法律管理論文范文

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關鍵詞：公司治理；股權分散；股東大會中心主義；外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。

（一）兩種治理結構

國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。

2.經濟原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰?，F代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。

四、我國公司治理法律制度建設的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。

我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設

1.加強銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。

2.培育機構投資者

機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環境的建設

美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。

（2）完善上市公司相關審計制度。

（3）強化上市公司的信息披露義務。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。

注釋：

①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．

參考文獻：

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（1）處理單據的時間要求；

（2）獨立審單責任；

（3）拒受通知的內容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業務，即在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統一慣例》的規定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規則。因此，《跟單信用證統一慣例》中有關信用證單據處理的這些規則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統一慣例》的規則和規定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規則和責任進行分析和研究。

一、銀行處理單據的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據的時間作了兩項規定：第16條c款規定，開證行應在合理時間內審核單據并決定接受或拒受單據；第16條d款又規定，如果開證行決定拒受單據，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據與信用證條款不符而拒受單據。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規定的單據的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經給了銀行合理的時間審查單據并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據并決定是否接受；如果它決定拒受單據，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規定在了現在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現規定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規定為不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。

從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區別規定?！禪CP500》第14條e款規定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規定，則無權宣稱單據與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規定明確的救濟方法。《UCP400》則明確規定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規定，在不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據的審單并決定拒受，且在第六日當天發出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。

無論如何，上述規定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。

二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規定，開證行……必須僅以單據為依據，確定單據是否表面與信用證條款相符。如果單據表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規定。這一規定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規定，銀行可以聯系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯系是為了就單據不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據后，沒有獨立地進行審查，而是將單據轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發信指示拒絕接受單據。開證行則將申請人拒受單據的信，連同兩套單據中的一套又轉發給了遞交單據的議付行。開證行在轉發該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據，單據中包含下列不符點，具體參見進口方信函?！甭狗ü僭诒景傅呐袥Q中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規定，即開證行無權宣稱單據不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據并由當地一家銀行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據后，因發現兩處不符點而決定拒絕接受單據。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經查已被申請人的關聯公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據，而不是與該單據有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發出拒受通知。該通知除了發出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據；第二，敘明本銀行憑以拒受單據的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規定的單據是否留存聽候處理，或已將單據退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規定，如果銀行拒受通知的內容產生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據；該電傳同時指出，單據的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據中的一套，對另一套單據存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項規定，拒受通知必須說明單據已留銀行保管聽候處理，或已將單據退還交單人。這一規定的目的除說明被拒絕接受的單據仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據所代表或包含的價值。如果將這一規定理解為只適用于某些單據而非信用證項下提交的全部單據，那么上述款項的意圖是無法實現的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據，這正是該通知內容上的錯誤之處。

中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規定的七個銀行工作日過后，開證行又發出了一份拒絕接受單據的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據。法院據此判決指出，因開證行未能發出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規定了銀行決定拒絕接受單據的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（?。╉椧筱y行對拒絕接受單據的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16條d款對此作了相同規定。上述規定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據持有人經濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網絡通訊尚不發達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規定引發不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

在“Seaconsar案”中，信用證項下單據是由受益人公司的銷售經理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當面交給了開證行的信用證部經理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內容是“你們的電傳須發給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當場指出了所交單據有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點，仍有三處不符點。隨后曼蘇瑞當面通知阿彼諾，單據已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規定，銀行無權拒受單據。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確?！辈坏醚舆t地“發出通知；在雙方經辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認為，在適用第16條d款時遇到的關鍵問題是，當時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發出時做到”不得延誤“，至于按規定的傳遞方式發出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關。法院還認為，銀行的義務是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯絡，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實際上認可了在雙方經辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點，即一旦銀行與遞單人的合法代表發生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當面進行電訊聯絡。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當面遞交這種”其它快捷方式“進行通知。所以該觀點認為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（?。╉椀囊幎ā?/p>

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一、改善保險法律環境具有客觀必然性

1、這是社會主義市場經濟體制建設不斷深入的要求。保險業作為市場經濟的有機組成部分,滲透到市場經濟的各個領域,對整個市場經濟有著越來越重要的影響,保險業必須在一個公正的法律環境中健康地發展,才能對整個市場經濟的發展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經濟的健康發展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業同國際慣例接軌。世界貿易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環境作保障。也只有這樣,保險業才可能在一個公正的環境中健康地發展。

2、這是我國保險業不斷向縱深發展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務范圍和內容也越來越廣泛,中國保險業在繼續向縱深發展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復雜。保險市場多主體、競爭行為和業務多樣化以及中介人活動、業務創新活動等都需進一步完善的法律環境來作保證,也只有在更完善的法律環境中,才能使保險業管理理性化、規范化、科學化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設,出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內的一系列法律法規,整個法律環境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發展,特別是經濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經營實踐提出的要求。在具體保險經營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經濟交往十分頻繁,同社會有關職能部門有著千絲萬縷的聯系,產生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業務活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預、違規競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環境不完善有著直接關系。因此,保險經營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和新時期的法制建設,為創造良好的保險法律環境,提供了良好的基礎,加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經驗。因而,我認為,改善保險法律環境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當前保險法律環境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經濟要求的條文,影響保險市場的正常發育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現象形成的執法不力的問題,出現正不壓邪的現象。

三、保險人爭取良好法律環境的對策

1、對有關保險法律條文進行專門的研究,通過有關組織,爭取立法部門對有關不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權利義務不平等的條文進行修改,從法律上為保險業創造一個良好環境,也使保險監管部門更好地依法監督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業發達國家的經驗。(3)通過人大代表、保監會等渠道向國家立法機關提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關保險法規的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關規定,利用法律這把利劍,威懾和預防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內,在第一現場就取得具有法律效力的證據。實踐證明,不少案件的舉證不足,關鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規定辦事,及到訴訟舉證時,環境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進行普及法律教育,提高整個職工隊伍的懂法、執法水平;二是建立相對專業的律師隊伍,為保險人護航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規定,力爭把好第一關。

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我們把握和處理國家干預和市場調節之間的"度"和"量"，為我們清理現行經濟法理論的混亂狀況和重新反思與構筑現代經濟法

框架提出了切實可行的理論依據，符合我國目前的國情，具有重要的理論指導意義。

關鍵詞：宏觀調控市場調節干預邊界

（西北政法大學陜西西安710063）

一、在經濟法語境中國家干預的特質

(一)經濟法語境下"國家干預"的定性

作為一種強力性、非市場性壟斷組織，國家自誕生之日起就介入了社會經濟生活。這種介入可用"干預"、"規制"、"管理"等諸多語詞來表達。"國家干預"則意為國家公權對私權的滲透狀態和對私權主體權益結構的強行改變，是對國家作用于經濟的手段與行為的消化與歸納。經濟法語境下的國家干預應為:伴隨著市場經濟體制的逐步建立、發展，為克服市場失靈而對社會經濟生活的介入。這種介入不是直接為了建立、促進自由市場機制的自身發展，而是"為了改變、校正其自身的發展"。毋庸置疑，經濟法語境中的國家干預，是在市場經濟體制下的論證，而非在計劃經濟體制下的論證，意在反對計劃與集權的回歸。"背離市場價值的干預，只有導致回到過去那種事實上證明行不通的高度集中的體制上去。"①

(二)經濟法語境下國家干預的特質

從某種視角分析，民法、行政法、經濟法都是國家公權對私權予以干預的法律。不過，"行政法是關于國家權力的法律，民法是關于市場與人的法律，經濟法是關于市場與國家相結合的法律"。要把握好經濟法語境中國家干預的特質，還得在民法、行政法、經濟法的對比中進行。筆者認為，三部門法中國家干預具有以下三方面的差異性:從干預原因分析，在主張私法自治和市場主體理性的民法中，私權主體濫用權利而對其他民事主體和社會公共利益的侵犯，即為其中國家干預的邏輯起點。②行政法主張國家本位，擔憂行政相對人不履行對國家應盡法定義務而施行國家干預。經濟法中國家干預源于市場缺陷引起的市場失靈，且為市場機制自身所不能解決的。從干預目標分析，經濟法倡導國家干預則是為了維護社會公共利益。從干預理念分析，民法仍倡導人本主義、自由主義，弘揚私權自治而對抗公權對私權的侵犯，國家干預僅限于私權濫用的狹小領域?；谏鐣疚坏慕洕ㄔ谫x予國家公權干預私權的同時，為維護私權的合理存在而控制公權于合理限度。此外，經濟法語境下國家干預是雙向干預。"國家存在是經濟增長的必要條件，但國家也是人為經濟衰退的根源。"從某種角度講，國家干預可表達為國家暴力在"合法外衣"掩蓋下對個體和自由的藐視和踐踏，國家干預有泛化和異化危險。怎么來防范呢?干預主體不能成為市場利益的競爭者與利益訴求者，"干預者只能作為市場利益關系的外部人與調整者，不是利益的內在者"，讓法律限制干預者的利益訴求。

二、國家干預邊界之判定

(一)邊界定性及界定的必要性

邊界是不同事物的界限，是非此即彼的基點。國家干預的邊界即為"國家在經濟自主和國家統制的邊界條件或臨界點上所作的一種介

入狀態"。干預邊界既是克服政府失靈與政府失誤、避免國家干預異化和"三位"現象的必要條件，又是經濟法基本理念和制度框架的關鍵性要素之一。實際生活中，邊界的過于模糊和彈性致使"市場失靈"成為干預主體恣意干預的借口，從反面印證了國家干預邊界判定標準設立的必要性。③

(二)邊界判定的標準國家干預的邊界內含有干預范圍、干預對象、干預程度三層含義。

筆者認為，干預范圍意指將國家干預嚴格限定在市場失靈領域；干預對象意指市場失靈領域僅有部分對象適于國家干預；干預程度意指對適于干預的對象也只能適可而止。國家干預的前提是市場失靈，市場失靈源于市場缺陷。實際生活中，市場缺陷復雜多變，且場失靈與政府失靈交錯并存，不易識別。對于市場缺陷，不同學者有不同劃分標準。市場固有的缺陷包括理想條件下的市場缺陷和正偏離理想條件下的市場缺陷。鑒于現實市場中不完全信息、不完全市場、不完全競爭為常態，理想條件下的市場缺陷根本不存在，市場固有的缺陷與正常偏離理想條件下的市場缺陷的外延基本一致。④無疑，國家干預的理想范圍即為市場固有缺陷或正常偏離理想條件下的缺陷。轉型期國家干預范圍應嚴格限定在市場發育不良導致的市場缺陷和正常偏離理想條件的市場缺陷或市場固有的缺陷之內且隨著市場的逐步發育與完善，公權應漸次淡出市場發育不全導致的市場缺陷。

三、目前國家干預的現狀

國家和市場在一定條件下本可相互替代，但忽略條件限制，強化公權對市場的替代必然導致"全能型政府"的產生。國家的經濟職能多異化為追求部門、地區和個人利益"，越位""、錯位"、"缺位"現象較為普遍。在具體的經濟生活中，政府承載"雙重身份"，造成了政府產權與私人產權在行政軌道上運行，采取非正當程序，屢屢侵犯私有產權，既破壞了市場公平競爭的基本原則，又降低了政府在公共服務領域的效率。其緣由為公權代表者"把他們的時間和精力都用在建立和保衛地盤上，而不是在管理上下功夫"。"人們過去的選擇決定了他們現在可能的選擇。"鑒于"全能政府"固有慣性與既得利益集團的抵抗，國家干預泛化、異化情形還將繼續。⑤四、完善國家國家干預體系，提高國家干預水平社會主義市場經濟條件下政府國家干預的順利展開，要依托于有效的國家干預體系。國民經濟和社會發展戰略、國家經濟發展計劃、宏觀經濟政策等相互配合，構成我國社會主義市場經濟中國家干預體系的基本內容。通過深化各項改革，逐步完善這一國家干預體系，是保證國家干預的有效性的必要條件。為了進一步完善政府的國家干預體系，健全國家干預手段，提高我們國家干預的水平，中央強調，一是必須進一步深化財政、稅收、金融和投資體制改革；二是要注意對癥下藥，即根據宏觀經濟形勢的變化，不斷調整各項宏觀經濟政策；三是在具體實施時，要注意區別對待，掌握控制好各項宏觀經濟政策和經濟杠桿實施的力度。

五、結束語

十七大報告指出"加強和改進金融監管，防范和化解金融風險。完善人民幣匯率形成機制，逐步實現資本項目可兌換。深化投資體制改革，健全和嚴格市場準入制度。完善國家規劃體系。發揮國家發展規劃、計劃、產業政策在宏觀調控中的導向作用，綜合運用財政、貨幣政策，提高宏觀調控水平。"構建和諧社會不能沒有國家干預，但這里的干預是只是適度干預。它必須遵循以下原則：國家干預和市場兩者有機結合起來；干預方向要正確；干預的方式要恰當；干預時機要合適；干預范圍要適當，⑥要有所為有所不為，使兩者既能互動，又能取得平衡。

注釋：

①程寶山著：《經濟法基本理論研究》鄭州大學出版社2003年9

月第1版

②邱本著：《宏觀調控法論》中國工商出版社2002年11月第1版

③漆多俊著：《經濟法基礎理論》武漢大學出版社2000年版

④戚聿東：《中國現代壟斷經濟研究》［M］．北京：經濟科學出版

社，1999年

⑤王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

⑥徐增陽：《和諧社會的政治均衡》，《當代世界與社會主義》2005

年1期。

參考文獻：

[1]程寶山著：《經濟法基本理論研究》鄭州大學出版社2003年9

月第1版

[2]邱本著：《國家干預法論》中國工商出版社2002年11月第1版

[3]王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

[4]應飛虎：《論均衡干預》【J】，《政治與法律》2001年第三期

[5]《中華人民共和國立法法》

[6]漆多俊著：《經濟法基礎理論》武漢大學出版社2000年版

[7]漆多俊著：《國家干預法研究》中國方正出版社2002年1月第

1版

[8]薛克鵬.經濟法的定義[M].北京:中國法制出版社,2002

[9]戚聿東：《中國現代壟斷經濟研究》［M］．北京：經濟科學出版

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(一)空間的虛擬性

虛擬性是虛擬社會最主要的特征。隨著互聯網技術的飛速發展，人們由以前的現實社會進入一個嶄新的數字化空間即虛擬社會，從而打破了以往的局限于空間和時間的現實社會的束縛。在虛擬社會中，人們可以跨地域、跨空間的隨意互動和交流，從而大大的擴展了人們的活動空間。這里的數字化空間，并不是真實的現實空間，而是存在于網絡中的虛擬空間。只要參與主體擁有一臺電腦或者智能手機，有網絡服務，就可以在網絡中任意遨游，隨意的進行交流溝通、求職購物、娛樂等。

(二)身份的隱蔽性

隨著網絡技術的發展，現在互聯網中聚集著世界各國的各種各樣的信息，并且隨時更新并可供人類查看使用。所以，不管是哪個國家的公民，只要擁有相關網絡設備，會使用網絡，就可以不限時間和地點的在互聯網上查看自己需要的信息，并表達自己的看法。世界各地的人們盡管擁有不同的世界觀、及生活習慣，但通過互聯網被緊緊地聯系在一起，虛擬社會的參與主體也變得多樣化。在參與虛擬社會的過程中，一般參與主體自己不會透露自動的個人信息，相對于網絡其他主體而言，他們的身份是隱蔽的。在互聯網中，人們不在乎對方的相貌、性別、年齡、職業、經濟狀況、社會階層等個人信息，只要是自己樂于交往的人，都可以進行交流互動。與現實社會中面對面交流不同，在虛擬社會中，利用計算機網絡即可實現人際交往。由此可知，與現實社會相比，虛擬社會具有較高的隱蔽性。

(三)交往的互動性

在現實社會中，人們想要進行互動，就必須滿足在相同的時間和地點見面才能進行。而有時礙于多方面影響，互動雙方因不能滿足時間和空間的要求而無法進行及時有效的互動。但在虛擬社會中，這種局限性被打破，時間和空間已不在是局限互動雙方進行互動的障礙，通過互聯網人們可以隨時隨地進行互動，這是現實社會所無法比擬的。在虛擬社會中，一個人可以同時和多個人進行交流溝通，而且不僅僅是文字溝通，還可以進行語言和視頻交流。這就最大程度的滿足了人們對溝通和互動的需求。

(四)服務個性化

隨著互聯網的發展，特別是無線網絡的發展，移動互聯網以手機、筆記本等電子產品為載體，將移動通信和網絡緊密融合在一起，與此同時也將報紙、電視、通信設施、網絡等整合在一起，移動互聯網已涉及到人們生活的各個方面。人們在互聯網虛擬社會里，可以不受現實社會中諸多因素的制約，自由地、隨時隨地地在網上進行各種活動。這也就要求虛擬社會應具有很強的空間環境適應性和高度的動態組織性。而要實現這些功能，虛擬社會就必須突出其個性化服務，應以用戶為中心關注用戶信息需求。

二、虛擬社會管理法制建設現狀

(一)虛擬社會管理相關法律法規的立法層次較低

從我國目前的立法現狀看，雖然關于網絡管理立法已為數不少，且隨著當前社會形勢的變化也在不斷改進和增加，但是相關的法律法規中，大多數是由各部委級機構所制定的行政規章，而由人大制定的法律法規卻很少。從法的效力上而言，因立法層次較低，其法律效力也就相對要低一些。以我國《刑法》為例，只有第285、286和287條這三條是涉及到計算機犯罪的，而且第287條指的是將計算機作為犯罪的手段和工具，不是針對計算機犯罪而新增添的罪名，是針對傳統的包括盜竊罪和金融詐騙罪等在內的其他違法犯罪行為的兜底。

(二)虛擬社會管理相關法律法規的規定過于籠統

由于相關的法律法規大多是由各部委級機構所制定的，立法主體多，各部門及各部法律法規之間就缺乏相應的系統性和協調性。現有的關于計算機網絡犯罪的各部法律法規對網絡違法犯罪的認定過于原則、籠統，缺乏可操作性;網絡犯罪的罪名認定、犯罪證據的調查和獲取力度不夠、信息安全、個人隱私、網上知識產權和網絡虛擬財產保護不足;犯罪后果和實際損失缺乏評估標準、網絡犯罪案件的管轄權劃分問題更是無法可依。

(三)存在法律空白和盲點

隨著計算機網絡應用的普及，由此引發的法律問題也越來越多。雖然說我們的傳統部門法已相對完善，但是面臨新問題時比如“人肉搜索”、“艷照門”、“黑客襲擊”等，傳統部門法就顯得力所不及了。而我國對虛擬社會中網絡違法犯罪行為的管理和處理，主要是以一種規則規范或實際監管“不在場”的模式運行的。目前我國缺乏專門針對虛擬社會的社會準則和法律規范，甚至于一些領域處于無法可依的狀態。比如對犯罪后果和實際損失的評估缺乏標準，在涉及管轄權劃分時缺乏依據等，在這些問題上并沒有明確的法律法規做出界定。

三、加強虛擬社會管理法制建設

虛擬社會已經深入到人們生活的方方面面，然而虛擬社會的特征決定著虛擬社會具有高度的開放性和用戶信息的隱蔽性。這就使得一方面通過網絡更容易進行違法犯罪，犯罪成本比在現實社會中進行違法犯罪的成本更低;另一方面因相應法制建設較為落后，使得打擊網絡違法犯罪變得更加困難，且打擊成本高昂。網絡安全關系到人們生活的多個方面，更關系到國家的政治穩定和社會安全。因此對虛擬社會必須依法管理，必須加強互聯網安全立法以確保虛擬社會合法有序運行。

(一)專門制定網絡安全基本法

我國目前還沒有專門制定網絡基本法律，不管是部委還是地方在互聯網立法時都缺乏相應的立法基礎。因此互聯網立法應首先制定基本法律以對網絡的基本問題做出統一規定，這樣才能更好地治理網絡空間，維護網絡安全。制定基本法之后，各部委和地方在進行互聯網立法時才能減少相互之間的沖突，實現“全國一盤棋”。在這部基本法中應包括以下內容:一是明確網絡信息的定義、網絡治理的基本原則等基本問題;二是明確網絡參與主體的權利義務關系;三是明確相應法律責任。在制定基本法的基礎上，各部委和地方可以結合自身的實際情況，出臺具體的可操作性強的法規和規章，以使基本法在實踐中得到較好的實施。

(二)完善現有相關法律法規

我國目前已有一些網絡管理方面的法律法規，但是存在著立法層次低、規定過于籠統等問題。而當前信息技術更新換代速度快，網絡問題也是層出不窮、不斷更新，因此沒有必要每當有新情況新問題出現時都要制定新的專門法律法規來約束。可以通過對原有法律法規進行修改或通過司法解釋的方式來約束、解決相關問題。這樣一方面降低了網絡技術的更新對現有法律法規造成的沖突，另一方面也降低了立法成本。對現有法律法規進行完善時應注意結合網絡技術的特點，使法律法規與網絡技術進行有效銜接。

(三)所制定法律法規應具有可操作性

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案例一：上海家紡公司曾多次向美國物源公司售貨，同時將物權單證通過上海某銀行交與美國F銀行按付款交單方式托收。F銀行在未向物源公司收妥貨款的情況下，將單證交給了物源公司?，F物源公司宣告破產，家紡公司因此向美國聯邦地區法院新墨西哥管區F銀行，以挽回損失。美國地區法院首席法官審理認為，F銀行在未收貨款的情況下將物權憑證交給物源公司是一種總體上的疏忽行為，由于這一疏忽，造成了家紡公司的損失。F銀行的抗辯試圖將責任轉至家紡公司壞的商業決策上。嗣后，家紡公司與F銀行達成和解協議，F銀行支付了相應款項。

案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權單證轉寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔賠償責任。法院審理后認為，認定本案的法律關系性質應結合托收的實現方式、當事人的意思表示和具體行為、《托收統一規則》的相關規定等內容。就本案事實，從整體上可判斷各方當事人之間的關系為復關系。法院據此判決C銀行向W公司償付相應損失。

現行的《托收統一規則》是從1956年、1967年《商業單據托收統一規則》發展而來。原規則的定義部分規定“有關各方當事人是指委托銀行進行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業單據的行（即代收行）?！钡谑鶙l規定“銀行為了實現委托人的指示利用另一家銀行的服務時，其費用與風險應由委托人負擔。”“銀行可以自由利用其在付款或承兌國家內的行作為代收行?！薄叭缥腥酥付舜招?，托收行仍有權通過自己選擇的向該指定的托收行遞交商業單據?！?978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規則，并改用現名。修訂后的規則在其定義部分規定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業務的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行?！钡谌龡l規定“為了執行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行。”筆者認為，上述改動完全符合托收的本質屬性，因為托收雖然需利用銀行服務，但畢竟是一種以商業信用作擔保的結算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規則將代收行定義為接受托收行委托辦理業務的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結論。目前流行的關于托收法律關系的學理觀點，也許正是基于這種認識。新規則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業務中有兩個委托人、存在兩個委托關系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發生關系，則不是民法意義上的，而構成其他法律關系，譬如行紀關系以及英美法系中的間接。在這一關系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產生效力。顯然這種法律后果與托收實務中委托人直接面臨收款風險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負有為委托人利益向代收行的義務，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導致失誤操作的代收行極有可能游離于所應承擔的過錯責任之外。

通過上述分析，我們發現托收制度本身已發生了變化，這一變化也應促使法律界對托收法律關系的認識發生相應的變化。有一種觀點認為：在同一托收業務中，有兩個或兩個以上的銀行為委托人的利益服務，因此構成共同關系。其法理依據是符合兩個以上人共同同時委托人處理同一（或同一類）事務這一法律特征。持這一觀點者，把“同時”廣義理解為某一期間，各人的行為可以有先后，但構成一個整體；如果其中一人或數人的過錯給委托人造成損失，應由有過錯的人承擔責任。筆者認為，將委托人與托收行、代收行的關系認定為共同關系有失偏頗，因為權取得的前提條件是委托人與人之間訂有委托合同，委托人直接授予全體人以權。托收業務中的委托人顯然沒有直接授予代收行以權，因此認定為共同缺少法理依據。

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一、研究概況

2006年8月15日至16日,中國法學婚姻家庭法學研究會在哈爾濱市召開了“和諧家庭與和諧社會——紀念《中華人民共和國婚姻法》修改五周年”學術研討會。中國法學會婚姻家庭法學研究會的理事及相關領域的專家、學者和司法工作者共70多人參加了此次會議。與會代表圍繞著中國婚姻家庭法律制度與構建和諧社會的關系這一研究主旨,重點探討了我國公民的婚姻家庭權益保護與和諧社會的關系、《中華人民共和國婚姻法》的立法及執法中存在的問題與解決對策、社會性別視角下的婚姻家庭法律制度和中國農村婚姻家庭新問題。與會者還聽取了專家關于我國《物權法》(草案)起草情況及我國《侵權行為法》立法研究情況。

2006年出版的婚姻家庭法學著作主要有:楊大文、龍翼飛、夏吟蘭等合著的《婚姻家庭法學》和《婚姻家庭法》(中國人民大學出版社);陳葦主編的《家事法研究》和《外國婚姻家庭法比較研究》(群眾出版社)。主要論文:楊大文、王世賢的《婚姻自檢討》;馬憶南的《婚姻法第32條實證研究》;孫若軍的《父母離婚后的子女監護問題研究》;夏吟蘭、鄧麗的《婚姻關系模式理論與離婚法律制度之間的關聯性研究》;楊青、郭穎的《離婚案件股權分割的法律分析》;趙麗霞的《我國離婚經濟補償制度的立法完善》;林雅的《涉外非婚生子女準正及其法律適用問題探討》;王琪的《經濟學視閾的離婚婦女財產權益》;謝慧的《婚姻財產流轉之分析》;付翠英的《家庭破產制度初探》;杜江涌的《繼承中的財產轉移機制研究》;金眉的《論反家庭暴力的立法缺失》;張新寶和高燕竹的《性騷擾法律規制的主要問題》等。

二、熱點與創新

1.婚姻家庭法律制度與構建和諧社會的關系。學者們指出:婚姻關系是家庭關系的核心;構建和諧社會必須建設和諧的婚姻家庭關系;建設和諧婚姻家庭關系是構建和諧社會的重要組成部分?；橐黾彝シ芍贫韧ㄟ^特有的調整機制保障婚姻家庭成員的合法權利的實現,維護婚姻家庭關系的和諧和健康,從而促進社會關系的和諧發展。[1]

2.關于涉外非婚生子女準正的法律適用問題。國外立法主要有同一制和區別制兩種形式,而目前呈現出采取促進身份關系確立的選擇性多邊沖突規范的趨勢。我國應借鑒其他國的先進立法經驗,完善我國涉外非婚生子女準正的法律適用制度。[2]

3.我國農村婦女土地權益保護的問題。學者們指出:男女平等的制度安排在土地權益保護的實踐中并沒有得到有效實施,究其原因,除經濟、文化、社會方面的諸多制約外,法律制度規定的不完備是影響農村婦女土地承包權完全、充分實現的一個重要因素。現有法律制度缺乏社會性別視角;立法缺乏前瞻性;法律規定之間存在著矛盾和沖突;法律缺乏可操作性,不能提供有效的救濟手段維護婦女權益;法律制度的不穩定、不統一和缺乏連續性等問題影響了農村婦女土地承包權的有效保護。[3]

4.對性騷擾的法律規制。性騷擾作為復雜的社會現象,從不同角度能看到不同側面,每一側面都只能反映問題的一個方面。規制性騷擾的任務不能單純地由某一個部門法來完成,而應當構建一個多層次全方位,能夠相互協調、相互補充的法律規制體系。世界各國的禁止性騷擾立法,除去美國的反歧視的立法模式,性騷擾立法還有著兩大趨勢:一是走向性騷擾單獨立法的趨勢,二是性騷擾的法律規制逐漸被有關騷擾問題的法律規制所淹沒,正如工作場所性騷擾法律規制逐漸被各種場合性騷擾規制所淹沒、對女性的性騷擾法律規制逐漸被性別中立的性騷擾法律規制所淹沒一樣。不排除我國的性騷擾立法將向此方向發展,但構建一個由多個法律部門構成的綜合調整的性騷擾法律規制體系是我國現在必經的階段,也是目前最佳的選擇。[4]

5.關于婚姻自的性質?？v觀中國婚姻自發展史,可看出婚姻自的主要內容是結婚自,婚姻自是性質的特別人格權。人格權是以人格利益為客體的權利,婚姻自主是人格利益的一個要素,因而婚姻自屬于人格權。婚姻自主是保證個人在自己的婚姻決定中處于主體的地位,由他(或她)選擇自己的配偶,而不是被動的被人決定。所以婚姻自主的客體是當事人在選擇配偶問題上的選擇自由,與主體密不可分,因此婚姻自是人格權。婚姻自的客體比較容易界定,就是個人在結婚問題上的選擇自由,也即內在于主體自身的人格利益,包括是否結婚、何時結婚、誰結婚的自由。其旨在禁止第三者對于主休天結婚問題上選擇自由的干涉。因此,婚姻自本質上是一種特別人格權。對侵犯婚姻自的法律救濟,學者們提出有必要在立法上規定干涉他人婚姻自由的法律后果。侵害公民婚姻自的構成要件包括:第一,行為人有侵害婚姻自的行為;第二,造成了他人婚姻自被侵害的結果;第三,干涉行為與損害后果之間有因果關系;第四,行為人主觀上有故意;關于侵害他人婚姻自的民事責任方式:侵權人首先有必要向受害人賠禮道歉;其次,要給付受害人精神損害賠償,其賠償數額的多少取決于受害人精神痛苦的程度;財產損失的賠償應以直接損失為限,可得利益不應該賠償。[5]

6.我國現行離婚婦女財產權益保障制度存在的缺失。如何構建一種具有高效率的離婚婦女財產權益保障制度,矯正權利資源的不合理配置,引導人們朝既“利己”又“不損人”的方向發展,使外部效應“內部化”,大大降低社會成本,進而達到“利人利己”的最佳境界,是我國婚姻法必須面對的當務之急?；橐龇梢苑艞夒x婚損害賠償制度(可以列為一般侵權損害賠償處理),重新審視夫妻共同財產范圍,整合家務勞動補償和經濟幫助制度,構建完善的離婚扶養給付制度:一是完善夫妻共同財產的范圍;二是重建離婚扶養給付制度。這樣,婚姻關系中的當事人就會根據法律預期自己行為成本和收益,將會更多地以家庭利益為出發點來調整他們之間的位置和角色。[6]

7.我國的老年型社會具有人口老齡化速度快,經濟相對不發達、未富先老、家庭養老功能弱化等特點。我國現有的成年人監護制度存在諸多缺陷,不足以保護老年人的合法權益?；谖覈纳鐣F實和法律現狀,我國亟須設立老年人監護制度。構建我國的老年人監護制度應在借鑒德國、日本等國成年人監護制度改革經驗的基礎上,突破我國傳統的監護理念,在老年人監護制度的設計上體現出尊重老年人意愿、區分被監護人的不同需求、為老年人提供更人性化的保護和支持等特點。[7]

8.設立家庭破產制度的必須性和可行性。隨著市場信用的發展以及超前消費理念的盛行,大量的家庭已經在經濟上陷于“破產”的邊緣。家庭作為民事主體,立法應當賦予其破產能力。家庭破產是指家庭的共同財產進入破產程序供債權人分配,才是真正意義上的家庭破產制度所要規制的對象,是立法對有破產能力的家庭設計的破產程序。其特征表現為:第一,家庭破產是以家庭為主體啟動的程序。第二,家庭破產是家庭成員共同財產的破產。第三,家庭破產直接影響到家庭功能的發揮。第四,家庭破產的結果并非是家庭關系的終止,而是家庭的“重生”。家庭破產的原因主要有:首先,家庭作為經營主體,因經營不善而破產。其次,家庭作為消費主體常常因過度消費而破產。最后,家庭因社會風險以及個人風險而破產。家庭破產制度的結構要素:一是家庭破產中的債務人是家庭及其全體成員。二是家庭債務中的債權人或對家庭成員個人享有債權的債權人有權申請家庭破產。三是家庭破產中的破產財產是家庭共同共有的財產,其來源主要是家庭成員在共同生活期間的共同勞動收入、家庭成員交給家庭的財產以及家庭成員共同積累、購置、受贈的財產。四是家庭破產關系中主體的權利和義務中還包括:允許債務人提出破產申請并同時提出和解方案;債務人在破產程序運行期間可以繼續其經營活動。五是家庭破產程序的適用,應當針對家庭破產的特殊性設立專門程序,例如法院外整理程序和簡易程序,前者是指債務人和債權人在法院外自行達成協議或在第三人的主持下達成協議,以此解決債務人經濟困境的過程;后者是指在司法程序中,針對家庭破產的特殊性,以簡潔、高效為目標設計的程序。我國立法設立家庭破產制度的主要立法意義在于:首先,家庭破產是回應社會現實的需要,即我國已經出現“負產階級”群體,需要通過家庭破產制度調整這部分社會群體的生活和消費。其次,在家庭出現破產時,及時給予破產救濟,使其獲得重生的機會,有利于家庭的穩定和睦,有利于維護社會的安定和諧。最后,規定家庭破產是我國實行對外開放政策的必然結果。[8]

9.關于父母離婚后子女的監護問題。父母對未成年子女的監護是我國監護制度中的核心內容,婚姻法中的相應條款較為單薄,尤其是對父母離婚后的監護問題更是缺乏系統規范。為此,我們需要對現行立法中監護制度的設置及其基本理念作重新的審視。第一,重新設置離婚后的子女監護模式。應當取消法律中要求父母離婚后必須共同監護的規定,由《婚姻法》直接規定為:父母離婚后,監護方式可由父母協商,協商不成的,由人民法院依據子女的利益和實際情況予以判決。即法律應允許離婚的父母選擇監護方式,允許父或母單方行使監護權。第二,修正監護權審酌的具體規范。在確定對子女最佳利益原則的解釋時應當主要考慮以下方面:子女的意愿及情感,子女生活的主要照顧者,子女的身體、心理、教育和人格發展上的需求,子女對家庭、學校和居住地的適應,父母的心理和身體狀況及對子女的影響,父母的監護意見及滿足子女需求的能力。第三,繼父母介入繼子女監護問題。應當堅持生父母監護的原則,同時規定與繼子女共同生活的繼父母對繼子女負有法定的安全保障義務,增設不完全收養。[9]

10.關于我國離婚經濟補償制度的立法完善。學者們提出:應重點解決的問題:第一,對分別財產制的家庭,如果一方為家庭付出較多,即使是不離婚也應當允許其請求經濟補償。第二,離婚時家務勞動補償請求權的適用范圍,由夫妻約定分別財產制擴大至法定共同財產制及部分共同財產制和部分分別財產制的任何夫妻。第三,確定經濟補償數額的原則,由雙方協商確定,協議不成時,由法院在查明夫妻雙方各自財產狀況以及一方所付出義務情況的基礎上,按照權利義務對等的原則確定。[10]

注釋:

[1]楊大文、龍翼飛主編:《婚姻家庭法學》,中國人民大學出版社2006年出版。

[2]林雅:《涉外非婚生子女準正及其法律適用問題探討》,載《法學雜志》2006年第6期。

[3]羅虹、鐘宏武:《制約我國農村婦女土地權益保護的法學分析》,載《甘肅社會科學》2006年第1期。

[4]張新寶、高燕竹:《性騷擾法律規制的主要問題》,載《法學家》2006年第4期。

[5]楊大文、王世賢:《婚姻自檢討》,載《民商法學》2006年第6期。

[6]趙麗霞:《我國離婚經濟補償制度的立法完善》,載《當代法學》2006年第1期。

[7]康娜:《我國老年人監護制度探究》,載《民商法學》2006年第11期。

[8]付翠英:《家庭破產制度初探》,載《民商法學》2006年第10期。

篇8

國家經濟體制改革的不斷深入可以說是行政法律發生變遷的幕后推手，行政法律的變遷也充分說明了國家法制進程的不斷提高。而深受幾千年封建思想毒害的廣大中國民眾，約定俗成的理念在腦海中已經根深蒂固，對于新事物的接受需要足夠的時間和耐力。而中國近年來經濟高速發展帶來的行政法律變遷的速度，讓國人實在望塵莫及。舊的行政法律在腦海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其應接不暇，進而導致在應用法律維權的過程中有些無所適從。在法律宣傳上我們也不難看到這樣一種現狀，某一行政法規、地方性法規出臺多以文件形式下發并組織實施，這樣就形成了法律頒布機構、行政機關、行政性對人單線貫徹落實的固定模式，涉及的范圍狹窄，法律宣傳受眾對于十幾億國民來說，可以用寥寥無幾來形容。這從宣傳媒介、知情條件等客觀因素的制約上就間接剝奪了廣大民眾對于行政法律的知情權，更談不上法律意識的增強了。這并不是說行政法律變遷存在問題，法律變遷適應社會發展的實際需求固然可喜，這無可厚非，但要使廣大民眾知法懂法、增強法律意識，就必須在法律宣傳方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣傳范圍要向城鎮、社區、村屯擴大。宣傳形式也不能只限于報紙、網絡、電視等，應該采取以村屯、社區、居委等基層組織為陣營，通過街道宣傳、欄目宣傳、培訓宣傳等多種普通民眾喜聞樂見的方式進行全面覆蓋的宣傳。真正做到家喻戶曉、婦孺皆知。

二、法律執行是夯實人民遵法守法、增強法律意識的基礎

法律的執行在人民潛意識中形成了一個范本，執行過程不但是維護法律尊嚴、維護社會秩序的過程，同時也是廣大群眾將行政法律由理論向實踐轉化的一個認知過程。舉一個淺顯的例子，在某市郊區國道施工征地中，兩個農戶耕種的土地相鄰，施工占地面積相等但占地時間跨了一個年度，跨年度過程中負責公路前期工作的地方政府出臺了公路建設占地補償條例，根據規定，其中一農戶獲得占地補償為20萬元，但另一農戶則通過上訪等途徑才獲得占地補償一萬元，相同境遇由于行政法規的變化出現兩種結果，也引來了公眾的一片嘩然。從中我們可以看出，行政法律在執行過程中與實際社會關系存在著無法預知的矛盾和沖突。但法律本身應該維護人民的基本利益，要使人民遵法守法、增強法律意識，就必須本著實現人民利益最大化原則來執行法律，通過法律執行來增強人民對于法律的認同和理解。因此執行法律上不能有過于懸殊的伸縮性，那樣將導致人民對法律公信力和信任度的喪失。執法準則中明確規定了“執法必嚴”，嚴格執法程序、落實執法條例是行政執法部門必須遵守的，是實施依法治國方略的具體實踐。以法律執行的公平、公正、公開贏得廣大民眾的認可，這樣才能促動和教育人民去遵法守法、依法辦事。

篇9

旅游環境是指在旅游活動特定的區域或范圍內各種因素的存在狀況和綜合作用的結果；就范圍而言，它主要包括旅游目的地和相關的旅游依托地；就內容而言，則主要包括旅游資源狀況以及與旅游活動有關的自然和社會文化兩方面的因素。長期以來，人們總把旅游發展視為一種經濟活動，偏重追求其經濟效益，而相對忽略了普遍存在的旅游對環境的影響。旅游資源和旅游環境質量是旅游業賴以存在和發展的基礎，旅游對環境尤其是自然環境造成的嚴重破壞不僅會阻礙旅游業本身的持續發展，而且也會帶來相關的負效益。本文首先描述了旅游發展與旅游環境保護的矛盾對立，考察了旅游環境保護的種種制約因素；并在此基礎上，借鑒西方學者關于旅游景點發展演變的理論研究成果，提出了旅游持續發展和旅游環境保護周期循環模式以及旅游環境質量的全面管理和保護設想，以期尋求發展與保護這對矛盾對立面的完美與和諧的統一，使旅游得以持續發展。

一、旅游發展與旅游環境保護的矛盾對立

眾所周知，旅游的發展一方面依賴于環境；而另一方面，由于旅游環境的脆弱性，旅游發展又給旅游環境帶來破壞和影響；因此，對旅游環境不妥善管理和系統保護，勢必影響到旅游發展的持續性。旅游發展與旅游環境保護這種矛盾主要表現于以下兩個方面：

1．旅游對環境的破壞。

旅游對環境的破壞主要表現為對可供觀賞的山川湖泊、名泉瀑布、名勝古跡、森林資源，動物資源等自然景觀和人文景觀的損害和污染。旅游對環境的破壞問題已得到旅游界的相當重視，在此本文不予贅述。旅游對環境的危害一方面來自游客的破壞，大批游客擁入，致使基礎設施緊張，旅游旺季造成的游人在某一景區的高度集中破壞或影響了該地野生動植物的棲息和生存環境；旅游對環境危害的另一來源則是外來投資商及當地旅游部門的大規模開發活動，這種破壞在第三世界旅游發展中國家的表現更甚，消極影響更大。究其原因，旅游開發和發展對環境的損害可歸納為如下三點：

首先，旅游部門只顧眼前利益，對旅游資源做過度性、掠奪性的開發；其次，是對景區環境的粗放式管理，對旺季游客過分集中的現象缺乏科學的、合理的疏導或價格調控等管理手段；再次，旅游發展過程中，景點開發以及旅游基礎設施病態膨脹的趨勢日益明顯。

因此，如何一方面發展旅游，一方面合理的開發、利用與保護旅游賴以持續發展的環境成為旅游界急需迫切解決的課題。

2．旅游環境保護的現狀及存在的問題

旅游主管部門與實業部門對旅游環境保護的必要性與迫切性均已形成共識，并采取了一定的措施。在政策制定方面，我國自1973年始先后頻布了一系列關于環境保護與管理的法律、法規；如《關于保護和改善環境的若干規定（試行草案）》、《對外開放地區環境管理暫行規定》、《建設項目環境保護管理辦法》、《中華人民共和國海洋環境保護法》、《中華人民共和國水污染防治法》、《征收排污費暫行辦法》、《中華人民共和國環境保護法》、《中華人民共和國森林法》、《風景名勝區管理暫行條例》、《文物保護法》，以及1992年巴西聯合國環發大會后的《中國環境與發展十大對策》等等規定都不同程度地與旅游環境保護有關，初步形成了一套環境行政管制體系。在對旅游環境保護的實際工作中，旅游行政主管與實業部門、環保行政主管與實業部門精誠合作、聯手防治、取得了一定的成績，但也有不盡令人滿意之處。

對旅游環境有效保護的制約因素可作如下幾方面的歸納：

①旅游環境保護制度不完善，管理不健全

國家有關部門雖制定了一系列環境保護的法律、法規，但我國的旅游業尚沒有自己專門的旅游環境保護法，我國政府1985年才將旅游業作為國家重點支持的一項事業，正式納入國民經濟和社會發展計劃，旅游業在我國還處在初期發展階段，因此，關于環境保護雖然在立法上作了許多工作，但在法律、法規的監督執行方面卻缺乏健全管理。旅游區大多數基礎建設項目，沒有按規定程序辦理有關環境保護手續，有的雖然辦了，但沒有相關部門的配合把關，流于形式。國務院有關部門的《建設項目環境保護管理辦法》指出：“對未經批準環境影響報告書或環境影響報告表的建設項目，計劃部門不辦理設計任務書的審批手續，土地管理部門不辦理征地手續，銀行不予貸款；凡環境保護設計方案篇章，未經環境保護部門審查的建設項目，有關部門不辦理施工執照，物質部門不供應材料，設備；凡沒有取得‘環境保護設施驗收合格證’的建設項目，工商行政管理部門不辦理營業執照”。然而事實上，這些措施沒有得到真正落實。再如，《中華人民共和國文物保護法》第30、31條規定：“刻劃涂污和損壞國家保護文物尚不嚴重的，由公安部門或文物所在單位處以罰款或賠償損失。”其中何謂“尚不嚴重”，罰款賠償如何界定，都無具體明確的規定，容易造成上有政策，下有對策的局面。加之一個時期以來，旅游區沒有權威性的環境保護機構，往往一個旅游區分屬幾個部門主管，形成旅游部門、環保部門多頭領導，各自為政，互相扯皮，條塊分割的現象，不利于旅游環境保護具體工作的開展。

②重產值、輕環境

雖然中央反復強調環境的重要性，但對基層企業領導者和經營決策部門來說，保護環境與經濟增長一直是個兩難選擇。在許多地區的旅游開發和發展中，以犧牲長期效益為代價來換取短期利益的現象時有發生。

③環保經費緊張

各級財政撥給的保環專項經費和業務費用相當有限，加之工作沒有很好地開展起來，許多該收的環保費沒有按規定如數加以征收，再加上污染治理欠帳太多，導致許多環保治理項目沒有資金保證，環保工作無法實施，形成惡性循環。許多旅游區的環保部門除了有一兩臺陳舊簡陋的監測設施外，多數無錢添置其他基礎性設施和配套設施。對于旅游區內排污情況難以進行常規分析，環境規劃、環境趨勢預測往往也因沒有監測依據而無法進行。

④旅游開發、發展過程中生態意識不強

我國許多風景優美的旅游區座落在偏僻的、經濟不發達地區，如西南少數民族聚居區，他們仍處在半封閉、半開放的發展狀態中，過著原始的伐薪取暖、辟地種田的生活方式，因此，當其居住地被開發成旅游點時，居民們或破壞生態或獵殺動物以供紀念品交易，并通過這種方式獲取旅游經濟收入。居民低弱的生態意識也反過來影響了旅游者的生態意識，旅游區內隨地亂扔紙屑、果皮、對文物亂涂寫等不文明行為很是普遍。

⑤旅游區客容量超負荷問題遠未從理論上和管理上得到解決。尤其是知名度較高的景點和景區，旅游旺季時，長期“人滿為患”。關于客容量與旅游環境保護的關系問題，本文擬在第二部分作詳細論述，在此故略。

前文提到的旅游環境保護工作中存在的諸類問題加劇了旅游與環保的矛盾，使保護主義者和實業部門的沖突，游客和目的地居民的沖突以及居民之間的沖突更加惡化。

二、旅游持續發展與旅游環境保護的周期循環模式

旅游人數、旅游區客容量與環境質量之間有著一種直接的密切關系；旅游人數大于或等于景點飽和承載量時，旅游對環境的破壞則大些，反之，則小些。旅游環境質量變異涉及游客行為、心理、社會文化、居民參與程度等許多不可控因素，因此，可能在某個微觀的具體時間斷面上，呈現出無規則的特征；但是從旅游景點的宏觀歷史發展看，游客到達人數與景點演變之間存在一種內在的周期循環規律。下面本文想借助RICHARDW.BUTLER博士的旅游景點周期循環演變模式，通過分析游客人數與景點發展的關系，來提出相應的景區旅游環境保護周期循環的設想。

1．旅游景點歷史發展演變模式

BUTLER博士系加拿大西安大略大學旅游地理系教授兼主任，在長期從事安大略省北部鄉村旅游景點發展演變的研究之后，于1980年在《CANADIANGEOGRAPHER》刊物中發表題為“THECONCEPTOFATOURISTAREACYCLEOFEVOLUTION:IMPLICATIONSFORMANAGEMENTOFRESOURCES”一文，并由此提出了旅游景點歷史演變模式，按時間發展和游客到達人數，BUTLER把一個旅游區的發展演變劃分為六個過程：即，開發、參與、發展、鞏固、蕭條、重現活力（或衰亡）等（如圖1示）。

根據進入游客的數量，旅游者類型特征以及旅游設施的發展狀況，這六個過程又可歸納為三大階段。第一階段含開發與參與兩部分，吸引的游客以少數先鋒型旅游者為主，如探測旅游者、嬉皮士、流浪漢等；少數當地人參與旅游活動；該階段旅游人數少，設施設備簡陋，游客或搭帳野營或借宿當地人家中，此時的旅游發展仍處在自由無序狀態；旅游對環境尚不構成威脅。第二階段包括發展，鞏固和蕭條三大部分，其主要特征是大量游客涌入，景點吸引各種類型的旅游者，尤其以大眾旅游者為多，中、高檔賓館數量不斷增加，旅游設施設備趨于齊全；旅游資源開發，基礎設施建設以及游人大量涌入對環境的威脅日前明顯。第三階段是產品的更新開發階段，此時的旅游者仍以大眾旅游者為主，在數量上可能呈上升趨勢、也可能呈下降或衰亡趨勢，但無論游客數量的多寡，齊備的旅游基礎設施已飽受折騰，旅游環境質量和景點的吸引力已明顯下降，旅游人該地區文化和環境帶來了相當大的影響，經過管理上的彌補措施，如關閉大修、開發新產品，恢復環境吸引力等，該景區的旅游發展尚有回光反照的可能；否則該景區就從此走向衰亡了。

2．景區旅游持續發展與旅游環境保護周期循環模式

從對前一部分的分析中不難看出，一個景區的歷史發展演變、景點的質量和吸引力都與該景區的環境保護狀況有密切的關系；因此，對一個景區的旅游環境保護，也應和該景區的發展演變相對應，呈周期循環保護狀態（如圖2）。

A.環保開端A．開發E．蕭條

B.系統保護措施實施B．參與F．再現活力

C.持續保護c．發展g．衰亡

d．鞏固

在景區的開發，參與和發展的初期階段，游客和當地居民卷入的人數少，遠未達到旅游區的容量，旅游發展未有系統管理的存在，該階段旅游對環境的破壞雖不明顯，但已存在，因此應作為景區環境保護的開端（A），有關部門應對該階段已存在的環境破壞現象做及時的觀察和研究，以便科學地、合理地預測和估計該景區今后旅游資源大規模開發利用、景區設施建設，以及大量游人介入可能造成環境破壞的程度，范圍和有效保護的重點難點，為該旅游區今后的發展提供科學的環保依據。強調環保開端階段在一個景區發展中的意義尤其重要；因為該階段的環境破壞常常因其“微不足道”而被忽略，而后卻給人帶來“為時已晚”的遺憾。

當景點經歷迅速發展，鞏固到蕭條階段時，系統的旅游環境保護措施應及時跟上，這是旅游環境保護周期循環的第二階段（B），該階段游客對景點的需求呈急劇上升趨勢、游人大量涌入，旅游區容量常常處于臨界范圍內，設施呈緊張狀態，加上相關的開發和建設，旅游發展對景區環境構成嚴重威脅、若不妥善保護和管理，環境質量和景區吸引力就會一落千丈；因此，該階段及時系統的實施環保措施是景區旅游持續發展的關鍵保證。

景點的發展在歷經了蕭條階段之后，可能由于旅游實業部門更新產品、加強營銷手段、提高產品質量，而重現活力；也可能由于各種努力的失敗而從此走向衰亡。但無論如何，對一個景區周期循環的環境保護，不會因景區衰亡階段的到來而結束；因此，該階段對景區環境的持續保護（C）是景區旅游得以持續發展的實現。

上述提到的旅游區環境保護完整周期的三個不同階段，可能會因不同類型的旅游者需要差異、旅游心理和行為、以及地方文化和居民參與的不同程度，而在微觀上體現出不同的特征；但從旅游景區發展演變的整體而言，旅游景區環境保護周期循環模式的三個階段能從動態的角度、宏觀地描述景點歷史發展演變和環境保護的關系。

從動態的角度、把旅游環境周期循環保護劃分為環保開端、系統保護措施實施和持續保護三個階段的提法，和從靜態的角度，把旅游環境保護的實際狀態劃成不足狀態，飽和狀態和過度狀態之說，在管理方法論和具體措施實施上，可以相互彌補、相得益彰。

3．旅游環境保護周期循環模式存在的理論問題

Butler的旅游景點歷史發展演變模式自1980年提出后，西方許多學者曾多次把它應用到旅游景點或旅游產品歷史發展演變的實際案例分析和研究中，并在理論上和經驗數據上對原模式作了進一步的發展（Hovinen1981，Lundgren1983，Meyer-Arendt1985，Keller1987，Strapp1988）。在眾多的文獻中，1987年DouglasPearce對西班牙陽光海岸的考察研究發現，景點幼年期、青年期、成年期，衰老期等四個階段之發展演變與游客數量、旅游環境、景點的城市化和產品資源的商業化不無密切關系；而在這諸多影響旅游景點吸引力的因素中，游客人數的多寡和環境質量的好壞，對延長景點的壽命，起著最直接的使用。與地中海沿岸的其它景點相比，成年期游客的大量涌入和旅游環境質量的急劇下降使西班牙陽光海岸迅速進入了衰老期，加上環境保護措施沒有及時跟上，致使該旅游地永遠失去了回春的機會。類似的景點發展演變在我國也很普遍。邵學文在《旅游區發展模式的初步探討》（《旅游學刊》1990）一文中，從Butler的旅游景點發展演變模式出發，針對江蘇省淮陰市旅游區的特點和現狀，分析了該市旅游區的發展過程。該文作者把旅游區的各個景點按性質和特點進行分類，闡述了各個景點在開發、成長、成熟、停滯、衰退或回春等五個階段所呈的狀態，探討了近十五年來作用于景點演變發展的外在和內在因素。

把旅游景點環境周期循環保護構想嵌入景點歷史發展演變模式乃是對景區旅游環境宏觀管理的嘗試，是對景點旅游環境質量的一種全面管理和保護設想；但它仍然存在一個亟待解決的理論問題，即旅游區容量臨界范圍的定量界定問題。景區容量臨界范圍沒有定量界定，不利于對景區超容量接待現象在管理上進行宏觀調控。例如，衡山絕頂祝融峰，總面積477平方米，按人均占用8平方米，每人游覽15分鐘，每天開放12小時計算，日合理環境容量為2862人次，而實際上每年旅游旺季（7—10月），日均游人為4600人，人均占地僅5平方米；游人最多的時候竟高達一天3．1萬人次，人均占地僅0．73平方米。廈門的鼓浪嶼日光巖，游人的平均占地經常不足2平方米。我國的許多旅游景區，這種超容量運轉現象極為嚴重，致使景點內植被受到嚴重破壞，環境也受到嚴重污染，大大地降低了景點的吸引力，縮短了壽命。

雖然不同旅游區游客超載情況因地而異，各地旅游景點控制超載的措施各有高招，其中也不乏成功的經驗，如黃山對旅游旺季游客超載現象通過交通調控、外部調控、經濟調控，景區調控等管理手段，收到可喜效果；但依筆者陋見，對旅游區容量臨界范圍問題，旅游學界，旅游規劃開發部門以及環?？茖W界還有必要從單位時間內進入景區人數、單位空間內游人占有游覽面積及其與景區的實際游覽總面積比例關系的角度，調查研究、獲得經驗數據、并對旅游區容量臨界范圍作出定量的界定，形成全國統一的標準，為各地旅游區解決環境超載問題提供可循的依據，以宏觀地實現對旅游景區環境質量的有效保護。據筆者涉獵，對旅游景區容量臨界范圍的統一標準定量界定問題，在西方旅游發達國家的旅游研究文獻中尚不得見，筆者相信對這一問題的理論研究，在解決景點超載問題以及對旅游環境實現有效保護方面，將有實際的指導意義，故在此把問題提出，求教于方家。

三、關于旅游持續發展與旅游環境保護的思考和建議

旅游環境保護是一項系統工程，是旅游發展得以永續的前提和保證。保護和恢復我國旅游環境的良好狀態，防止環境進一步惡化，要通過綜合治理。

1．健全旅游環保的法律制度和管理制度

到目前為止，我國已初步形成了一套環境保護的法律、法規；但旅游環境保護和一般意義上的環境保護相比，所涉及的面更廣，因素更復雜，因此，有關立法部門應盡快制訂和頒布《旅游法》、《旅游環境保護暫行規定或條例》等有關法律、法規，以便和已有的制度配套完善。與此同時，更重要的是通過依法守法來保護和治理旅游環境，建立強有力的旅游環境保護管理機構和完整的管理體系，來執行有關法律、法規，并監督和管理旅游開發和發展中的環境問題，做到有法必依。

2．加強對旅游環境保護的宏觀管理

旅游環境保護工作應多談“防”，少談“治”，突出“防勝于治，防先于治”的管理思想，使旅游環境保護工作宏觀地貫穿旅游規劃、開發，發展和鞏固等各個階段，規劃時，應通過科學合理的環境預測和估計，對環保的點、面可能造成破壞的程度和范圍以及景區超載情況的有效調控等問題進行宏觀管理，應切實避免旅游開發與發展中重產值、輕環境的短期行為，避免“亡羊補牢”式的管理手段。

3．提高環保意識、實現主客參與管理

旅游環境保護作為一項系統工程，需要政府部門，管理部門，當地居民和旅游者的全體參與；因此，通過法制觀念教育、全面觀念教育以及長遠觀念教育，來提高全民族乃至入境游客的旅游環境保護意識，對于持續發展旅游業具有十分重要的意義。在這一點上，我們的一些旅游開發和發展似乎沒有完全掌握和充分尊重居民對發展旅游的認識，缺乏對居民直接參與旅游開發和發展的鼓勵。

4．增加環保經費

環境保護是全民族的大事。在目前國家財政吃緊、困難較大的情況下，各級有關部門應采取多渠道、多途徑籌資辦法，以保證充足的旅游環境保護經費。比如，在旅游環保管理上，收好、管好、用好各種排污費；對景區開征適當的旅游資源維護費；此外，地方政府要積極發展旅游業及相關產業，不斷增加經濟后勁，以保證逐年增加旅游環境保護的投資。

5．加強科學研究

旅游科學是一門以應用型見長的交叉學科，旅游環境保護涉及到的學科面很廣，因此，在景區的開發和發展工作中，應開展多學科、深層次的調查研究，以便更科學地對旅游環境進行綜合保護和治理，使旅游得以持續發展。

6．抓住時機、大力開發生態旅游

隨著生態意識的普遍提高，旅游者本人將成為旅游環境保護的重要角色。由旅游者直接參與環境保護的鄉村旅游，綠色旅游等等生態旅游形式是當今公認的在一定程度上解決了旅游與環保矛盾不能共存的理想的旅游形式，是世界旅游發展的新趨勢。我國有許多國家級乃至世界級的自然保護區，生態旅游資源豐富，適時適地地開展各具特色的生態旅游，有利于旅游環境保護意識的整體提高。

總之，旅游發展不應把自己同旅游環保敵對起來，環境有效保護是為了更好，更持續地發展旅游；相信在全民環保意識日漸提高的今天，通過有關部門對旅游環境的宏觀保護和綜合治理，我們的旅游資源一定能夠得以持續利用，旅游業一定會真正成為現代社會中的一項“朝陽產業”。

參考書目：

1劉漢洪、彭旺元：《南岳衡山“旅游公害”及其防治對策》，《旅游學刊》，1991，6（1）：35—38。

2劉振禮：《旅游環境的概念及其他》，《旅游學刊》，1989，4（4）：37—39。

3劉繼韓：《對承德避暑山莊旅游環境保護的意見》，《旅游學刊》，1994，9（2）：42—43。

4羅斯·道林（Ross.K.DowLing）：《從環境適應性來探討旅游發展規劃》，《旅游學刊》，1993，8（6）：50—53。

5傅文偉：《發展旅游與環境管理》，《旅游科學》，1992，（3）：11—15。

6謝彥君：《永續旅游；新觀念、新課題、新挑戰》，《旅游學刊》，1994，9（1）：21—26。

7楚義芳：《超載、旅游污染及其控制》，《地理學與國土研究》，1991，（1）：58—61。

8黃成林：《黃山旅游旺季游客超載調控措施研究》，《經濟地理》，1992，（3）：38—41。

篇10

第一,旅游管理專業的學生大部分都具備良好的環境意識，但是缺乏在現實生活中的運用，環境行為表現相對滯后；第二；極少數學生比較缺乏環境方面的知識，環境態度也不太明確,環境意識水平需要進一步提高。第三,當代大學生接受環境教育的主要渠道來自于學校教育、家庭環境等，因此要加大學校環境教育力度，開展廣泛的環境教育；努力推進學校對環境教育的制度化,促進學校環境教育的平衡發展;建立健全環境道德行為的激勵和監督體制,引導大學生的樹立積極向上的環境保護行為和意識。環境問題主要源于人類對自然資源和生態環境的不合理利用和人為破壞，而這種損害環境的行為又是同人們對環境缺乏正確認識相連的，只有提高全民的環境文化素質，從心理、習俗、情趣、倫理等方面對環境進行再認識，才能采取積極主動的措施，使人類的物質生產方式和生活方式與環境保持協調。

2旅游發展與環境保護的相互促進

旅游業可持續發展的物質基礎是良好的旅游環境，只有具備優美的自然環境和人文景觀，才能吸引游客的注意，激發人們旅游的愿望。因此，環境保護為旅游業的可持續發展創造了基礎，提供了基礎，同時促進了旅游業的健康發展。通過旅游人們走進自然在欣賞自然風光的同時也領會到了人與自然和諧共處的真理，提高了對保護自然的認識和保護環境的自覺性；同時通過發展旅游可以實現對部分自然資源的永續利用，減少資源開發造成的生態破壞，減輕污染排放為環境建設提供必要的資金促進當地環境質量的改善。

3提高旅游管理專業學生環境保護意識

當今社會環保題已經成為熱點，我們應該堅持可持續發展的道路，積極建立人與自然和諧發展。同時對旅游管理專業學生環境意識的提高，不僅有助于提高他們的素質文明而且有利于樹立責任意識。進行環境教育在一定程度上提高了我們大學生的環境意識，但是自覺性的提高也很重要，在提高學生環境意識的過程中發揮著更重要的作用。首先，旅游管理專業的學生在今后作為旅游業的主導力量，他們言行影響著整個旅游業的發展也代表了一個國家或者民族的形象，可是我們通過調查發現，當代旅游管理專業學生的環境意識自覺性普遍較低，所以要加強旅游管理專業學生環保意識要靠自覺，而不僅僅是靠簡單的教育。其次。教育與自覺的不同在于：教育主要強調我們應該怎樣做，而自覺卻強調的是我們應該做什么，教育的目的是提高我們的理論知識，而自覺是養成我們的行為。再次，環境意識是指人們對環境和環境保護的一個認識水平和認識程度,產生于人們對自己所生活的社會公共環境的一種感受，但同時我們也不能否定教育在提高大學生環保意識過程中的作用和效果。

4旅游管理專業學生樹立環境保護意識的重要性