勞動債權論文范文
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篇1
「關鍵詞破產清算；稅收；優先權「正文
破產清算是指在債務人全部財產不足以清償其債務，或無力清償其到期債務的情況下，依法就債務人的全部財產對債權人進行公平清償的一種司法償債程序。這種償債程序的基本目的是強制地將債務人的財產加以變賣并在債權人之間實現公平分配。一般而言，在債務人破產清算的場合，債務人所欠債務多種多樣，其中也會涉及到稅收債務。由于稅收債務的債權人是國家，為了保護國家利益，傳統的破產法理論及制度一般賦予稅收債權以優先權，即當稅收債權與其他債權并存時，國家作為稅收債權的債權人享有就債務人的財產優先于其他債權人受償的權利。在我國，現行破產法及稅收征管法也有類似規定。但由于理論上的一些誤區及法律規定的不明確與不完善，稅收優先權的實現存在許多實踐上的障礙。本文擬就其中一些問題進行粗淺探討。
一、破產清算中稅收優先權的范圍
稅收優先權是以存在稅收債權為基礎的。在破產清算中，國家稅收債權可能包括兩部分：一是破產宣告前形成的稅收債權，一是破產宣告后形成的稅收債權。破產宣告前，債務人并未真正進入破產程序，稅收債權的產生依據主要是債務人的生產經營活動，其納稅主體是債務人；破產宣告后，債務人進入破產程序，稅收債權產生的依據主要是清算組變賣債務人的財產及維持債務人必要的產品銷售等經營性活動，其納稅主體是清算組。
上述稅收債權，既包括債務人應繳納的稅款本金，還可能包括因債務人遲延繳納稅款本金而依法應繳納的滯納金，或因債務人存在偷、漏、逃、騙稅等違法行為時稅務機關依法作出的罰款。對這些不同階段的稅款本金和稅收滯納金及稅收罰款是否都享有優先權是一個存在爭議的問題。有人認為，稅款本金當然享有優先權，與稅款本金相關的稅收滯納金和罰款也應當享有優先權。因為稅收滯納金和稅收罰款從一定角度而言都是對債務人違法的處罰，如果對債務人違法行為的處罰不能落到實處，不僅國家經濟利益會受到損害，而且將會有更多的納稅人無所顧忌地實施違法行為，從而給國家整體利益造成更大的損失。也有人認為，稅款本金享有優先權，但與之相關的滯納金和稅收罰款不能享有優先權。因為，如果稅收滯納金和稅收罰款與稅款本金一起作為優先債權參與破產財產的分配，實際上等于分配了全體債權人的財產，或將對債務人的處罰轉嫁到了全體債權人的身上。如此既不能起到相應的法律制裁作用，也違背了法律的公平和正義理念[2].我國最高人民法院2002年7月頒布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第61條也規定，稅收滯納金和罰款是不計入破產債權的，即不享有優先權。
筆者認為，對上述不同階段的稅款本金及其滯納金和罰款是否享有優先權應具體問題具體分析。首先，在破產宣告前的稅款本金是基于破產宣告前的經營行為而形成的，屬于破產債權，為保護國家利益，應享有優先權；其次，在破產宣告前形成的滯納金和罰款，為了避免把對債務人的處罰轉嫁到全體債權人的身上，不應享有優先權。不過，同樣為了維護國家利益，可以把稅收滯納金和罰款作為劣后債權，在破產清償順序上劣后于普通債權，當破產債務人財產清償完普通破產債權等前順位債權后，有剩余財產情況下可參與破產財產的分配；第三，在破產宣告后形成的稅收債權具有特殊性，它是破產費用，不在稅收優先權的范圍。因為，在債務人進入破產程序后，無論是稅收本金還是滯納金和罰款，都是清算組在破產財產的管理、變價和分配中產生的，是清算組合法或違法行為的結果，而清算組的行為是為破產程序的進行而實施的，且是為了全體債權人的共同利益，因此其支出的費用應當視為破產費用或共益費用[3].按照民事訴訟法關于民事執行費用的承擔規則和民法關于共益費用優先受償的規則，這些費用應當從破產財產中優先撥付[4].因此，在破產清算中，享有稅收優先權的稅收債權僅指在破產宣告前形成的稅款本金。
二、破產清算中稅收優先權的法律地位
關于破產清算中稅收優先權的法律地位，理論上曾存在兩種不同觀點：一是絕對優先權，一是相對優先權。絕對稅收優先權理論認為，在破產清算中，稅收債權應當享有優先于所有其他債權得到償付的權利。相對的稅收優先權理論認為，在破產清算中，稅收債權僅享有優先于民事普通債權（民事無擔保債權）得到償付的權利。但實踐中各國的法律規定不盡相同，即使在同一國家也因不同的歷史時期而有所不同。有的國家將其列為共益債權，依法享有絕對優先權，如日本破產法第47條規定：“依國稅征收法及國稅征收條例可以征收的請求權為財團債權[5].”有的國家將其列為相對優先破產債權，即承認其為破產債權，但優先于一般破產債權，如我國，《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條規定，破產財產在優先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）破產債權。德國舊破產法與我國破產法的規定一致，但新破產法不再將稅收債權列為優先破產債權，而將其作為一般債權對待。奧地利、澳大利亞等國，也將稅收債權改為一般破產債權。從世界各國破產法的發展趨勢看，稅收債權的優先地位有愈來愈淡化的傾向[6].
從理論上看，主張稅收債權享有優先權不外以下原因：（一）稅收是國家維護公共利益的重要物質基礎，具有強烈的公益性，而且，就稅收與其它私債權的關系而言，一般私債權的維持與正常實現以及擔保制度的建立及維持、運行皆有賴于以稅收為主要支撐的國家司法制度的建立及司法權力的運用。在此意義上，稅收實際上是提供了實現其它私債權的共益費用。（二）稅收債權的法定性所引發的實現上的困難。稅收債權是依法產生的，不體現當事人雙方的意愿，也不伴有對價給付和雙方的互相制約手段。對征稅方來說，既沒有權利選擇財力雄厚的納稅人，也沒有權利確定相應的擔保措施；對納稅方來說，只有依法納稅的義務而不能獲得任何的補償，因此，稅收在實現的可能性上存在困難。（三）現實需求。賦予稅收優先權可以從制度上給稅收債權增加保障，鞏固國家的財政基礎[7].但是，主張稅收債權享有絕對優先權未免過甚。因為，在破產
清算中，除稅收債權、普通民事債權外，還存在勞動債權[8]、有擔保債權等其他特殊債權。對這些特殊債權進行特殊保護也是破產法追求效率與公平的價值體現。因此，主張稅收債權享有相對優先權而不是絕對優先權反而有積極的現實意義，它不僅可以顧及稅收債權的特殊性，也可以顧及勞動債權、有擔保債權等特殊債權的特殊性。在此意義上，我國破產法將稅收債權列為一般債權但又將其在清償順序上優先于一般破產債權的做法是可取的。
不過，在許多發達國家，例如美國、德國、澳大利亞等國，稅收優先權理論遭遇挑戰；破產實踐中，稅收債權也從優先權中取消而改為一般破產債權。其理由是，稅收債權往往數額較大，一旦列為優先權將使得其他破產債權人難以得到清償和分配，故從保護一般債權人利益看，應將之列為一般破產債權。正如澳大利亞關于廢除稅收優先權的哈默報告（HarmerReport）中所指出的，將稅收作為優先權是出于對公共利益的考慮以保證政府特派員能夠以有效手段收取稅收，并不使國庫的收入受到嚴重威脅。然而，沒有任何跡象表明對稅收優先權的廢除會影響國庫的收入。相反，卻有許多債權人被迫放棄他們合理正當的請求權，以便使政府特派員能夠得到優先清償[9].但由于中國國情特殊，在新破產法的起草中，對稅收債權的優先清償順序依然保留。
三、破產清算中的稅收優先權與其他優先權
根據傳統破產法的規定，破產清算中的優先權涉及以下四類：一是擔保物權優先權，它是基于維護交易安全和公平而成立的優先權；二是破產費用優先權，它是基于公有或共同費用等經濟原因而成立的優先權；三是勞動債權優先權，它是基于維護基本人權特別是生存權而成立的優先權；四是稅收優先權，它是基于維護公共利益與社會需要而成立的優先權。上述四類優先權的債權人依法都享有就債務人的總財產或特定財產優先受償的權利，其中，第一類優先權，即擔保物權優先權，是就債務人的特定財產上成立的優先權，稱為特別優先權；后三類優先權，是就債務人不特定的總財產上成立的優先權，稱為一般優先權。當破產財產不足清償時，作為一般優先權的稅收優先權如何保護？換言之，在四類優先權中，稅收優先權的清償位序如何？
在上述三類一般優先權中，破產費用是為債權人的共同利益而于破產程序中所支付的各種費用。一般情況下，沒有破產費用，就沒有破產程序的進行，也就談不上作為破產債權的稅收債權的清償。勞動債權主要是破產債務人所欠職工工資和勞動保險費用等，相對于稅收債權來說，保障勞動債權的優先實現尤為重要，它不僅關系到勞動者的切身利益，也是文明社會中國家和政府義不容辭的責任。因此，理論上，破產費用優先權和勞動債權優先權均應優先于稅收優先權。具體到破產法實踐中，對破產費用，各國破產法均規定享有絕對優先權，破產財產只有在已經撥付或預先提留破產費用后有剩余時，才能按照破產分配的順位予以分配；對勞動債權，傳統破產法也多規定為第一順位優先權，在破產財產優先支付破產費用后首先用以支付勞動債權，不足支付時，按比例清償。（不過，在許多發達國家，例如德國、奧地利、澳大利亞等國，已將勞動債權中的職工工資從優先權中取消，而改由社會保障體系承擔[10].）在我國，現行《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條均規定，破產財產在優先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）清償債務。新破產法起草中，將此規定作了保留。可見，實踐上，破產費用優先權和勞動債權優先權也是優先于稅收債權優先權的。
至于有財產擔保債權，按照一般優先權理論，它是特別優先權，應當優先于一般優先權。在破產實踐中，從各國的破產法看，一般也規定有財產擔保債權優先于其他優先權的，自然也包括優先于稅收優先權。因為，根據傳統破產法的規定，有財產擔保債權不屬于破產債權而享有別除權[11]，即在債務人破產情況下，原先享有擔保物權的債權人仍然保留就擔保物優先受償的權利，而其他優先權屬于破產債權，只能在不包括有擔保財產的破產財產中優先償付。破產法之所以如此規定，原因在于，以有財產擔保債權即擔保物權為核心內容的擔保制度是市場機制的基礎制度，其終極目的或價值在于確保交易安全和形式公平。在正常狀態下，擔保制度尚能保證債權人債權的實現，如果在債務人破產狀態下，即債權人最渴望得到周全保護時，擔保制度卻不能給債權人提供保護，則會使人們懷疑擔保制度的價值，進而會危及社會經濟的安全運行。相對于保護社會經濟的運行安全而言，其他優先權的重要性明顯要遜色一些，特別是以行政權力為依托的稅收優先權完全可以另覓其他（保護）途徑，而不必損及擔保制度。正如學者所言：“別除權并非破產法所獨設的權利，而是民法中的擔保物權在債權人處于破產狀態下的映現和復述。”[12]
四、我國破產清算中的稅收優先權與有擔保債權
雖然世界各國的破產實踐一般都規定有擔保債權優先于稅收債權，但我國的情況卻有不同。根據《民事訴訟法》和《破產法》的規定，稅收優先權落后于擔保債權，只能在扣除有擔保債權之后的破產財產中實現；《稅收征管法》（第45條）對稅收優先權的規定并不是絕對落后于擔保債權而是附有條件：欠稅發生在設立擔保債權之前的，稅收債權優先；欠稅發生在設立擔保債權之后的，擔保債權優先。也就是說，我國破產法和稅收征管法對稅收優先權與擔保債權的規定存在矛盾和沖突。
理論上，我國破產法和稅收征管法的矛盾與沖突主要是源于兩者的理念不同。破產法的理念是公平保護債權人的利益，追求社會效率和公平，維護市場經濟優勝劣汰的競爭機制；稅收征管法的理念是保護國家稅收，防止國家稅收的流失。在各自的領域內，兩者并行不悖，但在破產清算中，兩者的協調發生問題。如果是在計劃體制下，《稅收征管法》如此強調保護國家稅收并無不妥；但在市場經濟體制下，如此以損及擔保制度的代價保護國家稅收卻是不足取的。原因已如前述。
實踐上，也許有人認為，《稅收征管法》第45條的規定只是針對債務人欠稅后與一般債權人串通設置擔保而后申請破產以逃避稅收的特殊情形[13]，并不影響實際設立在欠稅之前的擔保，因此既能保護國家稅收，也沒有實質損及擔保制度。但筆者認為，對欠稅之后惡意設立的擔保，稅收優先權本身不僅無法約束，反而會對正常交易中設立的擔保產生破壞作用。況且，要防止惡意擔保對稅收的沖擊，破產法中的無效制度或撤銷權制度可以起到很好的彌補作用；同時，現行的稅收保全制度和強制執行制度也是一個不錯的選擇，甚至可
以考慮建立稅收擔保制度。因此，利用《稅收征管法》第45條的規定來更好地保護稅收的理由是站不住腳的。相反，卻造成了立法的矛盾與沖突，也給司法造成混亂與障礙。更重要的，過分強調對稅收的保護必然損害和動搖擔保制度，最終損害和動搖市場機制。
另一方面，《稅收征管法》第45條的規定有悖于破產法立法理念和發展潮流。正如前文所述，盡管世界許多國家在破產清算中都規定了稅收優先權，但從發展趨勢看有愈來愈淡化的傾向。日本破產法將稅收債權視為財團債權，一直受到日本學者的批評。日本學者伊藤真認為“破產中關于租稅債權的處理，在立法論上受到了強烈的批判。因為在破產財團一般呈現貧弱狀態的現狀中，通過管理人的努力所收集起來的財產的一大半被租稅的清償用掉，為破產債權人的利益而活動的管理人將無法完成其任務。”[14]德國、奧地利、澳大利亞等國的新破產法則將稅收優先權徹底取消而視為一般債權。美國破產法僅將稅收債權列為第七位無擔保債權。對比這種趨勢，我國《稅收征管法》第45條的規定顯見是不合適的。何況，“我國歷來行政權力膨脹，私權萎縮，約束公權、擴張私權應是法制建設應有之義。而由行政權演繹出的稅收優先權制約極為珍貴與稀缺之私權——擔保權，顯然有開倒車之嫌。”[15]
「注釋
[2]參考劉正林論文《企業破產中若干涉稅法律問題探討》，載.[3]所謂共益費用，是指在破產程序開始后，為全體債權人的共同利益而負擔的支出。按一般法律原則，應當由破產企業財產隨時支付。
[4]覃有土主編《商法學》，中國政法大學出版社，2002年9月修訂版，第186頁[5]在日本破產法中財團債權即指共益債權，[6]李永軍著《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版，第176頁。
[7]參考張偉、楊文風論文《稅收優先權問題研究》，載《財稅法論叢》（第1卷），第139頁。
[8]所謂勞動債權是指基于破產宣告前的勞動關系而發生的債權，包括破產債務人所欠職工工資和勞動保險費用，以及因企業破產解除勞動合同依法應支付職工的補償金等[9]轉引自齊樹潔主編《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月第1版，第395－396頁。
[10]轉引自齊樹潔主編《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月第1版，第395頁。
[11]別除權是大陸法系的概念，是指債權人可以不依破產清算程序而就屬于破產者的特定財產個別優先受償的權利。英美法系無“別除權”概念，但有相類似的規定，即“有擔保債權”。
[12]湯維見著：《優勝劣汰的法律機制——破產法要義》，貴州人民出版社1995年版，第196頁。
篇2
[關鍵詞]破產法；勞動債權；別除權
[中圖分類號]DF411.92 [文獻標識碼]A [文章編號]1008―2670(2009)03―0082―04
一、勞動債權的內涵及其構成范圍
勞動債權是指因破產宣告前的勞動關系而發生的債權。一般認為，勞動債權屬于民法上的債權，其具體范圍各國有不同的規定。美國破產法中雖然未使用勞動債權的概念，但將其認定為無擔保債權的一部分，具體包括：(1)雇員的工資及其他勞務報酬，但僅限于破產申請提出前90天內發生的數額不超過2000美元的工資。(2)雇員的福利，包括應由雇主支付的福利基金、退休基金、醫療保險、人壽保險等各種福利性項目。工人享有的這些無擔保債權是有優先權的，以此區別于另一類與之并列的普通的無擔保債權。而根據1992年《保護工人債權(雇主破產)公約》第6條的規定，工人所享有的勞動債權包括以下：(1)工人對一時間內的工資所擁有的債權，這段時間不得少于破產前或終止雇傭前的三個月。(2)工人根據其雇主破產或終止雇傭的當年以及前一年所從事的工作而在假日報酬方面擁有的債權。(3)工人對一段規定時間內的其他形式的有酬缺勤報酬所擁有的債權，這段時間不得少于破產前或終止雇傭前的三個月。(4)工人因其終止雇傭而應該得到的離職金。與之相類似的規定是英國破產法，據英國破產法第386條，勞動債權的范圍包括：雇員的工資、假日報酬、有酬缺勤報酬、社會保險等福利費用。但是，根據日本破產法的規定，勞動債權僅指工資債權，含義較為明確。
依我國舊《民事訴訟法》第204條及《企業破產法(試行)》第37條的規定，勞動債權的范圍僅限于職工工資和勞動保險費用。2002年最高人民法院的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》在上述范圍外，增加了勞動者補償金、非正式職工勞動報酬、職工集資款三項，擴大了勞動債權的范圍。新破產法第113條第1款、第132條均擴大了勞動債權的范圍，即勞動債權包括：破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金。
二、勞動債權優先權的立法基礎
(一)勞動債權具有人身屬性
勞動債權是勞動者與用人單位在勞動過程中形成的債權債務關系，這種關系是由勞動者的屬性所決定的，勞動力之給付與受領并非單純的債務契約，尤其從勞動地位之取得來觀察，其具有身份性更為明顯，勞動契約系一種“身份從屬性”契約，勞動關系是身份上的從屬關系，因勞動關系的從屬性使它與一般的民事關系區別開來，勞動債權具有典型的從屬性。
(二)勞動債權是勞動者賴以生存的權利，屬于生命權范疇。勞動債權最主要的部分是工資，對社會上絕大多數透過“勞動”來維持生存的“勞動者”來說，工作的重要性乃不必贅言，出賣勞動力換得的報酬，乃是全部勞動關系核心中的核心。而工資的性質具有明顯的人身屬性，獲得工資是勞動者最基本的生存權，而生存權屬于生命權的范疇，也是勞動者最基本的權利，對工資債權的保護不能與其他財產權的保護一樣。
(三)國際勞工公約對勞動債權規定了特殊的保護
國際勞工組織《1949年保護工資公約》第11條規定“企業倒閉或判決清理時，該企業的工人，無論在取得他們在企業破產前或清理前提供的服務而應得到的，其金額由國家法律或條例規定的工資方面，或在取得不超過國家法律或條例規定的工資金額方面，均應享有優先債權人的地位”。國際勞工組織1992年又專門就雇主無償債能力情況下對勞動者的債權保障通過了173號公約一《在雇主無償債能力情況下保護工人債權公約》，該公約強調了雇主無償債能力情況下對工人債權的保護。該公約規定了保護工人債權的兩種方式，一是以優先權手段保護工人受保護的債權；二是以擔保機構保護工人的債權。以優先權手段保護工人受保護的債權，在雇主無清償能力的情況下，需以優先權保護工人因其就業而伴生的債權，對優先權的手段在第8條規定，國家法律或條例給予工人債權的優先權手段，需高于其他絕大部分優先債權，特別是因國家和社會保障制度而擁有的優先債權。工資構成一種優先債權，應在普通債權人提出任何分割資產的要求前予以全部支付。由此可見，國際勞工組織非常重視對雇主無償債能力下保護工人債權。
除了國際勞工組織以外，其他國家也很重視對勞動債權的保護。法國的古代法中，就有關于傭人制度工資優先權的保護制度。法國民法典中的工資優先權擴大適用于工人、雇工等，幾乎所有領取工資的人都可以享受這種優先權。之所以規定優先權，是從社會政策的角度來考慮，還有增值理論也是該制度設計的重要理論支持，因為勞動者通過自己的勞動使債務人的總財產得到增值或保值，勞動者將自己勞動創造的增值部分優先受償，對其他債權人并無不公。所以法國規定了工資的超級優先權。另外德國、比利時、荷蘭、俄羅斯等一系列國家大多都有優先清償工人工資的規定。
三、新破產法對勞動債權的保護及評析
(一)勞動債權的破產參與權
1 勞動債權人和工會的代表亦屬于債權人會議成員。新破產法第59條第5款規定：“債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發表意見。”這一規定表明勞動債權人和工會的代表也屬于債權人會議成員，其疏漏之處有：第一，對勞動債權人和工會的代表參加債權人會議的基本條件未作規定，如果不存在欠付職工工資等勞動債權的情況，勞動債權人和工會的代表是否還有權參加債權人會議不明確。第二，工會以何身份派代表參加債權人會議不明確，是否以勞動債權人的委托為前提。第三，對勞動債權人和工會的代表的表決權利問題未作規定。如勞動債權人代表在債權人會議上按照其所代表的職工人數表決，因其代表人數眾多，可能構成對債權人會議決議的實質否決權，必然影響破產程序的順利進行，影響其他債權人的利益。
2 勞動債權不需申報。新破產法第48條規定：“債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出
清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟。”這一規定說明：勞動債權不需申報，即可享有破產參與等權利。這是對勞動債權人的特殊保護，因這幾方面債務直接影響到企業職工利益的保護，甚至是社會穩定，考慮到職工在企業中的地位及在破產中的處境，且這幾方面債務在債務人處有清楚的記載，故在參考國外立法經驗的基礎上做出了上述規定。此規定避免了因職工未依照法律規定申報或補充申報而失去以破產程序受償的權利。其疏漏之處有：債權人很難了解企業的經營狀況，此規定有可能使勞動債權成為一種特權，企業的管理人和職工就可以利用便利條件隨意夸大勞動債權的數額，損害其他債權人的利益。而在破產實踐中，企業達到破產的狀態，說明企業某個時點上資產與負債的比例嚴重失調，在這個時候破產，本來能夠用來償還債權的資產一般都很少，在對破產財產進行分配時，如果某些債權被人為地夸大，其他債權人的權益必然受到損害，破產實踐中已經出現企業領導和職工利用便利條件人為夸大勞動債權數額，損害其他債權人合法權益的情況。例如，佛山市某信用社前后遇到的兩個破產企業，都分別偽造虛假勞動關系，大量逃廢信用社債務。一位美國學者和一位香港老板不約而同地說，如果勞動債權絕對優先，在中國辦企業就能節省勞動成本。隨著新破產法的實施，大量潛在的破產企業必然浮出水面，如此偽造和惡意以勞動債權騙取擔保債權，將是金融系統不良債務的新溫床。
(三)勞動債權的破產受償權
依新破產法第132條規定，自2007年6月1日以后，破產人在2006年8月27日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照破產法第113條的規定清償后不足以清償的部分，以破產法第109條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。這里的特定財產就是別除權的標的。上述規定表明：新破產法頒布(2006年8月27日)之前已經產生的勞動債權可以優先于擔保物權受償。可以說，賦予了勞動債權超級優先權的地位。其疏漏之處有：
1 新破產法第132條關于“新老劃斷”的表述在修辭上是有漏洞的：第一，新破產法“自公布后至施行前”這段過渡時期產生的勞動債權，即自2006年8月27日至2007年6月1日期間產生的勞動債權，是按老債計算享受優先權，還是按新債計算不享有優先權。對此理解是有歧義的：第一種理解是，從立法官員的講話看，本條意思是指新法生效之前所產生的勞動債權都應享有優先權待遇。第二種理解是：這一政策只適用于本法公布前所產生的上述債權，自2006年8月27日以后所產生的上述費用，即不得再從“特定財產中”受償。第二，《破產法》于2006年8月27日公布，2007年6月1日起正式施行。因此，只有在2007年6月1日之后，對發生在2006年8月27日之前的勞動債權才能適用優先條款。但是，人民法院在2007年6月1日之前已經受理的破產案件，至2007年6月1日尚未審結的是否可以適用?第三，這個期限條件只有截止點，而沒有起算點，凡是發生在2006年8月27日之前的勞動債權都適用優先條款，這可能會使一些企業歷史遺留的欠薪問題集中爆發。
2 新破產法132的規定與109條的規定相矛盾
新破產法一方面在109條規定別除權享有優先權，另一方面又在132條肯定了已經發生的勞動債權享有優先權，兩個法條的規定顯然是矛盾的，使得別除權的優先性喪失殆盡。雙方當事人在交易時為確保交易安全而進行的簽訂擔保合同、辦理擔保手續、支付擔保費用等活動，除了讓債權人勞民傷財外別無回報，最后全都成了“無用功”。并且在理論上為別除權與勞動債權優先性的繼續爭議留下空間。
3 新破產法第132條的折衷方案違反了法不溯及既往的原則
“新老劃斷”是新破產法對于勞動債權與別除權利益衡量的結果，也是現階段立法者在勞動債權和別除權博奕時的無奈選擇。新破產法第132條的規定，明顯參考了國務院《關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》國發[1994]59號文件和國務院《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》國發[1997]10號文件相關規定。上述兩個文件是我國在社會轉型時期的特殊產物，適合解決從計劃經濟向市場經濟過渡時期的國有企業改制帶來的職工生活問題。新破產法第132條的規定，有利于解決我國經濟轉型時期，靠市場經濟規則難以解決的破產企業職工勞動債權清償問題，對企業職工勞動債權的保護極為有利。表明了立法者在關注社會民生與維護交易安全之間選擇了前者，體現了國家對勞動者基本生存權的保護。然而以此折衷的方式來解決實踐中的難題，其缺陷是顯而易見的：用今天的法律規范昨天的行為，既違反了法不溯及既往的原則，又侵犯了別除權人的利益，是對別除權人權利的不當剝奪。盡管隨著社會保障制度的健全和歷史遺留問題的逐步解決，我國的破產制度將較徹底的告別非市場因素的干擾，但在過渡期間內還是會出現職工債權優先于擔保物權受償的現象。一般來說，債權具有平等性，各個債權人對同一債務人的債權，不論其發生先后順序，均同等受償，但設定物權擔保的債權，則具有優先性，在同等條件下可優于其他普通債權而受償。有物權擔保的債權優先于無物權擔保的債權，法理基礎即物權優先于債權，同時這也是民法的基本理念。在整個民商法領域中，民法的這一理念已經深入人心，無可質疑。破產法作為民商事法律的特別法，雖然它的規定更細致更詳盡，但也應該要體現民法的基本精神，而不是相反。因此，筆者對破產債權中的無擔保普通債權應在勞動債權之后受償，是贊同的；對其中的有擔保債權排在勞動債權之后受償，表示異議。因為有擔保債權與無擔保債權相比，前者更體現了交易當時雙方當事人的自由意志，因而更值得保護。如果將有擔保的債權與無擔保的債權統統放在勞動債權之后受償，而破產人的財產又不足以支付全部勞動債權時，債權之上有無擔保對債權人而言就沒有任何區別了，擔保法的相關條文會成為一紙空文，破產法第109條關于別除權優先受償的規定亦無任何意義。
四、完善新破產法勞動債權保護的思考
(一)勞動債權破產參與權的完善
1 關于勞動債權人參加債權人會議的完善。針對新破產法第59條第5款存在的疏漏，提出如下設想：在不存在勞動債權時，勞動債權人亦可參加債權人會議；工會參加債權人會議要有勞動債權人的委托，無勞動債權人的委托，工會無權以工會組織的身份參加債權人會議，因為破產是一種民事活動，而不是政治協商性活動；勞動債權人只能作為一個表決權人行使表決權。
2 關于“勞動債權不需申報”的完善。破產管理人應嚴格審查勞動債務清單，對企業管理人和職工利用便利條件隨意夸大勞動債權數額的行為，一經查出，除對隨意夸大的勞動債權數額不與認可外，還要追究相關人員的法律責任。
(二)勞動債權優先受償權的完善
對新破產法關于勞動債權優先受償權的疏漏，可以通過修改破產法或以頒布司法解釋的方法予以彌補。由于破產法于2006年8月27日剛剛進行了修改，近期內再次修改的可能性極小，所以當務之急是盡快以頒布司法解釋的方法予以彌補，等破產法施行一段時間再次修改時，把司法解釋中的成熟內容整理歸納，吸收到法律當中，使之上升為法律規范。
1 盡快出臺司法解釋。司法解釋應做出如下規定：
(1)自2006年8月27日至2007年6月1日期間產生的勞動債權，不享有優先權，不得從“特定財產中”受償。
(2)人民法院在2007年6月1日之前已經受理的破產案件，至2007年6月1日尚未審結的，之后審理時不適用新破產法的規定。
2 修改破產法。對破產法132條作如下修改：對勞動債權實行“有限保護”原則，優先受償的合理欠薪期限限制在一年之內。即破產法公布前一年內產生的勞動債權，破產企業不足以清償部分，用擔保財產優先清償。
3 修改和完善有關勞動立法、建立相關配套措施
同志在黨的十七大報告提出了“著力保障和改善民生”問題，我們的立法應該體現以人為本的理念，應該有更多的人性化舉措，我們更應該保護破產企業職工的勞動債權。但是勞動債權的保護不是一部破產法就能夠單獨解決的，需要勞動法等其他部門法的協調配合，還必須有相關配套措施的建立與實施。從根本上說，保護職工權益最根本、最有效的措施應當是十七大報告所指出的：實施擴大就業的發展戰略，促進以創業帶動就業；深化收入分配制度改革，增加城鄉居民收入；加快建立覆蓋城鄉居民的社會保障體系。筆者對勞動債權的保護提出以下建議，第一，完善社會保障制度，尤其是養老保險、社會保險、再就業、醫療保險等制度，加大社會保險費用的追繳力度，制止拖欠甚至不交社會保險費用的行為。第二，完善勞動立法，從制度上保障工資的足額及時發放。要從根本上解決欠薪問題，勞動法應增加以下二點內容：凡是出現企業拖欠職工工資的，企業的法定代表人和董事、高管人員、控股股東等責任人員承擔連帶責任；欠薪達到1年以上的企業，吊銷營業執照。勞動監察部門應當加強執法力度，嚴厲打擊拖欠職工工資的現象，追究有關責任人的責任。第三，建立全國統一的、覆蓋全體勞動者的欠薪保障制度。以使那些確實沒有足額財產支付勞動債權的企業職工的合法權益也能得到充分保障。世界上許多國家和地區設有欠薪保障基金或稱職工工資保障基金、勞動保障基金、特別災害保險。如英國、德國、日本、香港地區等。只要企業一破產，馬上用職工工資保障基金支付職工債權，支付完以后，基金作為代位權人參加清償。勞動債權不用等到企業財產變賣時就能得劍清償，這種做法值得我們借鑒。目前深圳、上海、北京、湖南等地已經建立了地方性的欠薪保障制度。比如，深圳市人大常委會1996年制定了《深圳經濟特區欠薪保障條例》，破產企業拖欠的工資債權被明確納入保障范圍。2004年深圳對《條例》進行了修訂，擴大了適用地區和企業類型，賦予勞動部門墊薪追償權。但都處于嘗試階段，也面臨著很多困惑，如欠薪保障費在企業注冊、年檢時繳納的做法沒有上位法依據，違反了《行政許可法》；基金追償權沒有法律支持，在程序上有很多問題和漏洞。2004年9月勞動和社會保障部、建設部聯合制定的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第15條規定，“企業應按有關規定繳納工資保障金，存入當地政府指定的賬戶，用于墊付拖欠的農民工工資。”2006年1月國務院的《關于解決農民工問題的若干意見》第3條也明確規定，“建立工資支付監控制度和工資保證金制度，從根本上解決拖欠、克扣農民工工資問題。”但上述政策還僅僅停留在保障特定行業、特定身份勞動者的層而上。筆者認為，我們應借鑒其他國家的做法，以地方性欠薪保障制度為藍本，盡快建立全國統一的、覆蓋全體勞動者的欠薪保障制度。如果將不能清償的勞動債權納入到社會保障機制中上，排除了勞動債權和別除權在破產法上的對決，企業融資渠道就會拓寬，市場經濟就會進入良性發展的軌道。
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篇3
[論文摘要]本文通過對不同社會發展時期人們對企業資源要素的漸進性認識的分析，論述了任何一個企業都是“資本、勞動、環境”三種要素結合的產物，任一資源要素都有不同的產權特征。和諧會計的目標是：建立起體現該三者的要素成本和要素收益相配比的會計基本結構，從而建立起與資源要素的產權特征相一致、相吻合的財務分配機制，并建立起保證這一機制實現的經濟制度，以使“經濟—社會—環境”全面、和諧發展。
一、反映會計基本結構的會計等式
和諧社會建設的目標是：人類社會的和諧發展、人類社會與人類生存自然環境的和諧共生。對生命個體和社會總體的生存發展來說，都是建立在對一定產權屬性的資源的消耗、補償和增值過程中的，而會計的基本結構既反映了資源的產權特征，也反映了對資源消耗的補償和增值過程，它集中體現為六大會計要素及其構成的兩個相互影響、相互作用的基本會計等式上。
等式一：資產=負債+所有者權益，它反映了人們對企業資源及其產權關系的認識，可以抽象為“資產=權益”，這一會計恒等式揭示了資源提供者作為權益擁有者要求得到產權報酬的深刻內涵，可以簡稱為權益狀況等式；等式二：利潤=收入—費用，它反映了對資源消耗的補償及對財富增值的追求，揭示出在資源要素運作中取得的收入必須要全部補償要素消耗的成本后，再生產才能持續，社會才能和諧發展，可以簡稱為經營狀況等式。兩個等式結合的會計循環，即資源運作帶來的收入抵減相應的成本費用后，又再次改變了企業的資源及產權歸屬狀況，而企業的資源及產權狀況又會影響企業下一步的生產經營狀況。如此循環往復，既反映資源的消耗、補償和增值過程，又反映產權報酬的分配原則與程序，還揭示產權變動的過程和變動原因。
二、對企業資源要素的漸進性認識與權益狀況等式的變革
隨著社會的發展以及人們對企業資源要素的認識越來越深刻，反映會計基本結構的權益狀況等式逐步擴張、逐步發展、逐步變革，但其擴張和發展不僅沒能跳出“資源提供者作為權益擁有者，要求得到產權報酬”的這一內涵，反而強化了這一內涵，請看以下三個不同的會計恒等式：
A資產=債權人權益+投資者權益
B物力資產+人力資產=債權人權益+投資者權益+人力資源權益
C物力資產+人力資產+環境資產(資源)=債權人權益+投資者權益+人力資源權益+社會權益
以上三個等式，表現了人們對資源要素及其產權特征的漸進性認識：等式A表現了物的所有權占統治地位時代人們對企業資源投入要素及投資者權益的認識：1企業資產全部表現為物資資產。2該資產是由投資者和債權人投入的。3債權人得到固定求索權、投資者得到剩余求索權。4資本雇傭勞動，經營者和職工得到勞動力報酬、不能享有剩余分配權。
等式B將人力資源及其提供者納入了產權確認的范圍：1 企業資產不僅是物資資產還包括人力資產。2 資產產權確認不僅有投資者和債權人，也包括了勞動者。3 債權人取得固定求索權、勞動者取得比例求索權，投資者取得剩余求索權。4 資本與勞動相結合得到企業盈余分享。這樣，等式B由于將人力資源及其提供者作為產權主體加以確認并納入企業利潤分享，理論上緩解了“資本雇傭勞動”的尖銳社會矛盾，為社會的和諧發展提供了支持，但這一等式仍然不承認環境資源的社會產權及其要求消耗補償的客觀規律，造成經濟越發展對環境的破壞越大。
等式C將企業消耗的環境資源及其提供者納入了產權確認的范圍：1 企業資產不僅是物資資產、人力資產，還包括環境資產。2 產權及其權益確認包括對環境資源社會產權的確認，并要求其消耗應得到起碼的補償。3 資本、勞動、環境都得到與其產權特征相吻合的企業盈余分享。這樣，等式C建構了一個“資本、勞動、環境”都兼顧的經濟、社會、環境和諧發展的權益狀況會計等式。
三、資源要素的不同產權特征對激勵與約束的不同要求與經營狀況等式的變革
“收入—費用=利潤”是構成會計基本結構的另一重要等式，它反映每一種產權明晰的資源要素的提供者都期望用較小的成本付出得到較大的收益，都期望得到激勵而擺脫約束。因為激勵不僅能收回資源成本，還將得到額外的收益和好處，因而激勵會刺激其加大投入。
但如果對某一資源要素只有激勵而沒有約束，其后果是該要素將剝奪其他要素，嚴重威脅其他要素提供者的生存，從而造成其他要素的萎縮以至社會效益的嚴重受損，甚而出現社會動蕩，所以激勵是以不影響其他要素正常發展為限制條件的，這也正是對該要素的約束條件；反之，如果對某一要素只有嚴格約束(在成本補償極限以下)而沒有任何激勵，則該要素提供者將失去任何投入的積極性而導致該要素萎縮，最終將影響企業效益，影響社會發展，造成社會不和諧，所以激勵也是必不可少的。因不同社會發展階段對資源要素及其產權特征的認識不同，對要素提供者得到激勵、進行約束的途徑、方式規定不同，各要素相結合產生的作用和后果必然不同，其構建的會計基本結構也必然不同。
(一)在等式A的基本結構中
在等式A的基本結構中，投資者承擔企業終極風險，享有企業剩余利潤，并得到企業贏利和發展能力的激勵，代表了企業長期利益。如投資者控制企業(如大部分個體私營企業)，則企業遵循“利潤=收入—成本”的原則，將債權人本息、人力資源的工薪和國家稅收都作為企業成本，并有予以壓縮的動機，而追求利潤的最大與獨享。但當社會堅決維護債權人產權利益和國家稅收利益時，則只剩下人力資源工薪與其它成本可以壓縮，出現資本壓榨勞動現象，人力資源既沒有產權激勵，又無地位可言，只有投資者對其嚴格約束，人力資源將沒有任何長期激勵，造成其逐步萎縮，甚而退出企業。這種現象正在沿海地區出現：很多企業因為對人力資源補償嚴重不足，導致招不到工人而停產。
在采用現代公司制的“委托—”方式中，由于股權的日益分散，董事會的監控弱化，實際控制權落入經營者手中，如規定經營者與職工都拿固定收入，經營者和職工沒有任何剩余利潤的激勵，則經營者會遵循：“人工成本=收入一其他成本一利潤”的等式，以各種方式變相加大自身的各種享用等支出，以此彌補既創造利潤又不能分享利潤；既積累產權又不能占有產權的不平衡心理，并與職工要求擴大工資的利益趨勢一致。這樣，便形成人控制企業的情況，并出現經營者偷懶、揮霍等道德風險。由于還受到股票市價與經理市場及上級主管的約束，其賬面利潤還不能反映過少(有時還要盡可能的多)，則會計信息中的弄虛作假、非穩鍵性甚而浮夸現象大肆泛濫，只重視近期利益而忽略企業長期發展。這樣一來，投資者的長期利益也不能得到保證。因此。會計基本結構中體現的分配機制由于只有投資者激勵而沒有人力資源的激勵會走向兩個極端：如投資者控制企業，則出現資本壓榨勞動現象；如經營者控制企業，則形成人挾持企業而損害企業長期發展的情況，這都嚴重影響了社會的和諧發展。
(二)在等式B的基本結構中
等式B表現了人們在知識經濟情況下，對人力資源所起作用及人力資源產權的逐步深化的認識。由于認識到物質資源提供者承擔了企業的財務風險，而人力資源提供者創造了企業財富，兩者都有權參與企業剩余分配，“資本一勞動”分享制才適應于各自的產權特征，才能建立起既有資本、勞動激勵，又有資本、勞動相互約束的財務分配機制，從而形成“利潤=收入－(物質消耗成本+資本成本+人力及激勵成本)”的經營補償性會計等式。這時的利潤是補償了“物質消耗成本、資本成本及人力消耗成本”后的增加值，在補償的過程中體現了以上三種成本的相互約束，而利潤按等式B的產權結構進行分配，又體現了對物質資本和人力資本提供者的產權激勵。
這樣，當把人力資源提供者作為企業財富的創造者，除了給予薪金、工資外，還分別給予產權份額激勵和稅后利潤的分配激勵后，物質資源投資者和人力資源提供者的利益沖突得到緩和，經營者的道德風險減少，管理職工的積極性增強，職工工作的積極性增強，這就自然形成了一種長短期利益權衡機制，從而一改其過去只追求工薪等近期利益最大化的趨勢。但在這一機制下，雖然由于投資者利益與經營者利益的一致性減少了他們問的矛盾對抗風險，卻容易發生企業對國家利益和社會利益的忽視，尤其是在國家監督不力、法制不健全或社會對自身產權及產權保護缺乏認識或缺乏有力的保護措施的情況下，會出現企業追求自身利益，不顧國家社會利益的情況。如大規模的偷稅漏稅，大規模的自然環境污染，最終造成社會生態系統的嚴重破壞，影響甚至危及整個人類的生存和發展。
(三)在等式C的基本結構中
等式C“物力資源+人力資源+環境資源=債權人權益+投資者權益+人力資源權益+社會權益”則表現了可持續發展觀念下人們對企業資源投入要素的認識。這種情況下的經營狀況等式將遵循：“收入一(物質及資本消耗成本+人力消耗成本+環境消耗成本)=利潤”的分配等式對資源的消耗加以補償。從這樣構建的會計基本結構可以看出：1企業資源是物質資源、人力資源和環境資源三者的統一，缺一不可。2環境資源要素應該作為一種社會產權加以確認。3三種資源投入要素都有權參與企業分配。4各種要素按各自產權特征參與分配。可以看出，將可持續發展原則貫穿于會計基本結構和相應的財務分配機制中，使物力及資本資源、人力資源、環境資源的消耗都能得到補償，使社會得到全面、協調發展是人類越來越清楚的認識的結果，也是社會發展理想的目標。
四、和諧會計基本結構構建原則
(一)要體現企業資源的全部要素
從前面的分析可以看出：任何一個企業都是“資本、勞動、環境”三種要素結合的產物，任一資源要素都有不同的產權特征，和諧會計一定要反映以上全部要素的產權特征及各要素激勵與約束并存的基本結構，這個基本結構反映了經濟現象間、經濟變量間的相互聯系、相互影響、相互制約、此消彼漲的客觀運行規律，并將對經濟一社會一環境的和諧發展產生重大影響。在會計基本結構和財務分配機制中應該建立起體現該三者的要素成本和要素收益的財務機制，從而建立起與資源要素的產權特征相一致、相吻合的分配方式，建立起保證這一機制實現的經濟制度，以使“經濟—社會—環境”全面、協調發展。
(二)要體現要素的不同產權特征及其補償與激勵要求
要體現要素的不同產權特征及其補償與激勵要求，主要體現為以下三個層次：
1凡企業資源要素投入者均有權要求參與企業財務成本補償性分配。如果不能參與補償性分配或補償不足，將造成某項資源要素的萎縮和被破壞，如自然環境資源那樣。
2各個資源要素投入者按貢獻的不同和承擔企業風險的不同還分別有激勵性分配的要求，貢獻越大，承擔的風險越大，要求的激勵性分配額也越多。如不能滿足這一要求，受資本市場、經理市場和生態狀態的約束，則出現資源投入者炒企業，或企業炒經營者，或生態惡化危及人類生存的嚴重后果。
3在補償層次上，各資源要素的提供者首先要求得到資源消耗的補償——要素成本補償；其次，要求得到要素資源的利益——要素收益。但產權特征不同，其要素成本和要素收益表現的經濟涵義也不同，如債權人要求得到本金及利息；投資者要求資本的保值與增值；智力資源提供者要求薪金(勞動力的報酬)與社會價值(職務、社會影響、股權分配)；而作為社會環境資源要素提供者的國家則要求以稅收收入來保證國家職能的實現和國家的發展，保證社會環境資源(社會的文化、科技、法律)的再生并逐步得到改善。而且，隨著人們對自然環境資源的稀缺性和日益嚴重的被破壞后果的越來越清楚的認識，自然資源作為社會共有產權的確認、計量、保護和改善已成為人類可持續發展的重要課題。當企業作為經濟個體消耗或破壞了社會共有資源時，不應該讓其他社會成員來承當后果(成本外部化)，而應該由該企業自行承擔責任。
篇4
論文內容摘要：本文采用利益相關度與談判能力將利益相關者劃分為四種類型，分析了“強弱”型這一類利益相關者在公司財務治理中的現實困境。并對增加利益相關者“談判能力”，改變“暗示要求權”難以明示化而采取的財務控制模式進行了探析。
企業環境是企業生存的土壤，企業外部環境的變化必然引起企業內部治理邏輯的變化。網絡的出現帶來的不僅僅是信息處理與傳輸技術的革命，更深遠的意義和影響還在于它已經或者正在引起企業制度安排的深刻變革。
在這樣的環境下，讓我們更迫切了解起源于上世紀60年代，這幾年在國內很受關注的利益相關者理論。利益相關者理論的核心觀點是：任何一個企業都有許多利益相關者，如投資者、債權人、管理人員、供應商、分銷商、員工等等。本文更關注信息上處于弱勢、長期被忽略，但由于網絡的發展和知識資本對經濟貢獻的增長，越來越受到重視的這一部分群體。
弱勢談判能力利益相關者在財務治理中的“困境”
根據利益相關度（利益相關度取決于利益主體投入企業的要素對自身的重要性、收益與風險的配比、資產的專用性等因素）與談判能力（談判能力取決于利益主體的資本實力、獲取與自身利益相關的信息的能力）可以將利益相關者劃分為“強強、強弱、弱強、弱弱”四種基本類型。
我們更關注“強弱”這種類型，即與企業利益緊密相關，但在契約簽訂時和契約的執行期間處于信息弱勢進而談判能力處于不利地位的利益群體。企業的債權人、普通員工、企業的供應商、分銷商等就屬于這種類型。
債權的性質決定了債權人的弱勢地位。按照理論，當企業向債權人借入資金后，兩者便形成一種委托關系，傳統觀點認為，當債權人把資金借給企業后就不應再干涉企業的日常經營，債權人被看作外來勢力，始終被排斥在公司財務監督之外，除非到期未能收到借出資金的本息。公司債權人因為有限責任的屏障不能直接向公司的出資人行使權力。信息不對稱使得債權人無法清楚了解債務人的資信情況，并且無法對債務資金的使用情況進行有效監督。
企業中的雇員屬于典型的“強弱”類型。盡管雇員與企業的利益密切相關，但談判能力較弱，因而在財務治理結構中，控股股東及其人處于主導地位，擁有絕對的財權，而雇員通常在人的指揮下從事生產經營活動。現代企業理論認為：企業本質上是一組由利益相關者簽訂的契約集合體。契約可分為明示契約和暗示契約。暗示契約是伴隨明示契約而生的，簽約各方為了保證明示契約能夠順利執行而達成的“非書面共識”。雇員在當初進入公司是看好了公司個人職業生涯的潛在培養計劃，然而這個在大部分公司與雇員簽訂合約時是沒有寫進契約的，它的狀態依存性很強，一方面依存于員工在公司的“表現”，另一方面依存于公司的發展。公司發展進程一旦受挫，員工面臨的可能不是培訓而是被辭退。顯然，這一類暗示性承諾無法得到保證。
E時代的企業更關注于企業的核心業務，產業鏈上的其它事情交給戰略合作伙伴甚至競爭對手去做。這些戰略合作伙伴也是企業利益的相關者。它們為了實現“個贏”而走到一起。但是這種合作具有明顯的狀態依存性和脆弱性，特別是那些實行供應和分銷專用渠道的企業。一旦哪一個合作伙伴“出了問題”，對雙方都沒有好處——安然事件導致安達信的沒落就是一個例子。企業利益的相關者只能依靠實現“共贏”才能實現“個贏”這樣的暗示契約或者說心理默契而努力。
弱勢談判能力利益相關者參與公司財務控制模式
在利益相關者合作邏輯下，如何讓這種弱勢的談判能力恢復到應有的位置上，如何把“局外人”變成“局內人”，使得有限責任制不再成為債權人不可逾越的屏障，如何把這種暗示契約盡可能的明示化，把心理默契這種軟約束通過法律和制度的硬約束讓所有想“鉆營”的人“動彈不得”，筆者認為，通過財務控制權合理配置來改變弱勢談判能力利益相關者的境地成為治理的首選。
債權人對公司的財務控制。從國際經驗看，廣泛采用的財務控制權“狀態依存”機制，確保了債權人在公司財務控制中的重要地位。狀態依存所揭示的是公司財務控制權分配與公司財務效益和償債能力之間的關系。日本公司治理的主要特點是主銀行制。主銀行一般不干預公司的經營與財務，而當公司績效和財務狀況變差時，主銀行會對公司的流動資金密切關注，并通知公司采取適當的對策。在美國，銀行根據狀態依存理論在工商業公司無力還債、嚴重虧損、長期虧損和面臨并購危險時取得對公司經營和財務控制權也已成為一種慣例。
在中國，盡管銀行是多數企業最大的資金供給者，但由于缺乏銀行分享企業財務控制權的意識和機制，結果本應成為硬預算約束的銀行債務，在中國卻變成了軟預算約束。解決的重要措施，是重新調整銀企關系，確立起銀行分享企業財務控制權和監督權的運行機制。這些機制可以是：銀行根據狀態依存機制實施對公司的財務控制；銀行對公司的債權控制與股權控制相結合；銀行有限介入公司的財務控制；鼓勵銀行與公司之間的人事結合，也就是互派兼職董事。
員工對公司的財務控制。在知識經濟時代，企業的資產投入逐步無形化，知識資源所占的比重逐步提高，并將成為比物質資本更重要的企業資源。財務資本所有者更依賴于知識資源而獲利，從“資本雇傭勞動”到“勞動占用資本”的觀念變化，這些都要求：企業的財務管理目標也要發生變化。員工參與公司財務控制的模式可按三個層次進行設計：公司層面的參與模式。從國際范圍考察，在公司層面上員工參與財務控制的模式有四種：一是英美法系國家實行的“勞資協商制”；二是大陸法系國家實行的“員工董事制”；三是國際流行的“員工分享制”；四是中國公司法規定的“員工監事制”。勞資協商制度在中國缺乏適用的人文和法律基礎，至于員工董事制，應當作為員工分享公司財務控制權的最理想的制度確立起來。運作層面的參與模式。在公司內部財務運作的層面上，國內外行之有效的經驗模式是財務責任控制制度，邯鋼經驗就是一個典型，它是財務控制全員化和全過程化的有效形式。個人層面的參與模式。在個人水平上，員工參與財務控制的基本形式是建立員工意見規范化制度。
供應商和分銷商等對公司財務的控制。在種種收購、兼并案例中，我們看到的是以有業務往來的居多。資本市場的高度發達已經允許有實力的公司共同參與公司財務控制。而尋找一個在業務上有往來的戰略同盟應該說對雙方來講都是一個“利好”。所以我們以為供應商和分銷商等對公司財務的控制可以參股；建立經常的審計監督互派機構；人事結合。
以上對三個主要弱勢談判能力利益相關者參與公司財務控制進行了分析。我們認為，高度發達的信息網絡使得利益相關者理論能夠在這個時代大行其道的同時，發達的信息網絡也為弱勢談判能力利益相關者對公司的財務監控提供了方便，利用信息網絡降低信息不對稱已成為可能。采用網絡數據實時采集系統可使造假者難以隱瞞或偽造信息。所以，文章最后要補充的是，增加利益相關者“談判能力”，改變“暗示要求權”難以明示化而帶來的不利境況除了以上介紹的財務控制以外，建立健全信息網絡將為這種財務控制、利益制衡增添籌碼。
參考資料：
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論文摘要：基層法院受理民事訴訟案件中民間借貸糾紛案件占15%左右，案件標的小，但執行難度相對較大，筆者通過對北安市人民法院近年受理的民間借貸執行案件情況進行調研，發現這類案件收案數逐年增加，而執結率呈逐年下降趨勢。
一、四年來民間借貸案件收案結案情況
2005年北安市人民法院受理民間借貸糾紛執行案件61件，占執行案件總數的14.8%，執結18件，占該類案件執結率的29.5%；2006年受理民間借貸糾紛執行案件74件，占執行案件總數的15.4%，執結20件，占該類案件執結率的27%；2007年受理民間借貸糾紛執行案件93件，占執行案件總數的22.7%，執結24件，占該類案件執結率的25.8%；2008年1至9月受理民間借貸糾紛執行案件79件，占同期收案總數的30.4%，執結率占同期案件執結率的24.1%。另外，從執行結案方式來看，這類案件通過采取強制執行執結比例較其他案件大，司法拘留人數多，可以說民間借貸糾紛案件的執行已成為當前法院急需解決的難題之一。
二、案件執行難的原因
民間借貸糾紛案件執行難的原因有以下幾個方面：
（一）無財產可供執行。這類案件占未結案件的60%左右，特別是在經濟欠發達的農村，一些農民基本生活沒有保障，如果家中有病人和無勞動能力的人，只好高息借貸，用他們的話來講，只要有人借就行，利息高點也無所謂，這類案件進入執行程序后，被執行人除了基本住房和承包地以外，別無其他財產可供執行。還有一部分人為了做生意或承包耕地而借貸，由于經營不善也無力償還。
（二）被執行人下落不明。這類民間借貸案件中，被執行人全部下落不明的占30%左右，一些被執行人欠多個債權人的借款，有的確屬資不抵債，有的在借款時就沒有想過要還款，提前轉移財產，有的借款人多年下落不明，債權人害怕超過訴訟時效，只好提起訴訟，其進入執行程序后的情況可想而知。
（三）保證手續不健全。通過調查可以看出，一些債權人為了保證實現債權，在與被執行人發生民間借貸關系時，要求有保證人提供擔保，特別是在農民之間的借貸關系，保證責任約定不明，分不清是一般保證還是連帶保證，有的超過擔保期限，有的債權到期后重新更換借據，沒有保證人予以擔保，這樣案件在執行時債權人很難實現債權。
（四）借據金額與實際金額不符。此類案件采取強制執行的比例占80%左右。有許多民間借貸關系中出借的本金與借據的金額不符，一種類型是直接在借據中約定本金、利息；第二種類型是本金和利息計算在一起，算做是借據金額；第三種類型是計算出利息，直接從本金中扣除，借據金額寫本金的金額；第四種類型是利滾利，多次發生借貸，每月都不能還清，余額部分加新借部分合在一起約定利息，重新出據借據。以上四種類型大多數債權人是類似屬于職業放貸人，大多數債務人是著急用錢，信譽和能力較差的人。對此類案件的執行難度非常大，被執行人在執行中抵觸情緒大，往往不肯按判決的執行標的自動履行，有的甚至寧愿被拘留也不認帳，用債務人的話講，當時沒有辦法，如果有一點希望也不愿去借他們的錢。
三、解決民間借貸案件執結率偏低的對策
民間借貸案件受理案件逐年上升，執行難度大，因此必須尋找對策予以解決。
（一）發揮金融系統的借貸作用，抑制農村私人之間的借貸關系
通過比較筆者發現民間借貸案件增多與金融部門限制小額貸款有關，抬高了農民貸款的門檻，有的干脆不開展此項業務。農村信用社直接面對農民本人貸款，近幾年利率不斷增加，手續繁雜，多人聯保，且貸款金額較小，還款期限縮短等問題，造成許多人不愿到金融部門貸款，而去借貸個人的高息款。因此，為了解決農民用款短缺，減少私借貸的數量、金額，金融部門應加強對小額貸款的發放，降低利率，只要貸款保證手續齊備，均應給予貸款，金融部門發放小額貸款數量增多，手續簡單，民間借貸糾紛案件自然減少。
（二）規范市場項目規模
一些借款人由于盲目立項或擴大種植養殖規模而高息借款，最后因經營不善，損失慘重、血本無歸，或上當受騙喪失了償還能力。因此，村委會、街道辦事處的工作人員應對這些人員立項，擴大規模應予以把關、引導，同時做好服務管理工作。
（三）規范民間借貸市場
近幾年，民間借貸糾紛案件數量增多，一方面是市場經濟活躍的結果，另一方面是民間融資市場不規范造成的。一部分急于用錢的人無正當融資渠道，另一部分有閑散資金的人無正當投資渠道，由此產生民間借貸市場混亂無序，為此，政府應對民間融資市場加以規范，一方面為擁有閑散資金的人創設更多投資、增長財富的機會，另一方面為急需用錢的人建立一個借貸融資的平臺。
（四）完善民間借貸保障機制，確保債權人利益得到實現
一些民間借貸案件，雙方當事人在發生借貸關系時約定用房屋、車輛等財產做抵押，但是由于一些地方抵押部門沒有開展此項工作，使民間借貸抵押房屋無法進行保護，導致在執行階段無法執行抵押物，因此，地方政府權力部門、工商行政管理部門、土地管理部門應盡快出臺相關規定，為民間借貸的抵押提供合法保障。
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[論文關鍵詞]公司法人人格獨立；股東有限責任；公司法人人格否認
一、公司法人人格否認制度理論基礎及現實意義
“學理上，法人人格否認制度是指為阻止公司獨立人格濫用，就特定法律關系中的特定事實，否認公司獨立人格和股東有限責任，責令公司股東對公司債權人或公共利益直接負責的法律制度”。“該理論的實質不是從根本上徹底否認公司法人人格，而是在特定案件中否認公司獨立人格，以追究濫用公司獨立人格的股東責任，實現利益補償。”1993年制定的《公司法》，經過幾次修訂，充分貫徹了私法自治理念，確立了公司法人人格獨立和股東有限責任制度，建構與完善了社會主義市場經濟主體。但利用公司法人人格獨立和股東有限責任規避法律進而侵害他人利益案件時有發生，2005年《公司法》修訂在第二十條第三款把公司法人人格否認理論引人立法，從而確立了我國的公司法人人格否認制度。
該制度是對傳統公司法人理論的突破，是民法誠實信用原則和權利不得濫用原則在公司法上的具體體現。“誠實信用原則是民法中的帝王條款，誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當事人利益和社會利益平衡的立法者意志。”基于誠實信用原則，在民商事活動中，任何人不得用惡意行為損害他人合法權益。公司法人人格獨立、股東有限責任制度賦予了股東充分的權利從事商業行為而不必承擔無限責任風險，但股東不得借助公司法人外殼規避合法債務或從事其他不法行為，否則就違背誠實信用原則構成權利濫用。
“法人人格否認的精髓在于它維護了公司法人制度的宗旨，使得公司法人制度在獲得有益補充和完善的基礎上發展，”“它以矯正公司法人制度在具體運作中出現的不公平為己任。”因此，建立在民法誠實信用原則、權利不得濫用原則基礎上的公司法人人格否認制度對于維護公司法人人格獨立和股東有限責任與保護債權人之間起到了衡平作用，進而構建完整的公司法人制度。
但該法條作為公司法總論中的條款相對較為簡單，在分論中較少有相關具體的法律適用規定。如果在司法實務中不當適用，對整個公司法人制度和股東有限責任原則造成沖擊。筆者結合工作實際從《公司法》二十條第三款法條著手，具體分析該制度司法適用前提、適格當事人確定、責任性質及構成要件等。
二、公司法第二十條第三款的司法適用前提及適格當事人
（一）適用前提
“只有合法成立的公司，才有獨立人格，股東和公司才得以分離，公司仍也才有被股東濫用的可能。”如果法人人格本身不存在，股東就不可能披著法人的面紗，而將自身隱藏在公司法人背后。法人人格的存在是法人人格否認制度適用的前提條件，即該制度適用于公司存續期間。
公司存續期間，公司股東為了規避債務，未經清算或者虛假清算就辦理了公司注銷登記，從而造成公司法人人格的不當終止，公司債權人是否還可以直接援引《公司法》二十條第三款提起訴訟。《公司法》一百八十一條列舉的五種公司解散情形，其中第三項因公司合并或者分立需要解散，公司債權債務由繼受的新公司概括承受，債權人直接向繼受的公司主張。對于其他情形解散的，《公司法》第一百八十四條強制性規定公司必須先行清算。《公司法》第一百八十八條規定在發現公司資產不足清償債務，應當向人民法院申請破產，此時，公司債權人可以通過破產程序實現債權。在上述兩種情形之外，公司法第一百八十九條規定清算結束后應制作清算報告，并報公司登記機關，申請注銷公司登記。因此在未經清算通過虛假清算報告騙取登記機關注銷公司，該種情形下公司債權人應依據《公司法》第一百九十條提起清算組成員責任糾紛。
下面我們主要探討公司法人人格否認之訴的適格當事人即原告范圍和被告范圍問題。
（二）原告范圍
法人人格否認制度是對債權人在法人制度股東有限責任無法得到保護的情形下設置的司法救濟途徑，其適用必須有利害關系的債權人向人民法院提起訴訟。因此，公司合法債權人是提起公司法人人格否認之訴的原告。“該債權人包括各類債權人（包括但不限于契約之債的債權人、侵權行為之債的債權人、無因管理之債的不當得利之債的債權人），也包括勞動關系中的債權人（勞動者），還包括行政關系中的特殊債權（如國家稅收債權）等”。
能夠提起公司法人人格否認的主體范圍還包括哪些，除了公司債權人之外，公司自己或者公司股東是否可以？盡管在很多情況下股東濫用法人人格也會損害公司或者其他股東的利益，但公司法人人格否認制度是為保護第三人即債權人的合法利益而設立的。公司債權人提起公司法人人格否認之訴，基于個案的認定，只有因濫用法人人格受到損害的公司債權人能夠對濫用公司人格的股東提起法人人格否認之訴。公司自己不能提出否認公司自己人格。公司或者公司股東因控股股東或者公司實際控制人濫用權利給公司或者其他股東造成損害的，公司或者受侵害的股東可以依據《公司法》第一百五十二條提起訴訟進行救濟。
（三）被告范圍
從《公司法》第二十條第三款文義分析看，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。根據連帶責任一般原理，連帶責任中，債權人可以向連帶責任人中任何一人單獨提起請求權。因此，債權人可以直接對公司股東提起公司人格否認之訴。
文義上看該條承擔責任的主體是“股東’，該“股東”是否包含隱名股東和實際控制人？根據《公司法》第三十三條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記。登記事項發生表更的，應當辦理變更登記。未經登記或者表更登記的，不得對抗第三人。”因此，根據法條理解隱名股東在法律地位上除了不能對抗第三人，與真正股東沒有區別。隱名股東在瑕疵可彌補的情況下，承認其股東資格，并進而可以要求其承擔濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的后果。因此，《公司法》第二十條第三款是可以適用于該類隱名股東。該條款適用時是否包含公司的實際控制人呢？《公司法》第二百一十七條第三款“實際控制人，是指雖不是公司股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”通過該法條的理解，實際控制人雖不是公司股東，但其利用其對公司的實際支配完全可以濫用公司法人獨立地位和股東有限責任進而損害合法債權人利益。既然股東濫用公司法人獨立地位侵害債權人利益要受到連帶責任制裁，實際控制人是否也應該受到制裁承擔連帶責任呢。根據文義理解，股東應該沒有包括公司的實際控制人，建議以后立法或者相關司法解釋予以明確，將公司實際控制人納入責任主體范圍。
三、公司法第二十條第三款規定的責任性質及構成要件
該責任是違約責任還是侵權責任？在公司法人人格否認中，股東不是通過事實上或者法律上的合同關系而承擔責任，該責任是通過法律直接的規定而產生，通過法條解讀看 “客觀上實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務行為；造成了嚴重損害公司債權人利益的的結果；濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務行為與嚴重損害公司債權人利益的結果直接存在因果關系；公司股東存在過錯，即濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務的主觀故意。”該責任從構成要件看符合侵權責任的構成要件，所以公司法人人格否認制度規定的股東責任是侵權責任。
該法條規定濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東應當對公司債務承擔連帶責任。那么，該連帶責任是補充連帶責任還是共同連帶責任？補充連帶責任是指股東和公司責任有先后次序，股東僅就公司無法清償的部分對公司債權人承擔補充連帶責任。共同連帶責任是指股東和公司在承擔責任時沒有先后次序之分，公司債權人可以直接起訴股東。補充連帶責任中，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東可以利用先訴抗辯權或者讓債權人先申請執行公司財產對抗。筆者認為該責任應該是共同連帶責任，即公司債權人可以直接起訴公司股東讓其對公司債務承擔責任。
下面主要就適用該法條構成要件逐一分析。
（一）行為要件
須有股東實施濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，如濫用公司人格規避合同或侵權債務、濫用公司人格造成公司形骸化等。1.公司法人格形骸化。“公司法人格形骸化指公司與股東完全混同，使公司成為股東或另一公司的另一個自我，或成為其機構和工具，以至于形成股東即公司、公司即股東的情況。”⑧公司與股東或母子公司之間財產混同、公司組織機構混同等。公司完全由背后的股東控制或支配，公司喪失了法人獨立于股東的特性，成為股東或者公司集團謀求不當利益的工具。2.利用公司法人格規避法定或約定的義務。如股東以公司名義承擔公司沒有受益的債務或風險，造成債權債務關系中的股東和公司錯位，使股東收益，公司承擔風險。如自然人成立公司從事犯罪行為或者以從事犯罪行為為目的成立公司的。3.股東違反資本充實義務，具體包括出資不實，虛假出資和抽逃出資，導致公司資本不足。公司資本是公司對外獨立承擔責任的保證，如果資本不實，經營風險就轉移到債權人或者社會公眾身上。當然實踐中，公司人格否認具體行為表現形式很多，有待在司法實踐中不斷總結。
（二）結果要件
股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為嚴重損害了公司債權人的合法權益。至于嚴重程度，應當參照《破產法》第二條“企業法人不能清楚到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”作為標準。首先，公司具有償付能力的情況下，一般不能要求公司股東承擔連帶責任。在此情況下雖然可能只是少數控股股東或者公司實際控制人的行為，讓公司承擔個別股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為的后果，對其他股東是有失公允，畢竟我們還是應該恪守公司法人人格獨立原則。在此情況下公司承擔股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為的后果后，公司其他股東可以提起股東代表訴訟等方式追究侵權股東的責任。
（三）因果關系要件
股東濫用權利的行為嚴重損害了公司債權人的合法權益，嚴重程度達到《破產法》第二條“企業法人不能清楚到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”。該結果是由于上述股東濫用公司法人獨立地位和有限責任的行為導致，二者之間有因果關系。如果是由于公司經營不善導致上述結果發生，公司債權人只能通過啟動公司破產還債程序，通過參與公司破產財產分配實現債權。
（四）主觀要件
公司法人人格否認制度適用要求公司股東主觀上有積極追求上述濫用公司人格規避合同或侵權債務的故意。關于適用公司法人人格獨立制度是否要求行為人主觀上有故意，一直存在爭議。目前西方國家主要采用客觀過錯法，即只要原告證明行為人實施了公司人格濫用行為就視為主觀上存在故意。“客觀過錯法也強調行為人的主觀過錯條件，只不過是其將主觀過錯隱含在客觀行為中。”⑨實務中一般可以參照客觀過錯法，在公司法人人格否認制度適用時，原告只要
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【關鍵詞】 資本結構;人力資本;人本資本;公司業績
在商品經濟發展的漫長的初級階段,商品生產者自己經營自己的作坊,在這一時期,“企業”的經營者即是“企業”的所有者,他們純粹是為自身的利益打算。但是這種生產經營主體不僅生命周期短暫,而且技術創新能力差,生產能力低下。隨著生產力的發展,現代意義上的企業出現,而且規模越來越大,出現了委托―現象,企業的所有權和經營權相分離。由于企業所有者和經營管理者的信息是非對稱的,于是產生了經營約束、監督和激勵問題。隨著企業規模的擴大和控制資源的增多,在發達的資本市場的作用下,企業的股東數量不免越來越大,即企業的所有權難免十分分散,單個小股東既沒有動力,也無法承擔巨大的成本去監督和激勵企業的經營者,于是在相互分離的股東中產生了所謂的“搭便車”現象,企業的治理結構便越來越傾向于經理層,出現了被貝利和米恩斯(Berle and Means,1932)所稱的“經理革命”,公司的治理中心由股東轉移到經理層。為了制衡經理層權利的失衡,又產生了所謂的“資本覺醒”。公司的治理結構在所有者和經營者之間不斷地尋找制衡點。在這一過程中,各種因素對公司業績的影響成為學者研究的主要領域之一。
一、相關研究回顧
傳統的公司理論認為,資本雇傭勞動,企業是圍繞資本所有者籌建起來的資源和契約的集合體,對公司價值的研究,自然而然的多是從資本結構這個視角來進行的。資本結構對公司價值的影響大致經歷了凈收益理論、凈營業收入理論、傳統理論、MM理論、權衡理論、委托―理論、信號揭示理論、啄序理論、控制權理論和產業組織理論這幾個理論階段。Masulis和Ronald W等研究發現,公司債務與權益比同普通股的期望收益呈正相關關系,國外學者更多的是研究公司治理結構對公司業績的影響。Lapozta(1999)和Thomsen Pedersen(2000)就研究了股權集中度對公司業績的影響;國內陳小悅和楊晨(1995)研究發現,上海證券交易所上市公司的收益同負債權益比呈負相關關系。其他的相關研究結論各異,既有發現公司財務杠桿率同公司業績正相關的,也有發現他們負相關的或不相關的。隨著信息技術經濟的發展,人力資本要素得到了很高的重視,1979年諾貝爾經濟學獎得主西奧多?W?舒爾茨指出:“人力是社會進步的決定性因素。人力(包括人的知識和技能)只有通過一定方式的投資,掌握了知識和技能的人力資源才是一切生產資源中最重要的資源。”于是,如何激發企業經營者知識和技能的潛力,充分發揮人力資本的作用,成為研究的新方向。美國學者Jensen和Meckling(1976)認為,持有較少公司股份的管理者不能最大化股東財富,因為他們有動機追求在職消費所帶來的好處,但是,實施股票計劃可以激勵管理者選擇和執行能增加股東財富的行動和投資機會。Mehran(1995)隨機抽取了153家公司的數據進行實證研究后發現,CEO持股比例與公司業績呈正相關關系;Morck,Shleiferh 和Vishny(1988),McConnell和Servaes(1990),Hermalin和Weisbach(1991),Griffith(1999)研究發現,CEO的持股比例同公司業績相關,但并不是單調線性的相關關系;Himmelberg,Hubbard和 Palia(1999),Palia(2002)通過實證研究發現,管理層持股與公司業績不相關或弱相關關系。關于管理層持股與公司業績之間的關系,國內學者的實證研究也得到兩種截然相反的結論:袁國良、王懷芳和劉明(1999),魏剛(2000)等發現管理層持股與公司績效沒有顯著關系或不相關;劉國亮和王加勝(2000),石建勛(2003)和葛文雷、荊虹瑋(2008)等卻發現管理層股權激勵水平與公司業績的正相關關系在統計上是顯著的。2001年,中國證券監督管理委員會指導意見,指出要求上市公司增設獨立董事以來,獨立董事制度是否對公司治理和業績起到了積極作用,一直是學術界研究的問題。熊俊順和許敏(2008)隨機抽取了滬市390家上市公司的數據,研究發現獨立董事制度同公司凈資產收益率之間并沒有顯著相關關系;高軍(2006)選取上海證券交易所制造業板塊中上市公司作為研究樣本,發現獨立董事對公司業績有促進作用;朱治龍和王麗(2004)以及呂兆友(2004)的研究也得到相似結論。
針對世界經濟發展的新趨勢,傳統的資本雇傭勞動在一定程度上有所動搖,管理層股權激勵、技術入股、專業技術人員入干股、風險投資的價值導向等充分說明:對于信息技術經濟時代稀缺的具有異質性的人力資本,已呈現出人力雇傭資本的態勢。我國學者盛明泉、倪國愛、丁勝紅等在論證最優資本結構存在的同時,揭示了資本結構的人本思想,即企業的最優資本結構是人能力的最優條件,核心是人本資本結構理念。本文試圖從人本資本的視角,探求人本資本結構對公司業績的影響。
二、研究理論及假設
本文從人本資本角度對公司治理的要素進行劃分,從而形成人本資本結構。人力資本雇傭、吸引物質資本,物質資本圍繞人力資本組成公司實體,資源配置影響權利,權利作用于資源。各種異質性的人力資本決定資源配置,而資源配置影響權利分配。企業經理人擁有經營管理專業知識,獨立董事擁有專業領域專門知識,投資者擁有資本的投資導向能力,核心技術人員擁有特殊知識和技能,普通員工擁有勞動能力,這些人力資本相互結合,決定企業的權利分配。本文研究的假設有:
假設1.管理層資本、所有者資本、獨立董事資本和債權人資本與公司業績有相關關系。
假設2.資本配置決定權利分配,從而進一步影響公司業績。
假設3.人本資本可以由相關指標有效度量。
假設4.人力資本決定人本資本結構,人本資本結構又反作用于人力資本所有者對人力資本潛力的發揮。
三、實證分析
(一)變量設置(見表1)
1.被解釋變量:公司業績
公司業績的考核指標有會計利潤率和公司價值指標等,而公司會計利潤可以采用總資產利潤率、凈資產利潤率和息稅前利潤率等等;公司價值指標可以采用公司市場價值與其重置價值之比(托賓Q值)、公司股票市值等等。筆者選取凈資產利潤率來作為公司業績考核指標,主要是因為我國股票市場的很多特殊性造成公司市場價值可參考性小,同時凈資產利潤率相對于其他會計利潤率指標而言更能體現公司對單位權益資本的利用效率。
2.解釋變量:人本資本(管理層資本、所有者資本、獨立董事資本和債權人資本)
從人本資本治理角度,公司的最優資本結構是人本資本的最優結構,本文將從人本資本治理結構角度出發,將公司人本資本劃分為管理層資本、所有者資本、獨立董事資本和債權人資本,同時將核心技術人員人本資本納入管理層資本考慮,因目前企業的普通勞動者提供的主要是同質性的勞動,而且其人力資本尚未被納入公司治理之中,所以本文暫沒有將其記入公司人本資本之中。同時本文用管理層股權激勵指數來衡量管理層資本發揮效用程度;用獨立董事出席會議出勤率衡量獨立董事資本發揮效用程度;用平均資產負債率來衡量債權人資本;因為小股東普遍存在“搭便車”現象,小股東的人力資本也沒有被很好地挖掘和發揮,不能將其納入人本資本,所以采用前五大股東持股率來衡量所有者資本。
(二)模型設定
根據理論假設和變量設置,設置如下回歸模型:
ln(Y)=α+β1ln(X1)+β2ln(X2)+β3ln(X3)+β4ln(X4)+ε
其中,Y為公司業績,以凈資產收益率(ROE)來衡量;X1為管理層資本,以管理層股權激勵指數(GC)來衡量;X2為獨立董事資本,以獨立董事出席會議出勤率(DC)來衡量;X3為債權人資本,以平均資產負債率(ZC)來衡量;X4為所有者資本,以前五大股東持股率(SC)來衡量;ε為隨機誤差項,表示其他尚未考慮的如普通職工人本資本、宏觀經濟形勢等其他因素的影響。
(三)數據描述、處理和回歸分析
本文的研究樣本為2006年已宣布實施股權激勵計劃或股東大會通過股權激勵方案,2007年執行了股權激勵計劃的上市公司,考察的是2007年度的公司業績和其他指標。通過對樣本進行必要的篩選,剔除了幾家虧損企業的數據,得到32家上市公司的數據。本文的數據來自新浪財經以及上海證券交易所和深圳證券交易所網站。
1.樣本描述
由表2數據可知,我國實行股權激勵的公司凈利潤率相差很大,但平均凈利潤率較高;管理層持股指數相差很大,表明我國上市公司管理層股權激勵的程度和覆蓋面相差很大,但平均管理層股權激勵力度很小;我國獨立董事出席會議的出勤率很高,這在某種程度上說明了獨立董事積極地發揮著自己的作用;另外,我國前五大股東的平均持股率很高,說明我國上市公司的股權集中度很高,但是個別公司之間的差異也很大。
2.多重共線性分析
由表3數據可知,各個解釋變量之間的相關系數不大,沒有明顯的多重共線性存在。同時發現,債權人資本與公司業績的相關性很小。
3.估計模型
筆者運用OLS對樣本進行回歸分析,得到以下估計結果如圖1:
由圖1可知,解釋變量債權人資本未通過顯著性水平取0.10時的 t 檢驗,其原因可能有很多方面,稍后再對此作分析,在此先剔除這個解釋變量,于是,回歸模型可以設置為:
ln(Y)=α+β1ln(X1)+β2ln(X2) +β4ln(X4)+ε
通過重新對樣本進行回歸分析,得到以下估計結果如圖2:
由回歸結果發現,所有解釋變量都通過了顯著性水平取0.10時的 t 檢驗,且F值也大于F0.10(3,28)。下面對該模型進行其他的相關檢驗:
(1)自相關性檢驗。本文選用的是上市公司的橫截面數據,橫截面數據不需進行自相關性檢驗。
(2)異方差性檢驗。運用懷特(White)檢驗,得到輔助回歸方程的nR2=18.36150,p=0.031204,所以模型存在異方差性,這時OLS估計不再具有最小方差的特性,此時事實上加權最小二乘法(WLS)才是最佳線性無偏估計量(BLUE)。一個很常用的做法就是將權數直接取成方差的倒數,即ωi=1/δi2,本文取權數W=1/e2,可以得到以下的估計結果如圖3:
(3)對新模型進行異方差性檢驗。運用懷特(White)檢驗,得到輔助回歸方程的nR2=3.745630,p=0.927343,所以新模型不存在異方差性。
(4)對新模型進行多重共線性檢驗。通過分析解釋變量之間的相關系數可知,新模型不存在多重共線性。
4.模型分析
根據所建立的模型,影響公司業績的主要因素是管理層人本資本、獨立董事人本資本和所有者人本資本的效用的發揮程度。其中,公司業績關于管理層人本資本的彈性為0.094957,關于獨立董事人本資本的彈性為0.620929,關于所有者人本資本的彈性為-0.671285。
(四)對模型的進一步分析和政策建議
本文通過回歸分析所得到的模型中,債權人人本資本沒有產生預期的效果,這可能由于我國的商業銀行片面追求信貸規模,對信貸風險和安全性的控制不足,銀行并未重視對貸款業務的后期監督,實質上銀行并未參與公司的日常治理和監管;另一方面,我國的地方政府有時甚至充當了“擔保人”的角色,幫助企業取得借款;而其他法人和個人在借款時更關注企業的口碑等商譽,而不大重視企業的經營實力等。由于各個方面的原因,企業的債權人人本資本尚未得到有效利用。企業的管理層人本資本、獨立董事人本資本對企業的業績都是起促進作用的,所以我們要提高管理層持股指數來促進管理層人本資本的利用程度,同時促進獨立董事人本資本的利用程度。公司業績與所有者資本呈負相關關系,這主要由于在其他人本資本利用程度不高的環境下,我國的上市公司由于特殊的國情,股權過度集中,所有者人本資本僅發揮的是大股東所有者人本資本,這時,所有者人本資本的作用更傾向于維護大股東的利益,從而侵占了其他利益相關者的利益,所有者人本資本的作用不再是發揮每一單位權益資本的效用,而是謀求大股東的利益最大化和其他特殊目的,而且由于其他人本資本利用效率不高,這時所有者人本資本缺乏制衡力量,公司的各種風險增大。
四、結論
本文的實證結果表明,我國上市公司的業績與管理層人本資本和獨立董事人本資本的利用呈正相關關系;我國債權人人本資本尚未得到有效利用,其與公司業績沒有相關關系。另外,我國上市公司由于股權集中度過高,所有者人本資本僅能代表少數大股東利益,而且缺乏必要的制衡力量,造成我國上市公司業績同所有者人本資本呈負相關關系。因此,在我國的經濟改革實踐中,要適當增強企業其他人本資本的利用程度,發掘職工人本資本,充分利用債權人人本資本,促進管理層人本資本和獨立董事人本資本效用的發揮,適當降低上市公司股權的集中度,提高所有者人本資本的質量,使企業內部的人本資本結構實現長期的動態平衡,不斷提高上市公司的業績。
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篇8
一、遺產債務的特殊性?
筆者認為，遺產債務僅指被繼承人遺留下來的生前所負的債務。有人認為，遺產債 務還包括因料理后事，處理繼承事務所發生的債務。如喪葬費、遺產管理費用、遺產繼承費 用（死亡宣告費用、公告費用等） （陶希晉總編，劉春茂主編《中國民法學。財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年6月出版，第552頁；）。事實上，對被繼承 人進行殯葬是繼承人應盡的義務，因而死者的喪葬費只能由繼承人負擔，稱為遺產債務似有 不妥。而遺產管理費、繼承費用盡管可以從遺產中優先支付，但也只不過與遺產有關的債務 ，不能稱為嚴格意義上的遺產債務。對此，各國立法也各不相同 （法國、瑞士、日本 民法典及蘇俄民法典僅承認被繼承人生前債務為遺產債務；前東德、捷克及匈牙利等國民法 典規定遺產債務還包括喪葬費、遺產管理費用及繼承費用。）。?
遺產債務具有債的一般特征，但是與一般意義上的債相比，又有其特殊性。主要表現在：?
1.主體的復雜性。遺產債務關系的主體，即遺產債權債務關系的權利人和義務人。遺 產債務關系的主體的復雜性表現在：第一，主體的多樣和多數。遺產債務的債權人、債務人 不僅包括公民個人，而且可能是國家、法人和非法人團體；在數量上盡管可能是單一之債， 但更多的是多數人之債，尤其是債務人一方常常是多個繼承人、受遺贈人或繼承人和受遺贈 人共同負擔債務。第二，主體中債務人一般發生了變更。遺產債務的債務人本來是被繼承人 ，但是伴隨著他的死亡，繼承關系的發生，被繼承人的權利義務關系往往一并轉讓給了繼承 人或受遺贈人，后者取而代之成為遺產債務的債務人。第三，被繼承人死后，沒有繼承人或 和受遺贈人或者他們放棄繼承和遺贈的，被繼承人的權利和義務只能由第三人（遺產管理人 ）代為行使。?
2.履行時間上的提前性和間斷性。債一般只有到了清償期限，債權人才有權請求債務 人清償。但是，由于債務人的死亡，債權人為了保護自己的合法利益即使其享有的債權沒有 到清償期限也可以請求償還。從這個意義上講，遺產債務具有履行時間上的提前性，盡管并 非是絕對的；如前所述，遺產債務的債務人往往發生變更，在繼承人繼承了被繼承人的權利 義務后，債權人可以向其請求清償，但時效應重新計算。從這個意義上講，遺產債務履行時 間具有間斷性。?
3.債務清償的有限性。財產繼承制度的歷史發展經歷了從概括繼承到限定繼承的歷程 ，現代各國立法都確立了遺產的限定繼承原則和制度。我國《繼承法》第33規定：“繼承遺 產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值 為限，超過遺產實際價值部分，被繼承人自愿償還的不在此限。”“繼承人放棄繼承的，對 被繼承人依法應繳納的稅款和債務不負償還責任。”由此可見，我國立法采用了絕對的限定 繼承原則，在被繼承人遺留債務大于遺產數額時，不足部分往往得不到清償。不僅如此，我 國《民事訴訟法》第204條規定的債務清償順序同樣適用于遺產繼承案件，所以遺產債權人 若是不同順序的多個人的，前一順序的全權人享有優先受償權，在限定繼承的情況下，往往 是前一順序的遺產債權人能得到完全或部分的清償，后面順序的債權人之債權往往得不到完 全的或部分的清償。?
正因為遺產債務的主體、履行時間和清償方式的特殊性，決定了對遺產債權人侵害的復雜性 以及保護方法上的特殊性。?
二、侵犯遺產債權人利益行為的表現及其危害?
在產品經濟條件下，生產資料基本上屬于全民所有和集體所有，能夠作為繼承標的 的主要是 公民的生活資料，因而遺產狀況和被繼承人的債權、債務關系都很簡單。但是二十年來的改 革開放和社會主義市場經濟的發展，尤其是個體和私營經濟的發展，使我國公民個人的財富 已有很大的增長，遺產繼承的標的越來越大，被繼承人的債權債務關系也日趨復雜。在遺產 繼承過程中甚至繼承開始前，被繼承人、遺產管理人、繼承人、受遺贈人以及第三人侵犯遺產債權人的情況越來越多。主要表現在以下幾個方面：?
1.債務人在死亡前有計劃惡意地轉移、贈與財產，或者放棄債權。許多債務人在自殺或可預知的死亡來臨之前，為了逃避債務、報復債權人，而將自己的財產秘密地轉交給 自己的親屬或第三人，并相互串通銷毀有關證據，致使查證困難。在債務人一旦死亡后，造 成沒有遺產或遺產減少的假象。嚴格地講，這種行為是債務人生前對債權人的侵權行為。但 是，由于債務人之死亡往往是精心安排的、可預知的或必然發生的事實，因而這種行為也可 視為對遺產債權人的侵害行為。?
2.被繼承人死亡后，遺囑執行人、繼承人、受遺贈人或第三人（一般是被繼承人的親屬） 不通知遺產債權人而故意私自侵吞、瓜分遺產，或者不知道遺產債務的情況而過失分割遺產 ，或者對遺產疏于管理造成遺產價值減損從而客觀上形成對遺產債權人的損害。?
3.對本應屬于家庭共同債務的，尤其是被繼承人生前以個人名義欠下的債務，但實際用于 家庭共同生活或經營活動需要的債務，本應由家庭共同負擔，但在被繼承人死亡后，家庭其 他成員相互串通、作偽證把它推倒被繼承人個人身上，當作被繼承人的個人債務，然后繼承 人拋棄繼承，從而侵犯其他遺產債權人和家庭共同債務的債權人的合法利益。?
4.該對特定的遺產債務負無限清償責任的，在繼承時卻按限定繼承處理對待。我國繼承法 對特定條件下的遺產債務的清償問題，雖未作出明文規定，但根據一般的繼承法理論和實踐 ，應當認為繼承人應盡撫養義務而未盡致使被繼承人生前生活困難而欠下的醫療費、生活費 的清償，不應以遺產總額為限，不足部分，繼承人仍應負清償責任。參見陶希晉總 編，劉春茂主編《中國民法學。財產繼承》第558頁。）否則，即侵害了遺 產債權人的利益。?
5.在被繼承人的遺產大于遺產債務時，繼承人選擇概括繼承，將遺產同自己固有財產混合，在繼承人財產狀況不佳時，往往造成遺產債權人的債權得不到及時有效的清償。?
6.繼承人、受遺贈人或遺產管理人不按照法定的清償順序進行遺產債務的清償，或者對同一順序的多個遺產債權人不平等地清償，從而侵犯部分遺產債權人尤其是國家和集體組織的 權利。?
7.盡管遺產債務關系明確，但是各個繼承人之間或繼承人與受遺贈人之間相互推諉、拖延清償的。?
上面羅列的行為，違背了權、義一致的原則，嚴重侵害了遺產債權人的合法利益。本來遺產 債權人就面臨著有限清償的風險，上述行為往往使有限的補償都得不到保障了，可謂雪上加霜；不僅如此，上述行為也不利于債務的及時清償，使財產權利義務關系處于不確定的狀態 ，影響經濟流轉和公民的生活，進而產生遺產繼承糾紛，使矛盾進一步激化，在社會中造成 不良的影響，不利于社會主義精神文明建設。?
三、我國對遺產債權人的實體法保護的不足?
實體法保護，形象地講，就是要求實體法律關系主體“應該怎么做”以及“不這么 做的實體 法后果”。盡管它是一個十分復雜的系統工程，但是所有方式無非可以落實到兩個基本的方面：一是賦予權利人以實體法上的請求權，并輔以代位權；二是規定特定的行為無效及相應的實體法的責任或后果。但是“該怎么做”式的規定是建立在當事人誠實、信用、自覺履行的基礎上，從某種意義上講，更是社會道德的要求。其難度可想而知，當事人冒民事責任之 風險，違反實體法規定侵犯他人利益的情況是不可避免的。?
實體法除了前述在保護權利人利益上的共性，針對不同的實體法律關系還有微觀上的個性。在遺產繼承法律關系方面，各國立法還創立或沿用了一些特殊制度，如英美法系的遺產管理制度；法國的放棄繼承制度；德國的遺產管理和遺產破產制度；瑞士的公式財產清單和官方清算制度；日本的放棄繼承和遺產分離制度等等。 （參見張玉敏《論限定繼承》1992年全國民法經濟法理論研討會交流論文。）這些制度就其立法宗旨而言，都是為了貫徹限定繼承原則作為其配套制度而規定的，意在防止繼承人、受遺贈人或第三人侵害遺產 債權人的合法利益，達到公平平等地保護繼承人和遺產債權人之目的。因此，盡管上述制度 在操作性上有諸多差異，但是概言之，它們在下述幾個方面大體相同。第一，繼承人必須在 法定期限內作出放棄繼承或限定接受繼承的意思表示，否則即產生概括繼承的后果，對遺產 債務負無限清償責任；第二，繼承人必須提交忠實準確的遺產清冊，或申請遺產管理，或申 請官方清算，否則同樣產生概括繼承的法律后果；第三，遺產債權人在繼承人將遺產同其個 人固有財產進行混合可能損害自己利益時，有權申請遺產與繼承人個人財產分離以保護自己 的利益；第四，有法院或其它國家機關的參與和監督。應該承認這些制度與資本主義財產私 有制的經濟制度和“私有財產神圣不可侵犯”的傳統觀念密不可分。但拋開階級屬性不論，其完善性和科學性是顯而易見的。?
反觀我國立法，1985年《繼承法》僅37條，不免有些原則和籠統，尤其是第33條確定的絕對 的限定繼承原則，卻沒有相關的制度和措施加以落實（確切地講是缺乏相應的條件限制）。事實上，這已不適應近幾年來飛速發展的市場經濟以及與之相應的日漸增多和日趨復雜的繼 承糾紛案件的需要，也是造成對遺產債權人利益侵害的重要原因之一。?
有學者曾就我國限定繼承制度進行了深入的研究，提出了完善立法的建設性意見，認為我國 的限定繼承制度的主要框架應是：吸收各國立法之精華，建立以限定繼承為原則，輔以放棄 繼承制度、限定接受繼承制度、遺產分離制度或遺產管理制度以及概括繼承制度。這正是 抓住了我國限定繼承制度立法上的不足之結癥而及時提出來的。但是從目前立法的現狀來看 ，修改《繼承法》似乎還需假以時日，即使完善了，也不可能避免實體法上對遺產債權人保 護的固有不足。因此，一旦發生糾紛和侵犯遺產債權人利益的情況時，作為一種違反實體法 的侵權行為的補救方式-訴訟保護具有十分重要的意義。?
四、對遺產債權人的訴訟保護?
所謂對遺產債權人的訴訟保護，就是遺產債權人同繼承人、受遺贈人或第三人因遺產債務發生糾紛或者其合法權益受到他們的非法侵害時而訴諸法院進行訴訟，法院裁判或訴訟上的調解對糾紛進行解決從而對遺產債權人進行的保護。與實體法上的保護不同，訴訟上的保護是 債權人基于自身享有的訴權，請求國家審判機關行使審判權而進行的保護。訴訟上的保護同實體法上的保護是相輔相成，密不可分的，因為訴訟法的根本宗旨是保護實體法的貫徹實施，實體法上的保護正是以進一步的訴訟保護為后盾的；而訴訟上的保護方法，必須依據實體法的規定為根據。?
（一）訴訟保護的價值優勢
人民法院代表國家進行司法活動具有極大的權威，它按照嚴格的程序作出的裁判具有法律的約束力和強制執行的效力。因而訴訟上的保護相對于民法上的保護在公正和效率 方面有著自身特殊的價值優勢，不僅有利于糾紛的徹底解決，而且增加了遺產債權人利益的 補救的可靠性。特別是在目前實體立法上存有不足和疏漏，通過訴訟中的調查和控辯，法官 可以查清事實并曉之當事人以法以理，使他們達成共識，甚至在實體法沒有規定或規定不明 時，也能依法律原則作出相對公正的裁判或調解協議。?
（二）訴訟保護的主要方式
對遺產債權人的訴訟保護方式，同對一般民事案件的當事人的保護一樣，無非是裁判和訴訟 中的調解。在此，筆者不論述涉及遺產債務糾紛訴訟同一般民事訴訟共性的一面，而是論述 其相對特殊的一面。?
1.專屬管轄。因遺產糾紛提起的訴訟的地域管轄是專屬管轄。《民事訴訟法》第34條 第三項規定：“因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地 人民法院管轄。”從而排斥了其他法院管轄的可能性。涉及到遺產債務糾紛案件實行專屬管 轄，主要是便于判決的執行，因而對保護遺產債權人的利益有利。?
2.訴的合并。如前所述，遺產債務的主體具有復雜性，成分復雜，數量較多，因而在進行訴訟時往往發生必要共同訴訟和混合共同訴訟。〖ZW（〗前注張玉敏《論限定繼承》。）如果遺產繼承人、受遺贈人為多個或 者同時有繼承人和受遺贈人，遺產債權人只對其中一人提訟時，法院在審理該案時，應當通知其他債務人參加訴訟，從而發生訴的主體合并。如繼承人、受遺贈人表示放棄實體權 利的，不再列為當事人。（訴訟理論一般把原告為二人以上、被告為二人以上以及原 告被告分別為二人以上的共同訴訟，分別稱為積極的共同訴訟、消極的共同訴訟和混合的共 同訴訟。）而且，當繼承人之 間因繼承糾紛進行訴訟時，遺產債權人認為侵犯了自己的合法權益，可以以全體繼承人為被 告，提起獨立的參加之訴，以有獨立請求權第三人身份介入訴訟，從而發生訴的客體的合并（訴訟請求上的牽連）。?
3.財產保全。按照《民事訴訟法》第92-96條的規定，由于繼承人、受遺贈人、遺產管理人的不法行為或遺產無人管理，有可能使判決不能執行或難以執行時，遺產債權人可以在 前或訴訟中向法院申請對遺產進行保全。在目前我國還沒有遺產分離制度和嚴格完善的 遺產管理、清算制度的情況下，訴訟上的財產保全制度實質上使遺產能得到妥善的保護從而 獨立于繼承人的個人財產之外，與實體法上遺產分離制度有異曲同工之妙。?
4.舉證責任分擔上的靈活性。按照《民事訴訟法》第64條之規定，我國民事訴訟舉證責任分擔的一般原則是“誰主張，誰舉證”，遺產債權人（原告人）時不僅要對自己享有債權的事實負舉證責任，而且對被告侵害自己利益的事實的存在一般也負舉證責任。反之，被告對控告進行反駁的主張負相應的舉證責任。但是實踐中，侵害遺產債權人利益的行為 一般都是惡意的，不僅可能是繼承人、受遺贈人、遺產管理人所為，而且可能是被繼承人生 前所為，而遺產債權人對被繼承人生前及死后的財產狀況一般不太了解。因而遺產債權人客 觀上有著舉證的困難。為了保護債權人的利益，可以利用實體法上的推定。即推定遺產足以 清償債務，繼承人如要全部或部分拒絕遺產債務，就必須負證明所得遺產債務的責任。從而將證明遺產真實情況（而不僅僅是遺產清冊上注明的情況）的舉證責任倒置給作為被告的繼 承人、受遺贈人或遺產管理人，這樣有利于查清案件事實，也促使繼承人自覺將遺產與個人財產獨立，保護遺產債權人尤其是國家和集體的利益。?
（三）對遺產債權人訴訟保護中應注意的幾個問題
1.關于遺產債權人時對被告的確定問題。遺產債權人對誰問題是首先 要解決的問題。對此不能一概而論，還要看什么人實施了侵權行為或者與遺產債權人因遺產債務發生糾紛。一般情況下，適格的被告是負連帶責任的全體繼承人、受遺贈人。在特殊情 況下，遺產債務已由繼承人和受遺贈人分擔，適格被告是分別實施了侵權行為的個別繼承人 和受遺贈人；在被繼承人沒有繼承人或受遺贈人，或者繼承人和受遺贈人放棄繼承、遺贈的 ，或者遺產沒有分割的，由繼承人推舉的、法院或有關機關指定的遺產管理人，或遺囑指定 的執行人對遺產進行管理、登記造冊，合格的被告應是遺囑執行人或遺產管理人。這些人根 據訴訟信托理論所謂訴訟信托，是指本沒有訴權的第三人根據法律的強制性規定或 實體法律關系主體的意思表示（授權）而取得訴權，進行訴訟。在臺灣稱之為訴訟代位。參見 王強義《論訴論信托》91年訴訟法年會交流論文）享有程序意義上的訴權，可以起 訴應訴。?
篇9
關鍵詞：經理 債權人 成本
在企業關系當中，股東、經理和債權人是很重要的利益相關者。由于委托關系的存在，企業內部廣泛的存在著關系問題，由是產生了成本。從現有的大量研究文獻來看，對成本的研究，主要集中于股東和經理之間的股權成本，以及股東和債權人之間的債權成本，而關于經理和債權人之間的成本問題，則鮮有見諸文字，可以說是目前成本研究領域的一個空白。
一、 成本問題研究的簡要回顧
1976年，美國羅切斯特大學教授詹森和麥克林在《財務經濟學刊》上發表了他們那篇經典性文獻《企業理論：管理行為、成本和所有權結構》。在這篇文章里，他們第一次提出了“成本”的概念。什么是成本？成本包括為設計、監督和約束利益沖突的人之間的一組契約所必須付出的成本，加上執行契約時成本超過利益所造成的剩余損失。從內容上看，成本說主要闡明企業兩類主要的利益沖突：股東與債權人的利益沖突以及股東與管理者的利益沖突[1]。前者稱為股權成本，后者稱為債權成本。那么，經理和債權人之間是否存在著成本呢？
二、 經理和債權人之間成本研究的基本思路
研究經理和債權人之間的成本，筆者認為，必須從成本的產生尋找解決問題的出路。那么，為什么會出現成本呢？在1983年法瑪和詹森合寫的論文《所有權和控制權的分離》一文中，他們認為“關系的產生是因為契約的制定和強制執行不是無代價的”，這樣，問題被最終歸結到契約上來[2]。因此，我們研究經理和債權人之間的成本也必須從契約這個角度來分析。
由科斯1937年開創的企業理論被稱為“企業的契約理論”，這一理論的主要內容可以用三句話來概括：①企業的契約性；②契約的不完備性（或不完全性）；③以及由此導致的所有權的重要性。一個完備的契約指的是這樣一種契約，這種契約準確詳盡的描述了未來所有可能出現的各種狀態，以及當某種狀態出現時契約各方的權利和責任。相反，不完備契約則是一個留有“漏洞”的契約。由于“漏洞”的存在，當契約的各方組成企業時，每個參與人在什么情況下可以做什么，不可以作什么，并沒有得到完全準確的說明。于是，這就給組成契約的一方可以通過利用信息的不對稱對組成契約的另一方造成利益的損害，這就是成本。
那么，為什么契約會是不完備的呢？或者說，在組成契約時，為什么會有“漏洞”的存在呢？學者們從不同的角度進行了分析。張維迎教授在他的《所有制、治理結構及委托—關系》一文中，把契約的不完備性歸結為“未來的不確定性”。由于未來的不確定性，要在簽約時準確地預測到未來所有可能的狀態是不可能的。或者說，這種未來的不確定性，也可以歸結為當事人之間的有限理性。另有學者認為，契約的“漏洞”，緣于信息的不對稱，在組成契約的當事人之間，有的當事人是享有“合同收益權”，而有的當事人則是享有“剩余索取權”。由于合同收益與剩余收益，二者在收益的獲得以及收益的司法保證程度上存在巨大的差異，因此，他們對組成契約的企業的責任是不同的，由此決定了二者間關于組成契約的企業的信息是處在不對稱的狀態。于是，當合同收益者和剩余收益者在簽約時，不可避免的會留有“漏洞”的存在。 三、 經理和債權人之間組成契約的不完備性
經理，在組成企業的契約中，處于極其特殊的位置，具有雙重性。一方面，從傳統的角度來看，經理是作為生產中的一個人來看待的。他和辦公室的職員、流水線上的工人沒有什么本質上的區別，只是“分工不同而已”。是日益高度分散化的分工，才導致了諸如經理、生產工人、一般管理人員等等的產生。因此，從這個角度看來，經理是個“合同收益者”。隨著社會科學技術的進步，生產中使用的技術要求越來越高，加之企業所面臨的外部環境也越來越復雜，這就使得經理逐步的從一般的生產者行列中慢慢的獨立出來，成為一個面臨復雜環境、擁有較大自主決策權、且承擔很大風險的“職業人”。從這個意義上講，經理已經上升到人力資本的范疇。因此，現代的大企業，經理除了屬于“合同收益者”外，還部分的屬于“剩余收益者”。這樣，當經理和債權人組成契約時，由于經理的雙重屬性，使得經理和債權人之間關于企業的信息是不對稱的，他們二者所組成的契約也不可能是完備的。因此，我們研究經理和債權人之間的成本問題，必須從“合同收益者”和“剩余收益者”兩個角度去分析。
四、 作為“合同收益者”的經理和債權人之間的成本
作為“合同收益者”的經理和債權人同屬于“合同收益獲得者”，他們之間的成本是通過怎樣的一個機制發生作用呢？我們認為，這需要從二者的“合同約束效力”上進行分析。作為債權人，其合同收益的約束受到法律的較強保護，這主要體現于收益的價格（表現為利率）、收益的保障程度、收益的追索等等都有明確的法律作為保障。雖然也是通過一對一的談判組成的契約，但基本上是在法律的框架內進行。而經理的合同收益，雖然也是通過一對一的談判組成的，但收益的價格（表現為經理的工資）、收益的保障程度、收益的追索等等都不如債權人的法律保障程度高。因此，經理的合同收益相對于債權人的合同收益，是一種弱勢的合同收益。這也可以從另外一個方面反映出來，即當債權人的合同收益不能得到保證時，甚至可以導致企業的破產，而經理的合同收益得不到保障時，卻鮮有可能導致企業的破產，從這個方面看，也可以看出經理的合同收益的保障弱性。因此，我們可以得出結論：即同屬于合同收益的前提下，在目前雖然我們還沒有相關的財務規范的前提下，債權人的合同收益是優先于經理的合同收益的。 正是由于經理認識到債權人的合同收益從理論上講要先于自己的合同收益，出于自利的考慮，于是在契約的履行過程中，便出現了經理人損害債權人利益的行為。這特別表現在當企業出現經營困難時，一個企業雖然早已不能履行對債權人的承諾，但是，經理卻照舊從企業領取屬于自己的那一部分工資，這是典型的經理和債權人之間的成本。
五、 作為“剩余收益者”的經理和債權人之間的成本
篇10
民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權侵害的損害賠償論文
摘要：目前，在人格權侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產生救濟效果。被侵犯人格權的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權的理論研究，主要研究人格權的概念、相關主體以及關于侵犯人格權的損害賠償問題。
關鍵詞：人格權；人格權侵害；損害賠償
一、關于對人格權的規定
《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權是法律賦予權利人以人格利益為內容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權利。依據《2001年最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權利被侵犯的，如生命權、健康權、身體權；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或毀損等。”
二、關于人格權侵害的損害賠償
根據憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權的基本規定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權利，民法制定了其標準。民法對人格權保護實際上是對民事責任作出的規定，可以全面保護人格權。在大多數情況下，人格侵權表現為一種民事違法行為。
（1）損害賠償責任原則
《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”第20條規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償。”
（2）財產損失賠償
如果人格權受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質人格權受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產上的損失。從理論上講，財產損失可以分為財產上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產損失主要指醫療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。
財產損害賠償是對人格侵權行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權行為造成的受害人的財產損失。比如，因身心受到傷害導致醫療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權造成財產利益的損失等。財產損害賠償可以利用《侵權責任法》的一般規則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權，適用債權的一般規則。
財產損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發生的財產損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發生的各項權利的賠償。
就中國而言，在計算財產損害賠償的損失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產損失程度。受害人因侵權人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產損失的重要依據。第二，侵權人取得的利益。受害人在遭受人格侵權后，很難證明自己的實質性經濟損失的程度，卻方便證明侵權人實際獲得的利益的情況下，可將侵權人的利益視為受害人的財產損失。
（3）精神損害賠償
精神損害賠償是指自然人在人身權或者是某些財產權利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。精神損害包括兩種形態，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。
精神損害賠償的適用條件有“必須存在精神損害結果”、“侵權人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產損失賠償必須以財產損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產生精神損害結果為前提，而且必須是較為嚴重的結果。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。
其次，侵權人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權人只有輕微過失，則該過失責任原則不產生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發生負有一定責任，可減輕或免除侵權人的精神損害賠償責任。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第11條規定，受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度，減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。
精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據社會普通人的合理判斷，如果侵權人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權人能夠預見的，那么侵權人必須承擔精神損害賠償。
三、結論
在決定財產損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權人可接受的數額定為可執行的數額，有利于執行。
關于精神損害賠償，應根據社會一般觀念，認定精神損害賠償的主體。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經濟發展程度不同的特殊性，根據當地的實際情況，由法官根據其裁量權在一定范圍內確定具體的賠償額。
民法畢業論文范文模板(二)：網絡虛擬財產的民法保護問題研究論文
摘要：近年來，在網絡信息技術快速發展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網絡游戲也開始迅猛發展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產民法保護的積極作用充分發揮出來，對其長遠發展會造成不利影響。因此，建議在未來發展的進程中，提升法律規范性，預防出現精神損害的問題，并明確相關的管轄權，確保可以充分發揮民法保護在網絡虛擬財產保護中的作用。
關鍵詞：網絡虛擬財產；民法保護；法律
一、引言
我國在虛擬財產民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網絡用戶財產的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網絡虛擬財產的民法保護作用全面發揮出來，為網絡用戶提供高質量的服務。
二、網絡虛擬財產民法保護的立法現狀與優化的重要意義
根據相關調查可以得知，我國在網絡游戲市場方面的規模已經達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經提出了網絡游戲用戶能夠合法占有網絡虛擬財產的規定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網絡虛擬財產進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經提出了公民合法私有財產不容侵犯的規定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優化，具有重要的意義，可有效促使網絡游戲的健康發展，滿足網絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網絡虛擬財產，形成良好的網絡虛擬用戶保護作用，從根本上規避出現網絡虛擬財產的安全隱患問題，達到預期的工作目的。
三、網絡虛擬財產的民法保護問題
目前，我國在網絡虛擬財產方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網絡虛擬用戶的合法權益。
（一）法律的規范性較差
目前，在我國科技快速發展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網絡因素的影響下發生改變，網絡游戲也快速發展，用戶數量開始增多，因為網絡游戲而出現的網絡虛擬財產糾紛也開始增加。但是，我國在網絡虛擬財產的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規范性，難以維護用戶的合法權益。
（二）缺乏對精神損害的支持
我國在有關民法中已經提出明確的規定要求，侵犯財產權不會得到法律賠償，虛擬網絡財產也屬于此類財產中的一部分，所以，在侵犯網絡虛擬財產的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網絡虛擬用戶在財產受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網絡虛擬用戶的合法權益，對其長遠發展會造成不利影響。
（三）沒有明確管轄權
從本質上來講，管轄權主要就是法院可以對某些案件進行審判的權力，在所有案件中，管轄權均屬于至關重要的事項。對于網絡信息環境而言，沒有國界之分，人們很難針對網絡平臺中的區域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現管轄權不能確定的現象。我國在《民事訴訟法》中已經提出了相關規定，在發生侵權案件之后，由有侵權行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網絡虛擬財產的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現財產糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權，不能有效進行管理和協調，對各方面工作的實施與發展會造成不利影響[1]。
（四）用戶方面的隱患
目前，很多用戶在網絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現財產損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯系。與此同時，在發生財產損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權益難以維護。
四、解決網絡虛擬財產民法保護問題的建議
上文分析了在網絡虛擬財產民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。
（一）制定單行法律規范
在我國經濟快速發展與網絡科技進步的過程中，相關產業也開始逐漸發展，但是，由此引發的網絡虛擬財產糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結合實際情況開展工作，制定單行法律規范，借助于法律規定有效解決目前的網絡虛擬財產糾紛問題。與此同時，應根據具體的程序，合理編制相關單行法律規范，不僅能夠維護網絡用戶的合法權益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯網行業的健康發展，并維護國家經濟的穩定發展。在制定相關單行法律規范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內容，明確具體的網絡虛擬用戶權利與義務，提出對網絡虛擬財產有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規范的嚴格落實，有效維護網絡虛擬用戶的合法權益[2]。
（二）完善精神損害賠償機制
對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權利人合法權益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質上來講，精神損害賠償，主要就是權利人按照自身侵權行為，為受害人提供經濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權益[3]。
（三）明確具體管轄權
近年來，我國在網絡環境實際發展的過程中，虛擬財產糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯網環境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權的管理工作效果[4]。
（四）用戶實名制法律
一般情況下，網絡侵權行為會涉及很多法益與權益方面的沖突，而網絡又是公開化的公共區域，和公共秩序維護、網絡用戶隱私保護存在直接聯系。在此過程中，為了綜合協調網絡公共安全還有自由性的權益，應該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網絡的虛擬性特點，因此，在實際工作中應該進行用戶約束，要求用戶實名制，以免出現法律尊嚴喪失問題。與此同時，在相關的網絡游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預防出現未成年人沉迷于網絡游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發生意外事件時不能與用戶保持聯系，動態化進行監督管理[5]。
