知識產權侵權范文
時間：2023-04-10 05:39:36
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篇1
關鍵詞：間接侵權；過錯推定；精神損害賠償
知識產權侵權行為，是指未經知識產權人許可和法律的許可行使了知識產權人所享有的排他性權利或給權利人的其他利益造成其他損害的不法行為。據此定義，知識產權侵權行為的構成要件有二：一是擅自行使了知識產權人的權利或侵害了其他利益；二是行為的不法性，如果行為人擅自行使了知識產權人的某項權利，但此種行為是法律所準許的，如合理使用或者法定許可行為，其行為并不構成侵權。[1]
由于侵害對象的不同，知識產權侵權行為表現出自己獨特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接對智力勞動成果本身造成損害，而是以剽竊、仿冒、篡改的方式，侵犯權利人的專有權、排他權；二是侵害行為的高度技術性，知識產品作為一種智力勞動成果，本身具有相當的技術含量，由此導致侵權行為也往往借助高技術手段，實現不法利益；三是侵害范圍的廣泛性，由于知識產品的公開性，合法使用與侵權使用在同一時空內可以并存，因此大規模侵權現象時有發生，在網絡技術日益發達的今天，跨國侵權已成為可能。[2]
二、知識產權法律責任的構成要件和歸責原則
在一般民事侵權領域，侵權責任有四大構成要件：損害事實、違法行為、因果聯系和主觀過錯。因此，一般民事侵權責任的承擔，采取過錯主義的歸責原則，無過錯者無責任，有過錯者才有責任，并根據過錯的大小程度來確定法律責任的分擔比例。
在知識產權侵權領域，國外許多國家均采用過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則。如加拿大、新加坡、新西蘭等英聯邦國家的法律對直接侵權行為采用無過錯責任原則，而對間接侵權行為采用過錯責任原則。德國在侵犯著作權、商標權及專利權的歸責原則上均采用無過錯責任原則。有些國家，如法國及美國，在侵犯著作權的歸責原則上采用無過錯責任原則。在國際公約方面，TRIPS協議中除明確規定使用過錯責任原則的行為外，對于其他侵權行為均適用無過錯責任原則。[3]我們遵循與上位法相一致的原則，同時根據目前我國知識產權理論與實踐的現狀，采取了過錯責任原則作為一般歸責原則。但與一般民事侵權不同的是，在發展完善知識產權立法的過程中，在過錯原則的基礎上，我們在直接侵權領域又引入了過錯推定責任原則作為補充。《著作權法》52條[4]、《專利權法》63條[5]、《商標法》56條[6]等均規定了過錯推定責任。對于《商標法》52條第二項，將“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為規定為商標侵權行為，與修改前的規定相比，刪掉了“明知”二字。有學者認為這一修改，在商標侵權行為的認定上，由原先的過錯原則轉變為無過錯原則。依個人觀點看，此種理解有待商榷。首先，無過錯責任原則嚴格貫徹法定主義，只有在法律有明文規定的情況下方可適用，而此條款顯然不屬于明文規定，僅依學者的推定是不合理的。其次，盡管將故意二字刪掉，但《商標法》在第56條第三款給與了補充解釋，即在賠償責任的承擔上，實行過錯推定原則，僅僅是轉移了舉證責任，但仍以主觀上有過錯為承擔責任的基礎，只有證明主觀上無過錯方可免除法律責任。
從價值理念上分析，我們認為適當引入過錯推定責任原則，具有一定的合理性。首先，相對于過錯責任原則而言，其轉移了舉證責任，對行為人應用知識產權成果的行為要求更為嚴格，對不法使用者起到預防和警示的作用，有利于保護權利人的合法利益，鼓勵其發明、創新，促進良好社會風氣的形成。其次，與無過錯責任原則相比較，其又保護了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，為惡意侵權人的過錯承擔責任，有利于致使產品在社會中的流通、適用，使其迅速轉化為生產力，促進經濟和社會發展，最終造福于人類。
在間接侵權領域，依個人觀點看，應該仍然以過錯責任原則為歸責原則。《著作權法》第47條第六項和第七項所謂“間接侵權行為”的規定，均以故意為之作為構成要件。而美國判例中所確立的輔助侵權判定標準之一——主要用來進行侵權活動，和替代侵權中的判定原則——有能力監督而未進行有效監督，應承擔法律責任，實質上均以主觀上有故意或過失為侵權構成要件。從價值理念上分析，在間接侵權領域采取過錯原則，同樣是為了保護善意第三人的合法利益，促進新產品轉化為生產力，以造福于人類。在美國1984年的索尼案中，若采取無過錯原則，只要消費者使用本公司生產的家庭錄音機，實施知識產權侵權行為，僅責令索尼公司承擔侵權責任，必將導致該公司不堪訟累和無法承擔巨額賠款而走向破產。更為嚴重的是，這一舉動必將在社會上造成一種消極風氣，即謹慎甚至不敢進行新技術的改進和創新，以免為他人侵權承擔“無辜”的責任。同理，若采過錯推定原則，由本公司承擔舉證責任，會造成巨大的人力、財力的浪費，延緩公司發展的進程，還會使公司因競爭者發起惡意訴訟而喪失發展的時機，對其極為不利。因此，我們采取過錯原則，消除善意第三人的后顧之憂，促進新技術的推廣應用。
三、知識產權侵權損害賠償責任的承擔
我國知識產權立法對知識產權侵權行為規定了一系列法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任三種。其中民事責任又包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。其中，賠償損失是適用范圍最廣、最普遍的一種民事救濟措施。在此，我們做一下簡單探討。
在一般民事侵權領域，對于損害賠償，我們實行“填補”原則，即要把遭到侵權行為破壞的那一社會關系，恢復到其沒有受到破壞之前的原始狀況。在此基礎上，我們采取全部賠償原則。
在知識產權領域，《著作權法》第48條、《商標法》第56條對賠償數額的確定標準規定了三類：權利人的實際損失；侵權人的違法所得；50萬元以下的法定賠償。《專利法》第60條在規定前兩者的基礎上，還規定若上述標準仍難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。其實這與西方國家的做法是一致的，他們沒有法定賠償制度，通常按照合理許可的狀態下應該得到的價金作為賠償額的判定標準，因此賠償額正好與權利人在正常狀態下原本應得到的收入相等，符合“恢復損害前的原狀（應有狀況）”的原則。但為限制法官的自由裁量權，最高人民法院出臺的司法解釋作了進一步規定，合理倍數為一到三倍，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元，這實際上又恢復到法定賠償的范圍之內。
關于上述三個標準的適用順序，知識產權各部門法并沒有明確規定。但以法律規定上看，如《著作權法》第48條，似乎是先采取實際損失的判定標準，“實際損失難以計算的”，以違法所得確定賠償標準，二者均不能確定的，方可采用50萬元以下的法定賠償。我們認為，應采取合理原則，賦予當事人一定的選擇權，由當事人選擇具體采用哪一種方式作為賠償數額計算的標準，當然，法院享有最后的決定權。若當事人請求適用的標準明顯不合理或根本無法實施時，法官仍可行使自由裁量權，采用合理的標準在適當的范圍內作出裁決。
在這里，我們遇到一個問題，即若以實際損失作為賠償標準，損失的范圍究竟有多大，如何確定賠償的具體數額。在一般民事侵權領域，損害賠償范圍包括財產損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種。知識產權作為一種抽象的財產性權利，其侵權顯然不存在人身損害賠償的問題。而其雖未直接對知識產品造成損害，但實際上侵犯了權利人的財產性利益，承擔財產損害賠償是理所當然的。至于是否應承擔精神損害賠償，我們稍作一下探討。
《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”其中的“賠償損失”包括財產損失和精神損失，此條款被認為是關于精神損害賠償的典型規定。最高人民法院在其后的意見中又進一步確立了姓名權、肖像權、名譽權等公民人格權受到侵害可以要求精神損害賠償。那么，在知識產權領域，知識產權人所享有的權利是否包含人格權呢？顯而易見，知識產權分為財產性權利和人身性權利兩種，但并不是所有的知識產權均包含人身權。通說認為，商標權和專利權僅僅具有財產性，不具有人身性特征。而著作權人則享有人身權，包括署名權、修改權、發表權、保護作品完整權等。它們涉及到權利人的人格尊嚴，是其精神性利益的載體，應當予以尊重。若侵犯了著作權人的著作人身權，可能會造成財產利益的喪失，但更為嚴重的是，它會毀損權利人的名譽、榮譽等社會評價，實際上是對其人格權利的踐踏。因此，從精神損害賠償設置的目的——對受害人的精神利益損失進行物質性撫慰考慮，在這種情況下，應準予權利人要求精神損害賠償，一方面以金錢適當地補償其精神損失，實現精神撫慰金的作用；另一方面，對于侵權人，此種賠償帶有一定的懲罰性，起到警示和威懾作用。至于賠償數額如何計算，應從侵權人的主觀過錯程度、侵權行為的惡劣程度、后果的嚴重程度、當地的生活水平等各個因素予以綜合考慮，有待于進一步探討。
注釋：
[1]張軍、衛聰玲.知識產權領域侵權研究[M].北京：經濟科學出版社，2005：47。
[2]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2007： 18。
[3]鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任[J].中國法學，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作權法》第52條規定：復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
篇2
關鍵詞知識產權 侵權認定 無過錯責任
一、我國知識產權的現狀
中國入世之后,對知識產權保護相關的法律加以完善已經成為法律工作的重點。17世紀上半葉產生了近代專利制度;一百年后產生了“專利說明書”制度;又過了一百多年后,從法院在處理侵權糾紛時的需要開始,才產生了“權利要求書”制度。①《與貿易有關的知識產權協議》規定,對知識產權的侵權認定及制裁采用過錯責任原則,而以無過錯責任原則作為補充。但根據我國的歸責原則主要采取無過錯責任原則。這樣的好處是,避免了對知識產權中凝結的無形的知識資產進行舉證和質證,提高了知識產權法在侵權認定方面的運作效率。我國知識產權對在先權利進行保護,實質上它是對無過錯侵權的排除。這樣知識產權的權利人極易運用手中的權利進行壟斷和控制市場。知識產權保護的范圍包括:外觀設計、實用新型設計、工業品外觀設計、原產地標記、版權以及與其有聯系的鄰接權等。產品外觀設計侵權和侵權后產生的法律及經濟利害關系的處理,是知識產權法工作的核心。
二、知識產權侵權行為的構成要件
(一)損害事實
損害事實就是實際遭受的損害,如財產上的損失或精神上的痛苦。我國知識產權法對有關侵權行為與損害事實有如下規定:(1)《著作權法》第46、47條規定,未經表演者許可的錄制行為未經著作權人許可的復制行為、匯編行為,都屬侵權行為。如果侵權人只是對受著作權保護的作品進行了復制、匯編,即沒有相應的使用和出售現象,這就不會發生損害事實,當然也不應承擔損害賠償責任。但是該法將這種行為認定為侵權。(2)《專利法》第11條對專利權人的制造權、許諾銷售權進行了規定。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品,既沒有使用,也沒有銷售或贈予,在此情況下,也不承擔損害賠償責任。但《專利法》第57條也將這種行為認定為專利侵權行為。(3)《著作權法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別規定了有證據證明他人正在實施或者即將實施的侵權行為,應承擔民事責任。通過法條的規定我們不難看出,對知識產權侵權行為的認定不以損害事實的存在為要件。
(二)行為人過錯
有一部分學者主張對此適用過錯責任原則,因為這部分學者認為侵犯知識產權的行為屬于一般侵權行為;有的學者認為該類侵權行為具有多種屬性,包含了多種行為,主張同時適用過錯責任原則與無過錯責任原則,還有的學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為,事實上,我國知識產權法已經承認了無過錯責任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標法》第50條第3款規定:如果善意使用、銷售依然構成侵權,能證明其有合法來源的,可以免除其賠償責任,“但應當承擔停止侵權行為的法律責任”。“非故意行為……屬于侵犯專利權行為”就要承擔民事責任。顯然此處規定的民事責任不以行為人過錯為要件,同理,對侵權行為的認定也不以行為人過錯為構成要件。
由此,我們可以得出侵權行為是多種不法行為的組合,其構成要件法律規定的各種不法行為共有的構成要件。即只要有行為的違法性就構成侵權。
三、知識產權侵權行為的認定
根據對知識產權侵權行為構成要件的分析,判斷一種行為是否是知識產權侵權行為,只需要判斷該行為是否具有違法性。
篇3
［關鍵詞］ 知識產權 惡意訴訟 侵權責任
一、我國知識產權惡意訴訟的現狀
惡意訴訟在英美法上被界定為一種侵權行為，指故意以他人受到損害為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。由于知識產權法律制度的特性使得近年來我國知識產權審判中惡意訴訟頻發。具有代表性的如南京市中級人民法院2006年8月審結的袁利中訴通發公司專利侵權案，該案法院認定原告將國家標準早已充分披露的技術方案申請了實用新型專利，專利被宣告無效，被告訴原告惡意訴訟，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中級人民法院審結的北京明日公司訴維納爾公司惡意訴訟賠償案中，該案被告將早已進入公知領域的產品申請外觀設計專利，法院卻認為涉案專利被宣告無效的原因并非將其他自由公知設計或已有設計申請為外觀設計專利，故不能認定被告惡意申請涉案外觀設計專利，判決駁回原告的訴訟請求。
類似案例的處理結果卻不相同，可見知識產權惡意訴訟侵權責任的認定尚不明確。我國《民事訴訟法》中并無惡意訴訟的規定，而《專利法》第四十七條第二款規定，在宣告專利權無效后，因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。但在司法實踐中如何判斷“惡意”，進而認定責任，是規制知識產權惡意訴訟侵權責任的關鍵所在。
二、知識產權惡意訴訟侵權責任的認定
根據侵權責任法原理，一般侵權行為的認定須同時具備行為違法性、損害事實、因果關系和主觀過錯四個構成要件。作為一種特殊的侵權行為，知識產權惡意訴訟的侵權責任認定在損害事實與因果關系上與一般侵權行為并無二致，關鍵在于行為的違法性和主觀過錯難以認定，對此需要深入分析。
其一，就行為的違法性而言，知識產權惡意訴訟通常是行為人為損害競爭對手的合法利益，在缺乏法律和事實依據前提下提起的形式合法的知識產權訴訟。并且惡意訴訟的提起往往并非針對于案件本身，而是借助非法行為或手段提出惡意訴訟以達到訴訟之外的非法目的，并造成被訴人的相應損害后果，是一種隱蔽性較強的侵權行為。提訟是當事人的一種法定權利，因此無論基于何種目的，“提出訴訟”這個行為本質上不構成違法，或至少形式上為合法行為。那么認定知識產權惡意訴訟的侵權責任，就不能拘泥于行為的形式上是否合法，而應更深層次地考量行為人行使的訴權有無合法依據或合理的訴訟理由，即訴訟是否存在正當理由，包括實體上的勝訴理由或程序上的合法權利，這是區分和界定惡意訴訟行為違法性的外在因素和根本性的評判標準。具體表現為，行為人明知自己顯然沒有或根本沒有勝訴的事實理由和法律理由，但僥幸希望或試圖使法官錯誤判定自己有勝訴的事實和法律理由，從而達到非法目的。
其二，就主觀過錯而言，正常運用訴權的原告提訟的目的是為了保護自己的合法權益，但惡意訴訟的提起者是為了損害他人的合法權益。此惡意有兩層含義：一是以損害他人的利益為目的；二是無正當訴訟理由。至于這種惡意的主觀狀態要求是故意還是重大過失有不同的理解：一般認為惡意僅指行為人故意，即明知自己的訴訟請求缺乏事實或法律依據，且會造成他人損失，仍要提訟；但也有認為故意或重大過失均可構成惡意訴訟，如我國澳門《民事訴訟法》第385條之規定。就知識產權法律制度的特性而言，惡意訴訟應僅以存在主觀故意為宜。
三、規制知識產權惡意訴訟侵權責任的建議
知識產權惡意訴訟作為一種特殊的侵權責任形式，應由法律予以明確規制，對此我國相關法律應借鑒國外立法經驗，完善知識產權惡意訴訟的侵權責任制度。
首先，應在《民事訴訟法》中明確規定惡意訴訟及其損害賠償責任。很多國家和地區的民事訴訟法都明確規定惡意訴訟，可供我國立法借鑒。如法國《民事訴訟法典》規定：“對于拖延或以其他不當手段進行訴訟者，可以處100至1000法郎的民事罰款，并且不影響可能對其要求的損害賠償。”葡萄牙《民事訴訟法》第456條規定：“任何惡意訴訟行為的當事人都會被處以罰金并且在對方當事人要求賠償的情況下應予以賠償”；受此影響，我國澳門的《民事訴訟法》第385、386條更是詳細地規定了認定惡意訴訟的各類情形以及侵權責任。另外，英國相關判例也認可“針對被告為了一個不恰當的目的采用法律訴訟，實施導致原告損害的侵權行為，原告可提起侵權行為訴訟”。
篇4
關鍵詞：知識產權； 侵權行為； 無形財產； 法治國家
知識產權在較長的時期不為國人所重視。盡管我國已多次頒布了相關法律和法規及管理條例，然而，侵權行為居然屢有發生，不僅在國內外產生了一定的負面影響，而且也給我國的企業和產品的形象遭到了極大的損害，更蒙受了巨大的經濟損失。自加入WTO后，有些企業不太注重產品質量，粗制濫造，以次充好，甚至于偽劣假冒，在國際市場上造成極壞的影響，近年來的知識產權的糾紛案件有增無減，所支付的賠款金額已超過十億美元。面臨此狀，我們要必須大聲疾呼：“保護知識產權，打擊侵權行為”該是時候了！
知識產權是指：“人們對于智力活動中的創造性成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的專有權利。”現在“世界各國紛紛把知識產權上升為國家戰略，通過保護知識產權推動產品結構升級和高新技術發展，力圖在國際分工中占有有利地位，從某種程度上說，未來的競爭就是知識產權的競爭。”保護知識產權是我國今后自主創立品牌，是我國自身經濟發展內在需要，更是參與國際市場競爭的“保護神”。
一、我國知識產權的保護和受挫的回眸
當前，我國經濟發展亦已融入了世界一體化的快車道，可是，我國的知識產權的現狀與經濟發展的狀況存在著兩大嚴重的不適應：
第一， 我國的經濟、科技和社會發展不相適應；
第二，與面臨的國際經濟新形勢的發展要求不相適應，其表現：知識產權工作的政策不夠到位，相應的法律法規不配套；知識產權工作的部門管理水平和效率有待進一步提高；企業掌握和運用知識產權的水平不高，缺乏應對知識產權糾紛的專門人才；全社會，特別是廣大公眾對知識產權的認識有待提高。
因此，促使了我國知識產權的保護的法制建設和相關的法律法規的完善。最高人民法院和最高人民檢察院聯合公布了“知識產權刑事案件”新的司法解釋。最高人民法院就侵犯知識產權的犯罪行為，在依法適用重刑的同時，加大了罰金的適用力度，“罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按非法經營數額的50%以上一倍以下的確定。”今年1月6日頒布的《關于全面加強知識產權審判工作，為建設創新型國家提供司法保障的意見》中指出，要依法嚴懲知識產權的犯罪行為，通過采取追繳違法所得，收繳犯罪工具，銷毀侵權產品，責令賠償損失等措施，從經濟上剝奪侵權人的再犯罪的能力和條件。這些條例的頒布起到了強大的法律威懾力，越加表明我國在加強知識產權的保護和懲處侵權行為的力度的加大。同時，也不斷增強了各行業依法辦事的自覺性和自我保護意識。
據聯合國世界知識產權組織公布的自2005年以來國際專利申請情況的統計，我國的國際專利申請居世界第十位，已超過加拿大、意大利和澳大利亞，但與發達國家的差距仍然是很大，僅當年專利的申請只相當于美國的45.4%。為此，理性地面對我國的現狀發現，不少內資企業缺乏知識產權意識，近96%企業沒有申請專利，60%的企業沒有自己的商標，設立知識產權部門的企業更是鳳毛麟角了。所以，觸犯國際運行規則和違法事件屢有發生。譬如，2006年的“五一”黃金周長假時，國家旅游局曾友情提示赴歐的游客，穿戴假冒品牌和攜帶假冒物品將要受到所在國的處罰。此外，我國的一些內資企業片面地為追求“世界一流”而忽視了產品的質量，造成了產品資質的瑕疵，就在今年慕尼黑舉行的全球最大的重型機械國際博覽會上，我一家內資企業參展的、號稱“天下第一臂”的長臂泵車當場折斷，令觀商者將中國的產品成為其嘲笑物，使中國制造的產品形象嚴重受挫。自去年中國的“汽車產品質量”風波后，歐洲市場的海關驗貨手段更加嚴密，如對我集裝箱產生疑點后，立即搬來巨大的X光機進行透視驗查，形成了一些人將中國產品與劣質產品劃等號，從而毀壞了中國產品的聲譽。我國市場銷有美國版權的書籍、影片和音像制品，美國指證我國對知識產權保護力度不夠，稱“令美國企業及工人每年損失數十億美元”，要對簿WTO中國。
上述舉例了我國在知識產權所出現的令人擔憂問題，是到了非得予以重視的時候了。否則，中國產品的形象必然會急劇下降，而在國際市場上失去了應有的競爭能力。
二、保護知識產權就是保護生產力，就是發展生產力
“保護知識產權就是保護生產力，就是發展生產力”,已成為當今世界各國經濟發展的重要因素。然而，讓我們靜心地思索一下，為何我國違規行為屢屢發生？類似在歐洲國家的大街上穿戴著假冒品牌而大搖大擺甩“闊氣”；盜版的書籍和牒片滿天飛而不以為然，有些人對盜版品熱衷于購買，其最為關鍵問題是缺乏知識產權的保護意識，對侵權行為的法制理念薄弱，也就助長侵權行為的泛濫。
知識產權作為一種無形財產，是企業參與競爭實力的真實體現，甚至比有形資產更重要。以核心技術形成的知識產權，企業能重視保護它，既維護了企業自身利益，又可拿起法律武器以追究他人的侵權責任。開展保護知識產權要形成全民行動，樹立“購買正版產品光榮，購買盜版產品恥辱”的新風尚。近年來，社會各界都為打造良好的市場競爭有序氛圍，采取了一系列的有效行動，收到了一定的效果。
第一，企業的長足發展在于知識產權的保護和技術的創新。中國聯想集團成功經驗告訴我們“創新是無止境，進取才出佳績”，通過自主創新獲得了一千多項國家專利，2006年2月向都靈冬奧運會提供了自己研發的4767部臺式電腦，630臺筆記本，350臺服務器，6000臺桌面打印機，出色地完成了全部技術服務，獲得了的是贊譽不絕。現已躋入了世界三大PC制造商的行列。
第二，要在國際市場競爭中能站穩腳跟的唯一出路在于：由“中國頭腦”轉入“中國制造”。隨著世界500強的企業入駐我國，使經濟發展的勢頭迅猛，將成為“世界工廠”，可是我們理智地深思后，充其量僅是“世界加工廠”而已，充當著別國企業的打工者。即便是為他人打工后的產品出口還為人家了賺錢，但惹來的是他人的指責或挑剔。所以，我們必須要自主創新，由知識創新轉化為知識產權以改變現有的狀況，從制造到創造的過渡，并向產品的高尖端、高附加值方向延伸，使之真正成為名副其實的“世界工廠”而美譽天下。
三、對我國知識產權發展的展望和思考
在科學發展觀的引領下，對我國的經濟發展的前景抱有樂觀和必勝的信心，同時，保護知識產權，打擊侵權行為的法律和法規的意識逐步提高。上海知識產權局近期公布了市中心6個區的一萬多市民對“知識產權的認知度”的調查問卷中顯示，100%的市民對“知識產權受到侵害”時，選擇“司法和行政保護或調節”，無一選擇“不采取任何行動”的題目，80%市民對打擊侵權行為要求加大力度。反映了國人對知識產權的正確認識的程度正呈上升的勢頭。
企業的發展在于技術的創新，也只有技術的創新才能在國際市場的競爭中有一席之地。保護知識產權，是建設創新型國家的重要保障。當它遭受侵害時，必須繩之以法，決不手軟。僅從上海公布的“2006年上海保護知識產權十大案件”所罰款賠償費達幾百萬元， “保護知識產權，就是尊重知識，鼓勵創新，就是保護生產力”已逐步形成國人的共同理念。同時也坦然地承認，有相當一部分企業認為，知識產權是項“投資大，回報周期長”，而且又是比較隱形的行為不為重視。所以，知識產權的保護是亟待解決的重要課題。促使我們必須采取積極的應對措施。
1.知識產權現已成為全球極為關注的問題，也是我國在構建和諧社會，奔向小康的時刻所面臨的巨大的挑戰。政府和各有關部門要依照相應的法律、法規來保護，狠狠打擊侵權行為。原上海襄陽路偽劣商品市場曾一度“聞名”于世界各地，2006年市政府采取了果斷措施一舉鏟平，解決了這一令人哭笑不得的“心頭大患”，足以證明了我國政府“保護知識產權和打擊侵權行為”的決心。
2.由于一些企業的知識產權意識淡薄，時有自我保護意識不強，時而又犯有侵權行為。因此，必須大力培養專有人才，特別是能夠參與解決國際糾紛的人才，以改變目前存在著的負面影響。
3.必須加強全民性的知識產權宣傳和教育，全面樹立“保護知識產權和打擊侵權行為”新觀念。首先是各類高校從事科研的專家和師生要有高度重視知識產權保護的意識，杜絕抄襲、剽竊他人作品的科研腐敗現象；其次，公民要做到不購買和不推銷侵權的產品，打一場“保護知識產權和打擊侵權行為”的人民戰爭。
“打鐵關鍵還要靠自己硬”，只要我們上下一條心，政府重視、全民關注，它必將伴隨著越來越多的我國自主創立的知識產權和自主研制的品牌的出世，使我國成為自主創新型的社會主義強國。
作者單位：上海電機學院文理系
參考文獻：
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[2]國家保護知識產權工作組.領導干部知識產權讀本[M].北京：人民出版社,2006.10.
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關鍵詞：會展 知識產權 侵權 防范
各種各樣的展會，是國內外商家尋找展示企業產品、商業機會、洽談商務的平臺。隨著我國經濟的日益發展，和世界聯系的日益緊密，越來越多的商家重視各種展會。在我國目前會展業急速發展的情況下，很多企業急于要數量產量和展位面積，要成交額，要規模，但是往往忽視了與己相關展會方面的知識產權保護，有的因不夠重視而被他人搶注，有的因疏于知識產權的管理和保護而損失嚴重。其實，這在很多時候，就是意識問題，從態度上就始終存有一種僥幸心理，打個法律球，或掩耳盜鈴式地抱著一種人家不管什么知識產權我也不管的態度，一旦發生糾紛，結果很糟糕，損失很慘重。那么，接下來就讓我們認識一下展會知識產權有哪些，又該如何保護呢？
一、展會知識產權的認識和依據
首先我們要知道展會的規格，如中國政府主辦的國際展覽會，包括國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關或者地方政府舉辦的國際展覽會。中國政府承認的國際展覽會，包括國務院及其各部委承認的在外國舉辦的展覽會。所謂國際展覽會，即展出的展品除了舉辦國的產品以外，還應當有來自外國的展品。第一類就是商標權：展會上的參展商不當使用了他人的注冊商標，或自己的商標被他人不當使用，即涉嫌商標侵權。由于“傍名牌”、“搭便車”等行為能夠獲得巨大利潤，所以，這類事件屢見不鮮，有些相關管理機構見怪不怪。第二是專利權：參展商參展的產品一般都包含國內領先技術成果（專利），如果該產品是仿制品或被他人仿制，即涉嫌專利侵權。由于外觀設計與一些實用新型專利憑借視覺觀察即能進行仿制，所以，展會上的專利侵權行為非常嚴重。第三是著作權：著作權的保護范圍很廣，包含有文學、藝術和科學作品。這些作品的展會就會涉及著作權侵權。此外，展臺設計、宣傳資料、產品說明書等被仿制，即涉嫌侵犯著作權，還有現場演示用軟件及背景音樂，如果處理不當也會侵犯他人的著作權。
在一些會展新領域，也有這一方面的保護需求，由網絡知識產權受到侵犯而帶來的風險也時刻存在，這叫網絡侵權，指的是侵犯版權，但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。網絡營銷環境的形成起始于信息交流傳輸方式的改變，而知識產權從本質上講是一種“信息產權”，是一種對符合某些法定條件的“信息”的法律保護權。因此，網絡營銷環境對法律的挑戰，首先產生于對知識產權法律制度的沖擊。網絡營銷服務對知識產權保護提出的新問題，主要體現在版權保護領域，而這一方面受到的侵犯也就形成了網絡營銷中人為風險的一大因素。
展會處理知識產權的法律依據是處理知識產權糾紛的有力武器，除了依據國家的《專利法》、《商標法》、《著作權法》等法律法規外，作為展會的組織方其自身還應該制定《涉嫌侵犯知識產權的投訴及處理辦法 》、《涉嫌侵犯知識產權的投訴及處理辦法實施細則 》等規則作為此次展會管理者來處理知識產權糾紛的依據。以便更人性化地服務于展會。所有發生在展會現場的知識產權糾紛，主辦方負有直接和重要的責任。
二、參展前進行知識產權注冊保護
1、商標權：為防范參展商的商標被人使用或搶注，需要將該參展商在展會中使用的商標進行商標注冊，該程序大約需要2年到3年的時間。已經取得商標注冊的，若需要獲得知識產權強制程序的保護，還要取得商標注冊證明，該程序大約需要3個月。
2、專利權：為防范參展商的技術被他人使用或申請專利，需要將該參展商在展會中展示的技術申請專利。外觀設計與實用新型授權大約需要1年，專利授權大約需要2年至3年。
3、著作權：中國的著作權不需登記，作品完成之日起自動受到保護，但是若想以展會上的著作權申請強制保護，則需進行著作權登記，該程序需要1個月的時間。
三、備齊參展文件材料
展會上如果遇到侵權問題，需要提交相關的證明文件。展會時間通常比較短，如果文件材料有缺漏，很難當場補交。所以，參展商在參展時應帶齊以下資料：
1、合法有效的知識產權權屬證明：
·涉及專利的，應當提交專利證書、公告文本、專利權人的身份證明、專利法律狀態證明；
·涉及商標的，應交商標注冊證書，商標權利人身份證明；
·涉著作權的，應當提交著作權權利證明、著作權人身份證明等。
2、委托人投訴的，應提交授權委托書；
3、營業執照等身份證明材料；
4、其他材料。
四、利用展會的優惠政策來保護未注冊的知識產權
參展商有時在展會前并沒有充分的時間將自己的知識產權進行注冊，這時就要利用展會優惠政策來保護那些未來得及注冊的知識產權了。
1、商標優先權：在中國政府主辦或承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的商標，自該商品展出之日起六個月內，使用該商標的參展商可以排除其他人的相同商標申請，獲得商標權，即享有商標優先權。
2、專利不喪失新穎性：在中國政府主辦或承認的國際展覽會上首次展出的發明創造，自該發明創造展出之日起六個月內申請專利的，不因為該發明創造的展出而喪失新穎性，可獲得專利權。很多展商不敢將自己為申請專利權的發明創造拿到展會上展覽，因為他們害怕一旦展覽，該發明創造就會喪失新穎性而不能申請專利了，有了這一政策，參展商就可以在申請專利前展覽了。但是，展會只能使其不喪失新穎性，不能享有優先權限制抵觸申請，如果他人就該發明創造申請專利，您就不能再申請專利了。所以建議您展會后及時申請專利。
五、會展知識產權保護的重要性
多個會展新領域的知識產權保護非常緊迫，其重要性也不言而喻，比如軟件開發的基本工作和軟件的實現功能方面也存在此類相關問題。因為這些內容會涉及會展策劃、會展運營、會展營銷、展臺搭建四個教學軟件系統，主要通過會展決策分析軟件和會展產業數據庫支持系統組成，具體包括會展產業調研、城市會展業決策分析平臺、會展產業綜合數據庫、會展主題創意、項目主題選擇、會展中心選址、場館遴選、最優化時間安排、會展命題策劃、會展非命題策劃、會展項目成本預算、會展項目活動策劃、會展項目風險管理預案設計、會展客戶市場分析、展位定價、展位折扣、展位營銷、信息、展館交通圖設計、接待管理、展前審批備案、展臺布設、現場管理、輔助服務管理、展后評估、完稅、獎懲、展具分類、展具標準、展具認知、展位最優化設計、展臺設計、展館布局、展后展具拆卸與場館清理等93個子軟件項目（如包括輔助配套軟件可到170余個）的設計、開發與實操運作。這么龐大的系統，從外觀設計保護到實用性方面都要進行有效的知識產權先入保護。
會展實務操作系統課件也應該有自己的專有保護機制，目前我們沒有很有效的技術和法律保護措施。有的人利用開發課件者的系統課件，分門打包，把課程拆開，變成了多個小軟件，開發者變成了分拆者，分拆者成了受用者，這樣對原創極為不利，這是一種知識產權變相剽竊，這一點，我們目前的法律保護不利，存在空白。
會展界部分專家學者搭設的微信平臺，定期交流的會展學科探究內容和會展課上傳的課件，會展大課堂，會展微課堂，會展巡回講座還有會展微刊等上傳資料也經常被轉載、編輯，這很明顯是一種對作者作品的無視和侵害。另外商業展會特別要防止數據丟失，展會后如何分類跟進不同客戶，所得到的信息十分寶貴，一旦丟失，信息損失是一方面，另一方面就存在知識產權被冒用的風險。 參展商個人包裝不容忽視，有自己的logo和外觀設計，要注意參展前進行相關法律保護。
展會知識信息交流的組織者應該從嚴把關：作為負責任的展會知識交流組織者，從始至終都應正視知識產權的保護。因為展會知識產權侵權的調查、取證都比較復雜，耗費時間也比較長，而一個展會可能只有幾天，這就要求展會組織者要建立長期的專門的展會知識產權保護機制，在展會結束后積極主動配合國家知識產權保護機關及當事人處理好知識產權糾紛案件的后續工作。
展會知識信息平臺，不論是民間的還是政府的，包括目前剛剛流行的展會信息平臺都應該成為展示我國各級政府有效保護知識產權決心努力的窗口，展會知識信息平臺目前已經成為知識產權侵權的高發區，甚至國外一些企業把各種類型的展會作為收集中國企業知識產權侵權證據的重要途徑。展會方組織交流，無論是信息還是貿易都應先重知識產權保護，才能重視創新：不管是參展商還是展會知識組織者，都必需有立異意識。立異是企業的核心競爭力，有立異就會有展會知識領先于他人的成果，就會考慮把展會知識的競爭上風和成果保護起來，建立自己的展會知識產權戰略和策略也就有的放矢了，也能無憂地去謀求企業更高的發展了。
六、品牌展會的知識產權保護（以廣交會為例）
品牌展會的核心競爭力就在展會具有其獨特性。企業可以模仿，但無特色、無見地的模仿只會步別人后塵。展會應該成為企業學習和交流的場所，而不應該成為抄襲他人成果的地方。比如我國最大的品牌展會廣交會，即中國進出口商品交易會，英文名為Canton fair。是中國目前歷史最長、層次最高、規模最大、商品種類最全、到會客商最多、成交效果最好的綜合性國際貿易盛會。2013年來隨著國家對知識產權的保護力度不斷加強，廣交會的知識產權保護工作也日趨完善。一方面一部分企業的知識產權被其他企業頻頻侵犯，利益受損；另一方面，很多企業也因為侵犯其他企業的知識產權而深受其苦。廣交會的知識產權投訴站共有四個，三個大館各有分布，但間隔距離較大，因為各個展館本身的面積就很大。就投訴來講其實并不復雜，可以是專利權人自己去投訴，也可以委托專業人士代為處理。委托他人需要有委托手續。該展會增設知識產權、貿易糾紛機構人員專用證件，也就是說律師等專業人士，在廣交會知識產權保護的工作將更加便捷和有效。
目前廣交會專利投訴顯現出一些特點來，比如：投訴量日漸增多。近年來，廣交會每屆的投訴數量都是不斷上升的。專利投訴以外觀設計為主。在廣交會處理專利投訴方面，絕大部分都是外觀設計或實用新型，發明專利投訴很少。投訴的雙方交鋒增加。前幾年，只要有投訴，被投訴人一般都會馬上就撤掉展品，而現在大多被投訴展商選擇抗訴，并且資料詳盡有備而來，這樣子雙方的交鋒難度變大了，對專利權人專利的“含金量”要求變大，不然投訴是沒有任何效果的。
廣交會專利侵權的新特點：侵權方式更加隱蔽。現在已經很少有企業把自己侵權的樣品直接擺在展臺上了，大多出現在了宣傳冊里，而宣傳冊他們也認準了只發外商，國內的一個也不給，這加大了取證的難度。所謂道高一尺魔高一丈，看來我們很多展會業內人士還是在琢磨著怎么得過且過，很難進行深謀遠慮的長遠發展，特別小我地自認為就是務實，那種只看眼前利益只重成本只想混過關的會展企業并非是真正意義上的務實，是做不好做不大會展的，恰恰是沒有遠謀必有近憂的，是算不得高規格、大氣、上檔次的所謂“高大上” 品牌展會的，也必將發展有限或者有限發展。
總之，有規格、有良好信譽、有謀略的會展企業必將首先渡過會展知識產權保護這道關。
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[關鍵詞]間接侵權；直接侵權；共同侵權；立法
[中圖分類號]D9234[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432（2013）28-0046-02
我國現行的《專利法》明確規定了對專利直接侵權行為的法律制裁，但令筆者感到遺憾的是，這部法律并未對專利間接侵權行為有明確的規定。我們僅能在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、最高院司法解釋等有相關條文規定中，解讀到部分涉及專利共同侵權行為的規定。但專利共同侵權行為不能等同于專利間接侵權行為，在司法實踐中，也不能簡單地以共同侵權來判定專利間接侵權。因此可以說，這一部分，在我國立法層面尚屬空白。但相對應的現狀是，在我國司法實踐中，專利間接侵權案件糾紛已經以很快的速度不斷涌現，但是各級法院在辦理此類案件時，往往由于缺少直接有效成文的法律依據，所作出的判決大多數還是以共同侵權理論來處理；同時，各地法院在此類案件的審理上，適用法律較為隨意，缺乏統一性。基于以上原因，一些案件最終無法制裁間接侵權人，并且間接侵權人和直接侵權人之間責任分擔有失公平，從而無法真正有效地保護專利權人的利益，也就無法體現出我國《專利法》及相關法律法規的立法本意。這類情況在我國這樣的社會主義法制國家中出現實為遺憾。
筆者認為，專利間接侵權具有其特殊性，不能籠統的用共同侵權理論來進行定義，應將其單獨立法，從而體現我國對保護知識產權領域尤其是專利領域的日益重視，讓專利權人利益的保護有法可依，有法必依，將社會主義法制精神真正的落到實處。
1專利間接侵權的起源和概念
專利間接侵權制度起源于美國判例法。由于美國一直以來的科技強國地位，擁有各個領域的許多專利技術，而其他國家和地區基于與其進行經濟貿易往來等情況，逐漸將美國當時不太成熟的該項制度引入到本國或本地區，并不同程度地在專利法等相關法律法規中體現，逐漸進行推廣，旨在更加全面地保護專利權人的利益。近年來，由于各國科技發展程度均大大提高，包括我國，全民對知識產權的渴望、對專利申請的意識越來越強烈，于是發明專利大量涌現，對專利保護的需求也日益強烈。已經有越來越多的人重視專利侵權包括專利間接侵權的問題。
對于“專利間接侵權”的概念，我國法學界一直存在較大分歧：有人認為專利間接侵權的行為人“本身并不構成侵權”，但一旦論及法律后果和法律制裁時，與直接侵權行為等同；有人將各種教唆、幫助他人直接侵犯專利權的行為歸結為專利間接侵權[1]；也有一種觀點認為“間接侵權是指未經專利權人的同意，以間接的方式實施其發明的行為，即行為人的行為并不構成專利侵權，但是卻鼓動、慫恿、教唆別人實施專利侵權行為”[2]。
綜合了各家之言，筆者作了如下概括：所謂專利間接侵權，是指行為人的行為本身并不直接構成對他人專利權的侵犯，但卻故意誘導、慫恿、教唆他人實施他人專利。在客觀上，行為人的行為為他人直接侵權行為的發生提供了必要條件。
2專利間接侵權與共同侵權之比較
對于專利間接侵權責任追究，在我國司法實踐中往往按共同侵權來對待，這一點從相關法條和規定中可以解讀到：二人以上共同侵害他人專利的，應當承擔連帶責任[3]；教唆、幫助他人實施專利侵權行為的人，為共同侵權人，也應當承擔民事責任[4]。
也就是說，從某種意義上來講，我國現行法律將專利間接侵權與共同侵權劃上了等號。雖然兩者有許多相似甚至相同之處，但是區別還是明顯的，筆者認為主要區別在于：
第一，主觀狀態不同。共同侵權行為的主觀狀態中，故意與過失都存在，包括共同故意以及共同過失；在專利間接侵權中，直接侵權人與間接侵權人存在不同的主觀狀態，無過錯與過錯并存。
第二，行為以及損害結果的共同性不同。在共同侵權中，行為人的行為以及損害都具有共同性；與之有區別的是，在專利間接侵權中，直接侵權人和間接侵權人的主觀狀態并不一定相同，這也就導致了直接侵權行為與間接侵權行為的損害結果也并不一定相同。
3專利間接侵權的立法構建
從我國目前的司法實踐來看，只有在直接侵權實際存在并且行為人必須與直接侵權人構成共同侵權的情況下，才追究行為人的侵權責任，這樣不但使得很多案件根本無法制裁間接侵權人，而且在判定侵權的案件中了造成了間接侵權人和直接侵權人之間責任分擔的不公平，未能彰顯司法的公平性，也根本無法有效的保護專利權人的利益，同時也有違專利制度的價值。
從法理上講，行為成立是行為人承擔責任的前提。基于這一前提，比照侵權行為法的相關理論，以間接侵權的一般構成要件（即專利法律后果發生的必要前提條件）為著眼點，筆者擬與大家分享一下對專利間接侵權立法構建的粗淺想法：
第一，間接侵權行為須為“實際發生”。
專利間接侵權行為必須實際發生。根據對《專利法》第十一條的釋義，我們了解到，直接侵權行為包括了制造、銷售、許諾銷售、使用、進口等幾種行為。而談及“間接侵權”現象，筆者認為其摷浣訑這一特質不容忽略：上述直接侵權行為中的所羅列出的系列行為，在專利間接侵權行為中并非都直接包括。換言之，上述行為在專利間接侵權行為中，并非都實際存在。“專利間接侵權行為”既為摷浣有形獢，就不包括制造和使用行為，僅包括了銷售、進口等行為。而銷售、進口的這些物品，又非得到專利權保護的物品。
第二，間接侵權行為人須存在主觀故意的心態。
在我國，間接行為人存在主觀故意的心理狀態是目前學術界大多數學者認可的觀點。再來看看國外的情況：在美國、德國等歐美發達國家的專利立法原則中，間接侵權行為并不適用嚴格責任原則。也就是說，其主觀上首先必須存在撁髦獢或撓勻恢罃的情況，同時又做出了間接侵權的行為，才會承擔相應責任，反之，則不承擔責任。這一觀點筆者表示認同。筆者認為，如果其行為存在過失成分，卻要像直接侵權行為一般被追究法律責任，這對行為人本身毫無疑問是一種不公；從另一個層面而言，也讓社會公眾承擔了不必要的、額外的注意義務。這與本是彰顯公平正義、給公眾帶來安定情緒的立法出發點極不相符。因此，筆者主張：“主觀故意”的心態應作為我國認定間接專利侵權行為的構成要件之一。
第三，直接侵權行為與間接侵權行為之間必須存在因果聯系。
目前在我國法學界，間接侵權的成立與直接侵權之間是否存在因果關系，是個有著較大爭議的問題，其中的主流學說包括“從屬說”和“獨立說”。“獨立說”肯定了間接侵權行為的獨立性，間接侵權行為可以獨立于直接侵權行為之外而單獨成立，不需要直接侵權行為的發生作為其必要前提。恰恰相反，摯郵羲禂的理論認為，直接侵權行為的發生和存在是間接侵權行為存在的前提，換言之，在專利侵權中，必須先發生直接侵權行為，才有間接侵權行為存在一說。筆者支持后一種理論。我們從前文對“專利間接侵權”歸納出的概念中可以看到，間接侵權的行為人為直接侵權行為制造一些條件，主觀上意在促成侵權行為的實際發生。其“制造條件”的目的本是促成直接侵權行為的發生。若沒有直接侵權行為的存在，這里的“制造條件”一說就失去了實際意義。故筆者認為，“從屬說”理論更符合我國專利間接侵權的定義，在司法實踐中也更具實踐價值。
4結論
隨著我國科技強國地位的日益鞏固，知識產權領域問題的不斷涌現，筆者希望以此文強調其立法的必要性，喚起法律界對專利間接侵權問題高度的重視。
參考文獻：
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篇7
一、侵權物處置對知識產權保護具有重要價值
知識產權侵權物是知識產權侵權行為的直接結果,一般表現為仿制品、復制品和冒牌貨等。廣義的侵權物還包括兩個方面:一是對其使用等行為本身構成權利侵害的物,如未經許可出租的影碟;二是供侵權行為專用的工具和器具,如模具、專用設備等。
當智力成果投入經濟活動以后,大多會以信息的形式物化在產品或商品中。如果特定的智力信息被非法物化在產品中,侵權物所有人一旦將侵權物投入商業用途必然會剝奪法律分配給該智力成果創造者的利益,侵害知識產權人的權益。而且,侵權物既是侵權行為的結果,它的存在也是侵權損害的組成部分,如果不加以銷毀或者控制,知識產權的獨占性就無從體現和保證。
對知識產權侵權物進行妥當處置,其意義在于保護知識產權免遭潛在的侵犯,徹底解除侵權造成的威脅;有效阻止侵權產品流入商業渠道,減少對權利產品市場秩序的沖擊;排除第三人的不當得利,保障其對侵權物的合法使用;避免造成社會財富的浪費,發揮知識產品最大的社會效益。
二、現行制度解決侵權物處置問題的不足
我國法律對于知識產權侵權物的處置沒有系統規定,現有條文散見于民法通則、知識產權專門法和最高人民法院的相關司法解釋之中,相互之間不夠協調甚至沖突,在制度設計上以國家制裁和維護競爭秩序為中心,過于強調行政執法或民事制裁的作用,權利人的主體地位沒有受到應有的重視。
民法通則第一百一十八條對侵害知識產權的行為,規定了停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任。專利法、商標法、著作權法等對侵害知識產權的行為,規定根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。其中與侵權物處置有關的“停止侵害”民事責任,從文義分析,是指人民法院根據權利人的請求,責令正在或準備實施的侵權行為的人立即停止實施。侵權產品一旦制造、銷售完畢,附著其上的侵權行為即告結束,如果沒有充分證據證明被告還有侵害之虞,停止侵害的民事責任即無適用的余地,更談不上對侵權物進行處置。盡管最高人民法院在立法不足的情況下采取了積極務實的態度,力求通過對“停止侵權”作擴大解釋,滿足權利人的訴訟主張,但這也只是權宜之計。畢竟,民事責任不能替代請求權,知識產權請求權的獨特作用并非民事責任所能涵蓋。
首先,民事責任是民事主體違反民事義務應當承擔的法律后果,而侵犯知識產權等絕對權的直接后果是引起侵權人與權利人法律關系的相對化,使民事權利通過請求權的行使具有可實現性,它并不必然導致民事責任的承擔。其次,停止侵權、消除影響、排除妨礙等權利救濟手段,是絕對權支配性效力的體現,嚴格講并不屬于責任的范疇。同時,侵害預防、侵權物處置、信息披露等知識產權請求權的獨特內容也不能為民事責任形式所包含。再次,請求權的行使要件因法律所保護的民事權利的性質不同而有差異,民事責任形式的籠統規定不利于區別防衛性保護手段(如停止侵害、侵害預防)與進取性保護手段(如賠償損失),無形中會提高防衛性保護手段的適用條件。因此,以“民事責任”取代“請求權”作為私權保護的手段,導致了理論上和實踐上的混亂。
三、請求權制度對于侵權物處置的解決之道
筆者認為,知識產權請求權主要包括兩個方面:一是侵害排除請求權;二是侵害預防請求權。如果侵權物的存在侵害了權利人獨占控制知識產品的專有性,損害了知識產權人的合法壟斷地位,則知識產權的防衛性保護手段中還應當有“處置侵權物”、“信息披露”等必要內容,通過該項請求權的行使,將侵權產品清除或銷毀,恢復知識產權人對知識產品的專有性控制。
(一)侵權物處置請求權的行使方式。與物權人的各項請求權不同,侵權物處置請求權不可以獨立行使,它必須與停止侵害或妨害預防請求權相互結合行使。這是因為,侵權物的存在以侵權行為的存在為前提,侵權行為實施完畢后,侵權物的繼續存在又使得侵權狀態處于持續之中。無論侵權行為是準備實施、正在實施還是已經實施終了,消除這種狀態的方法就是對物與對行為的請求權同時行使。知識產權人可以根據侵權行為發生的不同狀態提出權利主張,侵權物處置請求權則與停止侵權請求權或妨害預防請求權分別發生聚合,達到對知識產權防衛性保護的目的。
(二)侵權物處置請求權的限制。一是對請求對象的限制,即必須是構成侵權的產品或侵權行為產生的物,或者是直接用于生產侵權產品的原料及設備;二是對請求目的的限制,即以達到保護權利、恢復知識產權專有性、保持知識產權的圓滿狀態為必要,不得造成對第三人和社會公共利益的損害。trips協議第46條要求“在考慮這類請求時,應顧及第三方利益,并顧及侵權的嚴重程度和所下令使用的救濟之間相協調的需要。”筆者認為,知識產權侵權物的處置,應以去除“智力因素”為核心,以公共利益為邊界,以銷毀為最后手段。對侵權物作出銷毀處置,一般要符合以下要件:一是侵權產品的存在造成了危害公共利益的后果,或者可能造成危害公共利益后果的發生;二是除了銷毀之外,已沒有其他更為妥當的處置方法。
篇8
對于知識產權的保護，他人對商標權、專利權、著作的保護論述很多，本文從其他知識產權，對其侵權行為的認定與處理進行淺析。對商業秘密侵權，本文從侵權的基本要件，侵犯商業秘密權的責任兩方面做了論述，強調商業秘密權利客觀存在，損害事實的客觀存在，行為人實施了違法行為，違法行為與損害事實之間存在因果關系，行為人主觀上有過錯等五方面是判定商業秘密侵權的基本要件，應承擔民事責任，行政責任和刑事責任。在和開發中，侵權糾紛的認定和處理方面細分了合作科技和開發中侵權糾紛的類型，從法律觀念、合同草簽、對于技術的可行性和效益估計等方面尋找造成該類侵權行為的主要原因，制定了一系列預防合作開發中知識產權糾紛的對策。而在科技成果轉化中有關權益的認定和處理則圍繞科技成果轉化中的兩個偏向，發明人權益的有效保障、多元主題利益的爭議與協調幾個中心結合一些實際的例子進行了深入淺出的論證。最后針對上機犯罪行為中計算機軟件侵權行為的認定和處理進行了全方位的論述。
關鍵詞：知識產權 行為 認定
知識產權的保護，對于任何國家市場經濟的，尤其是知識經濟的發展都具有重要的推動作用。知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果所依法享有的專有權利。知識產權范圍極廣，除我們常見的商標權、專利權、著作權等，還包括發明權、發現權及其他科技成果權等。其保護難度非常大。鑒于他人對商標權，專利權著作的保護論述很多，本文不再贅述，筆者從其他知識產權，諸如商業秘密權、部分科技成果權、計算機軟件等方面入手，對其侵權行為的認定與處理進行淺析。
一、商業秘密的侵權認定與處理
（一）判定商業秘密侵權的基本要件
1、商業秘密權利客觀存在。商業秘密權利的客觀存在，是權利人主張權利的前提。由商業秘密的本質特征所決定，商業秘密在事前（爭議發生前）只為人及其周圍范圍內有限的人所知曉。因此，在解決爭議時，道德必須確認該權利的客觀存在。一般應當確認兩個方面的內容：有符合法律規定的、具備商業秘密基本法律特征的內容范圍；該商業秘密主體（權利人）的真實性、合法性。
2、損害事實的客觀存在。侵權行為的民事責任以財產遭受損害為前提。是否存在商業秘密侵權需確認是否被他人非法攻取、披露、使用，并因此給該商業秘密權利人帶來損失，如營業額的下降、因商業秘密擴散而使其潛在的獲利能力降低等。需要特別指出的是，作為一種無形資產，商業秘密有其特殊性。一旦被他人獲取、披露是很難“恢復原狀”的。
3、行為人實施了違法行為。如果行為人造成他人經濟損失的行為是違法的，則應當承擔相應的法律責任；否則，不承擔責任。關于違法行為，反不正當競爭法第10條已列舉出規定如下：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；第三人明知或者應知以上所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。以上行為均應視為侵犯商業秘密。
4、違法行為與損害事實之間存在因果關系。它指的是行為人不僅實施了違法行為，而且該行為引起了損害事實，二者之間有著必然的聯系。例如，甲廠的商業秘密有明顯的競爭優勢，其對手乙、丙兩廠對此垂涎欲滴。乙廠派人潛入甲廠企圖竊取該商業秘密，但到手的只是一些普通資料，無多大利用價值。而丙廠則通過重金利誘甲廠某技術骨干，得到了全部重要情報。丙廠很快就生產出與甲廠不相上下的產品，甲廠銷售額大幅度下降。這里乙、丙兩廠都實施了法律所禁止的行為，甲廠利益受損害也是不爭的事實，但乙廠的違法行為與甲廠的損害事實之間并無因果關系，導致甲廠利益受損的是丙廠的侵權行為。
5、行為人主觀上有過錯。過錯包括故意和過失兩方面，指的是行為人決定其行為時的心理狀態。故意，是指行為人明知自己行為的結果，仍然希望或放任其發生。如實施盜竊、脅迫等手段獲取商業秘密。過失，是指行為人對其行為的結果應當或能夠預見而沒有預見，或者雖然已經預見但心存僥幸該結果不會發生。例如，負有保密義務的員工由于疏忽大意，在業務交往過程中披露了商業秘密的內容，致使該秘密為競爭對手所知悉。又如商業秘密的保管人違反本廠保密規定，將商業秘密資料帶出廠外，結果資料遺失，造成商業秘密擴散。
(二)侵犯商業秘密權的法律責任
1、刑事責任。目前，我國刑法就商業秘密的保護直接進行了細致的規定，刑法專門規定了侵犯知識產權罪，第219條規定：有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
2、民事責任。商業秘密侵權承擔民事責任的方式有：
（1）禁止侵害。即停止非法獲取、披露、使用該商業秘密。其中“使用”是一個持續性的行為，停止侵害的核心內容是要求侵權人停止使用。
（2）消除危險。對商業秘密而言，最大的危險是秘密繼續擴散。應該要求侵權人采取一切可能的措施防止商業秘密進一步泄露或擴散。
（3）返還財產及恢復原狀。指返還被侵權人竊取的文件或實物，并盡可能恢復原狀。但由于商業秘密是一種無形財產，可以被多次復制、記錄（記憶）而沒有任何痕跡，因此，能返還的實際上只是該商業秘密的載體而非該商業秘密本身，盡管載體（文件或實物）看似“完璧歸趙”，但實際上，已經印記在侵權人頭腦里的商業秘密內容是無法返還的。
（4）賠償損失。賠償損失是承擔民事責任的一種重要方式，賠償額的認定也是侵權人、權利人雙方爭議的焦點之一。按有關規定，賠償額的確定可通過下列方式解決：一是以侵權行為給商業秘密權利造成的實際損失為依據，如權利人產品銷售額的下降。二是以侵權人的侵權行為所得為依據。由于取證的原因，采取本方式有一定難度，焦點問題是能否取得證據和該證據的真實性如何。三是以該商業秘密的事實許可費為依據。前提是假設權利人將該商業秘密許可給他人實施，計算其應收取的使用費，然后以不抵于該使用費為原則，確定侵權人應賠償的數額。如果權利人從未與他人簽訂過該商業秘密的實施許可協議，則使用費的確定有賴于資產評估的進行。四是當事人雙方自愿協商確定賠償數額。
3、行政責任。我國反不正當競爭法第25條規定：對于侵犯商業秘密的監督檢查部門應當責令其停止違法行為；監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。
二、科技和開發中侵權糾紛的認定和處理
（一）造成該類侵權行為的主要原因
1、法律觀念淡漠，專利知識缺發乏。由于長期計劃經濟的有些人習慣吃大鍋飯，不尊重別人的智力勞動成果，有的雙方訂有協議，也不按協議執行，惡意侵犯他人的專利申請權。有的對專利法和有關法律知識缺乏了解，不懂得有關專利申請的規定，造成侵害他人專利申請權。
2、合同簽訂草率，合同條款不完整、不明確。雖然專利法和合同法已經實施多年，但無論還是科研單位，對于“智力勞動成果”是一種特殊的商品都認識不足，在簽訂合同中往往出現不符合合同法的現象，有時簽訂合同圖簡單、欠嚴密、重義氣、欠依據，給以后帶來了糾紛隱患。
3、對于技術的可行性和經濟效益估計不足，放棄了專利申請權，待另一方申請了專利并取得經濟效益后，感到后悔而引起專利申請權糾紛。
（二）合作科技和開發中侵權糾紛的類型
1、協作共同完成的發明創造，未經其他協作單位同意，單獨申請專利。有關專利申請權屬糾紛，除了職務發明與非職務發明權屬以外，大部分屬于這類情況。這里，有的是合同已經約定成果共享，有的沒有約定；有的是企業方單獨申請專利，有的是單位方單獨申請專利。無論何方單獨申請專利，都屬于侵犯對方的專利申請權。
2、委托研究開發中完成的創造發明，雙方已經約定專利申請權共享，某一方不經對方同意，單獨申請專利。一般來講，只要合同符合公平原則，約定可優先法律規定，不能事后反悔，違反約定。
3、共同申請專利并取得專利權后，一方未經其他各方同意單獨將該專利（申請）權轉讓或許可第三家，從而侵犯其他專利權人的合法權益。
(三)如何預防合作開發中知識主權侵權糾紛
1、選好合作伙伴。選擇良好的合作伙伴，真正做到互利互惠，優勢互補，在平等信任的基礎上真誠合作，是搞好合作科研開發的前提。協作對象選擇不當，是出現侵權糾紛的重要原因。
2、訂好合同條款。嚴肅認真審核、簽訂技術合作合同，是避免侵權糾紛的關鍵環節。要嚴格按照合同法簽訂有關合同。合同的條文要力求完整準確，特別是承擔的義務、技術指標、經費落實、產權歸屬、賠償條款以及糾紛處理要界定明確，用詞準確。合同簽字前，要嚴把審核關，對合同的合法性、合理性、可能性要逐條逐句的進行。合法性是指條款的具體內容要符合國家得法規、政策；合理性是指條款的權利和義務要對等；可能性是指對合同規定的雙方所承擔義務的能力以及實施條件的認可 。合同一旦簽訂，就要嚴格按質、按量、按期履行。
3、以法律保護自己的合法權益。要重視知識產權法律法規知識的普及宣傳，增強合作各方的知識產權保護意識，注重運用法律手段自我保護。一旦發現合作方有侵權行為，要敢于和善于法律手段保護自己的合法權益。對于專利申請權糾紛，可以請求專利管理機關進行調處，也可以向人民法院起訴，還可以向國家知識產權局提出無效專利宣告請求。
三、科技成果轉化中有關權益的認定和處理
(一)科技成果轉化中的兩個偏向
1、多企事業單位不重視技術成果的專利申請，而熱衷于申請上級的優秀成果獎，結果不僅本單位的技術成果不能得到有效保護，而且影響了這些科技成果在更大范圍的推廣和應用，造成嚴重的浪費現象。同時，對于從事研究工作的科技人員來講，其勞動得不到相應的補償，在一定程度上挫傷了科技人員的積極性。
2、科技成果轉化中成果權益的歸屬問題因為環節多、單位多，經常出現成果權益不清的扯皮現象和權益受到侵害的情況。例如，一項科研成果在實驗室里完成后，研究人員為進一步得到生產實踐而暫未申請專利，但實施后，實施單位就會以自己也參與了發明創造過程，并提供了人、財、物的條件，而要求理所當然地成為專利共有者，研究單位則認為，申請專利的技術方案完全是在實驗室里完成的，與實施單位無關。
3、實際工作中遇到如何確定科技成果轉化中各種權益的歸屬問題時，通常的處置辦法是，以事實為基礎，將實驗室里的研究成果、轉化中的技術創新內容區分開來，各項成果的人身權由科技成果的智力貢獻者享有，財產權則應根據智力和資金兩方面的投入，通過合同的約定來確定財產權的享有者。原因是，科技成果轉化中的知識產權應有人身權和財產權兩意中人部分組成。人身權是同科技成果創造者的人身不可分割的權利，包括發明權、發現權、發表權、署名權、受獎權等；財產權則是科技成果涉及直接經濟利益的權利，包括專利實施權、非專利技術使用權、轉讓(許可)權等。將二者區分開來，有利于更為準確地界定科技成果獲取過程中各個有關方面的貢獻和實際所擁有的權利。
(二)發明人權益的有效保障
從成果的實際轉化過程來看，有一個不容忽視，這就是，我國的發明人與技術合作到一定階段時，屢屢出現發明人被甩開的現象。有關專家認為，這反映出當前對知識的作用和價值的認識、評估還不充分，知識還不值錢。知識作為一種無形資產，在企業的經營、管理中還沒有取得與其他資產如資金、事物同等的地位。這個問題不解決，將對科技成果的有效轉化形成極大的障礙。
為避免屢屢出現上述情況，切實保障發明人的權益，在國外，普遍采取技術入股的辦法。這一辦法，近年來在我國也已經逐漸地普及開來。實踐證明，技術入股，把智力轉化為紅利，按股分紅，既減少了受讓企業的投資風險，又調動了科技人員創新的積極性，對于加快我國技術創新的進程具有重要的推進意義。此外，技術入股比“重獎”更具激勵作用。“重獎”與持股給當事人帶來的利益可能是一樣的，但因其名分不同，產生的也是不同蝗。持股是科技工作者合法獲取其應得利益的一種方式，而重獎是把這種合法的權益變成了政府的一種恩賜。對企業來說，持股還具有一種“套牢”人才，使之與企業同呼吸、共命運，避免人才流失而造成人力資源的損失和同行業過度競爭的作用。
就技術入股的實際運作情況來看，在我國，還有許多有待深入探討的問題。例如，技術價值的評估體系不健全。一項技術到底值多少錢，目前還沒有權威的、公正的評估辦法，因而一項技術到底應占多少股份也很難確定。又如，技術入股的法規體系不健全。目前國家關于技術入股的政策法規較少，有些還與實踐中的情況大相徑庭，這種情況為技術入股的實際操作帶來了較大的困難。再如，由于我國市場的觀念還沒有得到整個最普遍的認同，特別是對技術價值還沒有充分的認識，技術入股的社會氛圍還有待于進一步培育。最后，由于技術入股是一項技術性和政策性都很強的工作，在推進時通常采取“一企一策”的方式，不能“一刀切”，這也為該項工作的普遍化推廣造成了一定的困難。
此外，在實際工作中還遇到一些提出要以專利申請權或專利使用權入股，而不是以專利權本身入股的特殊情況。對此，人們較為一致的看法是，專利申請權是可以就特定技術向專利局申請專利的權利，它包括三層：一是程序性的權利，即向專利局提出專利申請的權利；二是實質性權利，即對準備申請專利的技術合法的權利；三是期待權，即專利申請可能批準也可能不批準。其中，只有第二項內容是具有實在價值的權利。由于專利申請權中包括一些非實在的、非現實的價值，所以，專利申請權不符合公司法對出資方式的要求，不能以專利申請權作價入股。
至于專利使用權則包含兩種情況：一是專利權人自己實施專利技術的權利；二是專利權人以外的人，通過合同形式獲得專利權人的許可，從而可在一定時間、一定地域范圍內實施專利的權利。專利使用權入股也可以有兩種表現形式：一是專利權人自己以專利使用權入股，公司享有專利使用權，而專利權繼續有專利權人控制；另一種情況是專利權的被許可使用人，以其獲得的專利使用權入股。專利權人自己以專利使用權入股在實踐中是較普遍存在的一種現象。這一做法的好處是，專利權人并不會因為投資入股而喪失專利權，公司也因此而獲得了專利的使用，雙方都比較容易接受。加之，這種入股方式不存在專利權的轉讓問題，也使得出資的程序變得簡單化了。
但這種入股方式卻存在重大的和問題：(1)根據公司法，股東出資以后，作為出資的財產的財產權應轉移給公司，股東只行使包括資產收益、重大決策和選擇管理者等權利；而專利權人卻以專利使用權入股，自己保留專利權。違反了公司法的規定。在這種情況下，專利權人與公司實際上是一種許可人與被許可人之間的關系，也即一種債權關系。股東是不能以債券入股的。(2)專利使用權的價值具有不確定性，往往會隨專利許可證數量的多少而有所變化。這也不符合公司法要求的出資方式。(3)以這一方式出資，當專利權人轉讓專利權時，實際上并沒有構成股權的轉讓，因為代表股權的是專利使用權。然而，當專利權人改變后，股權實際上不可以不改變。這顯然也與公司法中有關股份轉讓的規定相悖。
總之，無論是專利權人自己還是被許可人以專利使用權作價出資入股的做法在實踐當中是應當予以禁止的。必要時，還應當在有關的法律條文當中加以明確的規定。
(三)多元主體利益的爭議與協調
由于科技成果在向生產力轉化的過程中，常常涉及科技投資主體、和科技開發主體、科技中介(經紀)主體、使用成果主體等， 各主體站在不同角度上，對法律保護的要求不盡相同，相互之間極易產生爭議，有的甚至會釀成十分尖銳的矛盾。
對此類主體利益的協調主要包括兩個方面：
1、投資主體和科技開發主體的協調。不同的投資主體與科學研究，科技開發主體的關系一般可分為兩類：一類是通過自籌、資助和貸款的渠道而提供資金的委托研究開發或合作開發；另一類是國家財政或地方財政撥款所形成的資助開發。在有關法律中，對這兩類情況都有十分明確的說明。委托開發或者合作開發的專利或非專利技術成果使用權和轉讓權為當事人共有，除非共有人另有約定，否則，任何一方均有實施專利、使用非專利技術成果的權利，由此所獲得的利益歸實施、使用方；有國家財政撥款委托開發研究的技術成果，國家主管部門或者項目主持部門有權決定該項技術成果的實施。對于那些獨占實施權的專利技術成果，盡管專利權人有權禁止任何單位或者個人未經其許可實施該專利，但專利法中對這種權利給予了一定的限制，必要時，可通過國家的強制許可來實現專利技術的轉化和實施。
2、中介主體與其服務方關系的協調。中介方的中介行為，一頭系著科技成果的研究開發者，另一頭系著科技成果者。它既要維護雙方的利益和協調雙方的關系，又要保證自己的利益。技術合同法及其實施細則中對中介方的利益保障和應當履行的義務所做的規定是：“任意變更主張，致使中介方徒勞和喪失信譽的，應當消除影響，恢復信譽，支付違約金或者賠償損失”。但是中介方面有義務真實地反映雙方的情況，保守雙方的秘密，為雙方服務，不得私自轉化成果。中介方在履行義務后，應保護中介方的合法利益，由被服務方支付相應的報酬。 四、機軟件侵權行為的認定和處置
計算機軟件是知識密集型產品，開發時難度大、投資高，但開發出來之后容易復制，且復制的成本很低。因此有關的侵權行為日漸增多。計算機軟件的侵權行為不僅嚴重損害了開發投資者的正當權益，而且敗壞了社會風氣，損害了計算機軟件產業長遠的利益。因此，加強對計算機軟件侵權行為的查處 ，是當前推進知識產權保護工作的一項極為重要的任務。
計算機軟件的侵權行為主要有：(1)擅自發表他人的軟件作品；(2)冒名頂替發表他人的軟件作品；(3)將合作軟件當作其中一個作者單獨完成的作品發表；(4)非法修改他人在軟件上的署名；(5)非法修改、翻譯、復制著作權人的軟件產品；(6)非法向他人辦理某軟件的許可使用或者轉讓事宜等。
在對計算機的軟件著作權侵權的行為中，最常見的是對軟件的盜版行為。它主要表現為兩種方式：一種是擅自直接（或經解密后）復制他人開發的軟件或自用、或出售以謀取利益；另一種是將他人受著作權保護的軟件改頭換面，如變換用戶界面、將源程序中使用的變量名稱加以改變、對程序的處理步驟或順序稍作機械性變化后，便聲稱是自己開發的軟件，予以發表、發行。
在計算機軟件著作權的侵害認定中需要注意的是，一定要排除那些法定的不屬于侵權行為的情況，如法律規定的軟件的合理使用、軟件的強制許可使用和不視為侵權的軟件使用等。
計算機軟件的侵權行為認定后，構成侵權的一方應當承擔停止侵害、公開賠禮道歉、消除影響、賠償損失等民事責任。侵權行為的具體程度，可視侵權行為本身的性質及其所造成的損害后果，以及給被侵害人所造成的實際損失和商譽的損害來確定。
對計算機軟件侵權糾紛的處理有兩種方式：一是當事人自行和解達成和解協議。和解以后撤訴的，可以減輕雙方的訴訟費用和精力，但若其中的一方反悔，拒絕履行和解協議時，仍可要求司法援助。二是法院調解，形成具有強制執行力的協議。
：
1、鄭成思主編：《知識產權法教程》，法律出版社1993版
2、黃勤南主編：《知識產權法》，法律出版社2000版
3、董宏偉：《合作科研開發與知識產權保護》，《科技論壇》1999年第4期
篇9
一、知識產權侵權問題的提出
2015年4月3日國家商務部《2015年電子商務工作要點》（以下簡稱《要點》），該《要點》旨在大力發展網絡消費，促進綜合性電子商務服務平臺發展，促進線上線下市場的融合發展。在新技術和創新模式的引領帶動下，電子商務通過各種渠道廣泛滲入到國民經濟的各個領域，我國電子商務保持快速發展的勢頭，市場規模不斷擴大，網上消費群體增長迅速，它已經成為我國重要的社會經濟運行模式，在國民經濟和社會發展發揮著越來越重要的作用。
同時，知識產權保護問題日漸突出，知識產權保護越來越重要，已成為在電子商務行業發展過程中一個重要的問題，深刻影響行業的健康發展，近年來，我國審理的涉及電子商務的知識產權案件逐年增多，主要類型為電子商務交易平臺知識產權侵權糾紛案件，而電子商務平臺對其平臺上由銷售的涉嫌侵犯知識產權的商品而產生的侵權責任的界定也已成為目前各方關注的焦點問題。
一般在電子商務平臺上涉嫌侵犯知識產權的商品包括第三方交易平臺經營者（在工商行政管理部門登記注冊并領取營業執照，從事第三方交易平臺運營并為交易雙方提供服務的自然人、法人和其他組織）所售商品和第三方交易平臺站內經營者（在電子商務交易平臺上從事交易及有關服務活動的自然人、法人和其他組織）所銷售的商品兩種模式。第三方交易平臺經營者所售商品由于有自己的門戶網站經營，有比較完善信息流、資金流、物流等，能夠做到嚴格的審核，發生知識產權侵權投訴的幾率相對極低，并且作為相關侵權主體可直接適用相關知識產權相關法律規定，因此引發的爭議也較小。對于第三方交易平臺站內經營者所售商品，雖然在其入駐時第三方電子商務交易平臺已經對該平臺站內經營者資質進行了審核，但由于平臺對信息展示及具體交易過程控制程度低，因此，平臺接到的知識產權侵權投訴量明顯高于自營商品，在實踐中引起的問題和爭議也較多。
對于有關服務提供型的電子商務平臺方（區別于自營型平臺方，以下電子商務平臺方均指服務提供型的平臺）在知識產權侵權中所應承擔的責任，有些學者認為應承擔 “連帶責任”。《侵權責任法》規定了以“知道”為平臺方承擔侵權責任的主觀要件，并賦予平臺方接到權利人通知后進行刪除、屏蔽、斷開鏈接的義務。
但在實踐中，平臺方在處理知識產權侵權相關問題時，仍然遇到諸多難題。根據對平臺方處理知識產權侵權投訴的經驗總結，投訴中除了相對容易辨別的假冒商品、盜版圖書，以及明顯仿制他人外觀設計專利產品的情形外，還存在大量較難判斷是否存在侵權的產品，例如一些基于商標近似的侵權投訴，涉及產品內部技術、構造的專利侵權投訴，以及一些存在權屬爭議的投訴等，由于涉及技術、法律專業性非常強，普通客服人員常常難于判斷，難以處理。因為很多投訴涉及商品和賣家眾多，波及面甚廣，如果接到權利人通知直接下架商品，有可能損害被投訴賣家的合法權益，但若確實屬于侵權的情形，不下架商品又會對投訴人利益造成侵害，同時，這類投訴如果處理不當，還會導致投訴人或被投訴人起訴平臺方，要求平臺方承擔侵權或違約責任。
二、我國相關立法及其存在的問題
目前，規制用戶利用電子商務平臺銷售侵犯知識產權商品的行為，在法律層面僅有《侵權責任法》第36條，此外，還有若干針對網絡環境下著作權保護的相關條例和司法解釋，如《信息網絡傳播權保護條例》、最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。但上述法律法規和司法解釋在解決平臺方所面臨的復雜問題仍存在一些不足之處，具體表現為以下兩個方面：
第一，《信息網絡傳播權保護條例》等著作權相關的法規和司法解釋適用范圍較窄，僅適用于通過信息網絡提供他人作品、表演和錄音錄像制品的情形（即侵犯作品“網絡傳播權”的情形），無法適用于電子商務領域的其他著作權相關糾紛，以及大量涉及商標、專利權等的糾紛。
第二，目前被適用最多的《侵權責任法》第36條的規定較為籠統，且沒有考慮到知識產權特殊性。
三、 知識產權侵權責任界定的爭議和難點
電子商務平臺方目前面臨眾多復雜問題，對于較為復雜的知識產權侵權，是否必須接到權利人通知即刪除鏈接，對于權利人的通知是否有一定要求；對于難以判斷是否存在侵權的情形，如何確定平臺方已經“知道”侵權存在；平臺方對無法判斷侵權是否成立的情形該如何處理，對錯誤的處理應當承擔何種責任等。
（一）電子商務平臺方是否作為一般意義的“網絡服務提供者”
網絡服務提供者是指在網絡上向公眾提供信息或者為獲取網絡信息的個人用戶、網絡服務商以及非營利組織。網絡服務提供者本身包含許多種類型，根據其提供的“服務”不同，可分為提供網絡接入服務的網絡服務提供者，提供信息存儲空間的網絡服務提供者，提供搜索服務的網絡服務提供者，以及提供內容的網絡服務提供者等，其中提供內容的網絡服務提供者又有多種類型。如前面所說，我國《侵權責任法》第36條對網絡服務提供者的責任規定的過于籠統，其統一采用“接到通知并刪除”作為免責條件，忽略了各個類型的網絡服務提供者的不同之處。作為電子商務平臺方而言，其提供的信息直接導致交易的發生，與一般意義的網絡服務提供者提供的信息有較明顯的區別，一旦錯誤對該信息采取刪除、屏蔽所導致的后果也較一般意義的信息刪除嚴重。
（二）如何認定電子商務平臺方“知道”而構成過錯
《侵權責任法》第36條第三款事實上是以“知道”作為網絡服務提供者承擔侵權責任的主觀要件，也就是說，對網絡服務提供者的民事侵權行為適用了過錯責任原則，并且以“知道”作為過錯成立的要件。在涉及知識產權侵權的實踐中，針對明顯的假冒商品、盜版圖書，以及某些侵犯有效外觀設計專利的產品，以“知道”作為要件是沒有問題的。但是針對疑難投訴，何為“知道”，很難認定。由于投訴人和被投訴人本身對知識產權的權屬、有效性等均存在爭議，或者涉及難度較高的對于技術要點的判斷，此時投訴人雖然向電子商務平臺方發出了通知，但是在平臺方無法確認是否構成侵權的情況下，難以認定其是否屬于“知道”的情形。
關于電子商務平臺方的過錯歸責原則，國外司法判例確立了所謂“紅旗標準”，即“侵權行為已經像紅旗一樣明顯”，但我國作為成文法國家，在立法中缺乏明確的規定，僅能依靠訴訟中法官的自由裁量，這種法律后果的不確定性，使得電子商務平臺方在處理相關問題時無所適從。
（三）如何設定電子商務平臺方的審查義務
在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。如果要求電子商務平臺對網絡購物交易的每一種商品都必須進行審查并且課以責任，超出了電子商務平臺的能力范圍，是不現實的。對于知識產權侵權，平臺方應當施以合理的注意義務進行事前預防和事后及時制止。目前來看，對于事前審查，《侵權責任法》第36條第三款要求平臺方在能力范圍之內施加合理審慎的注意義務，平臺方對于明顯假冒、侵權商品拒絕上架，這點爭議不大。然而，對于事后的審查，即平臺方在接到投訴――尤其是涉及侵權判斷難度較大的投訴時該如何處理，存在很大難點。根據《侵權責任法》第36條第二款的規定，平臺方接到通知后似乎不需要履行審查義務，也不需要與平臺方賣家進行核實，即應采取屏蔽、斷開鏈接等措施。這樣的確有利于保護知識產權權利人，同時也給予平臺方類似于“避風港”的免責，但卻忽視了平臺方賣家的利益。同時，電子商務平臺方往往與平臺賣家具有比一般網絡服務提供者與用戶之間更為嚴格的合同關系，如果發生錯誤刪除，很可能導致電子商務平臺方承擔違約責任。另外，一旦發生知識產權濫用，將損害包括平臺方賣家和消費者在內的公眾利益。
而且，很多平臺賣家不開設實體店，而是完全依賴于電商平臺方進行銷售，如果直接對其商品下架，效力其實相當于法院頒發的訴前或訴中禁令。而對于這種禁令，《民事訴訟法》、《商標法》和《專利法》等都有比較嚴格的規定，通常需要提供充分證據并提交擔保。
但在實踐中，經常有很多已經提起訴訟的權利人，故意不選擇向法院申請禁令，卻利用《侵權責任法》第36條要求電子商務平臺方下架商品。如果網絡交易平臺商未履行上述“應注意并能注意”之義務，那么就要承擔過錯責任。在此種情況下，如果電商平臺方不履行一定的審查義務就直接下架商品，顯然沒有平等保護賣家和消費者的合法權益，也違背了上述法律規定和立法精神。
如果法律要求平臺商對網絡交易的每一種商品都必須進行審查，課以直接責任，超出了平臺商的能力范圍，是不現實的。所以，電子商務領域知識產權中的直接責任人一般是利用網絡交易平臺信息、制造侵權的網絡用戶，平臺商在采取合理措施阻止侵權的情況下，原則上不承擔責任。但是，電子商務平臺方若需要履行審查義務進行侵權判斷，那么該如何履行，審查到何種程度，又是一個難點問題。因為某些知識產權糾紛案件復雜程度之高，通常需要經過經年累月的訴訟，最終由法院判決來確定，電商平臺方顯然不具有該種審查的資格和能力，那么在接到知識產權權利人的通知后，如何處理才能平衡投訴人和平臺賣家的利益、降低自身的審查成本，同時避免承擔相應的法律責任，是亟待解決的難題。
四、完善建議
針對上述立法存在的問題，綜合考量權利人、平臺方賣家及電子商務平臺方等各方面的利益，提出以下建議：
（一）電子商務以及包括平臺方在內的交易參與者界定
建議針對電子商務平臺方的知識產權侵權責任，制定出臺專門的立法，或在已有知識產權法律法規中增加特別條款，明確規定電子商務平臺方為特定類型的網絡服務提供者。因為電子商務平臺方與現實經濟活動的結合更為緊密，其直接促成了線下實際交易行為，在維護平臺用戶（無論消費者還是賣家）的利益方面也具有不同于一般意義的網絡服務提供商的特性，因此，有必要進行專門立法，從而使平臺方在處理有關糾紛時有法可依。
（二）明確電子商務平臺方對侵犯知識產權侵權行為的主觀要件
“知道”應當包括“明知”和“應知”，且必須符合特定的要件，當電子商務平臺經營者明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播，并且明知或應知被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產權時就可以認定電子商務平臺方經營者知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權。
（三）對“權利人通知”做出細化要求
1.對權利人的通知提出要求，除了提供身份證明和權屬證明之外，還需要提供“侵權成立”的證據材料，不符合要求的通知視為未提出。“侵權成立”的證據材料根據不同的知識產權類型和不同的侵權判斷難度對加以細化。對于商標完全相同，明顯假冒的情形，盜版圖書、盜用圖片文字、明顯侵犯他人有效外觀設計專利等情形，提供有效權利證明即可證明侵權成立，其中外觀設計專利權需一并提交專利權評價報告；而對于商標近似、存在商標爭議的，涉及產品結構和技術的發明、實用新型專利的，專利權屬存在爭議的，對著作權權屬、許可協議存在爭議的、涉及侵犯鄰接權（專有出版權）等的情形，則要求提供生效的工商處罰決定書、相關行政決定書、法院判決、禁令等司法行政文書才能符合要求。
2.進行一定的程序安排，在商品不下架的狀態下給予被控侵權方一定的異議期，允許其進行申辯。《侵權責任法》第36條未明確規定網絡賣家是否有申辯的權利，應進行程序設計給予網絡賣家一個申辯的權利，較《侵權責任法》第36條提供了更公平的制度設計。電子商務平臺方接到權利人通知后，并不要求先與網絡賣家核實就可以下架商品，雖然網絡賣家的反通知成立后，商品能夠再上架，但在商品下架期間，網絡賣家卻可能已經蒙受了經濟損失，對此類經濟損失雖然可向權利人索賠，但此種索賠需要發起訴訟，成本較高，大多數網絡賣家會選擇放棄索賠，因此，很有可能助長權利人濫用權利從事不正當競爭。
從節約各方成本的角度而言，應給予網絡賣家的反通知更多的時機選擇，即電子商務平臺方在商品不下架的情況下可先將權利人的通知轉發給網絡賣家進行核實，并要求其在合理期限內提交反通知，在網絡賣家提出反通知之后，電子商務平臺方可在雙方提供的材料基礎上進行綜合判斷，再做出處理決定，這樣可減少錯誤刪除的幾率，對各方的責任負擔分配更加合理，有利于平衡各方的利益。
（四）明確電子商務平臺方的審查義務
除形式審查之外，需要進行一定程度的實質審查，即進行是否侵權的判斷。而對于審查的結果，可分為幾種情形分別處理：
1.對于侵權可能性較大的，電子商務平臺應采取合理的、必要的措施。該措施可以是刪除、斷開、屏蔽鏈接的措施，也可以是針對不當使用他人商標，要求頁面整改的措施等。而對于侵權可能性較小的，則無需處理。
2.對于難以判斷是否侵權的情形，建議區別不同的情況分別處理。例如，針對涉及人身權的，如著作權中的署名權、保護作品完整權等，可先行下架處理，而對于涉及的主要為財產權利，例如商標權、專利權的，如果投訴人未提交生效的司法行政文書，且被投訴人堅持不構成侵權的，原則上可先不下架，但可要求電子商務平臺方配合保留有關的信息、記錄，以便最終判定侵權成立時，作為裁決的證據或者參考。
3.對于難以判斷是否侵權的情形，考慮到目前向權利人索賠和追償有一定難度的現狀，建議也可允許平臺方要求權利人提供一定的資金擔保，在此前提下對被控商品進行下架處理，如果發生錯誤的刪除，可以該擔保金作出賠償。
五、結語
隨著在新的信息技術和創新模式的出現，傳統的商品交易方式已經發生了深刻的變化，電子商務飛速發展，以互聯網為平臺的交易方式，打破了交易過程中的空間和時間的限制，極大地減少了交易成本，并將傳統的貿易方式的其他限制清除，促進了經濟改革，但是在實踐中，電子商務和電子商務中的知識產權的立法和司法研究遠遠落后于發達國家，國際電子商務中的一些熱點問題，在我國法律活動中表現的也不是特別明顯，總體來說，我國電子商務知識產權方面的立法還相對滯后。
篇10
關鍵詞：加工貿易；知識產權保護；侵權界定；商標侵權
隨著經濟全球化和生產國際化的發展，國際分工呈現出以價值鏈為基礎生產的強勁趨勢。在這一變革過程中，許多發展中國家依靠其勞動力比較優勢，加工貿易得到迅速發展，但由于發達國家知識產權保護的加強而引起的知識產權爭端也越來越多。我國作為加工貿易大國，在知識產權方面也遇到了許多困難和障礙，與發達國家產生了許多摩擦。這給我國加工貿易發展帶來了許多問題。實際上，知識產權保護主要是為了通過維護知識產權所有人的權益，保護和鼓勵創新。但同時，知識產權保護的濫用也有可能損害公共利益，損害市場競爭。知識產權保護存在一個“適度”問題。本文主要以耐克滑雪夾克商標侵僅案為例，以適度保護為基礎，對加工貿易中知識產權保護的范圍及侵權行為的界定作一些分析。
一、耐克滑雪夾克商標侵權案簡述與問題的提出
2000年6月，浙江嘉興市銀興制衣廠接到浙江省畜產進出口公司一筆4000多件夾克衫的來料加工訂單，加工費為每件26元。在不到半個月的時間里，銀興制衣廠加班加點準時完成服裝的加工。夾克衫成品被送到了深圳文錦渡海關的倉庫。2000年8月12日，進出口公司通過深圳文錦渡海關報關出境，擬經香港轉口出口到西班牙，在2000年9月10日交付給委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以這批服裝侵犯了“NIKE”商標權為由，向深圳文錦渡海關申請扣留這批服裝；2004年8月24日，深圳文錦渡海關對這批商品進行了扣留。隨后美國耐克國際有限公司以銀興制衣廠、浙江省畜產進出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商標權為名，狀告到深圳市中級人民法院。2002年l2月，深圳市中級人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜產進出口公司、銀興制衣廠構成共同侵犯美國耐克公司的商標權。判決賠償損失30萬元人民幣。
這一判決引發了在加工貿易中知識產權保護，特別是商標權保護的問題。給我國許多以定牌加工或貼牌加工的企業帶來了許多困惑。這是以美國為基礎的國際有關知識產權保護的國際規則和發展中國家在加工貿易中經濟發展、市場競爭和公共利益之間如何協調的問題。
二、加工貿易中知識產權保護的范圍：全球規則與國家利益協調
(一)加工貿易特點及其知識產權保護
加工貿易是指從境外保稅進口全部或部分原輔材料、零部件、元器件、包裝物料經境內企業加工或裝配后將制成品復出口的經營活動。加工貿易主要包括來料加工、進料加工和結轉深加工三種形式。來料加工是指進口料件由外商提供中方加工，企業既不需付匯進口，也不需用加工費償還，制成品由外商銷售，中方加工企業收取加工費的加工貿易。進料加工指料件由經營企業付匯進口，制成品由經營企業外銷出口的加工貿易。來料加工和進料加工的區別在于，來料加工中外商和中方加工企業是委托加工關系，料件和制成品的所有權并沒有轉移，中方只收取加工費；而在進料加工中外商和中方加工企業是買賣關系，料件和制成品的所有權轉移。結轉深加工是指進口料件在經過隸屬于兩個不同海關管轄，加工企業初次加工和深加工之后復出。
加工貿易實際上是生產國際化的產物，是跨國公司生產環節的國際延伸，是企業組織方式和生產結構的國際重構，是生產活動的外部契約化。其生產各環節的聯系方式雖發生了變化，但其生產的本質沒有變化。在加工貿易中，不論是哪種貿易方式，加工方都是接受委托方的委托進行生產，加工方實際上相當于委托方的一個臨時性加工車間，只是這時他們之間是通過契約方式連接起來的。加工貿易其銷售市場都是委托方所制定的國外市場。因加工貿易是在不同國家、不同企業之間進行，所以在加工貿易方式下，經常使用國外客戶的商標或品牌并要求印上其他國家生產的宇樣并且產品的造型、生產技術可能會涉及專利、商業秘密等。這必然涉及有關委托方或其他方商標、專利等知識產權問題，涉及到知識產權的保護問題。在加工貿易中，由于加工貿易的特點決定了加工貿易知識產權保護的復雜性和侵權認定的困難。這一問題處理不當將會給加工方以及以加工貿易為主的國家帶來較大的利益損失。
TRIPS協議是目前有關于貿易有關的知識產權方面的最權威的規定。他對各國在有關知識產權保護方面主要遵循的內容作出了較為詳細的規定。但TRIPS協議沒有針對加工貿易作出特別規定，下面我們將在TRIPS協議一般性規則的基礎上，結合以上案例，探討加工貿易知識產權保護的范圍及侵權行為的界定。
(二)加工貿易知識產權保護的原則
由加工貿易的特點可以看出，加工貿易知識產權保護的范圍應該是傳統知識產權保護范圍的企業間延伸，重點應是知識產權侵權利益所在地或最終產品目的地。從生產環節來看，應該是加工貿易委托方。從進出口角度來看重點應是進口。但我國現行的《知識產權海關保護條例》在加工貿易知識產權保護方面存在某些過度保護問題。其結果是嚴重影響了我國的出口貿易。因此，我們認為，加工貿易知識產權保護應該遵守以下幾個原則：
1．終端市場保護原則。從這一原則出發，海關對進口貨物可以行使扣留權，對出口貨物不能行使扣留權。我國的現行的《知識產權海關保護條例》是以WTO《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)為基準修訂的。但是一般人并不知道的是：TRTPS協議只要求成員國(地區)海關對有知識產權問題的進口貨物進行扣留，但并沒有要求對有類似問題的出口貨物進行扣留。比如TRIPS協議的發起人之一美國，就并沒有在制定其本國《知識產權海關保護條例》時將對出口貨物的盤查、扣留包含進去。美國的規則是，認為自己的知識產權被侵犯的權利人可以謀求通過司法程序來表達自己的訴求，但若這批有侵權嫌疑的產品申請出口，知識產權權利人卻不能要求美國海關對其加以扣留，美國海關沒有這樣做的義務。但是中國海關卻有這樣的義務。在這個案例中深圳文錦渡海關忠實地履行了這一義務，于是銀興制衣廠加工的這批服裝被扣留了。從事后的結果來看，正是因為貨物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的起訴和舉證獲得了優勢。若貨物沒有被扣留，那么耐克公司要想獲得充足的證據，則要等到這批服裝運出國門再調查取證，還需要立案、偵破、審訊，需要一個漫長時間的過程。耐克公司的訴訟幾乎無法完成。在這個案件當中，耐克公司充分地利用我國的海關制度讓自己的利益得到了保護，而我國的企業卻因為這樣的制度的約束，根本沒有緩沖的余地。”這樣的一個條款給中國企業帶來了巨大的損失。
2．加工方無過錯責任原則。受托企業作為委托方的生產加工方，其行為應以委托方的委托為依據。如果加工企業在履行其合同時有明顯的過錯侵權行為，則它應承擔相應的責任，否則侵權責任只能以委托企業為準。如果加工企業無過錯，則不應承擔任何責任。
3．損害的公平賠償原則。首先，加工貿易侵權賠償應以損害為前提，如果侵權行為已造成損害，則侵權方必須向受害方給與賠償。其次，損害賠償的大小應以損害的程度與大小和侵權方獲利的可能大小為基礎來進行計算。
三、加工貿易知識產權保護及侵權范圍界定
從以上所述加工貿易知識產權保護的原則可以看出，加工貿易侵權行為的界定范圍應該既有其一般性特點，也應該有其自有特點。就一般民事侵權而言，傳統理論認為民事侵權行為應當有四個構成要件：損害事實的客觀存在、侵權行為的違法性、違法行為和損害事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯。但是隨著我國司法實踐的發展，傳統民事侵權理論被逐漸簡化甚至拋棄。例如，2001年重新修改的《商標法》規定，銷售假冒注冊商標商品的行為屬于侵權行為，實際上刪除了舊商標法以行為人主觀故意作為侵權構成要件的要求。對于在生產過程中使用他人商標的行為，《商標法》及其細則一直沒有把行為人主觀故意作為認定侵權行為的標準之一。從現有法律法規看，行為人的主觀過錯已經不再是商標侵權行為的構成要件了。甚至有人主張，“明知”和“故意”是刑事制裁的標準，而不是確認民事侵權的標準。這一主張和我國《民法通則》對過錯責任的一般規定是相悖的。對于損害事實，我國與商標有關的法律一直沒有將其作為判定民事侵權行為的構成要素提及。與傳統民事侵權理論相比，我國商標司法實踐已將構成商標民事侵權的要素簡化到了極點，即只要實施法律界定的商標違法行為，即構成侵權。但是，這種法律規定上的粗略可能給法院認定商標侵權帶來問題。
就本案而言，根據傳統民事侵權理論，很難認定被告的行為屬于商標侵權行為。首先，被告行為對原告造成損害的可能性就不存在。由于所有產品將在西班牙銷售，被告不會損害原告在中國的任何商業利益。而在產品的銷售地——西班牙，原告不擁有對某商標的權利，因此，原告在西班牙的相應利益(如果有的話)也不會受到損害，所以民事侵權構成要件之一項損害事實不存在。姑且不論被告是否存在侵權故意以及被告行為是否違法，損害事實之一項要素不存在，在傳統民法理論上被告的行為就不構成侵權行為，反過來講，當原告不可能因被告的行為而遭受損失時，將被告行為認定為侵權并判令其承擔責任也違反了法律最基本的公平原則。除了傳統民法理論外，商標法的相關理論也能支持被告行為不構成侵權這一判斷。商標最本質的作用在于標示產品的來源，商標侵權導致消費者對產品來源產品誤認，進而損害注冊人的商業利益。
