民法理論論文范文

導語：如何才能寫好一篇民法理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等專科學校人文科學系

通過抑制和學習無關的思緒和行為，這樣學生的興奮點遷移到相關的任務上，學生由被動接受知識變為主動的投入學習，興趣可以提高學習的效率。作為引發學生學習興趣的重要方式的任務任務情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務條件，學生學習的興趣被強烈地激發，學生將會有積極的認識傾向，強烈的動機去學習，使其具有濃厚的興趣，并讓學生始終具有這樣的心態，始終處于這樣一個積極學習的狀態中。②提高學生的實踐能力，用于分析和解決問題。任務驅動教學調動了學生的主觀能動性，在老師的指導下從任務分析到找到答案，學生有充分的自主學習性，主動積極建構外界強加的信息，對教學內容不再是被動接受者，在意義建構過程中，學生認真思考，主動收集和分析有關信息和資料，借助新舊知識的聯系，探索學習過程中所用的方法，從而發現建構意義。③改善提高學生人際關系技巧。學生的人際交往能力和團體協作能力在任務驅動教學方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學，學生學習與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學生之間，師生之間的互動合作是這一進程的重要目的。

實施步驟：精心的設計任務。教師準備充分的具有典型的真實個案，運用多媒體工具，導入任務情境，指導學生思考。設計解決方案。學生思考如何完成任務，完成任務過程中遇到不能解決的問題，引導學生提出問題，設計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務后，使學生明晰完成的任務要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學生提出如何保護自己的合法權利和利益最大化建議的計劃。然后，根據學生在執行任務的角色學生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學生應該具有不同的學習能力，學業水平和合作技能，這樣在一定程度上，優勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權利方、侵權方和中立方對案情發表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務和職責。該小組確定一名組長，分配角色，明確團隊成員的角色和職責。學生根據自己的角色做到以下幾點：（1）收集信息，查找有關法律，法規的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現各組的結果。在實施過程中，教師與學生交流，討論，發現問題，回答學生的疑惑，鼓勵每個學生表達他們的意見，積極引導學生分析和解決問題。解決方案確定。每組學生根據所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結果予以展示，最后由教師引導合理的法律糾紛解決方案的形成。學生利用有效的學習情境，通過再次分析任務，形成了自己的學習、思維方法，建立了新的知識結構。同時，引導學生自評，學生之間的互評必須在教師的正確引導下，其成果通過教師的適當的點撥，進認知結構得到了進一步的完善，學生的綜合素質就會得到提高。評價綜述。對學生的任務進行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結。當學生完成了任務，通過學生的自我評價和學生群體之間的相互評估，修改完善完成任務情景中的不足之處。通過對學生學習效果的評注，學生可以更清楚的對完成這項工作的有效途徑的明確。重新分析任務，利用有效的學習環境中，學生形成了自己的學習，思考的方法，新的知識結構的構建起來。與此同時，教師必須指導學生自評，學生之間互評，進一步提高學生的認知結構，提高學生的綜合素質。

實施效果通過任務驅動的方法，在整個學習過程，學生自我探索參與學習，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學生學會了學習方法，學習，探究的欲望的激發。學生解決了“任務”的實際問題，學會探索，解決了“為什么要學，學了有什么用”的問題。例如，關于民事權利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產生的后果如何認識和把握，將內容轉化為6個知識點問題，引導學生對理論知識點進行搜集整理；并將其運用于解決實際案件中。同時運用一些形象的比喻加深學生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟空間，這樣使得學生聽起來生動，學習的興趣更加濃厚。在引導學生分析問題時啟發學生的思維，自己總結出中止、中斷的區別，教學生學會如何分析實際案例，并自己找到解決的方法，最后再進行案例分析討論，作歸納總結，使整個訴訟時效的內容形成“鏈條”，便于學生整體識記，又能靈活運用。總之，教師的教學設計，仔細權衡每個已知的任務知識點，綜合分析，為學生設計，建構的典型操作任務的教學，使學生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務的完成。真正體現了學生的主體地位和教師主導地位，充分發揮學生的主動性，培養他們的創造性思維品質，提高他們的整體素質。

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[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。

隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。

三、民事法律行為理論的發展和完善

（一）取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

（二）取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

（三）應將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

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【關鍵詞】法律行為；效力；行為解釋；私法自治

法律行為這一理論經過了很久的發展之后已經逐漸形成了一個較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統對我國的民法也逐漸地產生了重大的影響，而這不僅已經成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業人員的基礎性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實踐都有著十分重要的作用。

一、法律行為的法技術價值

（一）法律行為：私法概念體系的環節

依據德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規范性的。法律首先是一種規范性的要求，這種規范性的要求法律在技術上應當完成法律的規范性分析，不然就不能很好地區分法律與規則、普通觀念之間的區別，這同時也是形式的合法性的問題。可是只回答這一問題是遠遠不能滿足實際需求的，在形式合法性的同時還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎上創造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產生的。

（二）法律行為：司法價值的載體

擬制法律這一概念并不是為了描述一個現實的世界，而是為了規范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價值，還帶有規范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現，這不是指人與人之間可以任意組成關系，而是突出強調法律本身的自己意義規定，其突出的主體是人，而這種私法的價值需要一定的具體載體才能夠實現。法律行為之所以蘊含了私法自治的價值，是由于法律行為這一概念在社會中已經得到了廣泛的使用和承認，同時社會也承認了法律行為這一價值和效果，倘使社會尚未承認私法的價值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實現自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結合，在實際中發揮出更有效的作用。

二、法律行為與我國民法現代化

自第一次工業革命以來，知識和技能已經由經院教化轉移到了世俗社會，這也就導致人類社會出現了最有意義的歷史變遷：人類社會的現代化，在這一同時，現代化也成為了一個與人類發展關系最密切的話題，而若想實現人類社會的現代化，則必須要去社會法制的現代化，用現代化的法律來促進人類社會的現代化，同時用現代化的法律維護現有的社會轉型，這也成為了中國社會現代化的一條必由之路，而在這一過程當中，民法作為調整公民私人關系的重要法律，其現代化是整體現代化中不可或缺的一個步驟。

（一）我國現代化的發展目標

民法的現代化其實是一個民法適應社會現代化的過程，其必須在社會的協調實踐中得到論證和支持，因此現代化的民法現代化應該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應的法律，是一種以人文精神為指導的法律。在我國的具體情況來說，民法現代化的一個重要標志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應，這是回應型法對民法做出的要求，而在這一過程當中，民法自身也實現了現代化。需要注意的是，現代化與現代性是兩個不同的概念，現代性表現的現代社會的屬性，而現代化則體現了社會急劇變化的這一過程，所以依據角度來看，民法的現代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現代性，也就是更好地體現現代化社會的要求。依據馬克思韋伯的觀點，現代性的世界觀的形成過程是一個類似由愚昧和神魅進入文明和世俗的過程，在這一過程當中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現代化的思想。而中國民法的現代化之中最大的障礙是缺少私權的理論，可是想要實現民法現代化這一目標，僅僅增加知識是不能夠實現的。應該把社會化作為分析和觀念的模式，進而將其作為民法現代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。

（二）民法現代化對法律行為的挑戰

如今的民法基本理念是追求實質的正義價值，將社會的妥協性作為價值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據的，所以隨著社會現代化的進展，傳統的法律行為也就必然會受到民法現代化的挑戰。回應型民法對社會的回應展示了一種主客體之間的關系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據這一理論，整個社會是一個有著密切的協作關系的團體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關聯的，也正是因為人類有共同的需要以及人類有不同的能力和不同的需要，而社會越發展，這種分工的關系也就更為重要，從而社交的結合也就更為密切。可是民法的發展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現實社會的法律說服力。這也來與契約關系的挑戰。

標準化作為一種新興的名詞，其進入民法領域也是作為產業界的時尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個領域的標準化，即法律領域以及實踐和實務領域。在我國《合同法》之中也規定了一些對一般的交易條款所作出的相應解釋，這些在實際上都有利于相對人的規定而視為意思自由的補充，然而補充也不能改變法律行為已經受到了交易條款的挑戰這一事實。

（三）法律行為之于我國民法現代化的必要性和可能性

即使現代的民法發展使傳統的法律受到了一定程度的挑戰，可是這也沒有否定我國民法的歷史使命，我國民法的現代化與法律行為也是離不開的。

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【摘要】本文以轉型期的體育領域倫理道德景象為研究對象，運用邏輯法，結合本人所見所聞，重新認知道德、社會倫理道德、我國轉型期社會倫理道德景象、體育領域的倫理道德、我國轉型期體育領域的倫理道德景象及其成因，并進行了相關的探討。

【關鍵詞】體育；倫理；道德；轉型期；中國

0.引言。

隨著改革開放的深入，各種不和諧的現象充斥著我國的各個領域，這些“不和諧”有一部分涉及法律問題，我們可以追究其法律責任，而更多的是一種倫理道德問題。這就需要我們對倫理道德有一個全面、客觀、正確的認知，對社會轉型期的各種倫理道德問題有正確的態度。作為一名體育教師，對體育領域的社會倫理道德問題需要始終保持一種敏感的嗅覺，這些體育領域的“不和諧”究其根源，到底是什么？

如何才能處理好這些因素之間的關系。以下將談談本文的愚見。

1.關于轉型期、社會倫理道德的認知及其景象。

1.1何謂轉型期。

我國一直以來受儒家思想、道家思想、佛教思想的綜合影響。隨著改革開放，各種倫理道德理論也隨著開放的經濟一同到來，并影響著我國的公眾。如現代的公民倫理、普斯倫理近幾年都有著一定的傳播。

我國真正的轉型是從改革開放開始的，我們轉計劃經濟為市場經濟，政治文明水平、經濟發展、文化的保護和發掘也得到了很大程度的提高。當然，隨著市場經濟的發展，在這一時期也表現出很多不和諧的景象，各個領域均表現出不同程度的浮躁心態。

1.2對道德的認知。

關于“道德”，對“德”字的拆解———很多人在十字路口，眼睛斜過來，看見一樣東西，拿不拿？問問心。老子說：“道可道，非常道”，“道”并非指的是一條具體的道路，而是一個抽象出來的概念。由此可見，“道德”，就是類似于約定的秩序，引申為人在社會上為人處世的規則。人們常說：“沒有規矩不成方圓”。在社會生活中的每一個人，既有自我的要求，又受政治、法律、倫理的支配和約束。為了使人真正成為人，社會成為真正的理性社會，就必須有道德的自覺規范。

1.3對社會倫理道德的認知。

倫理道德本身是一種習慣。倫理與道德在內涵上是有一些共通之處的。倫：次序之謂也，“倫理”似乎便是指長幼尊卑的道理，比如中國有“天地君親師”的古訓。倫理與道德都在一定程度上起到了調節社會成員之間相互關系的規則的作用。“倫理”和“道德”常常同時出現，但卻是兩個不同的兩個概念。倫理，從本質而言，是關于人性、人倫關系及結構等問題的基本原則的概括。而道德作為社會意識形態是指調節人與人、人與自然之間關系的行為規范的總和。因此倫理范疇側重于反映人倫關系以及維持人倫關系所必須遵循的規則，倫理是客觀法，是他律的，是雙向的。道德范疇則側重于反映道德活動或道德活動主體自身行為的應當，道德是主觀法，是自律的，可以是單向的。人性的本質是趨利避害，而倫理道德使人性的本質得到合理的引導。

1.4轉型期社會倫理道德景象。

我國選擇了一條走向現代化的道路———中國特色社會主義。而我國又是一個受傳統的儒家倫理幾千年影響的國家，這就要求我們要積極的轉型。“我們不能對我們生活的社會時代麻木不仁，我們必須要跟上社會的節奏。”有人說：“全虧了改革開放的與國際接軌，讓我們迎來了普斯倫理”，改革開放確實讓我們與世界零距離接觸，讓我們對普斯倫理、公民意識等各種倫理道德理論有了全新的認識。然而，隨著改革開放度的加大，發展的加速，國人的社會倫理道德也產生著微妙的變化，部分人產生了一種浮躁的心理，世界觀、價值觀也隨之改變，太過注重經濟效益，追求不切實際的社會認可，而忽略了個人真正的價值。

2.對體育領域的倫理道德的認知及其轉型期的景象。

2.1對體育領域的倫理道德的認知。

體育領域的倫理道德就是在體育領域調節成員與成員之間的相關關系的規則，它包括很多內容，主要有運動員、裁判員、教練員、領隊、出資方、盈利方、社會成員等多個構成部分，這些部分自身或者部分與部分之間產生的關系，必須要有相關的倫理道德來引導和約束，這就是體育倫理道德。

隨著改革開放步伐的加快，商品經濟在國民經濟中所占經濟地位也越來越重要。經濟領域的這一變化，使人們的思想觀念也發生著微妙的變化。體育的產業化、職業化、功利化和商業化無疑在推動體育運動發展方面作出了貢獻，但它同時又“對彌足珍貴的體育精神具有巨大地消解作用，它一點一點地侵蝕著、吞噬著體育的靈魂，使體育正一天天地逐漸淪為名利、功利、勢力的奴隸！”

2.2轉型期體育領域的倫理道德景象。

北京2008奧運會，讓世界再次承認中國是一個體育大國，但也讓我們認識到中國還遠遠不是一個體育強國。我國的競技體育就存在太多的倫理道德問題。

2.2.1我國競技體育人才的培養機制是舉國體制，是一個金字塔形態。2008年，北京奧運會前，就有眾多體育專家、學者提出，2008奧運會后，我國需要改變現今的競技體育培養模式，呼吁取消舉國體制，應該把體育工作的重心由競技體育向社會體育、學校體育移動，但同時也出現了部分反對的聲音，認為不可以取消。眾所周知，近年來，我國青少年的體質連續20年呈下降趨勢，現狀不容樂觀；同時許多疾病也呈現著年輕化的趨勢，提高國民體質，已經是當務之急。本人認為體育工作的重心理應由競技體育向社會體育、學校體育轉移。當然競技體育人才的培養問題是一個龐大的系統，倫理道德只是其中的一個組成部分。

2.2.2競技體育的人才選拔。我愿意相信絕大多數競技體育人才的選拔是公正、公平的，但也必須承認，在部分運動項目的人才選拔中，并不僅僅看運動員的實力和未來可以挖掘的潛力，運動員的家庭背景也作為考察項目之一。近期網上公布的幾段視頻就說明了這個問題，其中一名小男孩的日記還一度引發體育界的轟動，內容主要是教練明目張膽的索取煙酒、紅包，若不按時送，就不給指導甚至不給練，更有甚者，對其隊員會進行體罰。這時候，我們就要反思了，有的同志是打著“為國爭光”的幌子，做著滿足個人利益的事。

2.2.3始終處在風口浪尖的中國職業足球。我國泱泱13億人的大國，竟然選不出11個能在世界足球中踢出一席之位的運動員，有人說，這是我們的體質、體能問題，事實果真如此嗎？日本、韓國同樣是亞洲種，為何他們就可以呢？由此想到，近來沸沸揚揚的足球運動員群毆、打裁判等等負面事件，足球運動員拿著高額的薪酬，有沒有實現相應的價值？有沒有付出相應的努力？前幾天，本人在看體育新聞，看到了中國棒球隊沒有太多的經費，沒有外教，甚至連本年度的比賽服、裝備都是去年的舊服裝、裝備，但他們仍在堅持，仍然兢兢業業地訓練，沒有觀眾，仍認認真真地比賽。朝鮮國足，拿著12元的月薪依然闖進了世界杯。群毆、假球、黑哨，試問中國職業足球到底怎么了！

2.3轉型期體育領域的倫理道德景象的成因。

談談我國體育領域這些“不和諧”的成因是什么？第一，無疑是體制問題，沒有規范、可行的體制去規范，讓體育領域各組成部分有一把自我約束的尺來衡量自己的道德行為。第二，缺乏相應的倫理道德教育。體育領域作為大眾娛樂、觀賞的項目有著一定風向標的作用，這就要求運動員等體育領域的組成部分接受較多的思想教育，包括愛國精神、民族主義、團結精神、拼搏精神等等。運動員作為公眾人物，更應該表現出積極向上的形象。給我印象比較深的是中國男籃，他們常常會組織隊員去軍隊、學校等接受思想教育，參加各種公益活動。所以在奧運會中，我們看到的是他們的團結和拼搏。第三，國家集團與集團、各集團與個人、個人與個人之間的利益問題。之所以會出現這么多“不和諧”很大程度上是每個人都想把利益最大化，這與現階段轉型期，社會的競爭及飛速發展不無關系。

3.結論。

本文對道德、社會倫理道德、我國轉型期社會倫理道德景象、體育領域的倫理道德、我國轉型期體育領域的倫理道德景象及其成因進行了討論。可見，我國體育領域的某些方面，并沒有體現出應有的倫理道德，其成因是多方面的，有國家的體制問題，有我國現階段所處的社會歷史階段的問題，當然也與我們公民的素質和基本的世界觀、價值觀、人生目標等有關。轉型期是一個特殊的歷史時期，在轉型期完成公民倫理道德的洗禮任重而道遠。

【參考文獻】

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關鍵詞：民法 私主體權利本位 社會發展

民法本位主要是強調在分析民法過程中融合“本位”方面的要求,并對其進行劃分判斷。無論是法理學、法哲學角度,還是從世界觀、方法論等方面分析,都能將民法本位確定成民法的中心思想和評判標準,這是體現民法的自身價值的重要依據。對民法的私主體權利本位進行深入研究分析能夠為中國社會主義市場經濟的發展提供真實依據,為構建和諧法制社會創造了有利條件,為積極構建社會主義和諧社會創造有利的條件。這對于我國社會法制觀念、律法制定有著很大的幫助。

一、民法本位概況

民法本位在語義上都蘊含了“中心”和“標準”的意思。民法本位,即指將“本位”放在民法的概念中加以分析界定。按其發展,可分為三個時期:義務本位時期、權利本位時期、社會本位時期”。但也有認為從權利本位有可能又轉回義務本位或權利、權力雙重本位的。盡管看法不一,但畢竟都認為法的本位是可變的。從現實性上看,認為民法應以權利為本位或應以社會為本位的學者居多。具體表現出的傾向是,從一般性上肯定法以權利為本位,就現實性而言,則大都說社會本位正在或應該取代權利本位。社會本位實為權力本位,國家主義色彩較濃。

二、民法私主體權利本位的爭論

隨著各種理論的不斷出現,很多民法典、民事法律在采取社會本位還是權利本位這一方面出現了很多的研究,學者們主要總結了3種形式:(1)主張權利本位的觀念,這主要是由于中國社會的不斷進步以及民法文化的深入開展,促進了民法權利本位的更新,是社會發展必須具備的條件。(2)主張權利本位為主,社會本位為輔。這是由于權利本位能夠擴大人們對權力的追求,培養個人的利益,而忽略了國家與社會的集體利益。對于社會個人而言,阻礙了社會和個人利益實現最優化、最大化。若在權利本位的同時堅持社會本位就能很好的化解這一矛盾,協調好個人與整體之間的利益。(3)主張社會本位的思想。這主要是為了注重社會整體利益的協調性,保證社會利益得到充分的發展,把公法與私法互相結合使用。為社會生產力的發展創造良好的條件,不僅發展了經濟,也注重了環境保護工作的順利實施。

三、民法需積極主張私主體權利本位

民法是一種法律體裁,其主要是用來協調平等主體財產關系、人身關系的行為準則,把協調好私人之間的利益視為民法的根本任務,維護私主體的權利是其主要職責。民法在我國市場經濟發展過程中,為社會各界之間的合作交流創造了廣闊的法律環境。

1.民法的性質決定了私主體權利本位。民法本質上是私法性質的一種形式,而民法又能反映出權利本位,這就給商品經濟社會中的人們創造了價值保障,為人們個人利益和價值交換制定了法律保障和秩序規則。私法中主張了維護市民的私人利益,將各個社會成員的潛在力量激活,為社會發展做出更大的貢獻。而民事法律需要立足于授權性規范為主體,將權利分配給市民。權利本位則體現了民法司法的本質特征,民法的所有制度都是以權利本位作為前提,以民事義務作為實現的途徑。很多學者經過研究認為,民法需要在社會公平、公共利益等方面發揮出更多的功能,但這不代表民法的私權特質被減弱。這主要還是因為法律的系統性、一致性,這些都是民法研究中需要積極探討的問題。這些都說明了民法不會隨著社會利益的需要出現較大的改變,不會因為公共利益的維護而被擴大。但這些內容對于社會經濟活動,社會立法,方針政策等多個方面發揮積極的促進作用,這對于當前的社會主義發展有著極為重要的意義。

2.民法的私主體權利本位的社會期望較高。雖然中國社會在多個方面與早期相比都有了很大的改善,但是由于社會歷史原因使得中國長期保持在缺乏私法的狀態中。最終導致權利觀念被大大削弱,給人們的行為活動帶來了影響。在古代的封建國家,其主要注重家與國的統一,家承載著公的職能。而古老的傳統法律文化就是在這樣的社會環境中得到了改進,在社會利益的分配過程中規定一般個人的義務不是從個人的權利義務出發,這直接造成了家不可能成為一個純粹的私人單位,這樣的法律限制必然會對社會公民的私人生活與活動范圍起到了很大的限制作用,不利于法律政策的實施。當前是人民當家作主的社會,人權保護也在國際社會上得到了充分的肯定。國家積極重視人民權利的運用與發揮。但傳統的家國觀念在法律觀念上依舊保持著傳統的觀念,造成了權利本位缺

失、民法喪失、民眾法律意識淺薄,這對于社會事業發展起到了很大的阻礙作用,不僅對市場經濟發展有阻礙,對于整個人類社會的進步也是很不利的。

3.民法的權利本位以經濟為基礎。社會主義經濟逐漸進入市場經濟時代,這對于民法的私主體給予了更高的要求。市場經濟的發展對于市場主體的意思自治、自主經營、法律調控都有著一定的要求,主張在法律范圍內展開公平競爭,促使人們“從幕后走到前臺”參與直接的經濟交往,并且保證具備獨立人格權、財產自主權,對于各項權利都需要進行合理的調整與規劃,這樣才能保證社會主義現代化建設工作的順利實施。從本質上看,政治國家中的權力并非只是為了國家而建立,其關鍵在于人民的社會活動需要,為了保障人民的利益而積極建立起來的,市民權利與政治權力的關系是本與末的關系。從法律角度看,只有當這些個人追求利益的合法性得到確定后,才會保證民事主體的積極性和主動性被充分激活,對社會發展做出應有的貢獻。

四、結語

總之,全面確立私主體權利本位將導致法觀念乃至于國家觀念的變革,即由國家中心主義的法律觀轉向市民主義的法律觀,使人真正成為可以抗拒國家行政權力不當干預的權利主體。我國是社會主義國家,人民是國家的主人,因而是民法人身權利和財產權利應當比在其他社會中受到更充分的尊重和更切實的保護。

參考文獻:

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摘要:我國民營企業大都采用的家族治理模式,成為阻礙民營企業發展的重要因素。民營企業治理制度創新的目標是建立股東、債權人、經營者和員工等資本所有者共同治理的企業法人治理結構,其主要包括治理主體的創新與治理機制的創新。

關鍵詞:民營企業;家族治理模式;治理主體創新;治理機制創新

前言

全世界每天都有成千上萬的民營企業在生生滅滅,只有少數民營企業在競爭中脫穎而出并得以延續和發展。可持續發展已經成為民營企業生存和發展壯大的關鍵問題。對民營企業實施制度創新是其成長發展過程中的必然選擇。治理制度創新將構成民營企業制度創新的主要環節。

一、民營企業治理的一般理論

傳統意義上的企業治理起源于所有權與經營權的分離,它是企業制度不斷發展的產物。在生產資料私有制下,企業經歷了從單業主制到合伙制,再到股份制的發展過程。在此背景下,以“有限責任”和“兩權分離”為根本特征的現代股份制企業形式應運而生。股份企業的最基本特征是所有權和經營權的分離。可以說,傳統意義上的企業治理就是源于兩權分離而產生的委托-問題。這需要良好的激勵約束機制,以使人在實現委托人目標的同時,實現自己的利益,達到“雙贏”的效果。

兩權分離是傳統意義上企業治理產生的源頭。按照這種理論,似乎在所有權與經營權合一的企業里,就不應該存在治理的問題。我們知道,資產屬于私人所有的民營企業最大的特征就是兩權合一,而在民營企業中,治理問題一直是抑制其成長和可持續發展的最大“瓶頸”。看來,傳統意義上的治理理論已經無法解釋民營企業的治理問題,為此,我們必須重新思考民營企業的治理理論。筆者認為,現代企業治理源于企業具備獨立的人格。也就是說,企業人格獨立是現代企業治理的最基本的前提條件。當然,兩權分離在一定程度上確實引發了治理問題,如“內部人控制”,但是這只是個表面原因,它是企業獨立人格在所有權安排中的一個表象反映而已,企業的獨立人格才是治理問題產生的最深層次的原因。或者說,兩權分離只是具有獨立人格的企業所有權安排的一種形式,它本質上也可歸結為企業的一種治理結構,不過是一種現代意義上的治理結構。

二、我國民營企業治理模式的現實分析

民營企業采用家族治理模式,在企業發展的初期,有利于增強企業的凝聚力,提高企業的穩定性,加快企業的決策速度,因而是有效率的,對企業的成長具有一定的作用。但是一旦企業規模擴大,產業資本日益社會化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露無遺,而且這些缺陷逐漸成為阻礙民營企業可持續發展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表現為以下幾個方面:

第一,家族股東“一股獨大”,損害了廣大小股東的利益。在民營企業中,企業創業者或其家族作為大股東“一股獨大”,控制著企業的所有權和主要經營管理權,并主導企業的經營管理活動;家族外的小股東由于人數眾多,人員分散,所持股份少,一般很難介入企業的經營管理活動。在這種情況下,企業在發展過程中所進行的重大決策和重要經營活動,就由掌握企業控制權的家族成員圍繞著家族的利益展開,而很少圍繞包括小股東在內的所有股東的利益展開。另外,在小股東不能對企業的經營管理活動實施必要的監督的情況下,家族控股大股東或其經營者的道德風險,嚴重地損害了廣大小股東的利益,小股東的利益無法得到保護。

第二,個人財產所有權與企業法人所有權不分。在我國民營企業中,企業法人所有權深受家族個人所有權的干擾和控制。對于民營有限責任企業而言,企業組織只是一種形式,民營企業并沒有按規范的法人企業來運作,沒有健全的企業法人制度來保證企業以獨立的法人資格存在。民營企業個人財產所有權,在企業的經營和繼承問題上,對企業法人所有權進行大量的干預和控制。

第三,企業主“家長制”作風嚴重,高度集中化的管理方式排斥人力資本的民主參與和決策。在我國民營企業中,這種“家長制”決策機制固化了民營企業主的“心智模式”,使他們變得更加專制和跋扈。這會不斷加大企業主決策失誤的可能性。而隨著知識經濟和信息時代的到來,企業的成長更多地依賴于知識和人力資本,依賴于人力資本在企業經營過程中的積極參與和決策。市場里的企業是人力資本與非人力資本的特別合約,而排斥人力資本民主參與決策的民營企業主的“家長制”作風,必將越來越阻礙民營企業的發展。

三、我國民營企業治理制度創新的目標和思路

1.治理主體的創新。誰參與治理,是出資者還是利益相關者?這是民營企業治理主體的問題。傳統意義上的企業治理理論認為,治理源于兩權分離,這實際上就是對民營企業治理主體應按股東的邏輯認定,其表現為資本雇傭勞動條件下的單邊治理結構。在這一結構中,民營企業的治理主體是雇主或股東。基于企業獨立人格的治理理論,強調民營企業的法人性和建立規范的企業法人治理結構。因此,民營企業的治理主體就是主要利益相關者,即資本所有者,包括:股東、債權人、經營者和一般雇員。這是因為,一方面,企業生存和發展的前提是企業的法人財產,而不僅僅是股東投入的資產。企業法人財產包括實物資產、金融資產及無形資產。這些資產主要由股東的直接投資和債權人的債權形成。如果股東憑借其專用性資產獲取剩余索取權和控制權,那么債權人也可以憑借其債權參與治理。同時,債權人的債權若無抵押,一旦企業虧損或破產,其損失也不可低估。故債權人應當成為民營企業的治理主體。另一方面,經營者和一般員工等人力資本所有者在企業中傾注了大量的心血,一旦企業面臨虧損或倒閉,不僅面臨青春年華與自信心等的投資損失,甚至會危及自己及其家人的生存。同時,當代民營企業的發展越來越依賴于經營者和員工的人力資本。隨著競爭日趨激烈,企業要鞏固自己的競爭優勢,必須有充足的創新能力,而創新能力只能來自于這些人力資本所有者——企業經營者和員工。

2.治理機制的創新。如何合理分配企業所有權或治理權,企業所有權或治理權如何行使?這是民營企業治理機制的問題。為建立高效能的治理機制,民營企業要注意和做好以下幾個方面的工作:

(1)在保證股東利益的基礎上,堅持資本所有者利益最大化將是民營企業治理的根本宗旨。如上所述,傳統意義上的治理理論強調股東利益最大化是企業生產經營的目標,而企業獨立人格的治理理論,堅持在保證股東利益基礎上實現資本所有者利益最大化的治理原則。它堅持利益相關者理論,強調資本所有者是主要利益相關者,只有資本所有者才能夠擁有企業所有權,才能成為治理主體,才能擁有治理權。無論作為物質資本所有者的股東和債權人,還是作為人力資本所有者的經營者和員工,他們都對民營企業做了專用性投資,因而都應該擁有企業的所有權,成為治理的主體。他們與民營企業的生存和發展高度相關,他們的利益最大化理所當然地成為企業生產經營所追求的目標。

(2)治理形式多樣化。現在論述民營企業或民營企業制度創新的文章很多,但是它們大都把完全的社會化,看作成實現民營企業可持續發展的唯一必然趨勢。完全社會化,實際上就是放棄家族所有或控股,把民營企業變為完整的社會化企業,在此意義上構建現代化的企業治理結構,這種治理結構可能是民營的,也可能是公有的,那要看控股主體是誰,誰是第一大股東。我們認為,完全社會化在理論上成立,在實踐上也不乏其例,不過它并不是民營企業發展的惟一趨勢。因為完全社會化是在民營企業遇到資金“瓶頸”和融資渠道不暢等問題下的無奈選擇,因為市場上的“經濟人”是不會隨便把視作為自己或其家族的財產社會化的,只要解決了民營企業的資金來源問題,非社會化將是民營企業治理形式的首要選擇。

(3)科學劃分三會權責,實施民主化的管理方式。民營企業的家族治理模式表現出的“家長制”作風,已經使得企業內部的董事會、監事會形同虛設,企業事務無論大小,皆以企業主“家長”為準,這與現代企業法人治理結構的要求是不相符的。為此,民營企業要科學地劃分董事會、經理班子、監事會的權責:董事會負責決定企業發展戰略、方針、長期經營計劃及人事安排等重大事項;企業經營班子負責經營管理工作;企業監事會要通過有關制度建設等措施,對企業董事會與經營者行為,企業財務與投資等有關決策行為進行監督。同時,民營企業在經營過程中,要實施民主化的管理方式,不斷吸收人力資本的參與和決策。這要求企業主建立與員工的協商對話制度。

參考文獻:

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[2]周其仁.市場里的企業:一個人力資本與非人力資本的特別合約[J].經濟研究,1996,(6):71～72.

篇7

我國現代民營企業產生于二十世紀70年代，80年代才有正式合法的身份，但僅作為“社會主義市場經濟必要的有益的補充”，進入90年代，特別是小平南巡以后才真正開始其大發展階段。三十多年來，我國民營企業經歷了從小到大，由弱到強的發展過程。根據2004年《中國統計年鑒》的統計，截至到2004年底，我國規模以上的非國有企業家數占規模以上企業總數的85.53％，規模以上非國有企業的工業總產值占全部規模以上企業工業總產值的64.76％，真正擔當了“社會主義市場經濟重要組成部分”的重責。

國內學者對民營企業的研究是隨著民營企業的發展而深入的，2000年以前的研究主要集中在管理層面和融資層面上，隨著民營企業的逐步壯大及向現代企業制度的演變，一些大的民營企業集團、股份公司開始出現，特別是一些民營企業成功實現上市而成為公眾公司，于是近年來一些學者開始將研究民營企業的視角轉向了公司治理結構層面。盡管這些研究從不同角度為人們揭示了當代民營公司治理結構的基本情況，但很多研究本身卻陷入了誤區，如不加以批判，會混淆研究范圍，誤導研究方向，影響人們對民營公司治理結構的全面認識和發展預期。

一、關于研究范圍的批判

企業理論認為，企業的本質是一系列契約的聯結，企業的績效取決于涉及契約各方（利益相關者）權、責、利的各種制度安排。研究公司治理結構的目的，就是利用各種制度安排的互補性質，設計出一種最佳的結構，最大限度地協調與滿足契約各方的利益，以提高資源配置與利用的效率。在個人業主制、合伙制企業中很少有人談到治理結構問題，因為這種企業的產權關系簡單，權、責、利的配置也不需要特別安排，但當企業發展到公司制時，情況就不同了，現代公司涉及到大量不同的股東、債權人、經理層、職工、社區、顧客、供應商等等方方面面的利益，而且隨著公司規模的擴大，產權關系日趨復雜，精心設計的制度安排就成為必要了。顯然，企業的產權關系越復雜、涉及的利益相關者越多，公司治理結構問題就越重要，正是因為這個原因，所以盡管企業的存在已有悠久的歷史，但公司治理結構問題的提出和重視則是最近幾十年才開始的。

我國學者關于民營公司治理結構的研究焦點大量集中在家族企業上。誠然，如果將全部民營企業作為一個整體看，家族企業無疑是其中最主要的組成部分，張厚義（2000）等的研究結果表明，我國民營企業中，私人股份所占比例在90％以上，其中企業主所占比例高達66％左右，處于絕對控股地位，企業主及其家族成員股份之和占總股份的80％以上，民營企業的家族化特征清晰可見。但如果從治理結構研究的角度看，情況就不同了，因為大量的家族企業呈現類似于業主制企業的特征，即便形式上為有限責任公司，其產權關系也極為簡單，基本不存在治理結構問題。事實上，很多大型家族控制的民營企業集團由于較少涉及包括投資者在內的其他利益相關者的利益，治理結構問題也不嚴重。真正需要研究公司治理結構問題的是那些有復雜產權關系、涉及大量其他利益相關者的股份有限公司，特別是已經上市的由民營成分控制的公眾公司。

分析我國現代民營公司可以發現有四種不同的來源，分別是國有企業私有化、集體企業私有化、個體經濟或家庭作坊的發展、不同民營利益主體的新設。四種不同歷史演進軌跡的民營企業其產權關系、公司治理結構的特點是不完全相同的。國有企業在私有化之前一般都經過了多年的承包或租賃式經營活動，通過這些活動，企業的管理層已逐漸在企業中形成了強勢地位，這種強勢地位通過買斷或大比例入股的形式在改制后的公司中得到強化，并且以制度化的形式合理、合法地穩定下來。另一個方面，國有企業私有化的過程中一般都強調職工利益，包括要求全體職工入股或者允許非管理層入股，這種利益一般是通過職工持股會（或類似的機構）來實現的。因此國有企業私有化后股權結構在反映管理層控股的同時一般都會體現其他職工的利益。此外，很多通過改制而完成私有化的國有企業，還保有相當的國有股份，形成對實際控制人的制約力量。

集體企業私有化過程中其產權關系的演變和國有企業的改革有幾分相似，只是其承包與租賃比國有企業少了許多爭議。和國有企業一樣，集體企業管理層通過承包和租賃進一步加強了自己在企業中的核心地位，并積累了一定的經濟實力，使其在接下來的買斷、入股等私有化過程中有了足夠的支付能力，為集體企業私有化的順利進行打下了基礎。雖然原集體企業的經理層在私有化后占有企業絕大部分股權和絕對的控制權，但是歷史的影響或多或少總是存在的，包括和地方政府的關系、企業中非管理層利益主體的影響等。特別是一些大型的鄉鎮企業，其他利益主體的影響還會很顯著的。

個體企業到家庭作坊再到私營企業的發展是產權最清晰的民營企業。在按現代企業制度改制以前，這部分企業本質上類似于“業主制”或“合伙制”古典企業，創業者自籌資金，擁有完全的控制權和索取權，對自己的經營成果負全責。唯一和市場經濟中的業主制或合伙制企業不同的是，他們沒有合法的身份。這類民營企業的發展史對其后來的產權結構也有重要影響，如：1、初期創業面臨的政治風險，使得合作者之間的忠貞非常重要，因此這類企業的產權一定是建立在親緣、情緣和地緣基礎之上的，股東身份的影響一直到目前還都在發生作用。2、個體企業到家庭作坊再到私營企業，注定了這類企業一定是家族控制程度最高的，即便發展到有限責任公司甚至股份有限公司，這一特征也在很大程度上保留著。

不同利益主體新設民營企業，尤其是90年代后新設立的民營科技企業，是最符合理論意義上的企業組織，也是最接近市場經濟體系中的企業模式：其產權結構清晰，所有者權、責、利的配置清楚，法人財產獨立完整，各股東按比例享有權力和義務，股東之間、股東與企業之間及股東與社會之間的關系受《中華人民共和國公司法》調整、規范等。由于科技企業特有的原因，創業者大多有技術背景，加上企業的發展與技術進步密切相關，因此技術人員，特別是核心技術人員在企業中有不可替代的作用，他們大多在企業中享有股份（也許是技術入股）。但技術不能像資本那樣可以繼承，因此，民營科技企業家族控制的難度要大得多。很多民營企業是志同道合的朋友或同事一起創辦的，彼此信任而彼此依靠。從產權特點看，民營科技企業的特點使得民營企業的各關鍵利益主體之間是建立在利益基礎之上的相互依存關系，因此親緣、血緣、地緣的因素相對較小。即便創始人由于技術或管理能力在企業中居于優勢地位，但當他去世后，家族繼承者很難延續企業的發展道路，事實上，即便創始人在位，接班人問題也是其常常要考慮的問題，本人在調研中發現有不少民營科技企業家為身后的股權安排煞費苦心，因為很顯然，沿用家族接班人的模式是不能使企業得到進一步發展的，甚至會葬送老一輩創業者的心血。

總之，民營企業并不總是家族控制的，來源不同，股權結構亦不同。對于個體經濟直接發展而來的私營企業來說，家族控制的比例非常大；對于國有企業、集體企業演變而成的民營企業來說，存在家族控制的可能性，但集體利益、職工利益等也常常會在產權結構中得到體現，構成對實際控制人的制約因素；而新設民營企業，特別是民營科技企業中股權關系更復雜一些，家族控制的比例相當小得多。對滬深全部民營上市公司的研究表明，所有這些特點在不同民營上市公司的治理結構中都可以得到證實。

二、關于研究內容的批判

如上所述，公司治理結構是研究各利益相關者之間權、責、利配置的制度安排，重點內容是主要利益相關者之間的主要利益沖突及相應的協調機制。如股東與經理層之間的關系、董事會的有效運行機制、債權人與股東之間及債權人與經理層之間的關系、職工在公司治理結構中的地位和作用、資本市場的有效性等。而且不同制度環境下的公司治理結構有不同的研究重點：英美模式注重研究股東與經理人員之間的委托關系，討論各類約束機制及激勵機制的設計，試圖最大限度地降低成本；日本模式則關注法人持股特別是法人之間相互持股所帶來的一系列問題，以及主銀行的作用、對職工利益的保護等。

我國民營公司治理結構中的主要矛盾是什么？一些學者將家族企業中家長的權威及家族管理人員的素質問題（劉景秋，2003）、企業管理模式及人力資源問題（蔡繼明等，2000）、信息不透明所帶來的融資難問題（解樹江，2001）等等屬于管理或其他領域的問題納入到了公司治理結構的研究范圍。我們知道公司治理和公司管理是兩個完全不同的概念的。首先,二者的內容不同，影響公司治理結構的行為主體涉及到所有與公司有著重大利益關系的相關者，包括股東、債權人、經理人員和工人等等，而且在契約層面上，各利益相關者之間是平等利益主體的關系；而管理體制的行為主體只包括各級管理人員和職工，他們只有行政上下級的單向隸屬關系。其次，它們的運行規律不同，公司治理結構由一系列相互補充的契約組成，這些不同的契約形成不同的制約和激勵機制，各類機制按各自的市場法則獨立地運行；管理體制的運行機制則顯得較為簡單，是下級對上級的服從。再次，二者的作用不同，前者的作用在于對利益相關者進行適當的權、責、利的配置，特別強調外部人對內部人的控制與激勵，并通過這種控制與激勵使企業在不確定的世界中能夠發現機會，作出正確的決策以實現經濟利益；后者則是針對給定的決策和目標，研究如何貫徹決策和實現目標。從這個意義上說，治理結構重在作出決策，決定企業“向何處去”，管理體制則是給定目標，決定公司“如何去”達到目標。

還有一些學者在研究內容上出現了嚴重的邏輯錯誤，公司治理結構的本質是研究復雜產權關系里，在所有與控制分離的情況下，如何配置權、責、利才能最大限度地發揮組織的作用，提高企業的績效。而很多學者卻先假定只有股東會、董事會、經理層三權嚴格分離才是科學的治理結構，進而反過來要求民營企業實現股權多元化，要企業家“轉變觀念”，降低持股比例，達到“所有權與經營權”相分離的“科學”目標（宋進彬等，2003，劉景秋，2003，廖雯，2005…），忽視股權結構是市場選擇的結果，是研究的前提似乎成了民營公司治理結構研究的普遍現象。

研究內容的偏差與研究范圍的選擇是聯系在一起的，由于很多民營企業并不存在所謂的治理結構問題，不顧適用范圍地套用經濟理論，其結果就是“泛治理結構化”。

三、關于研究方法的批判

2000年以來，一些學者對民營上市公司的股權結構與公司績效之間的關系進行了實證研究，有趣的是不同學者利用不同的方法，或是相同的方法不同時點的樣本居然得出完全不同的結果，甚至是絕然相反的結論。

蘇啟林（2004）以滬深截至到2002年上市的家民營企業為樣本進行的實證研究發現，當前5大股東持股集中度超過50％時，股權集中度與企業價值成正比關系。任麗霞（2003）也得出相似的結論，認為民營企業經營業績明顯猶豫市場平均水平，并且經營業績與股權集中度正相關而與流通股比例負相關。有意思的是王志民（2004）進行類似研究得出的結論卻相反：當家族持股比例<41.9%時，公司價值隨著家族持股比例增加而增加，當家族持股比例>41.9％時，公司價值隨家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究卻又得出另一個完全不同的版本：最有利于業績提升的股權結構或者是高度集中，或者是高度分散的。宋認為這可能是因為高度分散的股權存在被接管的威脅，而高度集中的股權可以通過絕對控股權充分提高決策效率，降低了成本的原因，宋認為適度集中的股權結構使民營企業既沒有受到外部接管的威脅，也沒有提升其內部決策效率，因此業績表現平平。宋還發現，公司業績隨著股權的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股東對控股股東的制約作用，大大避免了低效甚至無效決策的執行。

謝百三（2003）也不同意上市公司中的民營企業優于市場平均水平的說法，他通過對2002年中期以前上市的157家民營企業進行實證研究后認為：從總體上看，民營上市公司整體績效很低，進一步分析發現，直接上市民營公司比借殼上市民營公司的績效要好，但仍然缺乏長期投資價值，具體表現在業績不高、圈錢現象嚴重、治理結構不規范及大股東通過占用資金、關聯交易和貸款擔保等手段侵害公司利益。謝分析認為這種現象與股權集中有關，控股股東幾乎擁有一切活動的“合法”權力。以2000年直接上市的民營公司為例，81.8％的公司募集資金投向發生變更，66.7％的公司被管理部門檢查出治理結構有嚴重缺陷。

假定上述研究的模型、計算過程沒有問題，那么如何解釋這些相互矛盾的結果？作者以為應該跳出數學的框框，從樣本本身的特性去找原因。

根據對截至到2004年底在滬深上市的公眾公司進行的調查，民營經濟成分控制的上市公司共計352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民營上市公司數量的39.8%，采取借殼方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民營公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是說截至到上述學者研究的樣本截至日2001年底，絕大部分民營公司上市的時間不滿3年。

眾所周知，2001年前典型的直接上市過程是：企業將部分核心資產剝離出來，或將非經營性資產、不良資產剝離出去，以該部分優良資產為主體改制為股份有限公司，再通過輔導、推薦，由政府主管部門審批或核準后，交易所安排上市。

典型的借殼上市過程是：第一步，收購方用現金收購轉讓方持有的標的企業的股權；第二步，收購方用擬注入標的企業的新的主業資產和上市公司擬置出的原主業資產置換；第三步，轉讓方用現金購買收購方從標的企業置出的原主業資產。簡單地說，就是企業通過收購一個上市公司的“殼”，然后將擬上市的資產置入已收購的“殼”中，達到借殼上市的目的。這樣，借殼上市公司除虛擬的法人得以延續外，從實質到內容都不具有任何延續性。

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交際法(CommunicativeApproach)起源于70年代語言雪茄海姆斯和韓禮德，是全世界影響較大的教學方法。交際法重視培養學生的語言能力，主張將教學過程交際化。通過小組活動形式，大量的言語交際活動，運用真實的語言材料和句型，在接近真實的交際情景中進行練習學習語言，鼓勵學生多多接觸和運用語言。它強調以學生為中心，為學生的交際需要服務。

2.交際法教學的必要性

結合上述對于民辦高職院校專業英語特點以及現狀的分析，交際法在英語教學中有著重要的作用。眾所周知，民辦高職院校學生英語學習積極性不高，交際法有利于提高學生的學習興趣，充分調動學生學習熱情，使其在一定的場景中學習和運用專業英語。與傳統的“填鴨式”的教學方法相比，交際法使學生充分參與課堂，有了極大的主動性，進而開發了學生的創造力。

3.交際法在實際教學中的運用

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民族地區公共管理類專業的發展既要順應時代的潮流，又要立足于地區的發展，區域社會的特殊需求應成為專業定位的合理方向。

(一)民族地區公共管理學科發展的需要公共管理學科的發展是與中國的改革實踐及中國社會經濟發展過程中出現的重大問題，包括經濟體制、政治體制、教育模式等諸多問題緊密相連的，而民族地區高校的公共管理學科發展不僅需要解讀和規范上述種種問題，還需要區域特色化分析能力，只有如此，民族地區的公共管理學科的產生和發展才能實現特色化路徑的突破。因此我們必須清醒地認識到，民族地區公共管理類學科發展要立足實際，民族地區公共管理人才培養在專業特色的建設方面首先應合理定位，培養目標應突出以區域社會需求為導向的專業特色，樹立“民族特色，服務地方，輻射周邊”的辦學理念。

(二)民族地區公共管理環境特殊性的需要少數民族地區和諧發展的要求不僅是加快發展經濟文化，更要重視少數民族在國家和社會生活中應有的平等地位和權利，維護邊疆地區的和諧與穩定。由于少數民族地區的大量的社會事務中夾雜著民族習俗、宗教禁忌的因素，地區經濟活動、社會交往及文化生活都帶有強烈的民族、宗教特性。因此，少數民族地區公共管理工作的主要內容就是依法加強對少數民族的社會事務管理，調整和規范少數民族與社會之間的相互關系，維護其合法權益。從而，民族地區社會管理工作對公共管理人才提出了特殊的要求:對民族、宗教知識的扎實掌握;對民族、宗教政策把握的靈活性;應對突發事件的快速反應能力等。民族地區高校公共管理類人才培養應立足區域發展實際需求，培養出高素質，能夠勝任新時期公共管理與服務工作的公共管理人才，能夠兼顧少數民族同胞的民族情感和發展經濟的需要。

(三)解決公共管理類畢業生就業問題的需要目前我國公共管理類專業畢業生總體就業形勢不容樂觀，而民族地區由于經濟、社會發展相對滯后的狀況使得民族地區公共管理類畢業生面臨著更為嚴峻的就業現狀。民族地區公共管理人才培養只有突出以區域社會需求為導向的專業特色，樹立“民族特色，服務地方，輻射周邊”的辦學理念，以區域社會需求為導向，針對少數民族學生和少數民族公共管理事務的特殊性，調整教學方案，增加民族事務管理內容，將民族特色理論知識與先進的管理技術結合起來。通過教學內容和教學方式的改革調動少數民族學生的學習興趣和積極性，培養學生的民族使命感和責任心，增強學生服務地方、服務民族的學習動力，凸顯少數民族地區公共管理人才培養的辦學特色，增強地區性高校的畢業生的就業競爭力。

二、民族地區公共管理類專業特色化發展路徑

基于少數民族地區發展的特殊性及其對公共管理工作的特殊要求，少數民族公共管理人才培養應該力求保障少數民族權利，促進民族團結。民族地區高校應從現實出發，致力于培養符合少數民族地區經濟社會發展需要的，具有少數民族管理特色的，能夠適應復雜的管理環境的創新型公共管理人才。

(一)科學制定人才培養機制，凸顯民族特色在人才培養機制上，民族地區高校應針對少數民族學生和民族地區公共管理環境的特殊需求，以適應地區社會發展需求和提高教學質量為目標，調整教學方案，合理安排教學進度，完善培養過程的管理制度;充分利用教育資源，增設民族特色課程，如民俗學、民族發展史、國內外同源民族關系、邊疆地區發展歷史等教學內容，培養學生處理民族發展權利與經濟、社會變遷中出現的新問題的判斷、分析能力，激發學生的主觀能動性;開設民族特色經濟、民族宗教事務管理等專業方向，嘗試拓展民族文化產業管理學科方向，發揮民族地區高校服務地方的特色優勢。

(二)適應民族地區社會發展需要，強調實踐教學民族地區公共管理類人才培養應從少數民族地區公共管理環境的特殊性出發，案例教學應體現地方特色，培養學生處理民族地區公共事務的實踐能力，正確認識民族矛盾及民族權利保障和經濟社會發展的不和諧因素，激發學生思考、創新能力。同時，通過觀摩社區特別是少數民族聚居社區管理工作現場及少數民族的節日及宗教活動，培養學生觀察能力，將所學公共管理知識同實際中的民族地區公共事務特殊性結合起來。在民族文化節日活動期間，可以組織學生參與志愿服務活動，鼓勵學生參與社會活動的策劃、實施，培養學生的社會工作能力。將多種形式的人文教育和素質教育溶入到少數民族地區公共管理人才的日常培養當中。通過強化實踐教學，擺脫傳統公共管理專業“紙上談兵”的教學弊端，通過實踐活動的歷練，使得民族地區高校的公共管理類專業學生真正成為社會發展所需要的應用型人才。

(三)整合優質教學資源，拓展師生學習空間各高校應整合優質教學資源，將各類院校原有的建設成熟，硬件設施、實驗設備齊全，師資力量雄厚，研究成果豐碩的強勢學科整合起來，為公共管理類學生的跨學科、全方面發展提供高層次，多角度的理論和實踐平臺。邀請在管理一線的工作人員做專題報告并參與編撰具有民族地方特色、反映民族地區區情、民族地區公共事業管理規律的案例教材、著作，讓學生在身邊發生的例子中學習、總結民族地區公共管理工作的實戰經驗。同時，為在教學一線的教師創造在公共管理、服務部門特別是民族事務部門掛職鍛煉的機會，增強教師的實踐經驗，為公共管理類專業的教與學拓展實習空間。

篇10

【關鍵詞】民間文藝；知識產權；權利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。

2.傳統性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。

5.區域性

民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。

二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。

（一）國家作為民間文藝的權利主體

持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。

（二）民間文藝的創作群體作為權利主體

持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。

（三）個人作為權利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。

三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。

國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律

我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。

（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定

世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想

民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。

（一）成果確認權

鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創維護權

人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。

（四）演繹權及相關的鄰接權

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。

（五）傳播使用權

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護權

無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經濟利益的追償及分享權

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權并支付相應的報酬。對民間出現的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應持有經濟利益分享權，即有權獲得部分利潤。可以通過經紀的方式，委托給經紀公司，通過經紀公司的操作，實現市場利益的最大化。