不正當競爭范文

導語：如何才能寫好一篇不正當競爭，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、比較廣告的基本含義及分類

比較廣告(comparativeadvertising)，也稱指稱性廣告，泛指“以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告”。根據廣告經營者在進行比較廣告時的基本立場和動機，比較廣告可分為批判性的比較廣告和攀附性的比較廣告兩大類。批判性的比較廣告通過對競爭對手的產品或服務所存在的缺點披露，使消費者認為自己的產品或服務比競爭對手的好，甚至于讓消費者相信競爭對手的產品或服務是不安全的。比如泰諾在廣告中說：“有千百萬人是不應當使用阿司匹林的。如果你容易反胃或者有潰瘍，或者你患有氣喘、過敏或因缺乏鐵質而貧血，在你使用阿司匹林前就有必要先向你的醫生請教。阿司匹林能侵蝕血管壁，引發氣喘或者過敏反映，并能導致隱藏性的胃腸出血。”結果泰諾一舉擊敗了老牌的阿司匹林，成為首屈一指的名牌止痛和退燒藥。1995年，巨人吃飯香就曾因為攻擊娃哈哈兒童營養液“有激素，造成兒童早熟”遭到娃哈哈的，最終法院判決巨人集團向娃哈哈賠款200萬元，并在杭州召開新聞會，向娃哈哈公開道歉。這兩者都是典型的批判性比較廣告。攀附性比較廣告主要是通過將自己的產品或服務與一些著名品牌進行比較，讓消費者認為自己的產品或服務與被比較的著名品牌具有相同或近似的品質，以提升自己的市場占有率，具有一定的寄生性。比如大家熟知的廣告語“寧城老窖，塞外茅臺”便是借用著名的白酒品牌茅臺酒以提高自己的身價和知名度，讓消費者認為其質量與茅臺酒相近。另外，按廣告是否明確提及競爭對手名稱，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告就是廣告主在廣告中針對競爭對手進行公開比較，即直呼其名；間接比較廣告指廣告主在廣告中不直接指明對方是某一競爭對手。與前者相比，后者是一種類比，但消費者一看便知被比較者是誰。無論是哪一種比較廣告，其區別僅僅在于采用的手法上的不同，其目的都是相同的，即通過比較提升自己產品或服務的市場競爭力。盡管有人認為現在已進入超競爭時代，企業不能過分依賴廣告提高競爭力，應從人才、創新能力等核心競爭力角度著手，但筆者認為只要有市場競爭，就必然有營銷，就必然會有廣告，只要有廣告就會有比較廣告，這一點是不能否認的。然而，一位廣告人士說：什么廣告最有效？比較廣告！什么廣告爭議最大？也是比較廣告！什么廣告最危險？還是比較廣告！更有人將比較廣告稱作“在懸崖邊上跳舞”。為什么呢，因為各國基于對市場競爭的不同觀點，導致各國對比較廣告立法上的不同，從而比較廣告在各國的命運也就大不相同。

二、競爭觀念決定比較廣告命運

對于競爭，各國權利機構基于不同的競爭觀念采取了不同的態度。基于不同的競爭觀念，權利機構對比較廣告所采取的態度也是不同的。

一種是基于“正當”競爭觀念，其所追求的目標是旨在消除被認為“不正當”的做法，與之有關的法規追求的目標是促進正當的市場競爭。由于“正當”競爭觀念借鑒了歐洲的思想，用正當競爭觀念調整交易關系的做法主要被歐洲各國所采用。這些國家普遍認為比較廣告會對消費者進行誤導，使消費者在大量相互矛盾的信息面前無所適從，而且其本身具有不可克服的缺陷，不可避免地會對競爭對手的商譽造成不良影響，此外，比較還可能促使企業不計后果地超出其競爭對手，從而導致自我毀滅。從20世紀60年代到80年代，該觀念在歐洲居于主導地位，所以當時歐洲各國在長達幾十年的時間里，針對比較廣告的立法主要采取否定模式。而隨著“正當”競爭觀念逐漸被源自美國的經濟競爭觀念所取代，歐洲大部分國家針對比較廣告的法律規制從否定轉向了限制立法模式。限制立法模式的理論基礎在于對比較廣告利大于弊的判斷。但是，不正確不負責任的比較，不僅會誤導消費者，而且會不公正地損害競爭者，造成市場混亂。因此，法律應當對比較廣告進行引導，作出合理的限制，使其走上正軌，發揮應有的作用。目前絕大多數國家和地區法律都是允許比較廣告存在的，但對其進行一定的限制。

另一種是源自美國的經濟競爭觀念，該觀念認為不需要尋求對消費者的特別保護，消費者是根據理性行事的，原則上，他們可以自己分析其利益所在，并在此基礎上，按照其利益需要獨立做出選擇。并且認為對于競爭者也沒有必要給予更多的保護，不能滿足需求的競爭者被淘汰是合情合理的。在這方面適用的是支配物種進化的優勝劣汰法則。與之相適應，表現為權利機構對市場競爭干預的減少。這種觀念反映到對比較廣告的法律規制上，便是美國的肯定立法模式。美國FTC認為，比較廣告可以使消費者從中獲取關于產品或服務的更多信息，有利于企業發展和市場動作，有利于實現優勝劣汰，使競爭能力差的品牌退出市場，從而保持整個市場的活力。

在不同的立法模式下，比較廣告的命運也就有了極大的不同。比如泰諾針對阿司匹林的比較廣告，在美國被認為是合法的，而在歐洲國家就會被認為是不正當競爭。比較廣告由于其特殊性，在很多情況下會構成不正當競爭。

三、比較廣告構成不正當競爭的情形

（一）虛假廣告

比較廣告中的虛假廣告主要是通過與被比較產品或服務的比較，向消費者傳達不真實的信息，作引人誤解的宣傳和比較。各國與不正當競爭有關的法律特別禁止使用虛假廣告。現實生活中，虛假的比較廣告有以下幾種形式:(1)“無中生有”，捏造與散布虛假事實;(2)局部真實，卻給人以全部真實的感覺;(3)夸大失真，比較所依據的基本事實可能是真實的，但表述手法過于夸張;(4)只有毫無根據的比較結果，但無具體的比較過程，如在廣告中簡單地聲稱自己的商品優于其他人的商品，而沒有說明好在哪里，也無法提供相關證據;(5)用語或表述模糊，引人誤解。虛假的比較廣告違反了廣告真實性的基本要求，因而違反了廣告法，同時也違反了《反不正當競爭法》第9條的規定，構成不正當競爭。在我國，虛假廣告情節嚴重的，還會構成虛假廣告罪。

（二）商業詆毀

商業詆毀導源于民事侵權的一般規定及民事誹謗，隨著反不正當競爭法的發展，已被一些國家視為不公平競爭的“經典”形式之一。很多企業在比較廣告中為了提升自己的品牌，往往通過對被比較的競爭對手進行詆毀以損害競爭對手的市場信用來達到目的。我國《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”《廣告法》第12條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”但在美國，指名道姓的對競爭對手進行貶低一般是不被禁止的，比如著名飲料品牌可口可樂與百事可樂的廣告大戰中，相互貶低，這種比較在我國及歐洲大部分國家都是不允許的。另外，盡管有些比較廣告在廣告中并不指明被比較產品的品牌，但如果在客觀上使消費者認為其它品牌的同類產品都存在廣告中所描述的缺陷，則同樣構成商業詆毀，同行業的其他企業均可對其提出訴訟。商業詆毀本質上是種欺騙性的信息行為。由于生產廠家與顧客之間信息不對稱，不法商人也就可以通過對信息的干擾去影響顧客的注意力。無論在什么國家，只要比較廣告行為被認定為商業詆毀行為，就屬于不正當競爭行為。

（三）商標侵權

在比較廣告中，企業為了使廣告更直接、更震撼，往往在廣告中直接使用被比較的競爭對手的商標。無論是在批評性比較廣告還是在攀附性比較廣告中均無例外。在使用競爭對手商標的比較廣告中，可能構成商標侵權。對此各國規定亦不盡相同。然而，原則上允許在比較廣告中使用競爭對手的商標已為各國所認同。如歐盟1997年《歐洲聯盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》中規定：“在廣告者與競爭者之間或者廣告者的商標、商號、其他區別性標志、商品或者服務與競爭者的此類事項之間，不產生混淆”，從中可以推斷，該指令并不禁止在不產生混淆的情況下于比較廣告中使用他人注冊商標。韓國《商標法》規定，在比較廣告中使用競爭對手的商標一般不構成商標侵權，但廣告虛假的表示“廣告主的產品優于商標所有人的產品，或者有可能是消費者對進行比較的兩者的產品產生混淆”的除外。在美國,只要沒有造成混淆和存在不實之辭，商標的所有者就沒有權利干涉他使用比較廣告。美國的“反淡化法”迄今尚未適用于真實的比較廣告。眾所周知的百事可樂與可口可樂的廣告大戰中就頻繁的出現對方的商標。TRIPS第17條規定,可以對商標權進行某些限制，也即商標的合理使用制度，真實的比較廣告應歸屬于此范疇內。因此,從各國的法律規定和國際協定中，我們有理由認為比較廣告并不必然構成商標侵權。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標的所有人或者其他有關商品或服務產生聯系，其行為就構成侵權。認定比較廣告是否侵犯商標權，只要判斷其是否會產生混淆的效果。當然，如果比較廣告構成了商標侵權，即構成不正當競爭。比如百威公司有一句著名的廣告語，“哪里有生活，哪里就有百威(Bud)”，被一家制造殺蟲劑公司稍加改造就變成了，“哪里有生活，哪里就有臭蟲(Bug)”。這則廣告就被禁止，“臭蟲”被認為有對“百威”有丑化的效果，該廣告侵害了百威的商標權，構成了不正當競爭。

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關鍵詞：域名；不正當競爭；反不正當競爭法

一、域名不正當競爭行為的概念

顧名思義，是在域名注冊和使用領域中存在的不正當競爭行為。屬于不正當競爭行為的范圍，具有不正當競爭行為的一般特征，同時又與域名有關。

對于域名不正當競爭行為，根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規定：“認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭，要同時符合以下四項條件：一、原告請求保護的民事權益合法有效；二、被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；三、被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；四、被告對該域名的注冊、使用具有惡意。”

二、域名不正當競爭行為的特征

（一）侵權主體的特殊性

經營者是不正當競爭市場的主要參與者。所謂經營者是指“從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織或個人”[1]。網絡上經營者的范圍明顯被擴大，很多網絡經營者是沒有經營資格的，這就導致對其不正當競爭行為無從監管，因此，與域名有關的不正當競爭行為的主體不局限于經營者。

（二）地域上的國際性

全球性或者無國界性是網絡空間的一個重要特征，這正是它的價值和影響所在。因互聯網絡無國界，而侵權的行為、侵權的結果又往往跨越了國界，因此最需要相關的國內法、國際法以及國際慣例的共同的調節，這是有別于傳統一般意義上的不正當競爭的又一個顯著特點。

（三）界定的困難性

網絡環境下的不正當競爭都是在虛擬的環境中進行的，它不易被發現和察覺。另外，由于網絡技術的先進性和網絡環境下立法的滯后性，導致人們對網絡環境下不正當競爭行為的評判標準難以適度把握，區分的界限變得模糊[2]。

三、我國《反不正當競爭法》規制域名不正當競爭行為的不足

對于域名不正當競爭行為，《反不正當競爭法》可以對其加以規制和處理，但是根據上文的分析，隨著網絡的發展，傳統主要規制實體經濟中的不正當競爭行為的《反不正當競爭法》對于新出現的事物明顯存在局限性。

1.《反不正當競爭法》規制與域名有關的不正當競爭行為的依據還有待明確。反不正當競爭法一開始就被確定為知識產權的“兜底法”，正是基于這一點，在目前的域名注冊糾紛案件中，不論當事人還是法官，都著力往反不正當競爭上靠。人們普遍認為可以適用的是第二條，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。仔細分析，這一條用起來也比較牽強，只能說適用這一條款是在目前法律規定不明確的情況下的一種權宜之計[3]。

2.《反不正當競爭法》保護的對象僅限于公平有序的市場秩序。具體到此類沖突來說，商標與域名相同即構成侵權還必須滿足一定的條件，即權益受害者要有證據證明域名使用者無償使用了商標，并且通過此商標獲得了利益，但是，在現實生活中，這種舉證是非常困難的。

3.《反不正當競爭法》主要規制的對象是經營者的不正當競爭行為。根據經營者的定義，因目前大多網站不是以盈利為目的的商業式網站經營，所以他們不屬于“經營者”這個概念的范疇，這種情況下所產生的域名與商標的沖突則很難直接適用反不正當競爭法了[4]。

四、《反不正當競爭法》的完善

1.拓寬《反不正當競爭法》的適用主體，或者對“經營者”進行擴大解釋。對于網絡經營者這一重要的社會經營主體因不屬于《反不正當競爭法》所界定的“經營者”的范疇而游離在法律的規制之外，會導致網絡經營對社會經濟秩序造成嚴重的影響和破壞，因此，亟待將網絡經營者納入到《反不正當競爭法》規制的主體范圍內，使網絡經營者成為被規制的對象。

2.擴大《反不正當競爭法》的適用范圍。同上，因網絡環境的虛擬性這一不同于傳統的實體經濟的特殊性質，使得參與網絡經營的各個關系主體之間的關系錯綜復雜，其行為的方式也不同于普通的經營者之間的行為模式，而傳統的《反不正當競爭法》規制調整的對象僅限于現有的實體經濟的經營者之間的經營行為，所以，在這個層面上講，《反不正當競爭法》的適用范圍是存在局限性的，應擴大調整的行為模式的范圍。

3.確定法定賠償制度。“根據《反不正當競爭法》，不正當競爭行為應承擔相應民事責任、行政責任甚至刑事責任。該法規定了民事責任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用”，這一規定對網絡環境下的不正當競爭行為所致損害賠償同樣適用。但在審判實踐中，按《反不正當競爭法》第20條的規定計算網絡不正當競爭行為的侵權賠償額是非常困難的，例如侵權人搶注他人商標、名稱等注冊域名后并未立即使用獲利，而是等待高價轉讓和出租，因此在侵權人未轉讓和出租注冊域名前就無法計算侵權人的侵權行為對被侵害人所造成的損失。所以，為了更加有效地制止各種不正當競爭行為，便利于司法審判，建議明確具體的法定賠償額度，根據侵權人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內靈活適用[5]。例如美國在《反域名搶注消費者保護法》規定：“除將傳統的商標損害賠償方法適用于域名搶注案件外還增加了對搶注案件進行法定賠償的規定，每個域名的賠償額在1000美元至100000美元之間”。

參考文獻：

[1]劉春田.知識產權法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[2]溫興琦,王哲.網絡環境下的不正當競爭問題研究[J].中國工商管理研究，2004,（01）.

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關鍵詞：域名；不正當競爭；法律規制

一、域名不正當競爭行為概述

域名表示一個網絡地址具有一定的表示意義，同時也具有商業標志的作用。許多企業都是以商號或商標作為域名，這樣消費者通過域名就可以聯想到具體商家或商品，這無異于在給企業做廣告，對于增強企業的競爭力有很大幫助。由于域名潛藏著如此巨大的商業價值和廣告效應，因此，伴隨著因特網的迅速發展，出現了一些域名不正當競爭行為。域名的不正當競爭主要是指域名注冊人違背誠實信用原則，惡意搶注，仿冒或盜用合法權利人的商標、商號作為域名，目的在于一方面旨在攀附他人商標、商號等合法民事權益在市場上已經獲得的商譽，搭他人的便車，造成公眾混淆；另一方面也會淡化他人商標、商號等商業標志的顯著性區別特征，造成公眾混淆，即在域名的取得和使用過程中，違反公認的商業道德，損害已有的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

二、常見域名不正當競爭行為的類型

（一）域名惡意搶注

域名惡意搶注的發生，在客觀上是由于商標、商號與域名的登記注冊機構不同。商標、商號、企業名稱等一般由官方機構登記注冊，而域名為非官方的民間機構注冊。從行為人主觀方面講，域名惡意搶注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注冊，或待價而沽，對商標、商號權人進行敲詐勒索，要求其高價“贖回”。由于域名的唯一性，一旦商標或商號被他人搶注為域名，權利人就無法使用自己的商標和商號作為域名，開展網上經營，這妨礙了其商標商號權在網上的行使，其在物理空間中形成的商譽也無法方便地轉移到網上。這對在先權利人來說是極不公正的。

（二）域名盜用

域名盜用主要指將他人知名的商標、商號或其他商業標志注冊為域名，并加以使用＼[1]。由于域名注冊者使用他人在先標識作為自己的域名，且該域名是商務域名，因此，便涉及到是否征得在先標識權利人自愿、同意和許可的問題。在并不承擔任何義務的情況下使用他人在先標識作為自己的域名，都是一種擅自作為，由此所享受的權利，都是一種不平等、不公平的權利。究其問題的實質在于，域名注冊者并不是通過自己的投資、創造而取得的域名，而是通過自己抄襲、仿冒他人的智力成果，利用他人的無形財產，以不勞而獲或少勞多獲的方式注冊自己的域名，并借此拓展自己的商務活動，與在先標識人進行同業競爭。這顯然是一種非對價、不對等的顯失公平的競爭行為，說到底是一種不公平、不平等的競爭行為。

（三）域名仿冒

域名仿冒行為是一種針對域名的不正當競爭行為，不涉及商標、商號等，由于域名在因特網上的定位功能是由計算機來完成的，而計算機的識別能力高度精確，所以域名注冊只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不單純是一種網上的電子地址，用于商業活動的域名已經具有商業標識的功能，能代表經營者的商譽，當域名相似導致消費者混淆或誤認時，就可能構成不正當競爭行為。根據我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，被告域名或其主要部分與原告的域名相同或近似，足以造成相關公眾的誤認的，被告注冊使用域名的行為構成不正當競爭。

三、反不正當競爭法對域名不正當競爭行為規制的必要性

（一）符合立法目的

反不正當競爭法立法目的是維護市場經濟公平、有序的競爭秩序。市場經濟是競爭的經濟，一些市場主體窺視到其他的經營者有競爭優勢而本身不具備時，就會采取一些不正當的手段竊取別人的競爭優勢來牟利，從而破壞了公平競爭的市場秩序。在一個市場經濟國家，維護競爭是非常重要的，通過法律的手段來維護競爭更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、識別性等特性，它是企業在互聯網上的唯一標志，具有區別商家、商品、方便宣傳等作用，是一種強有力的商戰利器。域名同其他任何競爭手段一樣，它若能得到正當、合法的運用，理應會產生既有利于其使用者、也有利于社會的積極作用，否則，就會產生反作用。在實踐中，常出現一些將他人域名進行惡意搶注、仿冒、盜用等行為。一方面對已經擁有良好聲譽的商標、商號等造成破壞，另一方面也對進入不當域名消費的消費者經濟利益產生影響。因此為維護社會經濟秩序，國家有必要運用法律手段對其進行調整。其中反不正當競爭法的調整就是必不可少的。

（二）保護形式完善

反不正當競爭法規制域名可以囊括所有表現形式的域名。域名的其中一個特點是形式多樣，目前域名的表現形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中國等。商標法是對一種形式（即某種標記）進行定義來保護域名，而反不正當競爭法則是采用定性的方式對某類行為進行制止來實施保護，因此由反不正當競爭法進行規制可以涵蓋所有表現形式的域名搶注行為。

（三）規制域名的對象更加全面

通過適用反不正當競爭法，不但可以調整針對商標的域名不正當競爭，而且對于商號、行業名稱、產品的通用名稱、簡稱、以及習慣性說法的域名不正當競爭行為，同樣可以進行限制。

（四）規制域名判斷標準更客觀

反不正當競爭法不是以域名注冊行為本身來判斷是否構成域名不正當競爭行為，而是以是否通過對域名的各種操作來實施不正當競爭來判斷。這種客觀的標準對于保護正常的網絡行為，保持網絡的效率，維護網絡的健康發展具有非常重要的意義。

四、我國《反不正當競爭法》在規制域名不正當競爭行為之不足

（一）主體資格認定面太窄

反不正當競爭法調整的是經營者的不正當競爭行為，而所謂“經營者”，是指從事商品經營或贏利的法人、其他經濟組織和個人。可見我國《反不正當競爭法》主要從主體資格的角度去認定實施不正當競爭行為的主體，反過來說，沒有經過登記注冊，沒有取得營業執照的“非法經濟組織”是被排除在“經營者”范圍之外的[2]但域名權利人就不是這種情況了，許多網上經營者并沒有經過登記注冊而取得相關執照的，[3]所以不能納入“經營者”范圍，這種情況下所產生的域名與商標的沖突則不適用反不正當競爭法。

（二）法律依據不足

《反不正當競爭法》規制與域名有關的不正當競爭行為的依據還有待明確。反不正當競爭法一開始就被確定為知識產權的“兜底法”，人們普遍認為，幾部知識產權單行法律規范不到的行為，反不正當競爭法都可以管。正是基于此，在目前的域名注冊糾紛案件中，不論當事人還是法官，都著力往反不正當競爭法上靠。其實，在反不正當競爭法中也沒有對這類糾紛案件針對性強的條款，人們普遍認為可以適用的是第二條，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。但這只能是在目前法律規定不明確的情況下的一種權宜之計。

（三）賠償責任難以量定

《反不正當競爭法》規定的責任方式不能有效威懾域名不正當競爭行為。根據《反不正當競爭法》，不正當競爭行為應承擔相應民事責任、行政責任，嚴重的要承擔刑事責任。該法第 20 條規定了民事責任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用，這一規定對網絡環境下的不正當競爭行為所致損害賠償同樣適用。但在審判實踐中，按《反不正當競爭法》第 20 條的規定計算網絡不正當競爭行為的侵權賠償額是非常困難的，例如侵權人搶注他人商標、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價而沽，因此在未轉讓和出租前無法計算侵權人的侵權所得被侵害人的經營損失同樣難以確定。

五、對我國反不正當競爭法的完善建議

（一）適用主體特例化

將《反不正當競爭法》的適用主體特例化，對“經營者”在網絡環境下進行特殊定義解釋。網上從事經營行為的主體許多并未經過登記注冊等程序取得法定經營資格。但其不正當競爭行為對其他經營者以及社會經濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴重，所以網上具有經營，且具有營利性的法人、其他經濟組織和個人都可以被認定為經營者，其利用網絡從事不正當競爭活動都應受到法律的規制。因此，對于網絡環境中《反不正當競爭法》的適用主體，應規定為從事某種營利的法人、其他經濟組織和個人，從行為的角度來判定，界定經營者與非經營者，其判定標準是行為是否具有營利性。

（二）域名領域不正當競爭行為進行類型化

將域名領域不正當競爭行為進行類型化，作為不正當競爭行為的一種明確規定如《反不正當競爭法》中，明確對于該類行為禁止規制的法律依據。目前，對于各類域名不正當競爭行為進行規定的主要是最高法院的司法解釋，但是其解釋也一般是原則性的，比較泛化的，沒有針對具體的不正當行為制定出特定條款，如此，在司法實踐中適用起來也就較為困難。

（三）確定域名不正當競爭行為的法定賠償制度

根據《反不正當競爭法》，不正當競爭行為應承擔相應民事責任、行政責任甚至刑事責任。該法第 20 條規定了民事責任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經營者的損失或侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經營者因調查該不正當競爭行為所支付的合理費用，這一規定對網絡環境下的不正當競爭行為所致損害賠償同樣適用。為了更加有效地制止各種不正當競爭行為，便利于司法審判，應當確定法定的賠償額，根據侵權人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內靈活規制。

注釋：

[1]程永順：《審理域名注冊糾紛案件的若干問題》，載《域名與知識產權保護》，知識產權出版，2001 年

版，第 159 頁。

[2]王眾孚主編《反不正當競爭法律理解與適用》，50～52頁，中國工商出版社，1998年。

[3]我國有些城市已經采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局頒布了《經營性網站備案登記管理辦法》，要求經營性網站的所有者應當向備案機關申請備案登記，領取經營性網站備案登記證書，并在其網站首頁安裝備案登記電子標識，經營性網站備案登記證書及電子標識由北京市工商行政管理局統一制作。但是該規定只適用于經營性網站。

參考文獻：

[1]扶慶豐.論域名與商標的權利沖突與解決機制[D].河南大學.2009.

[2]王范武：關于域名糾紛案件中幾個問題的思考[J]，知識產權，2000。

[3]高富平.電子商務法[M].北京：北京大學出版社，2002.

[4]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].人民法院出版社.2009.

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關鍵詞：不正當競爭行為；特點；危害性

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0079-02

一、不正當競爭行為的概念

不正當競爭行為也是一個比較寬泛和抽象的概念，并且它是多種不正當競爭行為或不正當交易行為的集合，不是一個具體的行為，因此，很難對其下一個比較確切的定義。就是在國際范圍內，對不正當競爭行為的概念也有許多不同的理解，而且對其認識也是隨著歷史發展有一個不斷深化的過程。

德國早期學者將不正當競爭行為比做海神，認為它千變萬化，掠奪商人們誠實勞動取得的成果。而意大利學者把其比做捉摸不定的云彩。還有的學者認為，“不正當競爭是指所有欺騙其他任一廠商的顧客為目的的行為及手段。”“不正當競爭，是指利用欺蒙、虛假的手段，排斥公正和誠實，非法奪取他人利益，招徠顧客的行為。”法國學者則將其定義為：“凡利用欺詐手段出售產品，以及廠商為了從他人現有利益中獲益，促使他人商品及企業解體，并使其商業市場受到打擊的行為，均視為不正當違反誠實信用原則的商業行為。

我國《反不正當競爭法》規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

二、不正當競爭行為的特點與危害

(一)不正當競爭行為的特點

不正當競爭行為作為市場競爭機制產生的一種副產品，不僅具有其特定性，而且也有反映其本質的如下特點。

1.手段的多樣性。這種行為的實施者，主要是提供商品和服務的出賣人，有時也包括獲取商品和服務的購買人。但更多地表現為前者，他們在交易活動中為了取得或爭取交易機會和條件，并使自身處于交易的優勢地位，往往采取或運用種種不正當交易或競爭手段，如欺詐、假冒、排斥、引誘、賄賂、詆毀、貶低、隱瞞、混淆、串通、竊秘等等。這些不法競爭手段的多樣性、復雜性，不僅表明了現代市場交易與競爭的激烈性、復雜性與風險性，同時也證明了維護市場公平交易與公平競爭的艱巨性。

2.性質的違法性。這種行為的性質不是合法的，而是為法律所嚴格禁止并予以制裁的違法行為。這是因為行為者所采取的各種不正當交易手段，一是違反了國家有關法律、法規，如《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國商標法》及《中華人民共和國廣告法》等，其行為本身不僅對其他經營者、消費者合法權益及社會公共利益造成不同程度的侵害，而且破壞了正常、公平、公正的社會交易秩序和競爭機制。二是違背了誠實信用等公平交易原則以及公認的商業道德。誠實信用原則是所有交易者在交易過程中必須遵守的重要原則，該原則要求交易者應以善意、誠實、公平的心理狀態進行交易與競爭活動，任何以非法或非正當手段所進行的違背誠實信用原則的競爭行為都是違法的，應受到法律制裁。

3.范圍的廣泛性。這種行為廣泛地存在于經濟領域的各個行業、部門以及交易者之間。由于各種類型的交易者、競爭者存在與活動的范圍是非常廣泛的，加上其交易的形式、手段、方法與目的的多樣，因而凡與競爭共存的各種不正當競爭行為就不可避免地、廣泛地存在于各個交易領域及過程之中。這是因為，一方面交易者為了謀取非法利益，規避法律，常常采取五花八門的不正當競爭手段，千方百計地使自己的產品或服務處于競爭優勢地位，他們所采取的不正當手段越多，不正當競爭行為存在的廣泛性就越大；另一方面，隨著市場經濟的發展和科學技術的不斷進步，競爭的方式和競爭的領域也在不斷地增多與擴大，舊有的傳統的不正當競爭手段、方式也在不斷地變化與翻新，并以新的形式與面貌出現，現代的新的不正當競爭的手段也將隨之不斷產生。因此，在現代市場競爭中，不正當競爭行為常以多種表現形式，廣泛地存在于各個經濟交換領域的每一個角落。

篇5

如果提到“對知識產權給予刑法保護”，甚至在單行知識產權法中加入刑事處罰條款，很少有人會反對或感到不理解。從歷史的原因看，古代中國以刑法為主，經歷了數千年。此外，中國改革開放（即開始走向依法治國）之初，知識產權中的很少一部分，即已經被法律承認為某種“依刑法產生的民事權利”。最具代表性的，是中國1979年《刑法》的一百二十七條。在尚無民事立法確認“商標專用權”的當時，卻已規定了如果侵害他人商標專用權，應負何種刑事責任。從國際原因看，世貿組織的知識產權協議，至少已要求對知識產權中的商標權與版權給予刑法保護，而我國已經是世貿組織的成員。從1982年之后的立法上看，中國《商標法》及《專利法》里自始就存在刑事處罰條款；中國版權法自2001年修正后，也增加了刑事處罰條款。

但如果提到“對知識產權給予反不正當競爭法保護”，甚至退一步，只提“給予反不正當競爭法的附加保護”，甚至再退一步，僅僅建議在知識產權單行法中增加反不正當競爭條款，均可能（并且已經）在相當一部分人中招致反對意見。反對的主要理由是：第一，知識產權單行法已經保護了知識產權，還有什么必要再以“反不正當競爭法給予保護”？第二，反不正當競爭法所規范的范圍很廣，遠遠不止知識產權保護，怎么能把反不正當競爭統統納入知識產權保護范圍呢？第三，知識產權法重在保護私權，反不正當競爭法重在界定國家在市場管理上的公行為，不應把公、私兩種法相混淆。主要因為這些理由，2002年《民法典》（專家建議稿）中“知識產權篇”的“一般規定”第3條及該篇第六章，「1才沒能被接受。出于同樣的理由，至今中國任何單行的知識產權法中，也很難找到反不正當競爭條款。與此相對照，刑法在中國知識產權保護領域，比反不正當競爭法“幸運”得多。但中國的現有司法實踐及行政執法實踐不斷告訴我們（國外的經驗也不斷告訴我們）：只有反不正當競爭法在中國知識產權保護領域也“幸運”起來，中國的知識產權保護制度才有希望達到“疏而不漏”，才可能進一步完善。

刑法也屬于“公法”，既然它能夠“摻合”進知識產權的“私法”中來，反不正當競爭法為何就不能呢？何況，反不正當競爭法本身就是“公私參反不正當競爭-知識產權的附加保護中國社會科學院鄭成思半”的法。它雖以界定市場管理為主，但同時也是經營者依法享有的一大批民事權利的來源。在現代社會，將所謂“公”、“私”兩法一刀切地分得涇渭分明，早已被證明是行不通的了。刑事訴訟中附帶民事訴訟，許多民事法律法規規定侵權（當然主要指的是侵害民事權利）嚴重者要負刑事責任，等等，均早已不限于知識產權領域。而與行政相關的“公”法，則稍一想要越公、私之界，就立即招來諸多反對，可能是由于中國行政法理學對立法者的影響遠遠落后于刑事法理學。也可能行政法理學的研究本身，也落后于刑事法理學。

中國的知識產權單行法確實已相當完備了，但這與反不正當競爭法的附加保護，并不矛盾。而且，如果沒有了后者，則完善的知識產權單行法，離完善的知識產權保護，還會有相當長的路。例如，受版權保護的作品，其名稱單獨拿出來，是否也受到版權保護，在中國現行版權法中并無規定。司法部門遇到這類糾紛后，首先要排除不具有獨創性的那部分名稱。那么，有人如果故意利用他人已經十分有名的作品名稱（而該名稱本身很難被確認有“獨創性”）發表自己的“拙作”，在中國就無法可管了。當初《反不正當競爭法》立法時，有立法者說，這可以放在第五條中去管。他們忘記了第五條只規范“經營者”，而搭人家作品名稱便車者，多數并不是經營者，不受第五條管。又如，搭別人“商品樣式”的便車，雖然屬于經營者，卻又偏偏是上述第五條沒有列進去的。此外，諸如并無獨創性的整個作品（例如數據庫作品的一大部分）等等，許多可能被無權使用者做營利性使用的，也均是中國單行的知識產權法管不了，現行《反不正當競爭法》又不管的。

知識產權單行法的保護要件（或前提），使一大部分本應受到某種保護的客體，被“漏”掉了。而僅僅靠中國極幼稚、且多半是從境外不完整地引進的“民法解釋學”，又很難補上這個漏洞。在這種情況下，反不正當競爭法的附加保護，就顯得十分必要了。

實際上，單行的知識產權法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的“關系”問題，而是后者（或后者的一部分內容）對前者如何給予補充的問題。例如，現行的專利法（要求受保護客體至少具備“三性”）、商標法（要求受保護客體至少具備“識別性”）、版權法（要求受保護客體至少具備“獨創性”），是某種相對的“強保護”；但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了它們均屬于某種“窄保護”。而反不正當競爭法則是某種弱保護；從范圍上則屬于“寬保護”。“強”與“弱”的對比是多方面的。例如，在訴訟法中，在專利、商標、版權領域要證明自己是權利人，一般講拿出專利、商標注冊證書，展示出作品上自己的署名就可以了。而正當競爭者要證明自己確實享有某種不受對方不正當競爭干擾的權利，在舉證時就遠比單行知識產權法所保護的權利人更困難。“窄”與“寬”的對比也是如此。例如，專利權人的受保護范圍僅限于他們在“權利要求書”中以窮竭方式列舉的技術特征，決不能向外多走一步；而屬于反不正當競爭的“商業秘密”的權利人，則沒有這種自己寫下的明文“權利要求書”的限制。在上文列舉過的作品方面，主張“反不正當競爭”的權利人，也不受作品是否具有“獨創性”的限制。

所以，正象有人說過的：如果把專利法、商標法、版權法這類知識產權單行法比作冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。擔心“反不正當競爭法的附加保護”會把整個反不正當競爭法劃入知識產權法的范圍，其實是誤以為該三座冰山下的水就是全部海洋。其實，簡明地講，對知識產權給予“反不正當競爭的附加保護”，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款（那怕這部分條款只占全法很小一部分）去補知識產權單行法之“漏”。至于反不正當競爭法在此之外還應當有什么其他內容，則是知識產權法不加過問，也不應過問的。

二、國際上給我們以啟示的成例

西方國家在市場經濟初期，僅僅強調“自由競爭”，只是在市場經濟要走向發達后，才必然在一面保護自由競爭的同時，另一面要強調“公平競爭”了。從這里看到，在現代社會，私權要得到充分保護，公權力就不可能完全不介入。聯系到這一歷史發展，人們還應注意另一歷史事實：并非巧合，被東亞及我國許多民法學者奉為經典的《德國民法典》，與世界上第一部反不正當競爭法，亦即《德國反不正當競爭法》，是在同一個國家、同一年（1896年）出臺的。而在此之前近百年前出臺拿破侖民法典的法國，則在超過百年之后，才有了反不正當競爭法。日本的反不正當競爭法很早就開始了對知識產權的附加保護。直到2002年，日本仍舊覺得這種附加保護還須加強，建議在修改不正當競爭法時予以注意。「2當然，國內民法學者較少借鑒的英、美判例法，則早在19世紀40年代與60年代就分別有了反不正當競爭規范。「3

而不論歐陸法系國家還是英美法系國家，在反不正當競爭規范一出現時，就包含有對專利法所保護不到的技術創造、對商標法所保護不到的商業標識的保護。20世紀30年代，美國學者就曾論述過知識產權保護在反不正當競爭法中有一席之地，是不可避免的。「4其后，大多數國家的反不正當競爭法，均把“為知識產權保護補漏”（或“兜底”，或“為知識產權提供附加保護”）作為其立法目的之一。當然，從來沒有哪個國家因此就取消了反不正當競爭法的其他功能，把它全部融入單行知識產權法或綜合的知識產權法典中。

1994年締結、1995年生效的《與貿易有關的知識產權協議》，明文把多年來許多國家用反不正當競爭法保護的“商業秘密”，以“未曾披露過的信息”這一術語，放入知識產權的大框架中。于是，反不正當競爭法在這一部分，與知識產權法在國際公約中交叉起來，更難被人們“一刀切”地分開了。不過，這倒是給了各國一個啟示：人們既可以把知識產權的反不正當競爭附加保護仍舊留在“反不正當競爭法”中，作為這種（公私兩法性質兼有的）法中的一部分法條存在，也可以把這種“附加保護”（至少是“附加保護”的一部分）抽出來，列入“知識產權法”當中。這要取決于執法上是否便利，而在法理上、立法技術上均不會存在困難或障礙。「5

早在1883年締結的《保護工業產權巴黎公約》中，就已經把一些反不正當競爭保護的內容（例如商號保護）納入。到了20世紀初，“反不正當競爭”正式作為第10條之2進入公約。20世紀60年代的《建立世界知識產權組織公約》，更是明文把“反不正當競爭”保護作為知識產權保護的一項，放在公約中。中國雖在改革開放初期即已加入該公約，但至今許多人仍舊未真正了解該公約的這項內容是什么意思。到了1996年，世界知識產權組織出臺的《反不正當競爭示范法條》，應當說是對反不正當競爭法如何給知識產權以附加保護作了一個理論上和立法上的總結。這部法條（一千字左右）由該組織主持，吸收了瑞士、荷蘭、美國、日本多位專家參加起草。雖然加上“說明”部分也不過萬字左右，卻讓這些人費時兩年，真可以說是精推細敲的結果了。

首先，它不稱“示范法”而稱“示范法條”，「6就是明白地告訴人們：誰也沒有打算用“知識產權保護（或附加保護）”這部分內容來覆蓋反不正當競爭法的全部，千萬不要“杞人憂天”。

其次，稱其“法條”的意思還表示，它們既可以成為“反不正當競爭法”的一部分，也可以作為反不正當競爭條款被納入“知識產權法典”或知識產權單行法。放在什么法里并不重要，重要的是這些內容在一個國家的法律體系中是不應缺少的。

該法條除了“一般規定”及商業秘密的保護規定之外，主要從正、反兩方面，對搭人標識便車與搭人產品（或服務）便車的行為給予禁止。就是說，既禁止“靠”（或依中國市場用語-“傍”）他人標識的信譽營利，也禁止毀他人標識的信譽而營利；既禁止“靠”（或“傍”）他人產品本身的信譽營利，又禁止毀他人產品信譽而營利。這樣一來，短短六條規定，基本覆蓋了“以反不正當競爭給知識產權附加保護”的全部。可以說，這部法條及其說明是國際組織迄今為止，對反不正當競爭與知識產權保護之間關系的最簡潔、最全面的詮注。

三、對中國完善反不正當競爭法律體系的相應建議

我在這里沒有講“對《反不正當競爭法》的修改建議”，原因是：正如世界知識產權組織在“示范法條”中，以及世界貿易組織在知識產權協議（即Trips協議）中所明示與暗示的：我們既可以選擇將知識產權的反不正當競爭保護，在修改《反不正當競爭法》時予以充實，也可以選擇在制定中國的知識產權法典時，把應充實的部分，作為反不正當競爭性質的條文納入該法典。還是那句話，放在哪里并不重要，關鍵是在中國的法律中不能缺了這部分的內容。具體講，有下面幾點建議。

    （一）有關商業秘密的保護

在今天，搞出一項技術解決方案，不去申請專利，而靠保密享有時間更長的實際上的專有權，已經成為許多企業家或技術人員的選擇。而國內通過“跳槽”或通過其他不正當手段侵害他人商業秘密的事又不斷發生。現有刑法及反不正當競爭法中的規定，已遠不能適應鼓勵創新及保護創新成果的需要了。

1、在《反不正當競爭法》中，權利人及侵權人均被定位為“經營者”，而相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則多數情況下確系經營者）。按《反不正當競爭法》第二十條的規定，僅僅“給經營者造成損害”，方能獲賠償。這對許多非經營的科研人員可能很不公平。如果我們注意一下，不難看到：世界知識產權組織的“示范法條”雖然其他條款均與“企業”相關聯，唯獨商業秘密保護這一條就不僅僅與“企業”相關了。這種具體問題具體分析的處理方式，比我們所習慣的“一刀切”要更可取。而Trips協議中所提商業秘密的“持有人”，保護范圍比“經營者”會更廣。這些都很值得我們研究與參考。

2、兩個國際組織的“法條”與協議中，對受保護的要件均只提到“不為公眾知悉”、“有商業價值”及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。中國《反不正當競爭法》在此之外，還提出了“具有實用性”。由于有了這一項額外的條件，一切尚處于理論研究階段的開發資料，如被人不經許可拿走是受不到中國這部法保護的。在實踐中，“理論研究階段”可能與“實際應用階段”只有一步之遙，而前一階段可能花的時間、精力與資金更多。專利法要求“實用性”并不過份，因為它是一種“強保護”。對于反不正當競爭法給予的“弱保護”也要求“實用性”，就過份了，就失去“兜底”或“附加”保護的意義了。自上一世紀末開始，中國法院已經遇上了只差一步就進入可應用階段的科研資料被拿走的官司，卻使法院“依法”無從判決。兩個國際組織為什么只要求三個條件，我們確實應從理論上，結合我國司法實踐認真研究。

3、中國《刑法》1997年的修訂增加了知識產權保護專節。這應當說是一個進步。但這一節卻不設在“侵犯財產罪”一章中，至少佐證了我當初撰文提出“國內許多人并不認為知識產權是財產”、“只重有形財產不重無形財產”等等，并非無中生有。不過可以姑且不論這些。1997年《刑法》第二百一十九條將“違反約定”而使他人商業秘密受損害，列為可以施加刑事制裁的行為之一，又似乎把“合同詐騙”一類可刑罰行為與僅僅違約這一類不可刑罰行為混淆了。至少，許多國家已參加、我國已簽字的聯合國《公民權利與政治權利公約》第11條，「7與違約適用刑罰的原則是相左的。對此，我們也應再作一些研究。

4、兩個國際組織的法條與協議均要求有關主管部門按程序獲得企業商業秘密者，負有保密義務；尤其禁止從主管部門那里將商業秘密流入商業渠道。中國的《反不正當競爭法》卻偏偏把這一部分“漏”掉了。而在中國的誠實經營者，實際上比在有些外國更加關心主管部門是否會利用其職權從事這類（或其他類）不正當競爭。

    （二） 其他保護知識產權的反不正當競爭規范

1、中國《反不正當競爭法》把“假冒他人的注冊商標”列為禁止的內容之一，是無可非議的。它并不必然導致與《商標法》重復，卻可以理解為《商標法治》中未明文禁止的針對注冊商標的“假冒”形式，均被這里收容了（亦即起到了兜底作用）。不過中國《商標法》更需要兜底的，在于針對未注冊商標的反不正當競爭保護。因為中國《商標法》實行注冊商標專用權制度，故全法中僅有第三十一條對未注冊、已有一定影響的商標，在他人惡意搶注的情況下給予有限保護。這種保護不應再作任何擴大，否則就改變了我國注冊商標制度的性質。但除三十一條之外的，借他人未注冊商標為自己牟利的情況由誰去管呢？應當由《反不正當競爭法》管。但這部法卻沒有管起來。這樣，世界知識產權組織“示范法條”中有關對未注冊商標保護要求的大部分，在中國法中就落空了。中國的法院（例如北京高級人民法院）曾遇上多起需要保護的未注冊商標的案例。其中許多“未注冊”，并非因為商標所有人的“不作為”或疏忽，而是由于他們自己排除不了的其他妨礙未能注冊（或暫未能注冊）。有些在“未能注冊”這段時間已相當有名，被大量惡意仿、冒，商標所有人想要維權卻很難去找法律依據。法院有時感到實在不公平，只好在《商標法》及《反不正當競爭法》之外找間接的原則去判案。結果又引來一些學者關于其“適用法律不當”的廣泛批評。當然，這些法官更冒著被上級法院改判或發回重審的風險。反不正當競爭法中的這種“弱”的“附加保護”，有時看似乎不如知識產權單行法中的“強”保護那么重要，卻也是保護誠實經營者們的創新努力所不可缺少的。

2、中國《反不正當競爭法》基本沒有兜住《著作權法》（即中國的版權法）的底，前文已有例子，這里就不多說了。好在兩個國際組織的法條與協議，均未明文涉及反不正當競爭法對版權的兜底保護。只是從“示范法條”第1條⑴款可以推定，這樣的保護也應當納入反不正當競爭法。

3、與世界知識產權組織的“示范法條”相比，中國《反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品（服務）指南或說明的聲譽、毀他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定；對無論搭他人產品（服務）便車還是毀他人產品（服務）聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。例如，《反不正當競爭法》第五條㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢等等，卻偏偏沒有寫“禁止擅自使用他人商品（或服務）的樣式”。而這無論在中國還是在外國，都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿商品的樣式本身，比仿商品的包裝、裝潢，往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮（包裝）卻不保護其商品的本體，給人的印象不能不是“撿了芝麻，丟了西瓜”。而在搭他人商業標識便車這一個方面，《反不正當競爭法》雖有所規定，但也顯得缺漏很多。作為“商品化權”保護對象的商業標識，有時既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，無論依照版權法還是一般民法，都無從保護，卻可以成為不正當競爭者的“搭”、“靠”或“仿”的對象。它們只能由反不正當競爭法（或其他法中的反不正當競爭法）去保護。而在中國的《反不正當競爭法》中，則找不到這種保護依據。例如，虛構的人物或動物的簡單名稱。它們既不是真人名稱（故不能享有“姓名權”），又不是相應的美術作品（故不能享有版權）。“三毛”在中國、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美國，離開了其相應的美術作品，都遇到過這種局面。在日、美，離開了美術作品的那幾個字，作為禁止他人搭便車的標識，均被法院理直氣壯地判決過。在中國，在上一世紀90年代商標評審委員會也曾越出《商標法》與《反不正當競爭法》明文適用的范圍，撤銷過并非“三毛”商品化權所有人而以“三毛”二字作為商標的注冊。但這一行政裁決，一是至今還在受到一些學者的批評，二是若該裁決出在2001年修正的《商標法》之后，則評審委肯定要當被告，并要冒被法院改判的風險。

使真正想維持市場公平的司法者及行政執法者不再冒“適用法律不當”的風險，也使真正的公平競爭者在市場上站住腳，應當是修改中國《反不正當競爭法》的主要著眼點，也是完善中國知識產權的“附加保護”制度的主要著眼點。

注釋：

「1 即涉及對知識產權在單行法之外，仍給予反不正當競爭保護的建議條款。參看中國政法大學學報《政法論壇》2003年第1期第42、48頁；中國社會科學院《環球法律評論》2002年秋季號第313頁，等等。并對照世界知識產權組織1996年《反不正當競爭示范法條》第1條及第1.11條說明。

「2 參看日本2002年7月頒布的《知識產權戰略大綱》第2章之“二”。

「3 參看英國法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美國1968年的判例Peabody V.Norfolk.

    「4 參看哈佛大學出版社1933年出版的“The Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin.

    「5 實際上，我國自1994年確由當時的國家經貿委開始了《商業秘密法》的起草。而對于“商號”這種大多數外國一直放在反不正當競爭法中保護的客體，我國早在1985年和1991年，就以部門規章及國務院批準頒布的行政法規的形式，包含在“企業名稱”中單獨保護了。在這點上如果研究起來，恐怕很難得出我們“超前”的結論，反倒可能是陰差陽錯的結果。主要證據是《企業名稱登記管理規定》的積極作用的例子不多，卻在與《商標法》的同時實施中，產生出目前我國企業名稱與商標之間無窮無盡的糾紛。

篇6

關鍵詞：不正當競爭行為；反不正當競爭法：比較研究

在07年《中華人民共和國反壟斷法》實施以前，我國存在的不正當行為及部分的壟斷行為均由93年頒布的《反不正當競爭法》規制，近二十年的行政執法和司法審判實踐證明：我國現行的《反不正當競爭法》已然不能滿足市場所需要的公平競爭秩序。德國是現代反不正當競爭法的發源地。德國于1909年就已制定出《反不正當競爭法》，早于我國近百年，對其經濟發展起到過極大的促進作用。該法經過15次修改直至2004年，德國新的《反不正當競爭法》開始實施。本文主要是參考德國04年的《反不正當競爭法》，旨在對我國《反不正當競爭法》中應予關注的問題做一比較探討。

一、關于《反不正當競爭法》的保護范圍問題

德國《反不正當競爭法》第一條便規定了其保護目的，即"本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當競爭，同時保護公眾在未扭曲的競爭中的利益"。其中"競爭者"是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經營行為參與具體競爭關系的經營者："消費者"則依照《德國民法典》第十三條的規定，指非以工商業活動和獨立的職業活動為目的而從事各種交易活動的自然人。該法最大的亮點在于首次明文將消費者作為受保護主體，強化對消費者的保護，同時也顯現出該法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。

我國《反不正當競爭法》僅規定了保護經營者權益，而未涉及保護消費者權益。具體而言，第一條規定："保護經營者和消費者的合法權益"，第二十條卻規定："被侵害的經營合法權益受到不正當競爭行為損害的可以向人民法院提訟。"從這兩款條文中可發現，該法僅僅強調了對經營者即競爭者權益的保障，卻忽視了消費者的權益。若受損害的消費者不能運用上述手段得到法律救濟，那么第一條中關于保護消費者權益的規定，只能是紙上談兵。

因此，我國《反不正當競爭法》應以德國法律的保護范圍為導向，不僅以保護經營者的合法利益為宗旨，還應以消費者以及相關公共利益的保護為中心，真正實現競爭法的三重保護目的。此外，德國《反不正當競爭法》第一條的立法經驗也值得我國借鑒，即對經營者進行規制保護的同時，增加其它市場參與者，將我國《反不正當競爭法》的保護范圍界定為"經營者、消費者和其它市場參與者"，從而彌補現行法律對保護范圍界定的狹隘性。

二、是否將"不可期待的煩擾"納入反不正當競爭法的調整范疇

隨著市場競爭的日益激烈，經營者在占領市場時被迫采取與其他競爭者相異的競爭手段以贏得消費者的青睞，由此形態各異的不法廣告和促銷手段大量涌現。現實生活中主要體現為"電話營銷"；在網絡中則體現為侵擾性網絡廣告，如打開互聯網時自動顯示的"彈出式廣告"、漂浮于網頁之上的"漂浮式廣告"等。

上述行為被德國《反不正當競爭法》界定為"不可期待的煩擾"，并在第七條將其規定為下列情形：第一，無論一個廣告可否辨認，只要該廣告的接收方不希望接到它；第二，未經消費者同意或未得到其他市場參與者不可期待的同意時，以打電話的方式向它們做廣告；第三，在沒有事先得到接收地址方同意的情況下，通過使用自動通話設備、傳真或電子郵件的方式做廣告；第四，在新聞廣告中，其中新聞者的身份被掩蓋或隱瞞，或沒有提供有效的接收方可以就該新聞提出要求的地址，沒有根據基本費率產生的傳播費用。

我國《反不正當競爭法》及其修訂稿均未對此作出規定。因此，建議修訂稿借鑒德國的法律規定，一方面將"不可期待的煩擾"，直接納入不正當競爭行為的范疇將其條款化，使得法律對此行為的規制更加明確；另一方面給予消費者協會、經營者以及其他相關機構對于該類行為享有排除請求權和停止請求權，從而切實保護各方利主體的合法利益。

三、是否應增設規制比較廣告的特別條款

比較廣告是指經營者為了使消費者對自己提供的產品產生積極評價從而產生認同度，將自己的產品與競爭者的產品進行比較，影響消費者的購買選擇意愿，從而獲取最終競爭優勢的商業廣告。與其他廣告相比，比較廣告涉及同類其他競爭者的產品，因而更容易轉化為不正當競爭行為。在具體實踐中，不正當的比較廣告會使得消費者對經營者提供的產品產生混淆、誤解，更有甚者會出現某些經營者對其他競爭者的產品進行直接或間接的貶損、詆毀。然而，并非所有比較廣告都會被認為是不正當競爭行為被限制。事實上，近年來消費者對比較廣告的消極態度有所轉變，人們逐漸發現，相關事實的真實比較不僅可以減少信息收集成本，而且可以提高市場透明度，對經濟可產生積極能動的影響。因而，由法律對比較廣告進行特別規范顯得尤為重要。

德國新法第六條對比較廣告進行了專門界定：比較廣告是指某個可以直接或間接辨認出一個競爭者或者提供的產品或服務的廣告，同時也規定了被認為是不正當競爭行為的比較廣告的一些表現形式。之所以德國對比較廣告在《反不正當競爭法》中規定的全面而明確，在很大程度上與該國沒有《廣告法》有關。我國雖制定了《廣告法》，但未對比較廣告進行專門性的規范，只是寬泛的要求所有廣告"不得欺騙和誤導消費者，不得含有虛假的內容"。令人遺憾的是，我國《反不正當競爭法》也未對比較廣告進行直接規制，就連修訂稿中也僅在商業詆毀行為中做出了"對比宣傳"的表述，沒有具體形態的列舉。

由于比較廣告自身所具備廣泛的影響性和強烈的滲透性，不正當的比較廣告會對經營者、消費者以及整個公眾的合法利益造成巨大的侵害，因此，我們應明確比較廣告合法與非法的界限，建議在《反不正當競爭法》修訂稿中對比較廣告在社會生活中已存在的具體形態進行規制，并單列條款對其定義進行一般性規定，使得社會生活中還未出現的某些有關于比較廣告的不正當行為在其出現之虞有法可依。

通過以上三方面的比較，筆者認為，我國反不正當競爭行為立法，應大膽借鑒德國《反不正當競爭法》的先進之處，研究并吸收其成功經驗，促使中國競爭法能與世界通行的競爭法在原則或制度方面協調配合，此外，應從中國經濟發展的實際狀況出發，以確認、維護和造就公平競爭環境為根本，將法律規制和例外制度有機地結合起來，早日建立具有禁止不正當競爭和促進公平競爭的雙重功能并能將兩者有機協調起來的中國特色競爭法體系。

參考文獻：

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[4] 邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2001.

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關鍵詞：工程 招標投標 不正當競爭

招標投標制素有“陽光交易”之稱。經多年的實踐證明，招標投標制度是比較成熟且科學合理的工程承包發包方式，是取得理想社會經濟效益的最佳辦法。但是，由于目前我國的建筑市場發育尚不規范、政府宏觀管理體制的不完善等原因，土木工程招標投標在具體操作中還存在著嚴重的問題。本文結合多年的工作經驗，主要分析工程招標投標中存在的不正當競爭行為及其預防的措施，以期拋磚引玉，引起共鳴，共同探討完善目前的招標投標體系。

1工程招投標中的不正當竟爭行為分析

工程招標投標的不正當競爭的表現形式歸納起來有以下幾個方面：

(1)投標人與招標人之間進行相互串通，實施排擠競爭對手的公平競爭的不正當行為有:招標人在公開開標前開啟招標文件，告知他人或者更換報價；招標人向投標人泄漏標底；投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或者招標人額外補償；招標人預先內定中標人以及其他串通投標行為等。

(2)投標人彼此之間相互串通，實施損害招標人、國家或者集體合法權益的不正當行為有：投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價；投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；投標人之間其他串通投標報價的行為。

(3)投標人與評標人之間進行串通，實施損害招標人、國家或者集體合法權益的不正當行為在第四十四條及法律責任一章里有所提及：評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處為投標人謀取利益的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向投標人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，均應受到相應的處罰。

以上從立法角度將土木工程招標投標中的不正當競爭行為進行了具體細致的描述，在招標投標活動中一旦有上述行為發生，行政監督管理部門就應進行調查取證，當確認有不正當競爭行為發生時，應按照法規給予處罰。

2工程招投標中不正當競爭行為的預防

(1)完善招投標法，嚴格執法程序招標投標是一個相互競爭的過程，需要有嚴謹的法律來保證它公開進行、公平競爭、公正裁決、誠實信用。《中華人民共和國招標投標法》就是實行招標投標的具體法律，它作為招標投標領域的基本法律，起到了規范招標投標活動的作用，使招投標管理部門有法可依，招標投標活動有法可循。但在其具體的實施過程中，出現了一些不正當競爭現象，直接導致了腐敗問題的產生，也為施工中的“豆腐渣”工程埋下了隱患。一些領導干部利用職權直接干預或插手招標投標等經濟活動，這充分證明問題的癥結在于招標投標的機制有問題。為了健全招標投標機制，國家計委相繼頒布了《評標專家和評標專家庫管理暫行辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》。此外，我國還有《建筑法》、《反不正當競爭法》、《民法》等規范和約束招標投標活動的法律以及《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》等法規條例。而且，還要借助今年修訂《建筑法》的契機，在有法可依的前提下，進一步健全工程招標投標制度。按照我國的法律原則，應做到有法必依、執法必嚴、違法必究。據報道，2005年，檢察機關將重點打擊招標投標等領域的腐敗案件，加大執法監督力度，嚴格執行《招標投標法》的相關程序。

2)強化行政監督部門的監督職能

《招標投標法》第七條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。”對招標投標活動進行監督的主要目的就是：保護正當競爭，依法查處招標投標活動中的不正當競爭行為。雖然按照《招標投標法》的有關規定，招標人無論是自行招標還是委托招標機構招標，都必需有監督體制。但是由于監督程序彈性太大，導致監督缺位，行同虛設，那不正當競爭行為就不可避免。通過對招標項目審批、招標人及招標機構資質審查、開標評標過程監督等，就可以充分發揮招標投標行政管理機構的宏觀監督職能，從而規范土木工程招標投標活動，確保正當合法競爭。

(3)招標投標機制市場化

我國目前土木工程招標投標價格大多是“量價合一”的靜態管理模式，采用“綜合評估法”的招標投標機制。即先由一個咨詢公司預算出一個工程造價作為標底，然后根據這個標底，組織專家為投標人打分，得分高者中標。這種招標投標機制可以有效的控制投資，防止施工單位漫天要價，但存在人為因素影響較大的缺點，最突出的就是泄露標底、賄賂評標專家和領導暗示定標。這種制度帶有濃重的計劃經濟的色彩，政府集“裁判員”和“運動員”于一身，難免會出現不正當競爭行為。2003年7月1日起實施的《建設工程工程量清單計價規范》，對這種情況有所改進。按照“量價分離”的動態管理模式，即由招標人根據工程施工圖紙，按招標文件的要求，以統一的工程量計算規則為投標人提供實物工程量項目，投標人根據提供的統一量和對擬建工程情況的描述及要求，綜合項目、市場、風險以及本企業的經營施工情況自主報價，也就是所說的“定額量，市場價，競爭費”的計價模式。這樣工程量清單的公開，提高了招標投標工作的透明度，淡化了標底的作用，也就避免了標底的泄露現象，從機制上杜絕了不正當競爭行為的發生。

目前中國的建筑市場還不完善，惡性競爭非常嚴重。據了解，有些大型國企竟然有三分之一的工地沒有利潤甚至賠錢，這也與目前的招標投標工作有很大的關系。采用新的計價模式并最低價中標的招標投標機制，讓企業和市場擁有定價權，實行風險分擔，合理中標，把實力不強、管理不善，靠批“條子”的企業堵在市場之外，也就將領導影響工程招標投標結果的可能性降到最低。這樣，既保護了我們的領導干部，也從源頭上防范了不正當競爭行為的發生。

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在《商標法》中，不得作為商標注冊的文字和圖形主要規定在第8條，這些禁止性規定非常明確，在商標注冊實踐中能得到很好的落實，但其適用范圍極為有限，不足以防范商標注冊中出現的各種復雜的不正當競爭行為。為此，《商標法實施細則》補充規定了兩種屬于用不正當手段取得商標注冊，依法應予撤銷的情形。一是違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊；二是侵犯他人合法的在先權利進行注冊的。但這兩項規定長期以來未受重視，未能在商標注冊中起到應有的反不正當競爭的作用。那么，在實踐中有哪些商標注冊行為可以適用上述兩規定，又有哪些商標注冊同樣具有不正當競爭之嫌，需《商標法》作出補充的限制性規定？目前，實踐中主要存在如下幾種情形：

一、以他人的姓名、企業名稱或商號作為商標注冊

我國的《反不正當競爭法》第5條第（3）款明確規定，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的，屬不正當競爭行為。但在禁止擅自使用他人姓名、企業名稱的方式上，我國《反不正當競爭法》未作明確的規定，從反不正當競爭的立法目的來看，應認為對他人姓名、企業名稱的利用不限于冒用或盜用名稱，也包括將他人姓名、企業名稱用作商標、商品名稱及外觀裝潢等可能成為商品標志的各方面，只要足以造成與他人商品相混淆，皆屬不正當競爭行為。所以，以造成混淆為目的，擅自將他人姓名、企業名稱作為商標注冊也是不正當競爭行為。

二、襲用知名、著名、馳名商品商標造成消費者誤信

我國的商標權取得采用的是注冊制，即商標專用權必須經注冊取得，未經注冊的商標不受商標法的保護，對于同一或類似商品上所使用的相同或相似商標，由先申請注冊人獲得商標專用權，申請注冊商標上是否存在先行使用人不影響其商標的核準注冊。但基于反不正當競爭的需要，我國仍應對公眾所熟知的未注冊商標予以特別保護。主要表現為以下兩方面：

一是我國《反不正當競爭法》第5條第（2）款規定，擅自使用知名商品特有的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，為不正當競爭行為，應予禁止。該條所保護的知名商品特有的名稱，根據國家工商局的有關規定，指的是知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱，但該名稱已經作為商標注冊的除外。由此可見，《反不正當競爭法》所保護的知名商品的特有名稱，可以視為知名商品的未注冊商標，因為它具有顯著性，可用于區別不同商品的來源，完全符合商標的基本特征。

二是國家工商局1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）建立了馳名商標的特殊保護制度。凡國家工商行政管理局商標局認定為馳名商標的，除在核準使用的商品上享有商標專用權外，其專用權還可擴展到與核準使用商品非同類的商品上。在商標注冊方面則表現為，他人將與馳名商標相同或相似商標在非類似商品上申請商標注冊，可能損害馳名商標注冊人利益的，商標局將不予核準注冊。根據我國《商標法》的規定，注冊商標只限于在核準使用的商品上享有商標專用權，注冊商標需要在它種商品上專有使用的，應另行申請商標注冊。所以，《暫行規定》所保護的馳名商標雖為注冊商標，但對于核準使用商品外的它類商品而言，同樣屬未注冊商標，《暫行規定》對馳名商品在它類商品上的保護，實質上也是一種對未注冊商標的特殊保護。

上述知名商品商標及馳名商標事實上均是已為公眾熟知的商標，包括未注冊的商標，可見我國法律基于反不正當競爭的考慮已開始保護公眾熟知的未注冊商標，賦予該類商標實際使用人一定的排他使用權，在可能造成商品混淆情形下，不論商標是否注冊均有權禁止其他經營者加以襲用。在這種情形下，若在商標注冊問題上仍固守商標注冊制，在他人將公眾熟知的未注冊商標申請注冊時對先使用人一律不予保護，其他經營者就可能通過搶注公眾熟知的未注冊商標這一合法手段不當利用使用人建立起來的商業及商品信譽，實現不正當競爭的目的，我國法律對于公眾熟知的未注冊商標的特殊保護制度也將因商標注冊環節無相應保護措施而落空。所以，在商標注冊環節上，亦應對公眾熟知的商標尤其是未注冊的商標予以保護，禁止以造成公眾誤信為目的，將他人已為公眾熟知的未注冊商標申請商標注冊。凡申請注冊商標在申請日前已為他人先行使用，并已廣為人知的，商標局就應考慮援用《商標法實施細則》第25條第（2）項的規定，以注冊申請違反誠實信用原則為由不予注冊。

但對與公眾熟知商標相同或相似商標不予核準注冊，仍應以反不正當競爭的實際需要為限。為此，首先應對公眾熟知商標的認定從嚴把握，商標的使用時間、使用該商標的商品銷售量、銷售范圍、商品的質量、廣告宣傳的力度均是認定公眾熟知商標時必須考慮的因素。其次不予核準注冊還應以可能造成商品來源混淆為限，若與公眾熟知商標相同或相似商標的申請注冊不會造成消費者誤信，也不致損害公眾熟知商標的在先使用人的利益，就不應影響商標的核準注冊。否則就可能導致對公眾熟知商標的過度保護，甚至造成壟斷，這與反不正當競爭的目標又是相背離的。

三、外國著名商標的保護問題

對于未在我國注冊的外國商標，我國《商標法》自然不予保護，也未禁止我國企業以外國商標或其翻譯作品作為商標注冊。但隨著國際經濟交往的發展，尤其是我國加入WTQ后，在外國產品大量涌入我國市場，我國消費者對國際著名品牌有了認識甚至建立了信任的情況下，國內經營者試圖利用名牌效應打開市場，利用外國商標尚未在我國注冊的機會，進行直接冒用、謊稱取得許可或搶先注冊商標，定會給消費者造成誤導，并破壞國內甚至國際市場上的正常競爭秩序。目前已有許多國家的反不正當競爭法規定經營者未經許可不得使用外國著名商標，而不論該商標在國內是否已注冊，我國的《反不正當競爭法》第5條第（2）款所保護的知名商品“商標”是否包括對外國知名商品“商標”的保護并不明確。但隨著世界經濟日益一體化，越來越多的外國廠商加入到中國市場的競爭中，要營造一個公平有序競爭的中國市場，離不開對外國經營者競爭利益的保護。此外我國經營者擅自使用外國著名商標，受侵害的還包括我國消費者以及國內同業競爭者的利益。故在我國《反不正當競爭法》沒有專門條文規定保護外國著名商標的情況下，《反不正當競爭法》對知名商品商標的保護應解釋為包括對外國知名商品的保護，相應地，在商標注冊問題上，亦應將商標法實施細則保護公眾熟知商標的規定擴展到對外國著名商標的保護上，禁止他人以造成商品來源混淆為目的，以復制、模仿、翻譯等方式將已為我國公眾熟知的外國著名商標進行注冊。

四、將老字號、老招牌作為商標注冊

我國歷史上遺留有許多中華老字號、老招牌，如張小泉剪刀、六必居醬菜等等，這些老字號、老招牌大多是歷史上因經營某種商品而出名的店鋪或個人的名稱、姓名，它們直接代表著其經營的商品，起著類似商標的作用。在未實行商標制度的時代，人們就是根據這些老字號、老招牌來選購商品，時至今日仍有許多人依然是認老字號、老招牌。各地商家為了招攬顧客，爭著使用老字號、老招牌作為企業名稱或商品商標，有的甚至通過商標注冊獲得商標專用權，再以商標侵權起訴使用老字號、老招牌的同業競爭者。如杭州張小泉剪刀廠所生產的剪刀即獲得了商標局核準注冊的張小泉商標專用權，其后就發生了上海張小泉剪刀總店和上海張小泉刀剪制造有限公司侵犯其商標權的爭訟。老字號、老招牌使用不當會直接損害消費者以及同業競爭者的利益，所以，從保護消費者合法權益和維護公平競爭秩序的角度出發，有必要對老字號及老招牌加以適當的保護并對其使用予以規范。

在商標注冊環節，對老字號及老招牌的保護和使用規范主要表現為，原則上應禁止經營者以老字號、老招牌作為商標申請注冊。其主要理由是：目前，我國以老字號、老招牌申請商標注冊的申請人基本上都不是老字號、老招牌的原創立人或其營業繼承人，多半是正在經營或打算經營同一商品的企業，其與原老字號、老招牌創立人間有無授予關系，所生產的產品是否確為正宗無從查證，在這種情況下，若將老字號、老招牌的商標專用權貿然授予申請人，不但可能損害消費者的利益，而且對于同業其他競爭者來說也是不公平的。因為一旦某個經營者搶先將老字號、老招牌注冊為商標，其即獲得商標獨占使用權，其他經營者未經其授權并向其繳納商標許可使用費就不能再使用該商標，無形中商標搶注人即取得了壟斷該行業的絕對競爭優勢。而事實上，老字號、老招牌所代表的商品知名度和良好信譽均不是商標搶注人所創立的，卻被商標搶注人無償獨占利用，其他經營者可能使用老招牌、老字號的時間比商標搶注人更長，產品質量比搶注人的產品更勝一籌，卻因被他人搶先注冊而不得不停止使用老招牌、老字號，這顯然屬于不公平競爭。

所以，對以老字號老招牌申請商標注冊的，不能只強調對先申請人的保護，而置老字號、老招牌的知名效應和長期被廣泛使用的事實于不顧。雖然我國法律對老字號、老招牌的保護未作明確規定，但可以參照《反不正當競爭法》對于知名商品“商標”的保護及《商標法實施細則》對公眾熟知商標的保護，禁止他人為達到獨占使用的目的，將與老字號、老招牌相同或相似商標在類似商品上注冊商標。但無論是對知名商品商標的保護還是對公眾熟知商標的保護均是建立在對先使用人的保護之上，在極少數情況下，若老字號、老招牌的正宗創立人或其營業繼承人還存在，其自然有權獲得與知名商品商標同等的保護，有權禁止他人以造成商品來源混淆為目的擅自使用其商標，包括將其未注冊字號或招牌申請商標注冊。但歷史上的老字號、老招牌流傳至今，大多屬于原創立人及其營業繼承人無法查證的情況下，在不存在應受保護的先使用人的情形下，禁止他人利用老字號、老招牌是否合理，是否會造成無任何人有權利用的情形？

篇9

網絡購物時，你是否留意過一些購物助手，通過安裝插件，在購物頁面即時為消費者提供同款或類似商品的在線比價情況，方便消費者選購。不過，在給網購帶來便利的同時，購物助手也面臨著不正當競爭的爭議。

今年4月11日下午，上海市浦|新區人民法院對一起購物助手涉不正當競爭案進行公開宣判，被告上海載和網絡科技有限公司、載信軟件（上海）有限公司注冊經營的購物助手因構成不正當競爭向天貓、淘寶共同賠償220萬元。據悉，這是國內首例涉購物助手不正當競爭糾紛案。

原告：幫5淘不正當競爭

載和公司是幫5買網站的域名注冊人及經營者。受載和公司委托，載信公司開發了幫5淘購物助手并提供了技術支持。

根據淘寶、天貓公司提交的證據顯示，用戶電腦裝上幫5淘插件后，在使用IE、百度、搜狗等瀏覽器登陸淘寶網和天貓商城時，幫5淘插件會在淘寶、天貓頁面中嵌入幫5買的標識、商品推薦圖片、搜索框、收藏按鈕、價格走勢圖及減價按鈕等內容。其中，在商品詳情頁的原有“立即購買”、“加入購物車”旁邊或下方插入“現金立減”或“幫5買掃一掃立減1元”等減價按鈕，用戶一旦點擊該按鈕，網頁就跳轉到幫5買網站，在該網站完成下單、支付等流程，款項即時到賬至載和公司賬戶，然后再由載和公司的員工以自己的賬號手動在淘寶、天貓平臺下單。

據《人民法院報》的報道，早在2015年“雙十一”前夕，天貓和淘寶向上海市浦東新區人民法院申請訴前禁令，稱“幫5買”網站設計與淘寶、天貓極為相似，很多用戶難以區別，誤以為是一家，發生交易糾紛后，往往找淘寶天貓理論。淘寶和天貓方面認為，“幫5買”網站利用淘寶、天貓品牌的知名度與美譽度來謀取不正當利益的做法，不僅劫取了原本應由淘寶、天貓享有的商業利益，更對淘寶、天貓的市場形象帶來極大的負面評價。法院最終裁定，上海載和網絡科技有限公司、載信軟件（上海）有限公司立即停止將購物助手幫5淘嵌入天貓、淘寶網頁的行為。此后，天貓、淘寶以不正當競爭為由向法院兩公司。

兩原告認為，兩被告以修改頁面代碼的方式在淘寶、天貓各層級頁面中嵌入多種標識，使得被告的信息及推薦的商品等在原告頁面中得到免費展示，直接造成原告巨額的在線營銷服務費的損失；同時還會降低商戶對原告網站廣告投放效果的預期，降低了原告網站廣告位的價值，間接導致原告在線營銷服務費的損失；被告的行為導致用戶在瀏覽淘寶、天貓時，誤認為幫5淘、幫5買與原告存在合作關系；兩被告通過“搭便車”的方式，將大量原打算在原告網站交易的用戶引至被告網站或其他第三方網站，導致原告網站成交量大幅減少；被告的行為還嚴重影響了原告網站的用戶體驗。

據此，兩原告認為，兩被告的行為構成不正當競爭，請求法院判令立即停止不正當競爭行為；分別賠償兩原告經濟損失各1000萬元及合理費用各15萬元；刊登聲明消除影響。訴訟過程中，鑒于被訴行為已停止，兩原告撤回第一項訴請。

被告：購物助手是網購新趨勢

《法制日報》的報道指出，兩被告辯稱，原、被告間不存在直接競爭關系。幫5淘使用的是眾多購物助手均采用的瀏覽器擴展技術，該技術合法中立，符合這一特定商業領域的行為慣例。

從行為結果看，被告未從幫5淘中獲取直接利益，更未損害原告平臺的利益，相反對其有促進作用。其中，“幫購”功能中用戶流量的起點在幫5買網站，最終交易會返回淘寶、天貓，原告并不存在用戶流量損失；其他功能立足垂直搜索技術，無歧視、無差別、中立客觀地為用戶提供商品信息，用戶去何網站取決于其自主選擇。

被告還認為，使用幫5淘的用戶事先已明確知曉幫5買網站的存在，該插件從未故意誤導用戶其與原告網站有關，相反一直突出使用其特有標識，明確標識來源，具有理性判斷能力的普通用戶不會將被告與原告混淆。

另外，針對兩原告依據用戶流量和直通車價格主張損害賠償，被告認為，用戶流量并非原告損失，直通車廣告模式與幫5淘購物助手的模式有明顯區別，據此主張損害賠償缺乏依據，計算方法和統計數據也存在問題。本案也并不存在原告商譽損失和用戶混淆的事實，無需消除影響。

兩被告提出，購物助手這一商業模式代表了網絡購物發展的一個趨勢，具有合理性和必要性，對其進行正當性評價時應十分謹慎。原告在其本身在先運營相同功能購物助手的情況下，惡意指控被訴插件構成不正當競爭，不應被支持。綜上，請求法院駁回全部訴訟請求。

法院：構成不正當競爭共判賠220萬元

法院審理后認為，原、被告雙方的用戶存在較大程度重合；二者的服務內容雖不完全相同，但被告的購物助手依附于購物網站而生，存在極為緊密的關聯；從具體行為來看，兩被告實施了爭奪用戶流量入口的行為。可見，雙方存在競爭關系。原告依托其商業模式，通過多年經營所獲取的在購物網站行業的競爭優勢，屬于應受反不正當競爭法保護的合法權益。被告通過幫5淘購物助手在原告頁面中插入相應標識，并以減價標識引導用戶至幫5買網站購物的行為，會降低原告網站的用戶粘性，給原告造成損害，上述行為違反了誠實信用原則和購物助手這一領域公認的商業道德，具有不正當性。因此，該行為構成不正當競爭。

結合兩被告的關系、幫5買網站上的介紹及兩被告在幫5淘購物助手中所具體實施的行為等事實，法院認定，兩被告在運營幫5買網站及幫5淘購物助手的過程中存在分工合作，共同實施了涉案侵權行為，應承擔連帶責任。

鑒于兩被告的不正當競爭行為容易導致消費者混淆，可能導致消費者對原告服務的評價降低，對原告的商業信譽產生不利影響，故對原告要求兩被告消除影響的訴訟請求，法院予以支持。

關于經濟損失，原告以其網站的廣告點擊價格、某一期間的點擊次數的乘積作為該期間的損失計算依據，并以此為基礎認為其因兩被告侵權行為遭受的損失超過了法定賠償最高限額，故主張1000萬元的經濟損失賠償。但原告提交的統計點擊次數的證據因存在瑕疵而難以采納，且該計算方式與兩被告侵權行為所造成的損失并不具有直接關聯，故對上述主張，法院不予采納。

被告載和公司提出其系虧損，并未獲取經濟利益，但被告開發運營幫5淘購物助手的目的就是為了吸引用戶下載并使用，以集聚人氣、提高幫5買網站的知名度和影響力，這在互聯網“注意力”經濟的背景下具有重要價值。對被告的上述意見，法院亦不予采納。

鑒于原告因被侵權所受到的實際損失、兩被告因侵權所獲得的利益均難以確定，法院綜合考慮原告網站在各類購物網站中的競爭優勢、原告對此的投入、用戶流量對購物網站的重要性、原告因本案侵權行為遭受損失是一個長期的過程、兩被告侵權行為的持續時間、影響后果、侵權行為業已停止等因素，酌情判決兩被告分別向淘寶、天貓公司共同賠償經濟損失100萬元、合理開支10萬元；在淘寶、天貓和幫5買網站首頁上連續十五日公開聲明，以消除因其不正當競爭行為造成的不良影響。

購物助手比價軟件應有行為邊界

伴隨著電商的蓬勃發展，各類購物助手應運而生。其核心功能是為用戶輕松實現各個購物網站的商品比價，解決了網購族貨比三家的問題。不過，關于比價插件是否合法的爭議一直未停歇。一種觀點認為，比價插件解決了網絡購物中信息不對稱問題，也符合消費者權益保護法對消費者知情權的保護，具有合法性；也有觀點認為，比價插件合情合理但不一定合法。

《法制日報》的報道指出，行業內人士介紹，所謂比價插件，主要是通過爬蟲技術搜集同類商品在各個購物平臺的數據，并以固定頻率記錄商品的成交價格，將信息搬運回自己的服務器后，再基于歷史數據向用戶提供各個商品的價格走勢，用以滿足用戶識別商品是否如實降價的需求。作為獨立于被比價平臺的插件，比價插件的生存之道往往是通過向比價導流后的平臺收取返點，或通過大數據分析為零售商提供服務。

“比價插件是否完全獨立于第三方平臺、是否能夠搜集到真實數據等，都是比價插件亟需解決的問題。行業上對于這種比價插件，也應當在鼓勵的基礎上，對數據的整合進行規范。”有業內人士告訴記者。業內人士同時還指出，基于比價插件的商業模式和功能特點，雖然其滿足了公眾的知情權，但同時也可能傷害購物平臺的利益。那么，比價軟件到底是否構成不正當競爭，邊界何在？

據東方網報道，本案主審法官葉菊芬指出，購物助手這一商業模式借用了購物網站的用戶基礎，有利用他人平臺拓展業務之嫌。但同時，該商業模式實現了不同購物平臺商品信息的實時比較，解決了網購信息不對稱的問題，能夠增加消費者福祉。同時，也使得購物平臺更愿意通過個性化服務吸引用戶，有助于鼓勵創新，提高競爭的充分性。只要購物助手在實際經營中未對購物網站產生不當影響，購物網站應對這一商業模式有一定的容忍義務。

購物網站與購物助手有如一種“共生”關系。一方面，購物助手能滿足消費者的網購需求，符合市場競爭的規律；另一方面，購物網站經營者對其網站的展示空g享有正當權益，購物助手若要在該空間拓展服務須謹慎適度，否則可能涉嫌不正當競爭。這就涉及到購物助手的行為邊界問題。無論出于何種初衷而采取的競爭行為，均應充分尊重競爭對手在客戶培育等方面的付出，不得不合理地借用他人的競爭優勢為自己謀取交易機會，不得對他人的正當經營模式產生不當干擾，更不得實施容易導致消費者混淆的競爭行為。

篇10

 

關鍵詞：不正當競爭行為；表現形式；法律規制；完善

互聯網為企業提供了一個廣闊的新市場，在這個虛擬的市場中市場主體的競爭激烈程度比真實市場環境下有過之而無不及。作為市場經濟的一種形式，競爭永遠具有雙重性，既包括正當競爭，也包括不正當競爭。網絡環境中存在大量新型的不正當競爭行為，任其發展下去勢必危及網絡交易的安全，最終將制約電子商務的發展。網絡環境下的不正當競爭在本質上仍然是不正當競爭行為，應由《反不正當競爭法》對其進行監管和約束，但由于《反不正當競爭法》是1993制定的，由于當時沒有考慮到互聯網特定經營模式與傳統環境下的區別，因此，該法調整網絡不正當競爭行為存在諸多缺陷，法律的滯后性凸顯出來。因而。對網絡不正當競爭行為進行分析，適當修改和完善反不正當競爭法，就顯得尤為必要。

一、網絡不正當競爭行為的界定與表現形式

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭的定義是：經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，其本質的特征是采用違反商業道德、商業慣例的手段進行競爭。不正當競爭行為是在市場競爭中違背誠實信用的商業原則，損害其他經營者和消費者利益的行為。可見，網絡不正當競爭行為是指在網絡環境下違背誠實信用的商業原則，損害其他經營者和消費者利益，破壞公正經營秩序的行為。其表現形式主要有以下幾類：

(一)侵犯商標權及商業混同行為。在網絡世界中，由于物體、字符、標識等表現形式的電子化和網絡易模仿、易復制等特性，增加了制造市場混淆的機會和手段。由于信息網絡平臺的快捷性和多變性，網絡環境下新型的侵犯商標權及商業混同行為層出不窮，主要表現在將他人的注冊商標尤其是馳名商標注冊為域名，利用他人商標的知名度進行不正當競爭。

商業混同行為是指經營者采用不正當競爭手段從事市場交易，使自己的商品或服務與其他經營者的商品或服務混淆，造成購買者誤認誤購的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》規定了三種類型的商業混同行為，以及假冒他人的注冊商標的行為；仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為；擅自使用他人的企業名稱或姓名的行為。

(二)不正當模仿行為。不正當模仿行為是惡意對他人商品形態不做任何盲從模仿，直接破壞了市場競爭規則，對競爭對手與消費者的利益造成損害，有必要運用法律加以規制。不正當模仿行為的構成應當具備以下幾個要素：1.被模仿商品須具有市場價值。通常情況下被模仿商品需為知名商品；2.模仿者的模仿行為直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或僅作細微模仿，足以引起混淆。總的來說，模仿者主觀上處于模仿他人商品形態的行為，并造成其商品與他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商標行為。所謂反向假冒商標行為是指在他人的商品上擅自使用自己商標的行為，即未經他人許可，在自己所有的他人生產的商品上使用自己商標的行為。反向假冒商標行為的構成要件如下：1.反向假冒商標只有在被反向假冒商標是注冊商標，即他人依法對該注冊商標享有商標專用權的情況下，反向假冒商標行為才構成商標侵權；2.反向假冒商標行為本質上構成不正當競爭。反向假冒商標行為中，行為人違反誠實信用原則，通過擅自替換其競爭對手的商標，構成購買者對其競爭對手的產品誤認為是行為人的產品而予以購買。反向假冒商標行為在網絡購物中最為常見，人們總是期望自己能以較為實惠的價格買到高檔商品，往往是由于存在企圖心，是網絡商戶一味的追求低價還是以假亂真、以次充好。消費者盲目地跟從名牌而不談真假就此順利成交。在一定程度上是消費者縱容了網絡商戶的不法行為，必然危害市場競爭秩序。

(四)商標與企業名稱混同行為。商標和企業名稱都用于本產品與其他產品在生產、制造、加工或者經銷等個環節相區別，一旦商品和企業名稱相混淆，從而造成消費者的誤認，直接表現為盜用該產品生產制造商的商業信譽。此類商業混同行為實行，為人謀得了利益，因此，構成不正當競爭。構成商標與企業名稱混同行為，需滿足以下條件：1.商標與企業名稱相混淆，損害在先權利人的合法權利；2.商標已注冊和企業名稱已登記，商標與企業名稱混同行為一般是針對知名商標和企業，對該地區的經濟秩序有較大范圍的波及。因此，社會危害性較大。

(五)侵犯他人商業秘密。所謂商業秘密，根據我國《反不正當競爭法》第10條規定，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，居于實用性并經權利人保密措施的技術信息和經營信息，其目的是借此獲得并維持競爭的優勢地位。商業秘密的特性是：第一，商業性，表現為它具有實用價值并能夠為權利人帶來經濟利益；第二，秘密性，表現為它不為社會公眾所知悉，并且權利人還采取了保密措施來維持這種保密性。上述兩個特征必須同時具備，缺一不可。

(六)域名搶注。域名是一種用于互聯網上識別和定位計算機的地址結構，是對應于互聯網數字地址(IP地址)的層次結構的網絡字符標識，是進行網絡訪問的基礎。由于在網絡領域中具有唯一性、專有性、識別性，其法律性質類似于商業范疇中的商標，因此，域名也成為唯一識別某個特定組織或個人在國際互聯網上的標志。在電子商務開展中，由于它是企業在網絡中的名稱，通過它才能開展電子商務，并且產生可觀的經濟效益。所以，他又是企業的無形資產，可以作為商品出售。

(七)虛假宣傳。《反不正當競爭法》第9條規定，經營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等做引人誤解的虛假宣傳。虛假宣傳如今延伸到服務領域，特別是可以延伸到網站的技術平臺和服務領域。虛假廣告是指經營者利用廣告或其他公眾知道的方法對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等做引人誤解的虛假宣傳。如1999年發生的北京市某市場拓展服務有限公司不正當競爭糾紛案，被告因使用“最權威、第一家”等虛假宣傳用詞受到提供同類在線服務的起訴。

網絡虛假宣傳的目的在于通過貶低別人、抬高自己來引誘消費者購買服務，電子商務經營者在經營活動中應遵守自愿、平等、公平、誠實信用原則和商業道德，欺詐、不實廣告、虛假宣傳等網絡不正當競爭行為違背了這一基本原則，應受到《反不正當競爭法》、《廣告法》、《消費者權益保護法》等法律的禁止和制裁。