容包括以下方面：

1．反補貼司法審查的起訴資格

起訴資格的有無及其范圍的大小直接關系到司法救濟的程度。一般來說，只有利害關系方才具有起訴資格。《補貼與反補貼措施協議》第12條第9款規定，“利害關系方”應包括：1、被調查產品的出口商或外國生產者或進口商，或大多數成員為該產品的生產者、出口商或進口商的同業公會或商會；及2、進口成員中同類產品的生產者，或大多數成員在進口成員領土內生產同類產品的同業公會和商會。上述規定不妨礙成員允許國內或者國外其他各方被列為利害關系方。

我國的《反補貼條例》第52條未對享有訴權的人作出明確的界定，但第19條對利害關系方作了規定，即“申請人、已知的出口經營者、進口經營者以及其他有利害關系的組織、個人”。該規定是與《補貼與反補貼措施協議》第12條第9款相對應的。所以，具有原告資格的人原則上就是這些利害關系方。《規定》第2條將利害關系人更準確地界定為“向國務院主管機關提出反補貼調查書面申請的申請人，有關出1：3經營者和進1：3經營者及其他具有法律上利害關系的 自然 人、法人或者其他組織”。

2．反補貼司法審查的范圍

《補貼與反補貼措施協議》第23條將司法審查的范圍規定為“與最終裁決和屬于第21條規定范圍的裁決復審有關的行政行為”。該條對司法審查范圍的規定是對成員方在國內法中確定司法審查的最低限度的要求。該規定將反補貼司法審查的范圍劃分為兩大類：一類是與最終裁決有關的行為。例如有關補貼和損害的最終裁決；一類是《補貼與反補貼措施協議》第21條規定的復審行為，此類復審是在實施反補貼稅之后一定時間內，主管機關主動或應利害關系人的要求對是否有必要繼續征稅進行的再審查。對于經復審作出的繼續征稅或終止征稅的決定，利害關系方可以請求司法審查。

按照我國《反補貼條例》第52條的規定，對下列決定可以提起司法審查：

(1)依照本條例第26條作出的終裁決定。即有關補貼和損害的終裁決定。該條例第26條規定：“初裁決定確定補貼、損害以及兩者之間的因果關系成立的，商務部應當對補貼及補貼金額、損害及損害程度繼續進行調查，并根據調查結果分別作出終裁決定，予以公告。”外經貿部對傾銷及傾銷幅度作出的終裁決定和國家經貿委對損害及損害程度的終裁決定，其性質均屬于行政最終決定。

(2)依照本條例第四章作出的是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定。按該條例第四章的規定，這些規定包括：一是否征收反補貼稅的決定。終裁決定確定補貼成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反補貼稅。二是否追溯征收的決定。終裁決定確實存在實質損害，并在此之前已經采取臨時反補貼措施的，反補貼稅可以對已經實施臨時反補貼措施的期間追溯征收。終裁決定確定存在實質損害威脅，在先前不采取臨時反補貼措施將會導致后來作出實質損害裁定的情況下已經采取臨時反補貼措施的，反補貼稅可以對已經實施臨時反補貼措施的期間追溯征收。

(3)依照本條例第五章作出的復審決定。這些復審決定包括國務院關稅稅則委員會根據商務部建議作出的保留、修改或者取消反補貼稅的決定，或者由商務部依照本條例的規定，商國家經貿委后，作出的保留、修改或取消承諾的決定。《規定》第1條包括了上述三類決定，并在第四款作了開放式的規定，即還可對“依照 法律 、行政法規規定可以起訴的其他反補貼行政行為。”應該注意的是，例如臨時反補貼稅決定等臨時措施、反補貼主管機關不發起反補貼的拒絕決定，以及終止反補貼調查決定目前尚不包括在司法審查范圍之內。

3．反補貼司法審查的標準

司法審查的具體標準涉及到法院對行政行為的審查程度，包括對行政程序認定事實和運用法律的審查程度，甚至涉及是否對事實進行審查(是事實審，還是法律審)。審查的程度同時也是對行政機關在認定事實和適用法律上的尊重程度或者干預程度。

反補貼的案件的技術性和專業性較強，并且直接與國家的外貿政策相關。反補貼司法審查是采取法律審還是事實和法律一并審理，wto各成員方當中存在不同的做法。我國在起草反補貼條例時，對是法律審還是事實與法律同時審進行過討論。但是，在《反補貼條例》中未對審查標準作明文規定。因此反補貼案件司法審查標準只能依行政訴訟法的一般標準。《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查。結合該法第54條理解，可以發現我國行政訴訟的合法性審查是一種廣義的審查，即不僅審查行政行為的合法性(即是否符合實體法和程序法)，還需要審查事實，審查事實又是通過認定事實的是否充分和確鑿進行的。《規定》第l0條對反補貼措施進行司法審查明確規定包括五個方面：主要證據是否確實充分；適用法律是否、行政法規是否錯誤；是否違反法定程序；是否超越職權和是否濫用職權。

4．反補貼司法審查的裁判方式

我國《反補貼條例》未對反補貼司法審查的判決方式特別規定。《規定》第10條則作了明確的規定。對反補貼司法審查案件的判決方式主要有以下幾種：(1)維持有關反補貼決定，即被訴反補貼行政行為證據確鑿，適用法律、行政法規正確，符合法定程序，判決維持；(2)被訴反補貼行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出反補貼行為：主要證據不足；適用法律、行政法規錯誤；違反法定程序；超越職權；濫用職權。”(3)依照法律或者司法解釋規定，可以作出其他判決。例如，如果主管機關不發起反補貼程序的行為可以提起訴訟，法院在認定被告不履行法定職責或者拖延履行法定職責成立時，可以判決其在一定期限內履行。

5．我國反補貼司法審查制度的創新與突破

(1)劃分了事實審查和法律審查

《規定》第6條規定，法院對被訴反補貼行政行為的事實問題和法律問題進行合法性審查。在此之前，我國對具體行政行為合法性審查并沒有作如此明確的劃分。其意義在于法院可以對行政行為中的事實問題和法律問題采取不同的立場、方式進行審查，在事實問題的認定上可以給予行政機關更多的尊重。同時還表明，法院對反補貼行政行為可以進行全面審查，而不限于法律和程序上的審查。

(2)確立了案卷審查規則

案卷審查規則是一個重要的證據規則，是指法院以被告的案卷記錄作為審查行政行為是否合法的依據。《規定》第7條規定：“人民法院依據被告的案卷記錄審查被訴反補貼行政行為的合法性”，“被告在作出被訴反補貼行政行為沒有記入案卷的事實材料，不能作為認定該行為合法的根據”。它首次提出了“案卷記錄”的概念。由于反補貼行政程序復雜，行政機關必須形成案卷，這樣規定有利于促使行政機關完善案卷，認真遵循“先取證，后裁決”的原則立場。

(3)肯定了最佳信息規則

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[論文摘要]城市房屋強制拆遷是城市建設不可避免的一個問題，這不僅關系到拆遷人、被拆遷人的利益，還關系到城市的發展和社會的穩定。以“重慶釘子戶”事件法律分析為例， 可以看出我國城市房屋拆遷制度存在嚴重缺陷， 立法不完善和制度設計不合理。由于城市房屋強制拆遷即涉及到公法，又涉及私法領域，同時它又具有鮮明的公權力色彩，牽涉到很多行政法上的問題，其本身有一定得復雜性，因此這個問題還需要很深的法理探討，本文主要從行政法的角度就該問題的行政法學現狀進行一些討論

2007年4月2日， 備受矚目的重慶“最牛釘子戶”與開發商達成拆遷安置協議， 那像孤島一樣聳立多日、被賦予多重意義的“標志性”房屋隨即在挖掘機的轟鳴中倒塌。至此， 廣受關注的“最牛釘子戶”事件落下帷幕， 但這個事件留給我們的思考卻沒有停止。

在中國人的傳統觀念里，“安土重遷”是一個影響了中國人幾千年，根深蒂固的觀念，中國人追求安居樂業，不到萬不得已不愿輕易搬遷，房子，是中國人觀念里非常重要的一個東西。而當房主的房屋所有權與公共利益、城市的規劃建設或者開發商的某些商業利益相沖突的時候，就出現了社會中一種并不少見的現象—城市房屋強制拆遷，在這個過程中，往往由于補償或者安置工作等問題，出現“釘子戶”。那么， 如何定性城市房屋拆遷？政府在城市房屋拆遷中扮演了怎樣的角色？公權力在其中又起到什么樣的作用？公權力介入后如何做到從行政法角度保證公正等等都是急需解決的問題。

一、城市房屋強制拆遷的性質及其實行程序中公權力介入概述

城市房屋拆遷， 到底屬何種性質的行為? 是民事行為， 還是行政行為， 還是二者兼具? 對此有各種傾向和爭論，大部分的觀點認為是兩者兼具：拆遷人和被拆遷人達成拆遷協議，傾向于是民事，房屋拆遷管理部門在其中的準許、裁決、強制拆遷又是明顯的行政行為。一些學者將拆遷定義為: 因城市建設的需要， 經政府有關部門審批， 由拆遷人拆除被拆遷人現有城市房屋及其他地上附屬物， 并由拆遷人對被拆遷人進行補償、安置的法律行為⑴。從這個定義看行政色彩居多，因為，拆遷人對被拆遷人房屋的拆除權并不僅僅基于拆遷人和被拆遷人自愿協商達成的民事合意產生的民事權利， 而是基于政府的行政權力。公權力的介入，在其中發揮了關鍵性的作用。

根據建設部《城市房屋拆遷工作規程》第3條，城市房屋拆遷管理工作程序是：1、拆遷計劃管理2、拆遷人從政府處得到土地使用權3、向政府主管部門申請拆遷4、與被拆遷人簽訂拆遷補償協議 5、協議不成，請求政府主管部門裁決 6、對裁決不服的可以復議和訴訟7、進入強制拆遷。

這個過程中，從拆遷人取得土地的使用權開始，就有公權力的進入了。被拆遷人雖然對房屋享有所有權 ，但卻是在使用國有的土地。由此 ，房屋拆遷包含了國有土地使用權人的改變。這個過程是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權，然后再轉移給拆遷人來完成的，是一種行政征收過程。其次，補償協議達不成時，政府主管部門可以進行行政裁決，對裁決不服還涉及行政復議，同時，司法機關訴訟裁決后，在強制拆遷的階段，房屋管理部門，即政府機關又往往是實際拆遷主體⑵，由此看來，政府的公權力幾乎貫穿城市房屋強制拆遷的整個過程。

政府的公權力介入，房屋所有人成為實質上的弱者，甚至很容易受到公權力的侵犯，因此，如何從行政法角度對公權力進行規制，維護相對人的合法權益，是顯得十分重要的問題。

二、城市房屋強制拆遷的法律依據問題

關于城市強制拆遷具體的法律文件主要有：國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（2001年11月1日起施行）；建設部的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》（自2004年3月1日起施行 ）；建設部的《城市房屋拆遷工作規程》（2005年12月1日起施行）。

從這些法律文件看來，在房屋強制拆遷的立法方面存在兩個主要問題：

1、與立法法沖突

《立法法》第8條明確規定，對非國有財產的征收只能制定法律，然而在關于城市房屋強制拆遷法律文件中，最高位階的也只是國務院的行政法規（《城市房屋拆遷管理條例》）。由此看來，關于房屋強制拆遷方面的法律法規設置，是明顯不符合《立法法》的規定的。

2、與上位法沖突

權力來源于法律的授權， 權力的合法性也來源于法律的規定。然而《管理條例》中第16 條和第17 條的規定明顯與《民法通則》、《合同法》、新修訂的《憲法》的規定相沖突⑷。

首先，我國2004年憲法修正案第22條第3款對征用權作了規定: “國家為了公共利益的需要， 可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》也對國家對私有財產進行征收做了相關規定，但是這些規定都嚴格限制在“為了公共利益”的范圍之內，《管理條例》的規定不僅僅限于公共利益⑸，是否又涉嫌對“社會公共利益”的濫用呢

其次，《民法通則》第4 條、《合同法》第4 條都強調了協議中的自愿、平等公平等，任何單位和個人不得非法干預，按照法律效力的等級， 國務院在制定《管理條例》時理應不得與上位的《中華人民共和國憲法》、《民法通則》、《合同法》等相關內容相抵觸。但是《管理條例》居然規定給予房屋拆遷管理部門強制拆遷權力，完全背離合同自愿平等，任何單位和個人不得非法干預等相關規定，我們不禁要問，這樣的授權，其合法性何在？

三、城市房屋拆遷程序中的公權力介入引發的實際問題

1、城市房屋拆遷中的行政許可—拆遷許可證的核發

整個拆遷程序中，拆遷人從政府部門得到土地使用權之后，接著就是申請領取房屋拆遷許可證，這實質上是一個行政許可行為。

根據《城市房屋拆遷管理條例》第7條：申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設項目批準文件；（二）建設用地規劃許可證；（三）國有土地使用權批準文件；（四）拆遷計劃和拆遷方案；（五）辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。

在這里值得質疑的是，首先，在拆遷人從拿到土地使用權到申請拆遷許可證中，完全沒有被拆遷人的參與，僅憑相關文件和資金證明就可以拿到拆遷許可證。由于涉及到被拆遷人的財產權，被拆遷人屬于利害關系人，法律制度卻剝奪了其參與權，，完全是政府有關部門和拆遷人合議，實在有失公正。同時這又是一個連環套，拆遷人在被拆遷人完全沒有參與的情況下拿到拆遷許可證后，才去跟被拆遷人談判，而此時拆遷人的拆遷許可證已經到手，由此在談判一開始，拆遷人和被拆遷人的談判砝碼明顯懸殊。拆遷人背后有政府公文的支持，被拆遷人實際上處于弱勢地位。

2、 城市房屋強制拆遷中的行政裁決、復議和訴訟

拆遷雙方對拆遷事宜達不成一致時，當事人可以申請政府主管部門裁決，法律卻規定裁決主體是房屋拆遷管理部門。

雙方達不成協議，首先要提請“房屋拆遷管理部門裁決”，對裁決不服的才能訴訟，也就是說當拆遷協議達不成，行政裁決是必經的第一步。這第一步就有不公正因素在里面：房屋拆遷管理部門就是頒發拆遷許可證的機關，既然已經給拆遷人頒發了許可，它就不大可能在裁決中做出對拆遷人不利的裁決， 那樣的話等于在一定程度上變相否認最初其做出的行政許可行為，嚴重影響其公信力。所以，房屋拆遷管理部門在裁決中的中立性和公正性令人質疑。

如果對行政裁決不服產生的糾紛，經過此程序就變成行政糾紛，只能提起行政復議或訴訟。這更是一項不合理、不合法的權利救濟程序。在這之前的一系列程序中，公權力介入已經給整個過程增加了很多不公正不合理的因素，而在此時，最重要的解決糾紛的的過程中，拆遷人居然得以逃脫出來，取而代之的是強勢的政府部門作為一方當事人，出面替拆遷人抵擋。被拆遷人本來在拆遷協議中與拆遷人尚且是平等的協商雙方，還有談判的可能，但是當糾紛的解決意味著拆遷人卻要面對強大的行政主體，能得到滿意解決的可能性大打折扣。本來是被拆遷人和拆遷人之間的民事糾紛，卻變成被拆遷人、拆遷人、政府三方面，不僅僅涉及民事，還包括行政糾紛，實際上對被拆遷人不太有利。

3、 司法權介入，能否真正保護被拆遷人利益？

當房屋拆遷過程存在糾紛已經到了需要司法權介入（即行政訴訟）來進行裁決之時，實際上公民權是否確實遭到侵犯就處于一個不確定的階段，需要等到司法的裁判結果才能下定論。那么這個時候爭議焦點，即房屋所有權也應該處于不確定狀態，拆遷行為按理不應該貿然繼續進行。但是，對于爭議期間，拆遷是否停止執行，《管理條例》卻給了我們否定的回答：《城市房屋拆遷管理條例》第16條規定：拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。

也就是說，只要拆遷人已經給與拆遷補償或者安置用房，即使被拆遷人不服、不接受，提起了行政訴訟，房屋強制拆遷這一實質性的行為仍然不停止執行，即“不管最后結果對不對，先執行了再說”，這實在是讓房屋拆遷中對被拆遷人利益的保護有走過場之嫌，試想，一個暫且還存在著爭議的行為法律卻在爭議期間給予默許，等于是在一定程度上變相支持這一行為。且不說司法裁判被拆遷人的勝算有多少，即使司法的最后判決是保護被拆遷人的利益的話，其利益實際上已經不能完全保護了，因為房子已經被拆了，只能從經濟補償等其他方式去實現。

司法權往往是社會中公民利益的最后一根稻草，但是，我們在城市房屋強制拆遷制度中卻看到，司法權被虛設、被回避了，司法權介入之后拆遷行為依舊我行我素，這最后一道防線也顯得十分脆弱，實在是有些悲哀。

4、 房屋拆遷管理部門—城市房屋強制拆遷中的“多面手”？

在整個房屋強制拆遷過程中，我們看到房屋拆遷管理部門是異常地活躍，最開始核發許可證的部門是它，而當拆遷人與被拆遷人拆遷協議達不成要進行行政裁決時，裁決主體是它，房屋所有人在裁決期間沒有拆遷，它可以向法院申請強制執行，甚至在實際操作中，其本身就是拆遷主體。用一個比喻形象地說，房屋拆遷管理部門不但是這場“運動會”批準者，而且在操作過程“既當裁判員，又當運動員”。

房屋拆遷管理部門管理部門擁有一個“多面手”的角色是不合適的。在強制拆遷的利益博弈中，公權的享有者和行使者是政府有關部門， 主要是房屋拆遷管理部門。相信政府是“大公無私者”的想法是非常幼稚的， 我們不應該忽視或回避政府的“經濟人”特性。以房屋拆遷管理部門為代表的行政機關不僅擁有自己的合法利益， 而且還在積極的謀求種種非法利益， 如尋租和設租利益等⑹。

很明顯，房屋拆遷管理部門被賦權過多，權力過于集中，得不到有效監督，被拆遷人的利益難以得到保證。

四、對城市房屋強制拆遷制度的改進及完善的建議

1、嚴格控制公權，保護私權—對公權力介入進行必要限制

在房屋強制拆遷過程中， 各相關法律條文對公權與私權進行法律上配置實際上傾向于公權。《城市房地產管理法》和《管理條例》等法律法規中均規定了公權的優位權， 對私權的重視和保護完全不夠。

行政法的核心是行政權力與公民權利的關系問題，政府權力與公民權利的平衡需要通過“控權”來實現， 即行政法的核心理念是控制行政權力。因此，我們需要對城市房屋強制拆遷方面的公權力介入進行必要的限制。

值得一提的是，建設部頒布的2004 年3 月1 日開始實行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(以下簡稱《規程》) 從程序方面規定了很多有利于被拆遷人的制度規范，很大程度上體現了對被拆遷人權益的關注和保障。這應該是行政法在“控權”，保護公民私權的一個典范，但是，這些規定在調和公權與私權的沖突上是遠遠不夠的， 因為《規程》只是作為《管理條例》的配套法規， 法律效力不強。我們希望在《憲法》、《城市房地產管理法》和《管理條例》等相關法律法規中控制公權， 并對私權提供實在的保護。

我個人認為，法律法規對這方面的公權力介入的調整要考慮的最重要的一點是：要對“公益拆遷”和“私益拆遷”清晰界定，公益拆遷中，公權力的介入是為了公共利益，應該以規范為主，限制為輔，而在私益拆遷中（比如房地產開發），公權力的介入要嚴格限制，行政主體應該是處于一個協調的中立者的身份，不應該作為一方主體參與進來，更不應該偏重于哪一方，因此，對這方面的公權力介入，要以限制為輔。

2、 修改有關強制拆遷的相互抵觸的法律條款

強制拆遷的法律條文，出現了相互抵觸，其中，下位法對上位法有所超出，具體表現在我上文已經詳細闡釋的兩方面：一、法律法規配置不合理，發揮實際作用的現行法規位階太低，不符合《立法法》的規定；二、明顯與上位法沖突。現行《城市房屋拆遷管理條例》有兩個明顯超出上位法的地方：首先是對于憲法修正案中對征用權的規定“限于公共利益”范圍有超出，然后對于行政主體在此過程中的賦權違背了《民法通則》、《合同法》等關于“平等、自愿、公平”等相關內容。

有關房屋強制拆遷方面相互矛盾的法律法規需要予以糾正。法律條款之間的相互沖突、法律法規系統本身不相一致，不僅影響了法律效力的發揮， 還給行政權力的非法侵入提供了可乘之機。因此，有必要對這方面的與上位法相互抵觸的法律條款做出修改，保證法律系統的一致性。

3、 行政強制拆遷的程序中聽證制度的貫徹落實

程序的公正能夠保證實體的公正，其獨立的價值。城市房屋乃居民安居樂業的根本，屬于重大的財產利益，應該保證被拆遷居民在這個過程中的話語權。

程序公正需要對程序法加以深入細致和完善。這方面我認為非常值得探討的，具有代表性，在現實生活中也很具有操作性的，在于房屋拆遷中的聽證制度的貫徹實施，這也是我在完善行政強制拆遷的程序主要想談的一點。

現行規范性文件中也設置了聽證程序，但是這不是一個必經的程序，所以應該在行政法規中規定強制拆遷必須有聽證程序，以被拆遷人申請而啟動。更為重要的是，保證聽證為最后的裁判提供依據，被拆遷人提出的合理意見被政府所接受。而不能只是例行一個程序，對最后的結果不產生絲毫影響。

實際上，在本文開頭的重慶“史上最牛釘子戶”一案中，當事人也申請過聽證，但當事人的說法是“聽證會就像過場一樣，是為了聽證而聽證，并沒有按照程序來，沒有安排我的答辯，后來我抗議后才給了我時間⑻。”由此可見，房屋強制拆遷這一塊的聽證制度，走過場、當事人提出意見難、聽證意見難落實等現象仍然很嚴重，需要很大程度的完善。

我提出的這方面建議主要有四個方面：

①擴大城市房屋拆遷的聽證范圍

從目前來看， 中央及各省市的拆遷管理法中主要針對糾紛裁決和強制拆遷這兩種行為舉行聽證， 其他環節中尚未設計聽證程序。各地在房屋拆遷立法中應擴大聽證范圍，注重聽證效力，讓聽證這種各方意見集中地方式更多、更有效地運用在解決問題中來。

可喜的是，建設部 2005年 的《城市房屋拆遷工作規程》就對房屋拆遷工作中的聽證制度做出了比較合理而詳細的規定⑼，是在房屋拆遷聽證制度上的一個重大突破和探索。

②代表產生制度的完善

參與聽證會的代表身份是聽證會能否發揮作用的關鍵。因為“ 聽” 證，主要是聽取利害關系人的“ 聲音” ，利害關系人能否參與到聽證程序中來并充分發表其意見與建議是實現聽證制度價值的核心問題。

我國現行的法律、法規僅規定了參加聽證會的代表要具有廣泛性和代表性。然而規范性文件中的這種粗略規定， 在實踐中就很難操作，甚至會給不法分子以可乘之機，使聽證會流于形式。因此，對于聽證會代表選拔制度，需要加以細致規定，尤其是應具體規定相應代表的數量、標準和比例， 在此基礎上將自愿報名的產生方式擴大化， 同時提高參加代表的基本知識和技術常識⑽。

③聽證意見的落實，防止聽證流于形式

聽證程序流于形式， “ 聽而不證”的現象非常嚴重。這幾年， 為了糾正這個問題， 建設部頒布了城市房屋拆遷聽證辦法， 規定城市房屋拆遷都必須聽取利害關系人的意見。這種明確規定聽取利害關系人意見的規定和過去那種暗箱操作相比，引人聽證程序無疑是一大進步。但是如何保證聽證會上能平等地收集各利益方的意見，經過合法的聽證程序取得的聽證筆錄應怎樣被賦予相應的效力，聽證過程和后續意見處理的監督仍需要具體法規加以詳細規定。

④聽證信息的透明、公開及信息的平等性

在拆遷聽證中信息的披露也是影響聽證制度能否取得成效的關鍵。現行的問題一方面是信息不夠完全，真實，另一方面是聽證會上拆遷人、被拆遷人、政府的信息不對等。

因此要完善信息披露制度，一是信息要真實、完全， 材料要易于理解和掌握。二是信息資料應提前發給代表并通過相關的媒體予以公開， 以便與會代表能夠提前做好準備， 為其維護合法權益提供一種比較周全的制度安排。

總之，強制拆遷在現實生活中糾紛較多的重要原因之一是沒有正確處理好公權力介入的問題，對適用行政強制程序進行拆遷的公權力使用過多過濫，因此常常會損害被拆遷人的利益。同時，一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機關的壓力。另一方面，行政權在拆遷中適用過廣，行政強制的適用不合理增加了腐敗和投機，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強對強制拆遷中行政行為的研究，嚴格廓清和限制其適用條件和范圍，落實在立法和執法方面，應該進行精微的制度設計，杜絕現實生活中假借公權力介入侵害私人利益的情形。

限制行政權力的最終目的是為了使公權力和公民權利兩者平衡，具體在房屋強制拆遷中，對公權力的介入加以行政法上的規制，讓被拆遷人有話語權，其個人利益能得以保護，達到公權力、公共利益和被拆遷人公民權利的平衡，才是城市房屋強制拆遷方面的行政法規所要追求的目標。

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[9] 重慶史上最牛釘子戶被強制拆遷.新浪新聞news.sina.com.cn/z/cqzndzh/

[10] 在城市房屋強制拆遷中貫徹以人為本-閔凡群-《法制與社會》2007年09期

注釋

⑴ 趙紅梅. 房地產法論[M ]. 北京: 中國政法大學出版社， 1995， 143頁

⑵《城市房屋拆遷管理條例》第17條：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。

⑷參見《管理條例》第16 條規定“拆遷人與被拆遷人達不成拆遷補償安置協議的， 由房屋拆遷管理部門決”; 第17 條規定“被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的， 由房屋所在地市、縣政府責成有關部門強制拆遷。”

⑸參見《管理規定》第2條 在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例。

⑹城市房屋強制拆遷中“公權”與“私權”的沖突與和諧，劉任平，湖南公安高等專科學校學報，中圖分類號: D922. 181 文獻標識碼: A 文章編號: 100827575 (2005) 01-01 01-04

⑻參見《新京報》對“史上最牛釘子戶”的采訪實錄

篇6

論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現行法律已有了相關規定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。

一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀

我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實體法律方面的現狀

雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現狀

在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟

解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。

二、行政民事爭議交叉案件的類型

民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：

1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件

以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件

以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。

3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件

行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。

三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒

1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。

我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒

我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。

3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒

雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。

四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議

1、先行政后民事

在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進行

在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內容不要重復就可以了。

篇7

[論文正文] 行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益提起的訴訟，是解決行政機關與行政相對人行政糾紛的一種訴訟制度；民事訴訟則是指公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間的財產關系和人身關系提起的訴訟，是解決平等民事主體之間民事糾紛的一種訴訟制度。從行政訴訟和民事訴訟的概念、調整對象、處理方式、受案范圍等方面來看，二者是兩種不同類型的訴訟制度，理論上存在本質上的區別，似乎很難存在交叉問題。但在司法實踐中，經常出現民事訴訟涉及行政訴訟、行政訴訟涉及民事訴訟的交叉問題。如何處理好兩者的交叉問題，對樹立司法權威，維護行政機關依法行政和保護公民、法人及其他組織的合法權益有著重要意義。本文試就行政訴訟與民事訴訟交叉問題是如何產生的、交叉案件的主要類型、交叉案件的審理狀況及交叉案件處理思路等方面予以探討，以期與各位同仁商榷。

一、行政訴訟與民事訴訟案件交叉的原因。

（一）我國立法上的原因。

我國的行政訴訟制度最初是在民事訴訟法中作出規定的，1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第三條第二款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。”行政案件法律規定由民事審判庭適用民事訴訟程序審理，人民法院開始受理行政案件。1989年我國頒布了《中華人民共和國行政訴訟法》，行政訴訟有了專門的程序法規定，才從民事訴訟中分離出來，成為一個獨立的訴訟，各級人民法院陸續設置了行政審判庭專門審理行政訴訟案件。由于行政訴訟法起步較晚，行政訴訟制度不發達，行政訴訟法也不受重視，因而行政訴訟長期處于一種附屬地位，還沒有完全形成獨立的體系。從世界范圍看，目前，存在獨立行政訴訟制度的國家中，行政訴訟大多也是從民事訴訟中分化獨立出來的。行政訴訟從民事訴訟中分離出來的事實說明了兩大訴訟關系緊密。故兩大訴訟案件產生交叉有其立法上的根本原因。

此外，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（三）項規定：“依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決”。這樣，立法機關通過立法活動將一部分民事審判權授予了行政機關行使，如《中華人民共和國土地管理法》第十六條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。”土地權屬發生爭議后，依照民事訴訟法的規定，雙方當事人可以打民事官司。但是，土地管理法規定了土地權屬爭議應由政府先行處理，而政府對土地權屬爭議作出的處理決定又是可訴的具體行政行為，依照行政訴訟法規定，當事人不服該處理決定，又可以起訴政府，打行政官司，這種立法必然產生民事、行政訴訟交叉問題。

（二）行政權的擴張與公民維權意識的提高。

現代國家的行政管理不僅涉及國家和社會公共事務方面的管理，而且涉及公民、法人及其他組織方方面面的權益，這就決定了行政訴訟的復雜性及與民事訴訟的交叉性。隨著市場經濟和現代社會的飛速發展，國家行政干預的范圍也越來越廣，行政權得到進一步擴張，產生的行政爭議也越來越多，越來越廣。與此同時，公民的維權意識也在不斷地提高，具體行政行為一經作出，行政管理相對人為維護自身的合法權益，將行政機關告上法庭。甚至，有人打起公益訴訟的官司，認為行政機關開支的是納稅人的錢，就應當為納稅人服務，應當依法行政，如行政機關的具體行政行為侵犯了納稅人的利益，就應當被告上法庭，近幾年，這類公益訴訟的官司也屢見不鮮。行政訴訟法實施后“民”告“官”的官司早已尋常。而行政行為往往會直接或者間接影響兩方以上相對人的權益，這些相對人對行政行為的合法性有著不同的或者相互沖突的利益要求，有關當事人提起行政訴訟后，與被訴具體行政行為有利害關系的另一方當事人則提起民事訴訟；或者是行政相對人以行政裁決、行政處罰決定書確認的事實直接提起民事訴訟后，而相對利害關系人不服該具體行政行為提起行政訴訟；或者是有關相對人同時提起行政訴訟和民事訴訟。這些都是行政訴訟與民事訴訟交叉的成因。

（三）行政爭議和民事爭議相互交織不可分割，直接產生交叉問題。

當事人為民事權益進行民事訴訟時，由于法律或行政法規規定了當事人的某項權利的取得或行使必須得到行政機關的確認或許可，具體行政行為是行為人行使權利的依據時，為證明請求司法保護的民事權益的合法性，當事人必然要提供具體行政行為加以證明，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。民事訴訟為了查清事實，依法必須對當事人主張的權利的依據進行審查，以查明其訴求是否合法，具體行政行為出現在民事訴訟之中，而對具體行政行為的合法性審查是行政訴訟的任務，這樣產生了民事訴訟和行政訴訟的交叉現象，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性。同樣，行政爭議中經常涉及民事爭議，出現行政訴訟案件的審判必須等待民事審判結果為依據的情況。雖然行政爭議案件和民事爭議案件依法應按照各自的程序法進行審理，但在行政審判和民事審判實踐中，出現了行政爭議案件的審判必須等待民事審判結果為依據的情況，也出現了民事爭議案件的審判必須等待行政爭議案件的處理結果作為依據的情況。

二、行政、民事訴訟交叉案件的主要類型。

民事、行政訴訟交叉案件，是指行政訴訟與民事訴訟因在法律事實相互聯系，在處理上互為因果或者互為前提、相互影響的案件。近幾年來，行政、民事訴訟交叉案件呈逐年上升趨勢，在審判實踐中的表現形式多種多樣，歸納起來，主要有以下四類：

（一）行政確認行為。行政確認是指“行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確認、認定、證明并予以宣告的具體行政行為。”①如權屬的確認、工傷事故的確認等。由此可見，行政機關的行政確認行為對行政相對人的權利義務會產生直接和實質的影響，一旦確認行為在事實認定、法律適用及確認程序上存在問題，使行政相對人認為其權益受到侵害，該行政確認行為必遭行政訴訟。同時，因該確認行為的利害關系人并不是一方，有利害關系的雙方或多方為維護自己的權益，就會產生民事訴訟，形成行政與民事交叉訴訟。這種類型在目前的審判實踐中比較多。

（二）行政裁決行為。行政裁決是指“行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。”②行政機關行使行政裁決權是由行政機關行政權的擴張引起的，但行政機關行使行政裁決權并不涉及所有的民事領域，只有在民事糾紛與行政管理密切相關的情況下，才對該民事糾紛予以裁決。如城市房屋拆遷裁決，根據《城市房屋拆遷管理條例》第十六條規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決，房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。……”對房屋拆遷、補償、安置等案件的受理問題，最高人民法院法復［1996］12號《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》規定：“一、公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為行政案件受理。二、拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議，或者雙方當事人達成協議后，一方或者雙方反悔，未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。”根據上述規定，同一起房屋拆遷、補償、安置等案件，在不同的條件下，分別成為行政訴訟和民事訴訟的受案范圍，從而出現行政訴訟與民事訴訟的交叉。

（三）行政登記行為。行政登記行為是指“行政主體應申請人申請，在政府有關登記薄冊中記載相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認的行為。”③在民事法律領域，一些民事行為實施以后，民事權利并不因民事行為的有效實施而自然取得，必須經行政登記后才能取得。如根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十五條的規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規定，辦理權屬登記。”該法第六十條第三款規定：“房地產轉讓或變更時，應當向縣級以上人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。”故房屋買賣合同簽訂和房屋的實際交付都不自然引起房產所有權的自然轉移，必須提交相關資料經房產管理部門審查登記，才能發生房產所有權轉移。因此，房產管理部門頒發房產證后，持證人憑房屋產權證主張自己的民事權利，提起民事訴訟，而與該房產證有利害關系的一方（即民事訴訟中的被告）卻對房產管理部門的頒證行為提起了行政訴訟，從而出現的行政訴訟與民事訴訟的交叉。目前，因房地產市場的活躍和房屋轉讓的頻繁，此類情況在實踐中也比較多。例如：甲將其祖母乙所有的房屋辦成了產權所有人為甲的房屋產權證，乙去世后，乙的兩個兒子即甲的兩個叔父要求分割遺產即乙的房屋，并提起了民事訴訟。訴訟中，甲以房屋產權證為證據，證明乙的房屋系甲所有，甲的兩個叔父轉而又對房產管理部門提起了行政訴訟，要求撤銷房產管理部門頒發給甲的產權證，形成了行政訴訟與民事訴訟的交叉。

（四）行政許可行為。行政許可是指“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。”④由此說明，行政機關的行政許可行為是與民事行為主體資格相關聯的。如工商行政管理部門應申請而作出的市場主體的設立登記、注銷登記等直接涉及民事主體資格的取得和消滅。又如甲申請國土部門批準宅基地擴建房屋，國土部門作出許可并頒發許可證，甲取得了擴建房屋的資格，但甲擴建的土地是乙一直耕種并上繳稅費的田地，在甲擴建房屋的過程中，乙以甲擴建面積侵犯其權益為由進行阻撓，甲擴建不成遂提起民事訴訟，要求排除妨礙，而乙則以國土部門侵犯其土地承包經營權為由提起了行政訴訟，要求撤銷國土部門的宅基地批準許可。從而出現行政訴訟與民事訴訟的交叉。

三、行政、民事訴訟交叉案件的審理狀況

行政爭議、民事爭議交叉引發的訴訟案件應當適用何種方式進行審理，由于我國的法律并未作出明確的規定，審判實踐中，對行政、民事訴訟交叉案件的審理，五花八門，主要有以下三種表現形式：

（一）直接對具體行政行為的合法性或民事行為的效力作出認定。

在民事訴訟中，當事人請求司法保護的民事權利，有些是基于具體行政行為產生的，比如行政許可行為、行政登記行為等。有些法院在民事案件審理中，認為對具體行政行為的合法性審查因不是民事管轄審判的權限，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查；根據行政法原理，具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，就具有公定力、拘束力和執行力，勿庸置疑。加上最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定，國家機關以及其他職能部門依職權制定的公文文書優于其他書證，具有優勢證據的效力，直接將當事人提交的具體行政行為作證據使用，以此確認當事人主張的民事權利能否得到保護。這樣，民事審判直接確認了具體行政行為是合法的。如果與具體行政行為有法律上利害關系的第三人對該行為不服，提起行政訴訟，行政審判對行政機關具體行政行為的合法性經審查后，具體行政行為只要有下列情形之一：1、主要證據不足；2、適用法律、法規錯誤；3、違反法定程序；4、超越職權；5、濫用職權。根據行政訴訟法第五十四條第一款第（二）項的規定，行政審判要撤銷該具體行政行為。導致同一法院對同一具體行政行為作出相互矛盾的裁決，引起當事人對法官或法院的誤解，勢必影響法院裁判的權威。

在行政訴訟中，特別是訴房屋登記機關不作為的案件，比如甲、乙兩兄弟共有一套房屋，產權證上寫的是甲的名字。某日，甲將房屋賣給丙，甲、丙雙方簽訂了合同，丙付了房款，在丙向房屋管理部門申辦房產轉移手續時，房管部門以該房系甲、乙兩兄弟共有為由不予辦理。丙提起行政訴訟，要求法院判決房管局履行職責辦理登記過戶。訴訟中，乙作為第三人參加行政訴訟，同時乙因不同意出賣房屋，提出甲、丙房屋買賣合同無效。如果法院判決房產管理部門履行法定職責，在一定限期內給丙辦理登記過戶，那么行政判決就否定了行政機關在履行職責過程中的審查權，直接確認了甲、丙雙方簽訂的房屋買賣合同的效力，這樣的結果顯然不是以事實為根據而作出的判決；如果是判決駁回丙的訴訟請求，那么該行政判決就直接確認了甲、丙雙方簽訂的買賣合同是無效的。行政案件的判決，均對房屋買賣合同這一民事法律關系的效力作出了確認。顯然，這種確認是不準確的，民事行為的效力要通過民事裁判來確認。

（二）先行政后民事或先民事后行政的審理方式。

在行政訴訟與民事訴訟交叉案件發生后，有的法院選擇先行政后民事的審理方式，即將民事案件中止，等待行政案件裁判后再對民事案件作出裁判。理由是：在民事訴訟中，對與民事爭議相關的行政行為一般作為民事訴訟的證據材料進行審查，其審查的范圍和強度與行政訴訟中的審查完全不同，即使民事訴訟中審查出行政行為違法，但民事案件卻不能判決撤銷該行政行為或確認該行政行為違法，因此，應當先行政后民事。但是，一律按先行政后民事的處理方式會出現尷尬情形，因為，在實踐中，有的民事訴訟卻是行政訴訟的條件，如上述甲、乙兩兄弟共有的房屋被甲賣給丙一案，如果按照先行政后民事的處理方式，則出現直接確認了房屋買賣合同的效力，行政判決直接確認了民事行為的效力，因此，當民事法律關系的確定成為行政判決的先決條件時，先行政后民事的審理方式顯然是行不通的。

先民事后行政。行政訴訟與民事訴訟交叉情況的出現，大多數是民事爭議發生在前。民事爭議起訴后，訴訟中涉及到行政爭議，因此有的法院按照時間的順序，選擇的是先民事后行政的審理方式。這種審理方式的理由是：行政機關有效成立的行政行為具有確定力，非依法不得隨意變更或撤銷；同時行政機關的行政行為又具有公定力，非因法定程序和法定事由改變之前，不論該行政行為合法還是違法都應推定為合法有效。由此說明，在民事訴訟中，法院完全可以采信行政行為所確認的事實和法律關系，并據此對民事案件作出裁判。但是，這種審理方式很容易導致案件的反復，如甲出賣一批生鐵被工商部門查處，經鑒定，該批生鐵系不合格產品，工商部門以甲出賣不合格產品為由處以沒收生鐵、罰款一萬的行政處罰，甲被處罰后起訴供應其生鐵的乙，理由是乙供的貨為不合格產品，要求乙返還生鐵貨款。民事案件審理中，乙作為工商處罰的利害關系人又提起行政訴訟，要求撤銷工商部門對甲作出的工商行政處罰。在這起交叉案件中，按照先民事后行政的處理方式，民事判決采信了行政處罰所確認的生鐵為不合格產品，乙供應的產品不合格，遂判決乙返還貨款，而行政案件在審理中卻發現行政行為不合法，作出了撤銷工商部門作出的處罰決定的判決。民事案件與行政案件對同一事實的認定出現了差異，導致同一法院作出的判決自相矛盾。在行政案件生效后，又通過審判監督程序對民事案件進行了糾正，造成案件審理的反復，影響法院裁判的權威。顯然，先民事后行政也不是恰當的審理方式。

（三）行政附帶民事訴訟的解決方式。

行政附帶民事訴訟是人民法院在審理行政案件的同時，對與行政案件相關的有關民事爭議一并進行審理并作出裁決的活動。在行政爭議和民事爭議交織的案件中，解決解決行政爭議要以弄清民事爭議的是非曲直為前提，而解決民事爭議更是必須以先解決行政爭議為前提，二者互為條件。行政附帶民事訴訟有以下特點：一是行政訴訟的原、被告、第三人都可以在行政訴訟過程中提起附帶民事訴訟；二是在行政訴訟過程中，行政機關對作出的具體行政行為負舉證責任，民事爭議的雙方當事人對各自提出的主張負舉證責任。

四、行政、民事訴訟交叉案件的審理思路。

（一）行政訴訟與民事訴訟審理的先后順序問題。

當行政爭議與民事爭議出現交叉時，首先要考慮的一個問題，是先審理民事訴訟還是先審理行政訴訟？在行政訴訟法和民事訴訟法中均沒有明確的規定，只有民事訴訟法第136條規定了“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟。”這條規定是目前司法實踐中解決民事、行政訴訟交叉案件的主要程序法律依據。本著依法、遵循程序的理念，從有利于法院依法審理公正裁判案件的角度出發，本人認為對行政、民事訴訟交叉案件，應實行由法官行使釋明權后，中止正在審理的爭議訴訟，解決需要先行解決的爭議。

具體來講，應該根據不同案件的情況具體處理：1、當因民事行政爭議交叉案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結果不會引起矛盾，也不會產生相互影響和相互依賴，沒有因果關系時，即不會影響兩種訴訟順利審結時，人民法院就應實行行政訴訟和民事訴訟并行的方式，對民事訴訟和行政訴訟分別進行審理；2、當因民事、行政爭議交叉案件引起的民事訴訟和行政訴訟發生因果關系時，如果民事訴訟的處理結果必須以行政訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當先審理行政案件，中止民事訴訟。再以行政訴訟的結果作為依據作出民事裁判；3、當因民事行政爭議交叉案件引起的行政訴訟的處理結果必須以民事訴訟的處理結果為前提時，人民法院審理案件的順序就是先審理民事訴訟案件，作出民事裁判，然后再以民事裁判結果作為行政訴訟的依據作出行政裁判。上述處理方式我們概括為“基礎性行為優先審理”原則，即當民事和行政案件出現交叉的情況時，民事行為和行政行為誰是基礎性行為，誰就優先審理，當民事行為是行政行為基礎性行為時，優先審理民事案件；當行政行為是民事行為基礎性行為時，優先審理行政案件。這樣操作既保證了辦案效率，同時又保證了辦案質量，是當事主義訴訟模式和職權主義訴訟模式的完美結合。

（二）行政訴訟中解決民事爭議的問題。

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”第97條又規定“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。”這些規定是目前司法實踐中解決民事、行政訴訟交叉案件的主要法律依據。

隨著行政管理領域擴大和行政機關的職能變化，越來越多的行政法律、法規賦予行政機關運用行政手段解決民事糾紛的權力，并且規定相對人對行政處理決定不服可以提起行政訴訟，如環境保護法、治安管理處罰法等。人民法院受理這類案件后，必然要涉及原相對人之間的民事權益。從“有權利必須有救濟”這一法治思想出發，立法賦予行政機關對這類問題的處理權和行政相對人的起訴權，就應當允許人民法院在審查具體行政行為合法性的同時，審理當事人之間的民事爭議，使當事人的民事權益得到司法救濟。在行政訴訟中涉及民事爭議，并且民事爭議的解決影響到行政爭議的解決，即民事爭議的解決是行政爭議解決的前提時，法官應該行使釋明權，告知當事人就民事爭議部分另行提起民事訴訟，中止行政訴訟，待民事爭議作出裁判后再行恢復行政訴訟，作出行政裁判。若當事人不另行提起民事訴訟，只是對民事爭議部分提出審查的請求，則應先中止行政訴訟，將民事爭議部分移送民事審判庭組成合議庭進行審查并作出裁判。

（三）民事訴訟中解決行政爭議的問題。

民事訴訟中解決行政爭議，是民事爭議案件的審理和解決是以對相關的行政行為的合法性的審查確認為前提，但該行政行為并非民事爭議案件的訴訟標的，卻影響著民事案件的裁判結果。這實際上就是以民事爭議為主，涉及行政爭議解決的案件。在民事訴訟中涉及需要對行政行為的合法性進行審查時，法官應當行使釋明權，由當事人行使自己的權利，決定是否請求人民法院對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，并承擔相應的法律后果。若當事人請求人民法院對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，民事審判庭應當中止民事訴訟，將當事人的請求移送行政審判庭進行審查，由行政審判庭對具有行政行為的合法性作出裁判，裁判結果作為民事審判的依據，由民事審判庭對當事人的民事爭議作出裁判。若當事人不另行提起行政訴訟，只是請求人民法院對行政行為合法性進行審查的前提下，人民法院可以審查行政行為的合法性，也應先中止民事訴訟，將當事人請求人民法院對行政行為合法性進行審查部分，移送行政審判庭進行審理并作出裁判。這樣的處理方式符合民事訴訟法第136條第一款第（五）項規定的“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟。”

綜上所述，行政訴訟與民事訴訟交叉案件在審判實踐中，由于缺乏統一的審理操作模式，一直困擾著法院。如何總結經驗，積極探索此類問題的解決方式，已成為我們法律工作者面臨的一個重要課題。正確處理好行政訴訟與民事訴訟交叉問題，對于化解社會矛盾，避免當事人纏訴，提高訴訟效率，維護社會穩定將起到積極的作用。

注釋:

①姜明安:，北京大學出版社1999年版，第197頁。

②姜明安:，北京大學出版社1999年版，第202頁。

篇8

一、完善工商行政管理在企業信用監管法律體系市場經濟體制已在我國初步建成，時代賦予工商行政管理的任務和使命已今非昔比。世易時移，變法宜矣。隨著市場監管對象的不斷變化和發展，及時清理現行的工商法律、法規，有針對性的廢止或修改那些過時之法，是搞好工商行政管理在企業信用監管工作的前提和基礎。

在實體法方面，從立足企業信用監管的目標，選準好立法宗旨，顧及企業信用監管的內容，完善法律的條文。一是要完善企業市場準入監管所涉及的《公司法》、《個人獨資企業法》、《合企業法》、《企業法人登記管理條例》的有關內容，使工商機關的市場準入監管更具“企業信用能力”的把關功能。要通過修改相關的行政法規，改革現行的年檢制度，變集中年檢為滾動年檢，變年檢資料的形式審查為實質性審查，提高企業年檢的質量和效益。二是要修改企業市場行為監管所涉及的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律，細化有關條文，增強其操作性，并在立法宗旨上進一步突出“信用監管”的內容，使工商行政信用監管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企業市場退出監管的法律條文，使企業能在退出市場的過程中悟守信用，保護“晚節”，要修改《公司法》及有關市場主體的法律、法規，明確企業法人資格和經營資格的關系及公司、股東、清算組織在企業終止清算中的責任(包括民事責任、行政責任、刑事責任)。對企業清算的違法行為要明確執行查處的機關和權限。

在程序法方面，一是盡快制定《工商行政管理法》，進一步明確工商行政管理機關的權限，使工商行政這種綜合性、全局性的政府市場管制方式最終優于煙草、藥品、建筑、保險、電信等行業監管，避免當前各執法主體之間無利益則相互推誘，有利益則爭奪監管權的不良局面。二是針對工商行政管理執法實踐中發現的程序問題，在法律修改時予以解決。

1996年出臺的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》對于深入貫徹《行政處罰法》起到了非常重要的作用，但是由于執法實踐的復雜多樣，在執法過程中也出現了很多問題，建議通過立法予以解決。三是立足我國市場現狀，改變現行法律法規中對弱化工商行政管理執法手段的趨勢。從《商業銀行法》出臺對《投機倒把行政處罰暫行條例》中賦予工商行政管理機關扣留、暫停支付、劃撥等強制手段的限制，以及《反不正當競爭法》對行政強制措施的弱化，不難看出我國在行政強制措施的立法上過份追究超前性，而與現實嚴重脫節。在發達的市場經濟國家，弱化行政強制措施是其立法技術中限制行政職權，減少國家干預和理論具體體現，但是“立法技術成功與否的關鍵，在于立法者能否正確和及時地反映經濟生活條件”。對于我國仍處在市場經濟發展的初級階段，公眾的法律素質低、執法環境差、法律體系尚不完善的情況下，行政強制措施的不應該是弱化而應該是強化，所以很多地方的《反不正當競爭條例》都增加了各種行政強制措施就是例證。建議在《反不正當競爭法》修改中，根據各地實施《反不正當競爭條例》的經驗，強化行政執法手段。增加監督檢查部門在對不正當競爭行為進行調查時，對涉案場所進行檢查，對違法財物實施查封、扣押、凍結等行政強制措施。

二、實施企業信用監管工作制度創新1、建立企業信用信息歸集制度加強企業信用信息的收集和公示，減弱市場主體之間的信息不對稱，將有利于授信企業的理性選擇并遏制受信企業失信。本文所稱的企業信用信息歸集制度，是指由工商機關將分散在社會有關方面的企業信用信息，進行采集、分類、整理、儲存，最后整合成企業信用信息數據庫，為企業經營、消費者決策及政府部門有效監管提供服務。根據定義，企業信用信息歸集制度主要由信息構成、信息歸集和信息數據三方面制度的構成。

1、企業信用信息的歸集范圍⑴企業身份信息。包括企業設立登記的基本信息(企業名稱、字號、住所/經營場所、法定代表人/負責人、企業類型、經營范圍、注冊資本/金、注冊號、經營期限、成立日期、投資方式、投資額及比例等)，企業變更記錄，企業取得的專項行政許可，全國組織機構代碼，企業法定代表人及董事、高級管理人員的工作經歷、學習經歷等基本情況，等等。

⑵企業經營信息。包括銀行帳戶，銀行信貸情況，資質等級，財務狀況，企業商標注冊及認定情況，企業產品及管理體系認證情況，用工情況，納稅情況，社會保險繳納情況，債權債務清償情況，財產清算情況，評估機構對企業信用狀況的評價或者以數字或字母形式表示的企業信用等級，等等。

⑶政府部門監管信息。包括工商年檢情況，企業及其法定代表人、主要負責人受到行政機關表彰、授予的光榮稱號，消費者投訴及舉報，不正當競爭、逃廢債務、欠稅、騙稅等違法行為記錄及因違法行為受到行政處罰的記錄，經濟犯罪情況，對企業發生法律效力的民事、刑事、行政訴訟判決或裁定，商事仲裁決記錄，等等。

篇9

17世紀中葉隨著資產階級革命在世界范圍內取得勝利,各國體制陸續建立,近代意義的行政法得以產生和發展。總的來說,這一時期的行政法理念集中于“權力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認為,政府的目的是充當警察和衛士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務在于“(1)保護國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內維持正義,安定秩序,使富人財產不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業。”②公共行政被局限于國防、外交、警察、稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽為“行政法母國”的法國,19世紀70年代以前,行政法都是以“公共權力學說”為其基本理念。

這種行政法理念是適應當時社會的經濟發展狀況的。在18、19世紀的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產關系,完成了從“身份”到“契約”的轉變。人們篤信自由競爭、自動調節、自由放任的經濟原則,要求經濟完全按照市場自身的規律自由發展,反對國家以任何形式干預經濟。正如古典政治經濟學始祖亞當·斯密所言,在市場的自發秩序下,政府不應過多地干預經濟,而應當由市場這只看不見的手指引著去實現公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔當起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權利(私有財產權)和自由(契約自由)。

然而,自由放任的市場經濟在19世紀末20世紀初進入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經濟危機、通貨膨脹、失業等,暴露出資本主義生產社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經濟學主張通過國家干預這只“看得見的手”對社會經濟進行綜合性、經常性的調節。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預經濟的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛生、交通、公共事業等方面的活動。在這些活動中,典型的“權力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統的“公共權力”標準被拋棄,而代之以“公務”觀念。根據新的標準,凡是行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務活動,適用行政法。

戰后的資本主義國家,隨著經濟的恢復和高速發展,政府不僅要面對繼續存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經濟發展密切相關的新問題,行政職能因而進一步得到強化。社會生活中,行政權的作用已經是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務功能得到了極大的發揮。面對這些新的發展,即使習慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學者也不得不承認:“越來越多的服務性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養的兒童、醫療服務等都放在行政程序的監護之下。人們對環境保護事務越來越關注,這已導致了具有更大權力的新機關的誕生。傳統的管理領域與正在不斷擴大的社會福利和環境領域相比,可謂小巫見大巫了。”④的確如此,現當代行政法已普遍注重構建“實質的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應為給付的主體,而予人民充分的照顧。”⑤壯大經濟實力,增進社會福利,全面提高人民的物質和精神文化生活,正是現當代各國行政法共同的價值追求。

二行政法的基本原則:從形式法治到實質法治

根據古典自然法學家的設計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執行代表民意的立法機關的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規定力求細密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當時是屢見不鮮的。幾乎每項有關治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復加的最小限度,在當時被認為是我們這個體制的基本原則。換言之,當一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配。”⑥

隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀二三十年代,這種狀況發生了改變。資產階級法學家開始意識到:“由于當代復雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關。為了有效管理經濟,三權分立的傳統必須放棄”⑦。昔日“議會主導”因而開始向“行政主導”轉換,行政一改過去消極被動局面,不斷強化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質的法治內涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機關制定、公布的規章、命令都可作為行政的依據,甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統的民主、法治思想和分權理論,立法和理論上出現了法律保留原則⑧。(2)法律規定富有彈性,不必力求細密,授予行政以廣泛的自由裁量權,使其能充分地發揮行政的效能。

積極的、實質的依法行政原則賦予了行政機關極大的自由裁量權。在對社會進行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權益的極大隱患,因此它必須受到嚴格的監督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補了合法性原則的不足,為監督行政自由裁量權提供了理論上的依據,而且它本身也已成為當代“行政法治”的重要組成部分。

三行政法的內容:多元化和民主化

現代行政法在內容上緊隨時代脈搏,體現出多元化和民主化的趨勢。具體表現在:

1.政務民主和政務公開

傳統的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現代行政法的發展,行政權力擴大,人們對議會逐漸失去信任,轉而要求直接民主、直接參政,因而,現代行政法日益體現出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關系。各國行政程序法尤其是它所設立的聽證制度正是體現著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機會。行政程序法的主要內容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權利。其中大量內容體現政務民主之精神。政務民主的一個重要條件就是政務公開,這不僅僅是為了監督行政而增加透明度,也是為了使行政機關更好地為公眾服務。政務公開的主要內容包括四個方面:一是行政依據公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。

2.行政行為多元化

除了傳統的行政行為形式如行政處罰、行政強制措施外,現代行政法在行政行為的表現形式上呈現出多元化的趨勢。

以行政指導為例,行政指導起初主要是一種行政行為現象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現對相對人意志的尊重等特征,順應現代行政法的發展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴大而引起學術界的重視,并受到立法者的關注。

行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點而在現當代得到廣泛應用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應了現代社會政府職能擴張、國家對經濟活動進行干預的客觀需要。采用行政合同的方式管理經濟,既能夠實現國家公共行政目的,又不致破壞經濟活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎。

3.多渠道救濟和多形式監督

在行政權的行使逐漸從權力走向福利的過程中,與行政權的行使關系最為密切的是人們既要求行政機關提供積極、有效的服務和良好的福利,又要求對行政權力擴大進行有效的監督,以及對行政權力侵犯公民權利實施完備的法律救濟。從行政法產生之初直到今日,對行政行為的事后救濟都是行政法上一項非常重要的內容。但戰后以來,這種事后救濟制度更有了新的發展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟機制。

(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強化,社會經濟、科技的進一步發展,行政糾紛日益具有復雜性和專業性,由專業性行政機構以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發揮行政機關內部機構處理行政案件的優勢。即使是在嚴格實行三權分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權的最終的控制和監督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權和救濟的給予權交給行政機關。“盡管有三權分立的迂腐教條,向行政機關授予審判權卻一直沒有中斷過。復雜的現代社會需要行政機關具有司法職權,使這種授權不可避免。”⑨

(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔任何責任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責論失去了政治和理論依據。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現了過錯官員責任制度。

此后,為了使公民的合法權益得到全面的救濟,基于國家責任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀20年代,行政賠償責任得到迅速發展。

(3)行政補償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權利缺損,因而也需要給予救濟,這即是現代民主制國家所普遍實行的行政補償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補償制度的產生是國家責任的一次重大進步,有利于人民獲得較完全的救濟。

(4)申訴專員對行政失當的救濟。行政違法行為與行政失當行為是兩種性質不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟途徑和手段亦應有所不同。但是,由于傳統的行政救濟主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當行為不適合傳統的司法救濟途徑則是不爭的事實。隨著行政權力擴大,行政失當行為侵犯公民權益的情況越來越多,出現越來越多的對行政失當的投訴,加強對行政失當行為進行監控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創獨立的調查官員調查市民對行政失當所作投訴的制度。這一制度于“二戰”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內容雖有不同,但其共同的特點在于申訴專員獨立于行政機關,主要針對行政失當行為實施救濟。

四行政法的形式:成文化

在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發展進入壟斷時期以來,隨著行政權的不斷擴大,判例已愈來愈不能適應這種變化,各國開始傾向以成文法來規范行政權的行使。“二戰”以后調整政府與公民關系的各種行政規范性文件更是層出不窮,呈現出法典化態勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。

1.加緊行政程序立法

對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀末,但將其作為行政法的核心內容加以立法則是在戰后。1946年美國制定《聯邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產生相當大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標準草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運動方興未艾。

2.規范行政裁決制度

1958年,英國制定《行政裁判所與調查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟制度。美國則早在1946年《聯邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機關或者其上級行政機關受理不服請求的制度。如法國的行政救濟制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規范了行政申訴制度。融兩大法系特點于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。

3.行政訴訟和司法審查制度的成文化

可以說以保護公民權益、監督行政機關依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰后以來,西方各主要國家都積極總結經驗,以成文法規范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規則,也是行政訴訟的程序規則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。

4.行政賠償立法的法典化

行政賠償責任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰后。1946年美國頒布《聯邦侵權求償法》,率先拋棄了普通法傳統的豁免原則。1947年,英國頒布《王權訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認國家賠償責任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯邦、官署委員會及公務員責任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。

5.關于申訴專員的立法

對申訴專員制度,各國一般是在憲法或者其他有關行政程序的立法中加以規定。芬蘭于1919年,丹麥于1953年,挪威和新西蘭于1962年,法國于1973年,澳大利亞于1976年,在本國創設了相同或類似的制度。英國于1967年建立議會行政申訴專員,1973年在全國建立衛生行政申訴專員,1975年在全國建立地方行政申訴專員。受英國立法的影響,我國香港地區于1988年頒布《申訴專員條例》,確立了香港的申訴專員制度10。世界各國各地的申訴專員制度在保障公民權利,促進行政公平與效率方面,發揮了重要作用。

注釋:

①轉引自楊小君:《二十世紀西方行政法的擴張》,載《西北政法學院學報》1986年第2期。

②林紀東:《行政法新論》,(臺)五南圖書出版有限公司。

③(英)亞當·斯密:《國民財富的性質和原因的研究》,商務印書館1974年版,第27頁。

④⑦⑨(美)伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第16、55頁。

⑤城仲模:《現代行政法學發展的新趨勢》,臺灣《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7頁。

⑥(美)龐德:《依法審判》,載《哥倫比亞法律評論》,第14期(1914年)。轉引自(美)E博登海默《法理學——法哲學及其方法》,鄧正來等譯,華夏出版社1987年版,第354-355頁。

⑧即“特定領域的國家事務應保留由立法者以法律規定,行政權惟依法律的指示始能決定行止”。參見許宗力著:《法與國家權力》,(臺)月旦出版社股份有限公司1993年版。

10參見林莉紅《香港申訴專員評介》,載《比較法研究》1998年第2期。

篇10

[論文摘要]應WTO反傾銷協議的原則和要求，最高人民法院制定了審理反傾銷行政案件的規定，嘗試建立我周的反傾銷司法審查制度基于反傾銷調查程序涉及復雜的經濟數據(事實)問題，我國相關的司法審查制度中欠缺對傾銷和損害構成的認定與評判司法審查技術層面上的具體規定。我國應借鑒歐共體、美國等國家和地反傾銷審查的司法經驗，規范和完善我同反傾銷審查程序，以使我國反傾銷行政案件的審理程序和實體規定符合WTO反傾銷審查的原則和要求。

作為舊際貿易領域非關稅壁壘措施之一的反傾銷，長期以來直是頗有爭議的話題。早在1947年各國協商簽訂的GATT義件中就對反傾銷措施作出了規制。以后GATF歷經多個回合的談判和修改，直列1995年成立世界貿易組織(WTO)。WTO反傾銷協議(Anti—Dumping Agreement)對各成員反傾銷行政主管部門的權限作出了進一步的規范，并要求對反傾銷行政措施沒置獨程序，進行獨立審查。

反傾銷司法審查制度依國內立法得以確立，涉及到反傾銷管理機構測查程序巾的權利和義務、公信力等問題。不問國家或經濟組織(如歐共體)的立法規定和權限范圍并不完全相同，本文結合WTO反傾銷司法審查原則和要求，對我同反傾銷司法審制度的相關規定進行分析。

一、建立反傾銷司法審查制度的意義和必要性

(一)對反傾銷司法審查制度意義的理解

反傾銷司法審杏是指法院(或其他指定機構)應反傾銷措施所涉當事人的申請，審查行政機關所采取的有關反傾銷措施的行政終局決定的合法性，并做出相應裁判．反傾銷措施本質上是行政機關的具體行政行為，因而屬于行政法的制度范疇，該種行政權并不能對抗司法權，不能否定司法權的最后屏障功能。任何具體行政行為都應接受司法的監督與審查，這是因為作為國家權力執行機構的行政機關，行使具體職能時，依法擁有一定的自由裁量權。但這種自由裁量權如果不能依法進行并受到相應的監督，在一國政治、經濟利益的影響和驅動下，難免違背法艦定的原則和精仲，導致行政權力的濫用，侵犯行政相對人等有當事人的合法權益、所以，對具體行政行為進行司法審查已成為各行政法的核心內容，也是現代法制閏家民主政治的重要組成部分。

賦予利害關系人對包括實施反傾銷措施在內的具體行政行為提起行政訴訟(在英美法系行政訴訟義稱為司法審查)，在司法程序上滿足了當事人對自身權益保護的最大化要求，也是最起碼的要求在反傾銷淵查中，進口國主管機關為有效抵制傾銷擁有較大的自由裁量權，作為對反傾銷行政權力的約束，糾正錯誤或不公平的行政裁決，建立反傾銷司法審查制度就是法理上的應有之義。

我國1994頒布的《對外貿易法》率先對反傾銷做出規定，1997年出臺的反傾銷與反補貼條例對反傾銷予以細化，但對反傾銷司法審查制度未作規定。從行政訴訟法和最高人民法院的相關解釋中可以找到作為司法審查法律依據的“影子”規定這些規定與反傾銷調查程序中傾銷價格、成本價格、構成價值等數據的收集和采信，以及傾銷和損害競爭意圖的認定等方面所涉及的技術復雜情形相比，可操作性明顯不足，有利于主管行政局啟動反傾銷調查機制并輕易做出征收反傾銷稅的終局決定，而使得利害關系人處于不利的訴訟地位。因此在反傾銷法中創設司法審查制度具有必要性和現實性。

司法審查制度目前已是反傾銷困際法律的重要內容，亦是WTO法律化的重要標志。根據WTO反傾銷協議的要求，現行反傾銷同內法應規定或增加規定司法審查方面的內容。WTO一攬子協議除反傾銷協議、服務貿易總協定(GATS)、與貿易有關的知識產豐義協定(TRIPS)，以及海父估價協、義外，均很少規定司法審查的內容，當事人無法直接依據WTO的規定對相關行政行為提起行政訴訟。

作為WTO的成員方，遵循WTO法律化原則，按照反傾銷協議的要求，建立與完善反傾銷罔內法司法審查制度無疑是一項圈際義務，對規范和完善我同反傾銷調查程序、保障罔際進出口貨物貿易大系的穩定發展具有長遠而深刻的意義。

(二)建立反傾銷司法審查制度的必要性

如上所述，在反傾銷行政程序中，由于各規則的詳盡程度不一，留給了各同反傾銷主管機構不同程度的自由度，存立案調查標準、凋查期限、各當事方權限、傾銷和損害的認定等方面享有較大的行政斟酌權同時，對傾銷事實包括出口價格等的認定存存諸多模糊和不確定的因素，致使反傾銷容易成為各國政府實施不公平貿易保護措施的借口，違背國際自南貿易原則，擾亂WTO競爭秩序。岡而對各國反傾銷措施采取適當的限制措施，包括增設司法審查制度等，是確保反傾銷行政行為合法性和適性所必需的。

1．各國反傾銷立法屬于行政法的范疇

從實行權分立制度的國家來看，行政權不應成為最終的決策權，一項行政決定措施的合法性和有效性應由司法部門根據立法規定進行審查和確認。反傾銷法在同內法體系中屬于行政法的范疇，而在世界貿易組織體系內，它是WTO的貨物貿易法有關貨物貿易的非關稅壁壘協定之一。反傾銷法從誕生的那一天起，就具有雙重作用，一方面，它是反對不公平貿易的一種措施，另一方面又是推行貿易保護政策、維護現行貿易秩序的一種手段反傾銷行政決定涉及到進出口商、國內消費群體等公共利益，岡而應當接受獨立審查。

2．防止反傾銷被濫用

建立反傾銷司法審查制度，防范反傾銷機構濫用反傾銷措施，其目的是顯而易見的。這是因為在當前反傾銷立法和司法環境下，由于立法標準趨向于保護國家利益和國家幼稚產業，反傾銷法的管理和實施在貿易保護的政治壓力下，具有較大的隨意性。以美同為例，美國早期的反傾銷立法本源于法律救濟，具有刑法的部分屬性。在對反傾銷法進行解釋時，法院要參照反托拉斯法的相關義木和規定。從這個意義上來看，美國1916年反傾銷法將是否“損害競爭”作為主要的標準和原則來對待。

然而，這種以反托拉斯法的相關原則作為反傾銷立法參照標準的趨勢卻走得不遠。到1921年，美國反傾銷法完全完成了從競爭標準到國內幼稚產業保護主義標準的轉化。任此期間和之后的反傾銷立法，如加拿大、澳大利亞、新兩蘭、日本等，都采取了保護主義者的態度立法原則從法定的客觀標準到行政斟酌權的轉化，具有不同尋常的意義它不僅擴大了對進[|產品采取防范行動的類別和范圍，而且使得采取反傾銷措施的行動標準更具有自南度和隨意性。在松泛的解釋和舉證標準下，反傾銷法的管理和實施在各同尋求貿易保護的政治壓力下發生了根木性變化，其變化幅度和速度遠遠超嚴格的法治原則標準所能允許的范。經過近半個多紀談判和協商，WTO制定了新的反傾銷和反補貼平貿易規則，迫使各成員圈對本田的反傾銷法作出較大的修改，包括對采用反傾銷措施的條件和要求加以嚴格的限制和規范，強化反傾銷司法審查力度等。

3．協調國際公共利益與國家利益關系、限制經濟主權

在國際政治經濟活動中，對外貿易具有舉足輕重的重要作用，是一國參與世界經濟大交流、大循環的重要途徑。同家作為同際社會的組成單位，力圖通過擁有包括經濟主權在內的較大權力來實現本國利益的最大化，其立足點和涉及范同與際公共利益具有沖突和矛盾，同時也具有協凋一致的方面。在經濟利益的實現方面，各同除依靠國家權力外，還不得不利用市場力量。對外貿易構建一罔經濟活動的內涵和外延，也必然受市場規律的影響，國內閃競爭、地區差距、供求關系等所出現的差價銷售現象在進口貿易中也存所難免，有其存在的客觀性和合理性問題的關鍵是，差價銷售的目的和動機是否應當受到譴責，其影響或所造成的損害是否應當予以必要的控制。國家經濟立法及執法通過國際貿易跨越國境，進入國際市場，必然在一定程度上對他國產生影響，形成矛盾沖突，因而不得不在國際法框架內尋求解決辦法。其中之一就是相互達成妥協，以條約形式約束各自的經濟主權。盡管有主動限制，有被動限制，制約主權的岡素也很多，但最終起作用的恰恰是主權者自是。而由主權國家承擔反傾銷行政斟酌權司法審查職責，在程序上是限制一國經濟主權盲目擴張的有效保障。

二、WTO反傾銷審查標準

根據WTO《反傾銷協議》，采取任何一項反傾銷措施之前，必須經過成員國特別指定的主管機構在全國范圍內實施的調查程序。各成員國反傾銷主管當局對調查事實所作的評估具有相當大的自主權，包括證據事實的收集和采信，以及對事實的獨立分析等。其中，第17．6 (i)條款對采取反傾銷措施的事實依據規定了特別的審查標準，17．6(ii)規定了解釋性事務(條約、規定的理解和適用)的特別審查標準，前者包括事實認定和事實評價兩個標準。

其一，“事實認定”的審查標準。審查人員對調查機關以適當方式收集證據所確認的事實，應予以尊重。這一標準有利于防止因審查人員的偏好而作出不同的發現或認定。審查人員甚至不能對新發現的證據作出評判，對基于反傾銷調查日后新近或公開的統計數據而獲得的所謂新證據，不應作為認定事實構成的證明材料。該項標準審查的重點不是事實本身，而是獲取證據事實的程序是否適當。

其二，“事實評價”的審查標準。審查人員對調查機關就事實部分作出的評價是否存在客觀性進行審定和評析，防止或避免反傾銷調查人員作出偏袒或不公正的結論。審查人員同樣不得對事實部分獨立作出自己的分析和評價，只是針對調查機關作出事實評估的方式和方法進行審查，也即事實結論本身是否基于客觀公正的記錄分析，調查機關是否基于全局考慮，沒有偏心，也不存在岡受局部利益的影響而做fn偏袒或不公正評估結論的情形。

WTO試圖將認定事實和做出反傾銷措施法律決定兩者之問的審查做出區分(Article17．6oftheWTO Anti—Dumping Agreement)，由此確立了事實審查和法律審查的獨立標準。而在實踐中這兩類標準難于截然做出區分。比如，根據WTO反傾銷協議第3條規定，對損害決定做出審查時，審杏人員首先要對事實依據，即相關的經濟數據做出評判，其次還必須對涉及“損害”的條約規則的理解和適用做出解釋。但各國反傾銷調查機關做出的損害決定內容還包括構成損害狀態的特定事實情節，這就不僅僅是評定所有經濟數據的問題。獨立地對經濟數據做出簡單的審查，并不足以表明構成損害，不能抽象地對損害條款做出解釋便可認定應當采取反傾銷措施。實際上，審查人員必須基于對(傾銷)事實的認知并結合法律解釋標準做出綜合分析和判斷。

三、我國反傾銷司法審查規定之不足

如上所述，基于反傾銷調查程序涉及到復雜的經濟數據(事實)問題，而對傾銷和損害構成的認定和評判則涉及到法律規范的解釋和適用問題，WTO對國內反傾銷主管機關采取反傾銷措施設立了必要的獨立審查程序。反傾銷協議第13條規定了“司法審查”，即“國內立法含有反傾銷措施規定的各成員國，應當設有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決，以及屬于第11條規定范圍的裁決復審有關的行政行為，此種裁決機構或者程序應當獨立于負責所涉裁決或者復審的主管機關。”按照WTO反傾銷審查程序的這一獨立性要求，可以另行設立機構、配置人員建立獨立的行政復議機關或仲裁機構，可以通過法院訴訟的方式進行審查。

考慮到我國法院體系的相對獨立性，設立反傾銷行政訴訟制度與行政審查方式相比更能體現公正性，并可避免外國企業和政府在對反傾銷行政裁決不服時直接訴諸WTO爭端解決機制。為此，我國對反傾銷調查程序的審查采取了司法審查(行政訴訟)的形式。

最高人民法院于2002年了《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱“反傾銷規定”)，以司法解釋的形式正式確立了反傾銷司法審查程序。自此，依法審理反傾銷(包括反補貼)行政案件，已成為我國加入WTO以后人民法院承擔的主要職責。

近年來，人民法院如何審理反傾銷、反補貼行政案件，逐漸受到國外媒體等有關方面的關注。最高人民法院反傾銷規定是我國設立反傾銷司法審查制度的依據，南于準備倉促方面的原岡，該司法解釋與WTO的相關要求和原則尚有差距，與國內上位法的相關規定也存在相互銜接的問題。

(一)與最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱“證據規定”)的關系問題

兩者之間的關系并不明了，“反傾銷規定”中沒有任何條款提及“證據規定”。從邏輯關系上可以推定，“證據規定”規則適用于審理包括反傾銷行政案件在內的所有行政案件，因為“證據規定”的宗旨是公正、及時地審理行政案件。由此，審判法官存處理反傾銷行政案件時應同時以該兩個規定為“準繩”。但該兩個規定之間不一致時，如何選擇適用的問題卻十分突出。比如“證據規定”第一條第2款規定，被訴行政機關因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在十日期限內提供證據的，應當在收到起訴狀之日起七日內向人民法院提出延期舉證的書面申請。否則，被訴行政行為視同沒有相應證據。但“反傾銷規定”沒有對被訴反傾銷主管機關的舉證責任作出此種限制，只是簡單規定被告負有提供作出反傾銷行政行為的證據和所依據的規范性文件的舉證責任。

如果參照我國立法法的規定，“反傾銷規定”作為新的特別規定，應予以優先適用。將導致違背“證據規定”第一條所確立的基本價值原則，即確保原告有必要的對證據質證的準備時問，防止被告遲延提交持有證據直到開庭時刻，致使原告及其律師準備答辯困難，處于不利的訴訟地位。

(二)對證據進行司法審查的公信力問題

根據“反傾銷規定”第七條第2款規定，人民法院在審查被訴反傾銷行政行為的合法性問題時，依賴于被告(反傾銷調查機關)提供的案卷記錄，對作出被訴反傾銷行政行為時未包括在案卷記錄中的任何事實材料不得作為證明該行為具有合法性的證據。但根據WTO反傾銷實施審查標準，對合法性問題的審查要結合反傾銷規則的具體規定和釋義，而非單純的“事實材料”。

另外，由于反傾銷主管機關制作的案卷記錄缺乏公開監督機制，致使人民法院無法確信或保證反傾銷主管機關在實施被訴反傾銷行政行為之后，沒有在案卷記錄巾加入新的“事實材料”。這使得人民法院對被告所提供證據的采信缺乏公信力。

(三)“反傾銷規定”的解釋性問題

“反傾銷規定”條款部分內容語焉不詳，在“正確”理解和適用之前尚需作出進一步的解釋。其中第8、9條均對原告、利害關系人在反傾銷行政調查程序中提供證據的職責作出了要求，原告、利害關系人有義務配合被告進行反傾銷行政調查程序，并不得以任何理由妨礙調查。對“嚴重”妨礙調查的，人民法院對原告、利害關系人在訴訟程序中提供的證據不予采納。在存在利害關系人“嚴重”妨礙調查的情況下，國務院主管部門根據現有證據作出的事實結論，可以認定為證據充分。