法律訴訟論文范文

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篇1

內容提要:在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制。在集團訴訟中,由于法律選擇問題的復雜性,往往導致根據州法進行集團訴訟受阻。集團訴訟案件的處理究竟是應該依據統一的法律選擇規則,由單一的實體法支配,還是應該采用分割方法或適用不同州的法律作為準據法,美國學者對此觀點不一,實踐中的操作也存在差異。美國國會2005年通過的《集團訴訟公平法》將極大地扭轉此前美國聯邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢,并對集團訴訟中的法律適用問題產生深遠的影響。

一、引言

在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制,支持者把它譽為“閃耀的騎士”,[1]認為它在美國司法體制中發揮著極其重要的作用,為小額且多數的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因為集團訴訟允許律師在沒有真實委托人的情況下成為實質上的訴訟主導者,進行著“合法的敲詐”。[2]

集團訴訟中的法律選擇問題其實早就出現了,如空難或其他災難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權選擇規則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團訴訟中的法律選擇問題直到20世紀80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準據法》一文中首次對這一問題進行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權也開始逐漸為人們所知曉。

在當今美國法律界,要想就某一問題達成一致已愈來愈難,意欲在集團訴訟的法律選擇問題上達成共識更是困難重重。對于如何選擇準據法,以及如何控制法律選擇的結果,大家觀點各異。許多學者認為,集團訴訟應由單一的法律支配所有的法律爭點,即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點都僅有一個法律得到適用即可。[6]

雖然集團訴訟案件各不相同,但在法律選擇方面卻能找到共同點:在大眾侵權案件中,損害結果或來自同一事件,如空難或煤礦瓦斯爆炸；或來自長期的行為或行為結果,如石棉中毒案件。對于前者,由于存在單一的侵權行為地,傳統的行為地法（lexloci）規則即得以適用；而對于后者,傳統沖突法中的行為地法規則卻遭到了猛烈抨擊。在大量的大眾侵權案件中,傳統規則往往會指向具有極大偶然性的“侵權行為地”。

侵權沖突法中新的方法試圖取代機械適用侵權行為地規則的僵化性,通過“利益分析”、“最密切聯系理論”或者“影響法律選擇的幾點考慮”等方法來確定準據法。由于大家未能就侵權領域之法律選擇方法達成一致意見,結果導致美國聯邦法院在審理此類案件時不得不根據不同州當事人的請求,適用不同州的法律。顯然,若適用不同州的法律,對于同一事故引起的賠償責任、賠償方式、精神損害賠償等方面將各不相同,判決結果的公正性也將付之闕如。

二、法律選擇問題對集團資格認定的影響

雖然集團訴訟會涉及諸多實體法問題,但法律選擇問題大多只與跨州侵權案件有關,合同案件則次之。如果合同當事人協議選擇適用某州的法律來解決可能產生的爭議,即可在訴訟中避免復雜的法律選擇問題,但在侵權糾紛中通常缺少這種協議,而且糾紛大多發生在沒有任何合同關系的當事人之間。因此,只要存在跨州侵權的集團訴訟,就必然會伴隨法律選擇的問題。

在侵權實體法上,跨州侵權集團訴訟大致可分為以下兩種類型:其一是“單一本座”（singlesitus）型的侵權行為,即因在某一特定時間和空間發生的事件而致多數原告受到損害；其二是廣泛型或分散型的侵權行為,即被告在某一段時間里致多數原告受到損害。單一本座型集團訴訟可源于任一地方性事件,如空難或建筑物結構的瑕疵。比較而言,分散型侵權由于其缺乏單一發生的事件導致身體傷害或財產損失,沒有一個獨立的訴因以平等地適用于潛在的集團成員及每一被告,因而,對法律選擇問題的分析往往隱含于侵權案件之中,從而增加了法律適用的復雜性。在實踐中,對這類案件進行集團處理的主張經常遭到拒絕,集團處理的優勢也因為附加的法律選擇問題的復雜性而遭損抑。

在美國的跨州集團訴訟中,法律選擇的考量往往會導致兩種不同的復雜性,即分析的復雜性和適用的復雜性。[7]首先,不管采用何種方法,法律選擇的分析本身會產生最低層面的復雜性:隨著集團的擴大,美國聯邦法院必須從各州法律中進行廣泛的選擇,當該集團覆蓋全國范圍時,這種分析的復雜性就會達到最大。其次,法律選擇分析往往要求法院適用多個州的法律,這種適用的復雜性會因為法律選擇方法的不同而有所不同。如果在跨州集團訴訟中根據侵權行為地法原則進行選擇,適用的復雜性將會最大化,因為這一原則極有可能會指向多個可以適用的州的法律。

大家普遍接受的觀點是,對于相關的訴訟請求進行合并處理可以防止平行訴訟,避免判決結果的不一致,從而為原告提供同等補償。然而,在過去的10年中,由于法律選擇問題的復雜性,導致在聯邦和州法院根據州法進行集團訴訟受到阻礙。尤其當某一集團由不同州的居民組成時,法院不得不對法律選擇問題進行分析,以決定是否可以適當選擇某一州法適用于集團內所有的訴訟請求,或者是否必須適用多個州的法律。當法律選擇分析的結果要求法院適用多個州的法律時,法院往往拒絕授予這種跨州集團訴訟的資格。這種方法在證券訴訟中尤其普遍,其雖然依據聯邦法律,但通常包含有針對欺詐和虛假陳述等行為的請求。對此,有法院認為,由于要適用的法律過多,進行集團處理缺乏可行性,因而拒絕授予集團訴訟資格。

多數學者認為,因法律選擇問題的存在而否認集團資格的認定,是一種消極的做法。[8]有學者明確指出,不能僅僅因為法律選擇問題的復雜性而排除對全國性集團訴訟資格的認定。[9]集團訴訟不僅能節約訴訟成本,而且還可以防止平行訴訟的發生,避免因對州的考慮而導致結果的多樣性。在實踐中,美國法院有時也會采用變通的手法:在法律選擇問題過于復雜,將會導致集團訴訟難以控制時,如果可以適用某單一法律,法院即會臨時授予集團資格；如不能適用某單一法律,則將集團拆分成若干子集團。

這種臨時授予集團資格的做法使得法院可以在后續程序中以法律選擇問題致使爭議問題復雜化為由,撤回對集團資格的認定。不過在實踐中,撤回授權的情形很少發生,因為案件通常會以和解方式結案。臨時授予集團資格的策略可以促使法院創設集團,而免受法律選擇問題的困擾,當事人也不用擔心究竟應適用哪一法律及其適用結果如何。

對于法院為何會在集團訴訟中不遺余力地變換手法以確定某單一準據法的適用,克萊默（LarryKramer）教授分析認為,原因有三:

首先,在集團訴訟中,對不同的當事人適用不同的法律將有失公允。在同一起合并審理的集團訴訟或復雜訴訟中給予當事人不同的處理違背了“相同境遇的當事人應受到同等對待”的原則。[10]

其次,在集團訴訟中適用不同的法律將會導致部分原告能獲得補償,而部分原告無法獲得補償。這不僅會造成結果的不公,而且還將導致大眾對美國侵權法律制度和法律職業的不滿。

最后,適用不同的法律將會使得案件的合并處理更加復雜,為了避免承受沉重的負擔,法院往往會望而卻步。而且,適用多州法律的結果將會使法律選擇問題偏離公平和效率的軌道。

在美國的司法實踐中,雖然各州法院聲稱將遵循各自的法律選擇方法,但當集團訴訟中的不同請求受制于不同州的法律時,其往往會根據所涉各種法律選擇方法找到適用單一法律的理由,從而成功地克服各州法律之間的歧異性。由于不同的法律選擇方法具有大致相同的目的,即適用最具利益或最密切聯系州的法律,因此,在具體個案中,要找到所有各點均指向某特定州的法律也就不足為奇了。此外,還有法院通過其他隱蔽的手法來表達他們對適用單一法律的偏愛,例如,將各種法律選擇方法糅合在一起,并采用不同的措辭來追求實質上相同的結果。

三、美國集團訴訟實踐中的法律選擇問題

在美國的跨州集團訴訟中,對法律選擇問題的分析既可以促成也可以毀掉對集團資格的認定,這已經不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律選擇指向法律不同的多個州,法院往往會否定集團訴訟的資格。近年來,大多數集團訴訟的動議均未能跨越這道坎。而且,上訴法院在審查下級法院授予跨州集團訴訟資格的問題時,其對法律選擇問題的考察越來越挑剔和苛嚴。[12]在2004年,絕大多數上訴法院在審查這一問題時都認為,下級法院對于集團資格的認定是不恰當的,因為原告未能舉證證明所有原告的訴訟請求究竟是由某一個州的法律支配還是由多個州的法律支配。[13]

在過去的10多年中,美國聯邦法院極不愿意授予跨州分散型侵權集團訴訟資格。如果受訴法院未能就相關法律選擇問題進行深入考慮,上訴法院往往會迅速作出發回重審的決定,法院不會因為分析的復雜性而拒絕授予集團訴訟的資格。當分析的結果顯示要適用多個州的法律時,法院傾向認為,適用的復雜性將會超過統一處理所帶來的便利及益處。

在授予跨州集團訴訟資格之前,聯邦法院必須對法律選擇問題進行深入分析,以決定對于原告的訴訟請求是否應適用多個州的法律,如果是,則須進一步對多州法律之間的相異之處作出決定。原告有義務證明案件滿足《聯邦民事訴訟規則》第23條的要求,如果法院授予集團訴訟的資格,原告還有義務向法院提供對于法律選擇問題的分析。當然,如果被告認為適用不同州的法律將影響集團訴訟的資格,其也會向法院提供有關法律選擇問題的分析。

（一）含有法律選擇協議的合同案件

跨州合同中的法律選擇條款是促成還是阻礙集團訴訟,將取決于所選擇的法律。如果法律選擇條款指向某單個州（如銷售商的主營業地）的法律時,針對該銷售商的集團訴訟就比較容易；另一方面,如果法律選擇條款要求適用不同州（如商品購買者的住所地）的法律,認定集團資格就困難得多。

在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亞州最高法院詳細解釋了在授予集團資格之前,應如何解決法律選擇問題。法院認為,證明案件符合集團訴訟條件的舉證責任應該由原告承擔,原告須證明大多數成員的訴訟請求應適用同一州的法律；或者,如果適用不同州的法律,則須證明該案可被分割為若干易于管理的子集團。對于本案中存在的法律選擇協議的效力,原告認為該條款已成為被告用以避免全國范圍內的集團訴訟的手段,對此辯解,法院表示了反對,并認為,一條可執行的法律選擇協議不能僅僅因為其可能阻礙提起跨州或全國性的集團訴訟而被放棄。如果爭議問題在法律選擇協議的范圍之內,且該條款可被執行,那么原告必須證明法律選擇協議中約定的法律的差異性并不足以使集團訴訟所要求的“共同性”和“人數眾多性”無法得到滿足。集團訴訟的發起人必須通過分析所應適用的法律,充分證明各州法律的差異并不會抹煞案件的“共同性”而使群體優勢無效。

（二）不含法律選擇協議的合同案件

在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的蘋果電腦的用戶以電腦公司未按約定提供免費電話技術支持為由提起集團訴訟。與上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律選擇條款。美國聯邦地區法院確認了集團訴訟資格,并認為加利福尼亞州的法律將適用于所有訴訟成員的主張。被告在上訴中認為,加州法適用于所有成員的訴訟請求將有違美國聯邦憲法。上訴法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例駁回了被告關于合憲性的抗辯,認為加州有足夠的聯系對所有成員的訴求適用其法律,因為本案被告———蘋果電腦公司的主要營業地位于加州,而且,允諾提供電話技術支持的手冊是在加州制作、分發的,做出和取消允諾的決定也是蘋果公司位于加州的總部作出的。

針對被告提出的消費者住所地存在更有利于消費者的法律,從而有更大利益適用其法律的主張,法院認為,加州的消費者保護法是全美國最嚴格的之一。根據加州的判例,當其他州法院因缺乏確定的利益來拒絕給予其本州居民全額賠償時,加州法院可以適用更有利的加州法律來保護其利益。

上訴法院認為,當合同當事人未約定法律選擇條款,且原告證明或法院認為法院地所在州有足夠的聯系時,舉證責任就轉移到對授予全國性集團訴訟資格提出質疑的當事人,他需要證明“適用于集團訴訟請求的應是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行該舉證責任,上訴法院因此認為地方法院授予集團訴訟資格的認定是適當的。

（三）侵權案件

第七巡回上訴法院對InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判決意見可以作為跨州侵權訴訟中確定準據法的典范,法官在該案判決中巧妙地進行了法律選擇問題的分析。在該案中,麥道公司為飛機的設計和制造商,美國航空公司為營運商,飛機在起飛過程中墜毀,機上271人全部喪生,并致地面上2人死亡。原告分別來自美國10個州和其他3個國家,他們分別在伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118項訴訟。這些訴訟后來被合并到空難事故發生地伊利諾斯北區法院審理。

麥道公司在馬里蘭州注冊登記,其主要營業地在密蘇里州,美國航空公司在特拉華州登記注冊,其主要營業地在紐約。而失事飛機是由麥道公司在加利福尼亞設計和生產,在俄克拉荷馬州進行維修和保養。被告對懲罰性損害賠償（exemplarydamages）提出了異議。地區法院審查后認為,提訟各州的法律選擇規則均指向同一結論:麥道公司可以被訴求懲罰性損害賠償,而美國航空公司則不能被要求。[17]上訴法院部分__了地區法院的判決,認為麥道公司和美國航空公司均無須承擔懲罰性損害賠償。[18]

上訴法院強調,雖然各種選擇方法表面上存在差異,但其實質是相同的,其在根本上是為了確定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并適用其實體法。在此宗旨之下,法院于是對伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律選擇規則逐一進行了分析。

伊利諾斯州采用《第二次重述》的最密切聯系（mostsignificantrelationship）理論。法院認為被告所在州（homestate）及侵權行為發生地在適用其法律確定懲罰性損害賠償時具有最大利益。法院認為,根據最密切聯系原則,應適用伊利諾斯州的法律。而且,適用該州法律與《第二次重述》所強調的結果的穩定性、可預見性和統一性以及準據法易于確定和適用等要求相稱。

加利福尼亞州采用的是“比較損害”（comparativeimpairment）的理論。與利益分析不用,該理論認為,如果某州法律得不到適用,其政策受損將最嚴重,該州的法律因此得以適用。“最大損害”其實是“最大利益”的另一面,因此,法院依據前面的邏輯推理,認為,由于無法判斷被告所在地和侵權行為地中哪一個會因其政策未被適用而致其利益受損較小,最后決定適用損害發生地法。

在分析紐約州的沖突規則時,法院援引了紐約上訴法院在Babcockv.Jackson案中所確立的原則,這一原則和《第二次重述》的最密切聯系原則是等價的,因此,紐約州的沖突法和上述伊利諾斯州的沖突法功能相同,指向的結果也相同。

相比較而言,密歇根的法律選擇規則比較復雜。有學者將密歇根州定位為法院地法或利益分析方法的范疇。據此方法,密歇根將會適用其自己的法律,允許給予當事人懲罰性的損害賠償。

對波多黎各和夏威夷法律選擇規則的分析相對較容易,波多黎各至今保留有侵權行為地規則,它將直接導致伊利諾斯州法的適用。對于夏威夷而言,由于當事人和地區法院均無法界定其法律選擇的方法,法院因而推斷,夏威夷采用的是傳統的侵權行為地法方法。

復雜訴訟或集團訴訟中法律選擇問題的復雜性,由此案可窺其一斑。因法律選擇的復雜性而導致跨州集團訴訟資格認定受阻的最典型案例要屬InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,該案涉及兩個集團訴訟。美國50個州的輪胎和汽車用戶分別了Bridgestone/Firestone輪胎及福特汽車的制造商。原告依據聯邦法與州侵權法和合同法提出訴訟請求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵權訴訟請求,并依法院地即印地安那州的法律選擇方法就其中的法律選擇問題發表了看法。根據印地安那州的侵權沖突規則,侵權問題適用侵權行為地法,本案中的侵權行為地為兩被告的主營業地———田納西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院駁回了適用損害發生地法和產品取得地法的主張,因為Fire2stone和福特公司在全國各地出售產品,每一個原告購買車輛或輪胎的地方與其侵權主張毫無聯系,無論在何處購買或使用,原告遭受的損失是一樣的。

隨后,法院依據印地安那州關于合同的法律選擇方法對其法律適用問題進行了分析。該方法要求適用“最密切聯系州的法律”。法院認為,與侵權訴訟請求一樣,田納西州和密歇根州與原告的合同請求有最密切聯系,因為被告所有關于產品使用保證書的作出和違反都是在這兩個州進行的。

針對印地安那地方法院授予集團訴訟資格的決定,第七巡回法院根據侵權沖突規則的指引,認為本案應適用損害發生地而不是被告主營業地的法律。由于損害發生地位于全國50個州,法律適用的結果將使得授予全國性集團訴訟資格具有不可行性。法官在判決中毫不諱言地重申了巡回法院對廣泛型侵權案件進行集團處理的否定性（disdain）立場,在侵權行為地法原則得以適用時尤其如此。

四、美國集團訴訟中法律選擇問題的理論探討及發展

美國法學會認為,在涉及多方當事人和多個法院的案件中,美國現行的法律選擇規則從未提供令人滿意的答案。[20]因此,早在1987年,美國法學會就通過了由亞瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《復雜訴訟初步研究》,該報告揭示了復雜訴訟中所面臨的法律選擇問題,并就其法律適用設計了兩種模式:其一,由國會制定聯邦法律選擇規則；其二,允許聯邦普通法的發展。可以說,該報告較早地提出了在復雜訴訟或集團訴訟中實現法律選擇聯邦化的觀點,亦即將法律選擇問題置于聯邦控制之下。

亞瑟·米勒教授的研究報告指出,國會有權制定沖突法規,這符合美國聯邦憲法充分誠信條款及其他憲法條款的要求。即使缺乏這種國會立法,鑒于聯邦司法在復雜訴訟中因缺乏統一性而不堪重負,聯邦最高法院應該為大規模災難案件創制新的沖突規則。

但問題的關鍵在于,美國國會或聯邦法院設計的規則是否能充分地解決跨州集團訴訟案件中的法律選擇問題。為此,加利福尼亞大學榮格（FriedrichK.Juenger）教授在《大規模災難案件與沖突法》一文中對傳統的侵權行為地法方法、最密切聯系理論、利益分析方法、比較損害方法以及里斯的空難規則能否擔此重任,從而實現法律適用的統一化目標逐一進行了剖析。

對于傳統的侵權行為地法方法,榮格教授認為,其雖可以確保同一災難的受害者得到公平的對待,但傳統方法簡單、公平的特性未必能被國會或者司法部門所接受,也因此遭致越來越多的抨擊與批評。雖然侵權行為地法規則對于發生在特定地點的大規模災難案件（如空難）能發揮一定作用,但傳統規則至今存在許多概念上的問題尚未解決,如:（1）對所涉及的連結點的精確界定；（2）對各種關系的正確定性；（3）特定規則適用結果的可接受性。上述問題,遠未帶來操作上的可預見性和公正性。總之,傳統規則引起的問題遠遠超過了其所能解決的問題。[21]

對于《第二次重述》的最密切聯系原則,榮格認為,這種“非規則”的方法在十分簡單的案件中都不能很好地得以運用,在面對諸如石棉案之類的復雜跨州訴訟時更顯得無能為力。正如里斯自己所承認的,在適用最密切聯系州的法律時應避免使用這種模糊不清的標準,??對于法院而言,這種公式難以適用,而且還會導致結果的不可預見性。[22]

對于利益分析方法,有學者認為,利益分析方法在解決產品責任案件的法律選擇問題時切實可行。但對于真正的跨州案件而言,該方法根本無法解決任何實際問題。榮格教授甚至認為,在實踐中,利益分析方法是法院拒絕適用外州（國）法的托辭。[23]因為,一起訟案很少能訴諸一個無利益的法院（disinterestedforum）,否則這種法院即缺乏行使管轄權的最低限度聯系；然而,一個有利益的法院（interestedforum）通常會適用其自己的法律。法院的偏向性無疑將刺激原告挑選法院、擇地,規避其他州的利益,在客觀上提高了對跨州意外事故受害者的保護。

對于比較損害方法,巴克斯特（Baxter）主張以此解決政府利益分析理論所提出的“真實沖突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通過犧牲某一州的外部目標,而使其內部目標受到最少的損害。顯然,巴克斯特的觀點中存在這樣一個假定,即可以對各種政策所受的損害進行衡量。和柯里一樣,巴克斯特關注的主要是當事人與某州之間的屬人聯系。在集團訴訟中,這一方法的問題在于,是否多數當事人所在州利益所受的損害必定就大于少數當事人所在州利益所遭受的損害。若此,訴訟的結果將隨著大多數受害者是來自紐約還是來自加州的不同而發生改變。[24]

早在1982年,里斯就以航空災難為研究對象,撰文指出確定大規模災難案件準據法的方法,包括:（1）處理此類案件需要的是規則而不僅僅是方法；（2）法律選擇規則應有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地這一連結因素；（4）原告有權選擇準據法,但應該受一定的限制。[25]不難看出,里斯原則體現了有利于原告的偏向性。里斯特別指出,這種偏向應該與侵權實體法的傾向性和災難事故造成的實際結果相協調。對于里斯提出的排除住所地連結因素的觀點各方反應不一,美國法院公布的多起案件中就是采用住所作為其連結點的。里斯指出,采用住所地這一連結點將會導致以下兩個問題:一是對于乘坐同一班機的乘客給予不同的待遇；二是給法院帶來沉重的負擔以處理大量受害者的權利問題。

里斯試圖通過整合法律選擇的程序來減輕司法任務,但其所提出的幾項規則顯得過于繁瑣,他通過不同的連結點來分別決定乘客、承運人以及第三人各自不同的訴訟請求,使得解決航空災難所引起的法律選擇問題更加復雜。

榮格教授在對以上各種法律選擇方法及規則進行綜合分析的基礎上,參考《統一商法典》第105（1）條和《第二次沖突法重述》第145條為跨州產品責任案件的法律適用草擬了條文,分別指出了在選擇跨州產品責任及大規模災難案件時法院應考慮適用的法律規則。[26]

可以說,在美國,主流觀點認為集團訴訟案件應由單一的實體法支配,或者至少應依據統一的法律選擇規則。1994年,美國法學會在《復雜訴訟方案》中建議:如果雙方當事人主張適用的法律實質上相互沖突,受訴法院應該選擇某一特定州的法律來支配針對被告的所有訴訟請求。如果在某些情況下,法院不能僅適用某一個州的法律時,對于此類案件,該方案建議將其拆分為若干子集團。美國法學會建議建立全國統一的法律選擇標準的觀點在實踐中也有體現,在Amchem案中,第三巡回上訴法院試圖通過在跨州集團訴訟中適用“全國一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以達成判決結果的一致性。[27]

但是,克萊默教授從根本上對此提出了質疑。他認為,雖然適用不同的法律對不同的原告會有不同的對待,但這種待遇上的差別并不必然導致結果的不公,也并非不適當地增加了訴訟的復雜性及訴訟成本。不同的原告由于所受傷害不一,理應獲得不同的判決結果。問題的關鍵不在于是否因為適用多個法律會導致結果的不一致或是否會因此增加訴訟的成本,而在于是否會以不正當的方式作出。[28]

克萊默教授進一步指出,很少有人能清醒地認識到這一點,大多數人甚至想當然地認為在集團訴訟中適用不同的法律必然會導致低效和不公。這種觀點的理論前提是:法律選擇屬于程序問題。這從美國法學會的《復雜訴訟方案》中可窺豹一斑,該方案開宗明義地指出:

“考慮到就聯邦標準達成一致的可能性,考慮到歷史上國會對屬于州法調整領域進行直接立法的可能性微乎其微,有必要尋找一種可替代的程序方法（proceduralsolution）來改進法院對復雜訴訟的處理。本章建議為復雜訴訟案件制定一部連續性、統一性的聯邦法律選擇法典,以此作為程序方法的有機組成部分。”[29]

可以說,美國法學會的觀點具有廣泛的代表性。由此不難理解,為何美國理論界及司法界會認為在復雜訴訟中適用不同的法律將會導致低效和不公。在同一大眾侵權案件中,當事人均希望以相同的法律標準作出判決,如果僅僅因為某一程序問題而使這一預期受阻,將對實質上處于不利地位的當事人不公。如果僅僅因為法律選擇程序而增加訴訟的成本和復雜性,則是效率低下的表現。

但問題在于,法律選擇問題并不是程序問題,實質上它更是實體問題。明白了這一點,就不難發現,以高__效和公平為由主張在集團訴訟中適用單一法律的觀點就顯得十分蒼白。

如果將法律選擇的過程納入實體范疇,那么法院就不能在集團訴訟中改變法律選擇的規則。理由是:如果法院將不同當事人的訴訟請求（這些請求應根據不同的法律作出判決）通過移送或者通過授予集團訴訟資格的方式予以合并,以期在一個龐大的程序中高效地解決當事人的權利爭議,這意味著法院將通過改變當事人權利的方法來推動合并判決結果的達成。如果合并的目的僅僅在于為了更有效地對當事人的權利作出裁判,那么,通過合并來改變這些權利本身就不能證明為正當。[30]

針對克萊默教授對在集團訴訟中適用單一準據法觀點的質疑,有學者建議通過“分割”（depacage）方法來解決集團訴訟中的法律選擇問題,即要求法院在集團訴訟中對不同的爭點適用不同州的法律,以爭議為導向（issue-by-issue）解決法律選擇問題。[31]但是,分割方法無疑將會增加法律選擇之分析及適用的復雜性。

集團訴訟中法律適用問題的理論爭鳴及司法實踐中的混亂,引起了美國國會的注意。2005年2月,美國國會兩院一致通過了《集團訴訟公平法》（ClassActionFairnessActof2005,簡稱CAFA）。它是美國國會對集團訴訟進行改革多年思索的結晶,在很大程度上它是對州法院授予跨州集團訴訟資格的回應。DianeFeinstein議員認為,CAFA將扭轉現存美國聯邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢。CAFA修改了美國聯邦司法法典的規定,擴張了聯邦法院在集團訴訟中對于異籍當事人案件的管轄權,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）將大多數跨州集團訴訟案件移至聯邦法院。

JeremyT.Grabill站在美國聯邦體制的角度指出,為了解決集團訴訟中管轄權及法律適用的沖突,可供選擇的途徑是在美國法院展開平行訴訟,因為在聯邦理念之下,美國的司法體制將會從復雜集團訴訟案件的平行訴訟中獲益。[32]根據美國的分權結構,對侵權和合同進行立法的權力由各州保留。實際上,法律選擇是當事人的權利,各州對于此項權利的規定各不相同。這種差異是聯邦體制使然,它并非聯邦體制的“代價”,也并不意味著聯邦體制運作中存在瑕疵。相反,它是聯邦體制的目標,為人們所信仰和珍視。美國聯邦最高法院在BMWv.Gore案中對此明確予以了承認。[33]雖然聯邦最高法院沒有直接處理集團訴訟中的法律選擇問題,但其判決結論指出:國會完全有權在全國范圍內制定法律選擇規則,任何州都不得將其自身政策性的選擇強加給其他州。也就是說,法院不能為了追求效率而忽視各州法律的規定,其有權拒絕授予跨州集團訴訟的資格,以確保對各州法律的尊重。

由于CAFA生效不久,其實施的效果如何、預期的目的能否實現,還有待實踐的檢驗,正如JeremyT.Grabill所言,將絕大多數跨州以及單一州內的集團訴訟轉移至聯邦法院的做法究竟是推動還是阻礙了效率目標的實現,現在下結論為時尚早。但是一個確定無疑的趨勢是,集團訴訟的實踐和發展還在繼續,圍繞其利弊的爭論也不會停息,只有承認其存在的問題,才能通過不斷的改進發揮其應有的功能和價值。[34]

注釋:

[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.

[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.

[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.

[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.

[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.

[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.

[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.

[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.

[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.

[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.

[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.

[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.

[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.

[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.

[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.

[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.

[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.

[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.

[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.

[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.

[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.

[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.

[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.

[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.

[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.

[26]榮格教授草擬的條文為:

在選擇跨州產品責任法律適用規則的時候,法院應考慮以下法域的法律:

（1）損害結果發生地；

（2）產品致害所在地；

（3）產品獲得地；

（4）當事人的本國法（慣常居所地、主要營業所所在地）。

對于任何爭點,法院應該選擇與現代產品責任的標準聯系最為密切的法域的法律。

在選擇大規模災難案件所適用的法律規則時,法院應該考慮以下法域的法律:

（1）侵權行為實施地；

（2）侵權結果發生地；

（3）當事人住所地。

對于任一爭點,法院應從中選擇最為合適的規則予以適用。

[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.

[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.

[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.

[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.

[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.

[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.

篇2

舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

(三)舉證責任

篇3

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經濟學與法學相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經濟學的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎上，分析了我國現行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經濟學程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導原則，并結合法律經濟學中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達到效益與公正的和諧統一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差

根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。

二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。

【結語】

托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。

篇4

論文提要：

行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結案方式，也是相對人權利救濟的最后保障。20__年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經過13年的探索，理論界和實務界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發現駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優勢不無關聯。但要想發揮好這項判決的制度優勢，我們還須解決好這項判決所面臨的實踐困境：駁回訴訟請求判決的設置尚不科學；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費”。在分析利弊的基礎上，本文建議：設置以原告的訴訟請求為分類標準的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。

我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術上有自身特點，而當前特別需要改進的就是如何在保證現行制度切實有效地發揮功效的前提下，進一步豐富和完善現有規定（1）。許多行政機關通過行政訴訟吸取經驗和教訓，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規章制度，行政執法行為越來越規范，執法水平明顯提升，增強了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設水平的重要標桿，其實施狀況及制度運作越來越受到社會的關注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進行審查后，依法作出的對原告的實體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強制性、權威性、終結性、實體性和合法性；二是否定性，是對當事人實體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進行了調查。

一、駁回訴訟請求判決的適用狀況

（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數據分析

以x市法院20__年-20__年審結的行政訴訟案件裁判為例：

表一：

結案方式

年度

判決（件）

其他（件）

維持

駁回

訴訟

請求

履行

確認

違法

撤銷

行政

賠償

撤訴

裁定

駁回

行政

賠償

調解

移送

20__年

11

1

1

1

5

15

2

20__年

2

1

1

19

5

20__年

7

3

1

1

1

8

6

20__年

6

1

1

1

11

5

1

20__年

2

3

4

2

1

20__年

1

1

2

1

6

10

20__年

6

1

3

11

3

3

20__年

11

1

1

1

20

8

2

20__年

1

12

5

16

4

2

20__年

13

3

4

1

16

10

2

20__年

7

1

1

14

5

20__年

8

1

3

22

7

20__年

10

2

16

2

總計

30

76

5

11

28

1

178

69

2

9

表二：

比例

年度

判決占總結案

（%）

駁回訴訟請求占判決

（%）

20__年

52.8

5.3

20__年

14.3

20__年

48.1

23.1

20__年

34.6

11.1

20__年

41.7

60

20__年

23.8

20

20__年

37

60

20__年

31.8

78.6

20__年

45

66.7

20__年

42.9

61.9

20__年

32.1

77.8

20__年

29.3

66.7

20__年

40

83.3

總計

36.9

50.3

如果說社會沖突或糾紛是風險的神經末梢，社會解紛機制就是感知風險的觸角，那司法是其中制度化最高的風險探測器（5）。從以上兩表統計數據中可以看出，20__年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權證的基礎上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權”向“控權”轉變，這一價值觀念的轉變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續高于60%，20__年甚至達到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認合法有效的判決根本沒有出現過，適用率為0。盡管數據如此，但從當前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。

（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析

以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：

適用條款

年度

駁回訴訟請

求判決總數

56條

56條

第1款

56條

第2款

56條

第3款

56條

第4款

20__年

1

1

20__年

20__年

3

1

2

20__年（7）

1

1

1

20__年

3

3

20__年

1

1

20__年

6

1

5

20__年

11

2

9

20__年

12

12

20__年

13

1

12

20__年

7

1

6

20__年

8

2

6

20__年

10

1

9

總計

76

1

9

1

66

根據20__年最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應當判決駁回訴訟請求的情形。從統計表中的數據不難看出，其他應當判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現過，適用率為0。

二、駁回訴訟請求判決的制度優勢及其實踐困境

最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實有其獨到的優勢，其有利于保護原告的訴訟權利，防止當事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護公共利益，更好地實現行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實踐運用中，由于制度構建上的定位缺失、制度設置的不科學以及適用范圍的不明確，導致出現了一定程度上的法官自由裁量權濫用。

（一）駁回訴訟請求判決的制度優勢

一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態，體現了司法權的靈活運用，給法院、行政機關都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機關行使自由裁量權，亦不構成對行政權的僭越。

二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應。“任何超出訴訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則超出了司法權的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實現了“有訴求，有回應”的司法原則，尊重了相當人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內作出裁判（10）。

三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據行政法的一般原理，“行政行為一經作出，即使具有某種瑕疵，未經法定國家機關按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權對行政權，應該是一種監督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權與行政權之間應有的關系，不違背分權制衡理論。

四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內涵的科學界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴大到具體行政行為的外部環境，從而科學地界定合法性審查的內涵，促進合法性審查原則的深入和廣度（12）。

五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認合法、有效判決當中所蘊含的法律精神和法律規則已經不符合現在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應進一步擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進而全面取代維持判決（13）。

（二）駁回訴訟請求判決的實踐困境

一是駁回訴訟請求判決設置不科學。這種不科學主要表現在采用了不同的分類標準把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據原告的訴訟請求為標準設計 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復為標準設計的。對任何一種訴訟請求，法院的答復有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標準不統一的狀況容易導致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。

二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規定的判決方式之外的一種補充判決方式。由于維持判決與確認合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應成為行政訴訟法中法律規定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機關以司法解釋的形式加以規定確實不太合適。

三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權利的法律救濟，絕對不是什么“維護和監督”行政機關依法行使職權。所謂的“維護和監督”也只能是行政相對人權利救濟的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統計表中的數據來看占駁回訴訟請求判決總數的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權，極易造成司法權的濫用，人民法院在適用該項的時候，應當特別慎重。

四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經濟性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導致判決運行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權的監督，影響行政相對人權利的救濟。

五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務是對具體行政行為的合法性進行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機關的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務，而且還會導致錯誤地維持被告行政機關的具體行政行為的結果，達不到行政訴訟法“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權”的目的。

六是駁回訴訟請求判決被“過度消費”。正如本文數據所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機械辦案，將駁回訴訟請求判決發展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機關合法的行政事實行為的，行政事實行為是指行政機關、法律法規授權的組織及其公務人員在行政執法過程中，或者因行政執法的需要而作出的，非以設定相對人權利義務為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實行為不服提起的訴訟，人民法院經審查認為行政事實行為不構成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標準的，但尚未達到被訴具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序嚴格標準的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經審查如果認為被告不構成不作為或判令被告作為沒有實際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機關在執行時補正的。

三、駁回訴訟請求判決的完善思路

完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標準，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應納入行政訴訟判決制度，擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學的規定。

（一）以科學的分類標準重新設置

劃分合理的分類層次以及統一的分類標準，建立科學完善的判決體系是行政訴訟制度發展的必由之路，能夠有效保障法官科學、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質效。設置以原告的訴訟請求為標準的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責或限期履行法定職責、判決確認違法或無效等相應的確認判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。

（二）以法律的形式重新定位

駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規定的一種補充判決方式，功能非常局限。而統計的數據表明駁回訴訟請求判決已經成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實踐成果之一，應將此規定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區別，便于法官實務操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。

（三）以合理的適用范圍重新限定

行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進行深入分析的一個重要工具，是使法學研究走向具體生活事實的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運用該判決。

1．最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅持對原具體行政行為，法院經審查認為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經審查認為原告行政機關不作為的理由不成立，被訴行政機關的“不作為”并沒有違反法律法規的規定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區的經驗，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項在筆者所在的基層法院13年的司法實踐中從未適用，從審判實踐的角度審視，其存在的正當性值得質疑。

2．根據《行政訴訟法》及相關解釋的規定和立法精神、法律原則及有關法學理論，結合行政審判實踐歸納的新情形。一是相對人單獨或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機關具體行政行為違法且造成相對人合法權益損害的基礎之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當事人沒有在法律規定的有效期限內，因而喪失了請求人民法院運用審判權保護其合法權益的權利，但相對人仍享有訴權，只是喪失了實體上請求法律保護的權利，即喪失了勝訴權，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強制措施正確、限制人身自由強制措施已執行完畢的，因為行政強制措施并不是行政機關的最終行政目的，往往是為了進一步查清案件事實或防止違法對象造成不利后果，行政強制措施后面一般都有后續的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執行完畢后不再具有重復性和可執行性，都應判決駁回訴訟請求。五是復議機關受理了不該受理的復議申請作出終止復議的決定的，人民法院認為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權益在法律上已不需要繼續保護，訴訟沒有進行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。

3．兜底條款的解釋與適用問題。“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認為“問題的關鍵不在于可能擴大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應當進一步擴大”（22）。有學者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構的角度，主張行政審判中應當嚴格限制適用駁回訴訟請求判決，認為《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規定已經囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴大適用（23）。筆者認為，應當從行政訴訟的立法目的和宗旨出發，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權”到“控權”轉變的現實，在現行法律框架內，對駁回訴訟請求判決的適用作擴張性的解釋，擴大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎上，對“其他”不必再做擴張性的解釋，而應適度限縮，避免法官因投機心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。

（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學研究》20__年第3期，第139頁。

（2） 奚曉明：《在中國法學會行政法學研究會年會上的發言》，載《行政法學研究》20__年第4期，第7頁。

（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現狀調查報告》，載《湖北社會科學》20__年第10期，第167頁。

（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關系》，載最高人民法院行政庭編《行政執法與行政審判》第11期，第67頁。

（5） 吳英姿：《風險時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學論壇》20__年第1期，第36頁。

（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。

（7） 統計表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項和第（四）項。

（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護》，載《法學雜志》20__年第4期，第67頁。

（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學學報（社科版）》20__年第2期，第9頁。

（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。

（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。

（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。

（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。

（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學20__屆碩士專業學位論文，第14頁。

（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學院學報》20__年第6期，第29頁。

（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學》2013 年第1期，第12頁。

（17） 葉必豐：《應申請行政行為判解》，武漢大學出版社20__年版，第58頁。

（18） 梁鳳云：《關于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執法與行政審判》第11期第12頁。

（19） 江必新：《行政強制司法審查若干問題研究》，載《時代法學》20__年第5期，第7頁。

（20） 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第704頁。

（21） 張輔倫：《論行政駁回訴訟請求判決》，載《法律適用》20__年第6期，第30頁。

篇5

[主題詞]行政訴訟訴訟協調合意和解構想

一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題

基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。

協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。

二、行政訴訟協調概述

（一）訴訟協調的概念

中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。

（二）訴訟和解、協調、調解的異同

訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。

1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。

2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應選擇引入協調制度

在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。

第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。

三、構建我國的行政訴訟協調制度

如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。

（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質

訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協調的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。超級秘書網

3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。

（三）訴訟協調的案件類型

公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。

4、其它有可能通過協調解決的案件。

（四）訴訟協調的結案方式

行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。

行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。

（五）協調制度的救濟

當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.

[4]仇慎齊：《行政訴訟協調制度的選擇“合意和解”協議的效力及結案方式》，來源于《漢制網》。

篇6

關鍵詞：會計穩健性 影響因素 認知心理學 非理性經濟人

一、引言

目前學術界對會計穩健性的研究主要集中在會計穩健性的存在與否、衡量方法、影響因素和經濟后果等方面，并取得了許多創造性的成果。其中，關于會計穩健性的影響因素，經過梳理，本文認為主要有以下幾個方面：債務契約、法律訴訟、政府管制、稅收政策、公司治理、政治關系、股權結構、外部審計、認知心理學。

二、會計穩健性的影響因素

（一）關于債務契約方面

Watts（2003a）指出債務契約關系的存在是會計穩健性的動因之一。Ahmed等（2002）的研究表明，債務契約影響會計穩健性，當債權人和股東之間的沖突較大時，債權人會要求更高的會計穩健性。隨后，眾多學者也進行了相關研究。Choi（2007）采用美國小公司的經驗數據，研究銀行貸款對會計穩健性的影響，發現這一類公司的銀行貸款數量與會計穩健性正相關。表明債務契約對會計穩健性具有一定的影響。不僅是契約自身，契約條款同樣影響會計穩健性。Beatty等（2008）在研究公司財務報告的穩健性與債務契約的穩健性條款后，發現兩者顯著正相關。另外，Nikolaev（2010）還發現，債務契約中的條款數量與公司的會計穩健性程度正相關。孫錚、劉鳳委和汪輝（2005）首次利用我國的數據從債務契約的角度來研究會計穩健性的影響成因，研究結論與國外學者基本一致，發現在我國企業的會計穩健性與債務比重顯著正相關。

（二）關于法律訴訟方面

法律訴訟同樣對會計穩健性產生影響。Basu（1997）將法律訴訟分為高、低法律訴訟期間來進行對比研究。采用美國1963-1990年上市公司的經驗數據為樣本，發現當處于高法律訴訟期間時企業的穩健性水平顯著高于低法訴訟期間。此外，法律環境也會影響會計穩健的水平。Ball、Kothari和Robin（2000）將研究對象按照不同法律環境進行分組（分為英美法系國家與大陸法系國家兩組），比較后發現會計穩健性水平在大陸法系國家組相對更低。

（三）關于政府管制方面

Pope和walker（1999）認為政府管制程度可能會影響會計穩健性，他們選擇了美、英兩個國家進行對比研究，英國的政府管制程度更低，結果顯示英國在非常項目前的會計穩健性水平比美國低；國內不少學者的研究也表明，政府會計制度及相關規定的實行，影響了會計穩健性水平。陳旭東和黃登仕（2006）發現隨著我國會計準則中對于穩健性原則的要求不斷提高，企業的穩健性水平從1999年開始逐漸增強。同時也有學者對政府管制對我國會計穩健性的影響持懷疑態度，曹玲（2011）的實證結果表明新的會計準則的制定對于會計信息質量的作用有限，2007 年新的《企業會計準則》的頒布與實施對我國上市公司的會計穩健性并沒有產生顯著影響。

（四）關于稅收政策方面

Shackelford和Shevlin（2001）認為稅收是企業進行盈余管理的動機之一，稅收政策的實施會影響企業的會計信息質量和穩健性水平。Xinrong Qiang（2007）采用美國上市公司的數據為樣本，發現稅收政策是企業會計穩健性產生的動因之一。

（五）關于公司治理方面

Watts（2003a）認為，會計穩健性的產生是公司治理機制不斷完善的結果。圍繞這一論述，大批學者使用實證方法對會計穩健性與公司治理之間的聯系進行檢驗。Ahmed等（2002）發現，會計穩健性與“股東―債權人”之間的利益沖突程度呈正相關關系

公司的監管機制也影響著會計穩健性，Beekes 等（2004）以英國公司為對象，首次研究了穩健性與董事會構成兩者間的關系。研究發現，外部董事占董事會人數的比重與穩健性顯著正相關； Ahmed 和 Duellman （2007）在此基礎上對美國上市公司進行了研究，結論與Beekes基本一致，并且他們還發現，當企業外部董事（獨立董事）的持股比例越高，會計穩健性也越高。陳勝藍、魏明海（2007）以中國A股上市公司為研究對象，結果表明會計穩健性水平與獨立董事比例正相關。Xia和Zhu（2010）研究卻表明獨立董事比例的高低對公司的會計穩健性并沒有明顯影響。唐瑩瑩（2010）發現上市公司高管人員的薪酬與業績掛勾的程度也會影響會計穩健性，薪酬與業績相關性程度越高，會計穩健性程度越低。

（六）關于政治關系方面

杜興強等（2009）實證研究發現不區分政治聯系的方式，整體上看民營企業的政治聯系降低了其會計穩健性；進一步將民營企業的政治聯系細分為政府官員類政治聯系和代表委員類政治聯系，他們發現前者對會計穩健性影響不顯著，后者降低了會計穩健性。Chaney等（2011）的研究表明企業所擁有的政治聯系會增加會計穩健性。而陳艷艷等（2013）的研究結論與此相反，他們發現：上市公司的政治聯系越強，會計穩健性越低，企業的政治聯系與會計穩健性呈負相關關系。

（七）關于股權結構方面

LaFond 和 Roychowdhury（2008） 的經驗證據表明，管理層持股比例與會計穩健性水平顯著負相關，也就是說管理層與股東之間的利益協同效應越差，企業的會計穩健性水平就越高。曹宇、李琳、孫錚（2005）等采用我國上市公司的數據為樣本，研究發現，企業大股東的控制權強度與會計穩健性水平呈反向變動。上市公司董事長由大股東的董事長兼任也會降低會計穩健性。Chi， Liu 和 Wang（2009）的研究發現機構投資者持股比例與企業的會計穩健性呈負相關關系，而兩職（CEO和董事長）兼任情況與穩健性正相關。另外，針對中國企業存在國有持股這一特點，國內不少學者還研究了國有持股比例與會計穩健性兩者間的關系，朱茶芬、李志文（ 2008 年）和張毅（ 2010 年） 等都證明了兩者呈負相關關系。Chen、Wang等（2010）利用我國滬深證券市場的數據研究債務人（企業）與債權人（銀行）的性質（國有還是非國有）對企業會計穩健性的影響，發現由于銀行尤其是國有政策性銀行對國有企業的債務風險關注度更低，所以，相對于非國有企業，國有企業因其性質特殊，穩健性水平相對更低。

（八）關于外部審計方面

Jenkins和velury（2008）研究了會計師事務所服務時間長短對公司會計穩健的影響，美國上市公司的會計穩健性水平與事務所任期長度正相關. 但是，Li（2010）發現只有當客戶公司對會計師事務所相對重要時，任期的延長才會增強客戶公司的會計穩健性。反之 ，較長的審計任期會使客戶公司的會計穩健性水平降低。

Basu等（2000）采用美國上市公司的經驗數據研究發現， 會計穩健性水平受會計師事務所規模的影響，國際會計師事務所規模更大，其審計的公司穩健性水平強于非會計師事務所審計的公司。王艷艷等（2006）對我國上市公司的研究也表明四大所審計的客戶比非四大所審計的客戶會計更穩健。與之相反，劉峰等（2007）發現，國際四大所的審計質量甚至還低于國內所。

（九）認知心理學方面

Ahmed和Duellman（2013）以美國上市公司的經驗數據為樣本，來研究管理者過度自信行為對會計穩健性（包括條件穩健性與無條件穩健性）的影響，并試圖通過外部監管手段來抑制這一影響。分別采用不同的變量來衡量管理者過度自信行為與會計穩健性水平，并排除了自選擇性問題。研究結果表明，管理者過度自信行為（采用四種衡量方法結論均一致）與會計穩健性（包括條件穩健性與無條件穩健性）顯著負相關，且通過加強企業的外部監管也不能抑制這種影響。

三、未來研究方向的預測

從已有的文獻來看，國內外的文獻對會計穩健性影響因素的研究主要是從傳統角度切入，無法脫離理性經濟人假設。而Ahmed和Duellman（2013）首次從認知心理學的角度來研究會計穩健性的影響因素，對會計穩健性影響因素的研究提出了一個全新的切入點。未來可能會出現更多的關于會計穩健性影響因素的跨領域研究，尤其是從非理性經濟人的角度。

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篇7

【關鍵詞】檢察院 環境公益訴訟 法律問題

【中圖分類號】D926.3 【文獻標識碼】A

20世紀70年代初期，西方國家環保觀念深入人心，許多國家構建了環境公益訴訟相關制度，且對國家檢察機關于環境公益訴訟中的角色做了明確的規定。

雖然國內學者關于該理論的研究尚且不夠深入，實證研究較少，理論研究缺乏實踐驗證。但是，隨著國內環境公益訴訟案件的不斷出現，我國檢察機關提起環境公益訴訟的制度構建研究有了實踐素材的大力支持。本文針對理論研究領域和實踐領域針對環境公益訴訟原告之我國檢察機關原告資格問題的分歧，從具體的制度設計角度出發，對問題加以理性闡釋。

環境公益訴訟概述

環境公益訴訟的內涵。“環境公益訴訟”（Environmental Public Interest Litigation）是公益訴訟中的一部分。當行為人于環境法層面做出違反的行為或者雖然未做出違反行為卻做出可能違反的行為，社會任何團體、組織和個人均可以就此事到法院，將行為人及其違法行為予以相應的法律制裁。學術界對于“環境公益訴訟”的概念界定已經達成統一意見，可表述為：環境面臨外界人力有意識的破壞時，為了阻止環境破壞的繼續發生，保護人類共存的環境，每一位社會個體均可以依據國家法律規定向法院提訟的一種司法制度。我國學術理論研究界針對環境公益訴訟原告主體的迥異性、公益訴訟和民事訴訟的相通處，形成三派學說，分別為環境公益訴訟學說、環境民事訴訟學說和環境行政訴訟學說。當前，無論是理論研究界，還是司法實踐領域，尚且沒有相關訴訟概念。

環境公益訴訟的特征。第一，特殊的訴訟標的。我們需要有意識地規避走入下述誤區，即針對認為所有帶來環境破壞的行為所提起的訴訟都是環境訴訟的范疇。例如，某市民的水產養殖事業遭到化工廠污染的影響，該市民向法院提出要求化工廠予以一定的經濟賠償和停止排污行為的訴訟不是環境訴訟的內容，而化工廠排污使得河道受到污染，水質嚴重受到影響，河岸居民向法院提出要求化工廠賠償損失和停止排污的訴訟則是關于環境保護訴訟的具體內容。

第二，共同訴訟標的的原告主體既具備特殊性，又具備廣泛性。在此類案件中，一切遭遇利益侵害的主體皆有權利發起環境訴訟程序，除了市民主體外，一些環保社會團體和政府環保部門也具備原告資格。為了進一步維護環境公益，檢察院也可以參與其中，擔當原告主體。

第三，此類訴訟案件的當事人訴訟地位具備特殊性。環境公益訴訟案件中，訴訟類型多樣，訴訟當事人地位多樣，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；環境公益訴訟不需要以損害的發生為訴訟前提。鑒于環境問題的特殊性，環境公益受到損害或者有可能受到損害，原告皆可以向法院提訟；最后，環境公益訴訟的最終目的是實現社會的科學可持續發展。

環境公益訴訟原告主體資格。環境公益訴訟原告資格標準無法擺脫訴訟原告資格厲害關系理論學說。環境公益訴訟切入點仍然是“損害”和“利益”。為了保護環境公益，環境公益訴訟的一個明顯特點是訴訟原告可以是利益直接相關者，也可以是利益無關者，訴訟原告無須和案件有著直接性的利害關系。研究分析世界上現存的關于環境公益的多樣化訴訟制度，可以全面總結出此類訴訟案件原告者的多樣身份，分別為普通市民、社會團體、檢察機關。本篇論文研究檢察院作為環境公益訴訟原告，分析檢察院任環境公益訴訟原告相關法律條款不明確的問題和訴訟法中“直接利害關系人”規定限制了檢察機關的訴訟權利的問題。

檢察院提起環境公益訴訟相關問題

檢察院任環境公益訴訟原告相關法律條款不明確。《環境保護法》中第六條法律條款實質上是宣言式的條款，原則化特點過于突出。《民事訴訟法》第十四條條款明確指出檢察機關享有法律監督民事審判活動的權利，第十五條條款規定社會團體、各機關單位和企事業單位享有對侵害國家和人民合法權益的行為提起法律訴訟的權利。《行政訴訟法》第十條條款明確指出檢察機關享有監督行政訴訟的權利。

上述的法律條款規定僅僅說明了審判監督的問題和支持發訟的相關問題，并非對檢察機關是否可以以原告者身份參與環境公益訴訟案件的問題加以具體的說明。即便我國法律條文中未對檢察院的公益訴訟原告身份問題加以明確規定，然而，為了發揮檢察院在自然環境保護上的效力，為居民的生活環境提供堅實的保障，很多地方的檢察機關已經走上探索環境公益訴訟的道路。例如，我國海南高級人民法院于2011年出臺了關于環境資源民事公益訴訟的試點實施意見，該意見的第六條指出檢察機關可以擔任環境公益訴訟的原告身份。這一實踐嘗試為尚不具備環境公益訴訟發起經驗的人民檢察機關提供了寶貴的意見。

篇8

關鍵詞 法學 就業 職業 獨立學院 司法考試

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A

1法學專業學生就業現狀與職業能力要求

1.1法學專業畢業生的就業現狀

根據麥可思公司公布的中國大學生就業報告，近幾年法學專業一直處在低就業率專業之列，就業率在85%左右，被列入紅牌專業。報告還顯示，就業者中只有50%的畢業生從事與法律相關的職業，由此推斷，法學專業的畢業生大約一半是從事與法學專業沒有直接關聯性的工作。

1.2法學職業能力要求

有資料顯示，法學專業畢業生就業前5名的職業分別是：辦公室職員、行政秘書與助理、法律職員、其他法律助手、法官及助手。這些職業的基本能力要求應包括：一是人際交往溝通能力；二是各種文書的寫作能力；三是邏輯思維能力；四是實戰能力。

2當前法學本科教育存在的問題

2.1人才培養目標定位不合理

獨立學院法學專業在創辦初期，其人才培養方案主要模仿一本、二本的人才培養方案，基本特點是以培養法學研究人員為目標，采用通識教育的方式，理論教學占絕對的比重。由于獨立學院學生的文化基礎遠不及一本二本的學生，加之獨立學院的教學資源、師資水平也與一本二本相距甚遠，在此先天不足的條件下，采用與普通院校相同的通識教育人才培養模式，難免會造成學生專業素養不高、就業競爭力不強的被動局面。

2.2專業教師力量薄弱

獨立學院初期主要依靠舉辦高校的師資，后來逐漸建設自有師資隊伍。由于獨立學院開辦時間短，自有師資數量少，且年紀輕、職稱低、資歷淺。獨立學院法學專業教師一般都具有研究生以上的學歷，但他們多數人是從研究生畢業就直接走上講臺，缺少實際工作經驗，在授課中不能很好地將理論知識與法律實務結合起來，使教學過于理論化。教師隊伍中既有中高級專業職稱，又有豐富的法律職業經驗的雙師型教師較少。

2.3教學方法有待改進

2.3.1理論教學

目前獨立學院法學專業的授課方式仍以教師為主導。教師在課堂上以講授的方式將知識灌輸給學生，學生被動接受，課堂的參與度不高。此外，法學專業作為應用性學科，在校生因其尚不具備理解專業知識所需的社會經驗和社會知識，在教師的講授方式下，學生們不僅難以對有關知識很好掌握，久而久之，還會對專業產生麻木、厭學等抵觸心理。

2.3.2實踐教學

獨立學院法學專業實踐教學主要有模擬法庭、司法調研、法律援助、法制宣傳與咨詢、專業實習與畢業論文等內容。大部分實踐教學在校外完成，少部分在校內完成。雖然種類多樣，但由于多種原因，實施效果并不理想，尚不能達到有效培養學生實務能力的效果。

校外實踐教學環節如專業實習，主要是學生進行分散實習，包括參加法院旁聽、去司法部門和律師事務所實習，因為學校教師參與少，缺乏對學生的有效監管，在學生出現問題或困惑時也難以及時地進行溝通和解決。校內實踐教學如模擬法庭，由于受時間、教學資源的限制，學生參與人數有限，難以使每個學生都有鍛煉的機會；此外，受案例選擇、具體操作等方面的影響，模擬法庭往往流于形式，使之類似于話劇演出，偏離了課程設計的初衷。

3法學專業教育改革的措施

3.1合理確定人才培養目標

根據法學專業學生就業率不高，畢業生有一半從事非法律工作的現實，我們在人才培養的方向上，必須面對現實，既不能照搬普通院校的通識教育，也不能完全進行職業教育，而應做到二者兼顧，通識與職業并重，將獨立學院法學本科教育的人才培養目標定位于：通識教育與職業教育并重的人才培養模式，這樣培養出的人才既能夠在法院、檢察院等司法部門和律師事務所從事法律專業工作，又能夠適應文秘、市場營銷等非法律性質的工作。在人才培養方案的設計上，我們不僅要重視法學專業教育，同時也要注重學生綜合素質的培養，這些綜合素質包括：良好的人際交往和溝通能力，中英文口語和書面表達能力，計算機的應用能力，創新能力和自學能力等等。當然，對于從事非法律工作的就業者而言，法律素養也是他們綜合素質的一個重要方面，也是其專業知識優勢的體現，在法治社會中對其工作會大有益處。

3.2加強法學師資隊伍建設

3.2.1走出去，安排青年教師一線掛職鍛煉

目前獨立學院在招聘專業教師時，往往以學歷為唯一聘用標準，在工作中也不太重視教師的司法實務實踐鍛煉，因而大部分青年教師都沒有司法實踐的經驗和技能。教師沒有法律實務的經驗，沒有切身的感受，在教學中對學生實踐操作的訓練就會教條化，脫離實際，使得教學效果大打折扣。所以，鼓勵青年教師報考國家司法考試，參加法律咨詢工作，有計劃安排青年教師到法律實務部門掛職鍛煉，讓他們親自參與人民調解、法律訴訟、非法律訴訟業務，提高青年教師的實踐教學能力。

3.2.2請進來，聘請法官、檢察官、仲裁員和律師走上講臺

法學是一門實踐性很強的學科，加強法學教育最好的辦法就是聘請優秀的法官、檢察官、仲裁員、律師等實務部門專家擔任兼職教師，可以安排他們進行專題講座、講授理論課、指導實踐課程和畢業論文等等，對學生學習體驗法律實踐技能大有益處。

3.3教學改革

3.3.1理論教學改革

（1）課程內容改革。隨著我國法律職業制度的完善，獨立學院若要以法律職業工作者為人才培養目標，就必然需要將本科教學與國家司法考試結合起來。將司法考試的內容、方向必然要融合到教學內容中，為法學教育確立一種衡量標準，架起本科教育與司法實務的橋梁。

（2）教學方式改革。在理論教學中要避免教師“滿堂灌”和脫離實踐的教學方法，在教學中要盡可能地聯系實際來講授理論，重點在于培養學生的法律思維能力和解決實際問題的操作能力。比如采取案例教學法，將案例與理論結合起來，通過案例的剖析來闡述案例中的法理，同時也訓練學生個案的分析能力。

（3）考試方式改革。目前獨立學院法學本科教育中，大部分考試仍沿用任課教師自己出卷、自己評卷的方式進行，由于學生的考試成績往往與任課教師的教學質量、學生評教意見掛鉤，致使考試過于主觀、范圍狹窄，不能客觀地檢驗學生的知識掌握程度。針對存在的問題，可以進行如下改革：一是與國家司法考試相接軌，將國家司法考試的考點納入考試范圍，適當提高考試難度；二是為檢查學生的法律實務理論和操作能力，可以在試卷中增大案例題、應用題的比重；三是實施教考分離，出卷教師與任課教師的分離、出卷教師與閱卷教師的分離，以保證考試的客觀公正。

3.3.2實踐教學改革

（1）增加實踐教學的種類。除了被普遍采用的模擬法庭，還可通過法律診所讓學生接觸真實案例，進行自主分析。在條件允許的情況下，還可以使用模擬審判軟件，讓學生自主選擇各種訴訟的角色，感受案件審判。

（2）加大實踐教學的課時。實踐教學要達到預期效果，時間保證至關重要。如法律診所實訓、模擬法庭實訓都需要安排充足的時間，讓學生充分進行學習、體驗法律實務。

（3）加強過程控制。不同的實踐項目，應編制不同的實踐大綱，從內容、流程、實踐報告等方面做到規范統一。還應制定科學合理的實踐教學考評方法，使實踐教學科學化，避免流于形式。

（4）加大經費保障。由于經費有限，獨立學院法學專業所開設的實踐項目難以沒有落實到位，如組織學生參加法律援助，需要開支交通費、通訊費等。

（5）開展豐富多彩的課外實踐活動。課外實踐活動可以是專業性的，如普法宣傳、法律咨詢、訴訟等，也可以是非專業性的，如征文大賽、演講辯論大賽等。這些活動不僅可以提高學生的專業實踐能力，也可以提高學生的綜合素質，從而增強學生的職業能力和就業能力。

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篇9

1新形勢下高校管理中存在的法律問題

1.1高校涉訴案件的熱點和難點

近年來，部分高校為了加強學風建設，嚴格校規校紀，在教學管理、學籍處理、學歷和學位授予等方面出現了一些“矯枉過正”行為——如北京某大學規定在學生中實行“末位淘汰制”，山東某大學97名學生由于成績差、學分不達標等被勸退學，大連某高校規定英語四級考試不達標只發放畢業證書而不授予學位證書，四川某高校五名大學生考試作弊被勒令退學，此類事件屢見報端。綜合近年來的相關訴訟案件可以發現，“學籍管理條例”、“學生違紀處理條例”和“學位授予條例”已經成為近幾年高校法律訴訟中的主要熱點。

1.2近年來的典型涉訴案例[1]

（1）案例一：甘露訴暨南大學，5年終獲改判。2005年間，暨南大學碩士研究生甘露提交的考試論文被發現系抄襲，在被要求重寫后，甘露第二次上交考試論文，又被任課老師發現抄襲。2006年3月，暨南大學作給予甘露開除學籍的處分。甘露不服，向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學做出處分在程序上違反相關規定，責令學校對甘露的行為進行重新處理。2006年6月，在重啟違紀處理程序后，暨南大學依然作出將甘露開除學籍的最終決定。甘露于2007年6月，向廣州市天河區人民法院提起了行政訴訟，請求撤銷開除學籍決定。該院判決結果支持了學校的開除學籍決定。在表示不服后，甘露上訴至廣州市中級人民法院，但依然被駁回。隨后，甘露堅持向廣東省高級人民法院提出再審申請，被省高院駁回。直到2011年，也就是在學校做出處分的五年后，甘露向最高人民法院申請再審。終于，最高人民法院支持了甘露的訴訟請求，認為甘露提交的研究生課程論文，屬于一種普通的課程考核形式，即使存在抄襲行為，也不屬于規定中“情節嚴重”的情形。因此，最高人民法院撤銷了一審和二審的判決，確認暨南大學屬于適用法律錯誤，作出的開除學籍決定違法。

（2）案例二：劉輝訴華東理工大學，學校程序合法被支持。華東理工大學工商管理碩士（MBA）研究生劉輝，在2012年6月CET-6考試中使用手機接收信息，構成作弊事實。華東理工大學根據《華東理工大學研究生違紀處分條例》第十三條規定，經校長辦公會研究決定，給予劉輝同學開除學籍處分。7月6日，劉輝向華東理工大學學生申訴仲裁委員會提出申訴申請，7月16日，華東理工大學學生申訴仲裁委員會認為學校作出的有關紀律處分的決定事實清楚，依據準確，程序合法。而后，劉輝向上海市教育委員會提出申訴。10月10日，上海市教育委員會作出復核決定，維持華東理工大學作出的被訴開除學籍處分決定。劉輝不服，向上海市人民政府申請行政復議。2013年9月30日，市政府以劉輝的行政復議申請不符合行政復議受理條件為由，駁回劉輝的行政復議申請。劉輝遂向上海市徐匯區人民法院提起行政訴訟，該院認定華東理工大學對劉輝作出的處分決定事實清楚，證據充分，適用依據正確，處理程序符合規定，判決駁回劉輝的訴訟請求。劉輝仍不服，繼續上訴。然而，上海市第一中級人民法院依然駁回了他的上訴，繼續維持原判。

（3）案例三：楊永智訴濟南大學，達到學術水平即應授予學位。濟南大學國際經濟與貿易專業2006級本科學生楊永智，于2007年5月26日與其他宿舍的學生打架，學校給予其留校察看處分，察看期自2007年6月6日至2008年6月5日。2008年7月10日，經楊永智申請，濟南大學批準撤銷楊永智的留校察看處分。2010年，楊永智畢業，濟南大學向楊永智頒發了普通高等學校畢業證書，但因有處分經歷未授予學士學位。楊永智不服，向濟南市市中區人民法院提起行政訴訟。原審法院認為，濟南大學并無不當，駁回楊永智的訴訟請求。楊永智不服，提起上訴。山東省濟南市中級人民法院認定，楊永智的全部課程學習和畢業論文成績均合格，符合授予學士學位的條件，判決撤銷一審判決，并責令濟南大學自本判決生效之日起一年內，依法履行向上訴人楊永智頒發學士學位的法定職責。然而，到2014年1月10日，濟南大學仍未授予楊永智學位證書。楊永智稱，如果濟大拒不執行，他將向法院申請強制執行。

2高校管理過程中的相關法律依據及注意事項

2.1明確高校是可訴的行政行為

根據《中華人民共和國教育法》第二十八條規定，學校作為教育機構，行使的權利包括：（一）按照章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書；……”《普通高等學校學生管理規定》第五十四條也規定，“學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：違反憲法，反對四項基本原則、破壞安定團結、擾亂社會秩序的；觸犯國家法律，構成刑事犯罪的；違反治安管理規定受到處罰，性質惡劣的；由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；違反學校規定，嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序，侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重后果的；屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。”由此可見，高校作為法律法規授權的組織，在行使法律法規賦予的授予學位證、頒發畢業證、對受教育者進行學籍管理等職權時是行政主體，從法院角度來看，其所作的開除學籍處分決定是可訴的行政行為。

2.2高校實施處分應遵守程序、把握尺度

根據《中華人民共和國教育法》第四十三條中，規定了受教育者應當履行的義務包括：（一）遵守法律、法規；（二）遵守學生行為規范，尊敬師長，養成良好的思想品德和行為習慣；（三）努力學習，完成規定的學習任務；（四）遵守所在學校或者其他教育機構的管理制度。《普通高等學校學生管理規定》第五十五條也明確指出：“學校對學生的處分，應當做到程序正當、證據充足、依據明確、定性準確、處分恰當。”由此可見，高等學校有權對違紀學生給予相應的處分，高校學生應當遵守相關規定，并遵守高等學校依法制定的校規校紀。但與此同時，《普通高等學校學生管理規定》中第五十二條至第六十六條，專門就學生的紀律處分、處分流程、申訴制度進行明確的規定，其中第五十二條規定了對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。而且“學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。”因此，學校在給予學生相應的違紀處分時，一定要注意遵守程序、把握尺度。

2.3高校學位授予不應另外設置門檻

篇10

論文關鍵詞 法律援助 民間法律援助 政府法律援助

2003年7月16日,我國國務院在第15次常務會議上通過了《法律援助條例》 ,并自2003年9月1日起開始正式施行。《法律援助條例》首次以法律的形式明確規定,法律援助是政府所應當承擔的義務,所有符合規定的公民均可以依法受到法律援助的幫助。同時條例中以法律形式對民間的法律援助行為給予了肯定和鼓勵,這為民間法律援助奠定了合法性基礎,從而使得民間法律援助組織有了生存與發展的空間。民間法律援助一般具有地區性與專向性特點,往往在某些專門領域有所專長,對一些政府法律援助暫時尚未涉及的領域而言,民間法律援助是比較靈活的補充。因此應當將政府法律援助與民間法律援助進行充分的協調與互補,合理調配其援助資源,才能保障法律援助事務的進步與發展,并促進法治社會的和諧穩定。

一、 法律援助概述

(一) 法律援助的概念

法律援助,也稱為法律救助,是國家或民間有關團體針對社會貧弱群體公民所給予的法律相關的救濟制度。法律援助是指在法律問題產生的各個環節進程中,一些公民由于家庭經濟困難或處于某種不利的弱勢境地,而導致難以運用常規法律手段保障自身合法權利,此時法律援助的機構依法酌情對其進行減、免收費、為其提供法律幫助的一項法定制度。

法律援助包括兩個方面,一是政府義務行為,二是民間公益慈善行為。

(二) 法律援助的社會意義

實行法律援助的主要意義,是當處于貧、弱境地的弱勢群體公民在法律事務環節當中,由于經濟困難、或是在法律糾紛中處于弱勢一方等不利因素,從而導致其難以進行自我法律保護,這時便需要政府或社會民間對其給予幫助和各類援助,以保障其作為公民的合法權益。法律援助的重要意義在于,它是文明社會對貧弱者所給予的人性關懷,是法治社會中保障弱勢公民合法權益、實現法律面前人人平等的重要工具,也是構建民主法治社會、和諧社會的重要保障措施。

(三) 法律援助的責任機構

1. 政府法律援助機構。在我國,政府法律援助的統籌管理責任機是法律援助中心,由司法部所設立。法律援助中心負責對全國各地的法律援助工作進行統籌、管理、執行及督查。如果遇到部分地區由于條件限制尚未能夠建立當地法律援助中心的,則應當由當地司法局根據具體情形臨時指派特定法律從業人員,執行法律援助工作。當地的各類律師事務所、政府機關、以及其他各類基層法律事務單位,均應當服從在本地區法律援助中心關于對法律援助工作的協調安排。至于民間團體或個人所實行的法律援助活動,也應由法律援助中心統一登記并指導督查。

2. 民間法律援助機構。民間機構所從事的法律援助工作并非法律規定的義務,而是屬于類似公益或慈善的志愿行為。民間法律援助往往具有專向性的特點,例如專門重點幫助一些外來務工人員、婦女兒童、殘疾人以及其他弱勢人群等等。我國《法律援助條例》明確規定了對民間法律援助行為的合法性認可與鼓勵,這是民間法律援助機構得以產生和發展的最根本法律基礎。

二、政府法律援助的主要職責

法律援助制度是現代文明社會中,政府人性化關懷意識與社會服務意識增強的良好體現,也是政府由管理性職能向服務性職能轉變的進步象征,表達了法治社會時代的平等理念。《法律援助條例》當中明確規定,法律援助是政府所應當承擔的義務與責任。政府在法律援助上的職責主要體現在兩個方面:

(一) 政府在法律援助中的宏觀職責

法律條文規定與國家權力分工的特殊性,決定了政府在法律援助工作上必然處于主導地位。因此政府機構首先負有在法律援助工作中的主要宏觀職責,包括法律援助工作的整體規劃、發展方向、相關制度、建立機構、建設隊伍、財政經費等工作。政府機構應當積極、合理調動社會各界資源,不斷提高完善法律援助的具體工作內容,努力做到讓每個需要幫助的弱勢群體公民都能夠在法律事務中獲得關懷、保護與幫助,最大限度地保障弱勢群體的合法權益,使社會能夠和諧發展。

(二) 政府在法律援助中的微觀職責

所謂微觀職責,也就是政府在法律援助的中所需要具體履行的、對符合法定條件的貧弱公民進行具體援助的職責。政府應當按照有關法律援助的法律法規所作的要求,為符合規定享受法律援助條件的當事人提供應有的法律援助。根據我國《法律援助條例》規定,為符合條件的公民提供各類法律援助,是政府應當承擔的微觀職責與義務。至于具體有哪些情形屬于應當給予法律援助的,我國《法律援助條例》當中有著比較詳盡的規定,例如其中第十條、第十一條、第十二條等,均有著明確具體的描述,例如申請國家賠償的、申請社保或低保的、公訟案件當事人因經濟困難無力聘請律師的等等。 三、 民間法律援助概述

(一) 民間法律援助的定義

所謂民間法律援助是指:由非政府組織的社會機構或公民個人,為處于社會弱勢群體的公民(例如經濟困難或文化程度較低或存在其他不利因素的法律訴訟當事人),依法免費提供法律事務方面幫助的活動。相應的,民間法律援助機構則是指:出于公益目的,為處于社會弱勢群體的公民依法免費提供法律事務方面幫助的社會組織或公民個人。

(二) 民間法律援助的特點

整體而言,民間法律援助一般具有下列特點:

1. 公益性。民間法律援助與政府法律援助一樣,都不是以營利為目的,也是免費為社會貧弱者提供法律事務方面的援助,從而讓貧弱者不會因為社會經濟地位不高而無法運用法律維護自己的合法權益,使得貧弱者在面臨

合法權益遭到侵害時,不會得不到法律的保護,從而促進法治社會的法治進程,促進社會公平與和諧。因此民間法律援助的行為代表的是一種公益性。 2. 靈活性。政府法律援助無論是其組織機構或是行為流程,均具有比較統一的格式,組織架構比較嚴謹,上下級與管理關系非常明確。而民間法律援助的組織團體則表現出靈活多樣的特點,其組織架構相對比較松散,行為方式亦比較靈活。民間法律援助機構在提供法律援助服務時, 會根據具體案件的不同情形需要做出有針對性的調整與對策,以適應具體情形的需要。因此民間法律援助具有高度的靈活性特點。

3. 多樣性。社會弱勢群體往往具有多樣化特點,其團體發起人在社會生活中由于所觀察、理解、體驗到的具體問題不同,從而導致設立民間法律援助團體的宗旨與針對性也各有不同。各類民間法律援助團體往往是因為社會生活中的多樣化專向需要而產生,或根據地區性品弱者的分布,重點為其中數量較多的弱勢群體提供幫助。例如北京地區擁有大量的外來打工人員,這些外地務工者往往文化程度不高,也缺乏北京當地的上層人脈關系的幫助,一旦遇到與其他群體的法律訴訟問題,往往會處于弱勢一方。因此北京有團體便組織了打工妹之家法律援助機構,重點為外地女性底層打工者提供法律援助服務。再如湖北省設立的武漢大學社會弱者權利保護中心,主要針對行政訴訟中公民在與政府單位產生司法糾紛時必定會處于弱勢群體的現狀,專門把行政訴訟中的個人原告列為提供法律援助的對象。

而如果是政府機構, 則不可能如同這些民間團體一樣,只為某個群體進行單獨服務, 因為這違反法律面前人人平等的基本原則。在這樣的情形下,豐富多樣的民間法律援助行為便具有了針對主要社會問題的專向性,從而成為政府法律援助的有益補充。

四、 民間法律援助與政府法律援助之間的主要差異所在

(一) 機構性質不同

政府法律援助機構屬于官方正式機構, 直接受司法機關管理, 其經費會納入國家財政開支。而民間法律援助機構則是由非官方社會團體所設立的非企業性單位或個人,其資金、資源主要來自民間的志愿幫助,不直接劃歸政府管理。

(二)針對性不同

總體而言,政府與民間的法律援助行為的宗旨,都是面向社會貧弱群體的需要,為其提供合法的法律援助,不過兩者的針對性還是有所不同的。政府法律援助是針對所有符合法律規定條件的群體,而民間法律援助則更多的是針對專向性的弱勢群體,例如殘疾人、外來務工婦女等等。因此政府法律援助是以統一標準面向全體符合條件者所開展,而民間機構則以某些專向人群作為主要援助對象。

(三)與被援助者的關系不同

政府法律援助是法定義務,符合援助條件的民眾享受政府援助是法定權利,因此政府法律援助中雙方是法定的權利與義務關系。而民間法律援助是帶有慈善性質的志愿性的行為,并無法律所要求的強制性,只有道義上的責任,因此民間法律援助的雙方是基于道義的關系,依靠的是民間機構的志愿。

(四) 援助的條件范圍不同

根據法律規定,政府法律援助的條件范圍主要是已經進入訴訟程序的案件。而民間法律援助則比較靈活,不論被援助者是否已經進入訴訟程序,或是有其他需要情形,均可對其提供援助。

五、 民間法律援助與政府法律援助之間的關系分析

(一) 民間法律援助對政府法律援助的促進

在《法律援助條例》出臺之前,國家尚未規定政府有進行法律援助的義務。此時民間法律援助是對社會公益的重要創舉,為貧弱群體提供了一定的社會關懷與法治保護,甚至最終促進了國家對于法律援助進行立法,并使其成為政府所必須履行的職責與義務。

(二) 民間法律援助與政府法律援助的重疊行為影響

國家對法律援助事項進行立法頒布之后,法律援助成為政府的法定職責與義務,政府機構開始全面主導、管理各方面的法律援助事務。在此背景下,民間相對缺乏宏觀規劃的法律援助行為在不少方面與政府的法律援助工作形成了重疊,這種重疊對于社會資源而言無疑是一種浪費,不利于促進法律援助工作的高效開展。有鑒于此,民間的法律援助機構開始應對社會需要與實際情形,自我進行了工作調整,盡量避免與政府能夠迅速進行的援助相重合,以避免社會資源浪費或影響對受援助者的最佳援助效果。