新行政法論文范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇新行政法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1.中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向

2.論近代中國行政法學(xué)的起源

3.中國行政法(學(xué))的發(fā)展趨勢(shì)——兼評(píng)“新行政法”的興起

4.論行政法教義學(xué)——兼及行政法學(xué)教科書的編寫

5.面向社會(huì)政策的行政法學(xué)進(jìn)路:視角與方法

6.論行政法學(xué)中“行政過程”概念的導(dǎo)入——從“行政行為”到“行政過程”

7.行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題 

8.穩(wěn)健發(fā)展的中國行政法學(xué)——2007年行政法學(xué)研究綜述

9.反思中國行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國行政法學(xué)自我意識(shí)之路

10.中國行政法學(xué)60年 

11.以行政過程為中心重構(gòu)行政法學(xué)理論體系

12.現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起 

13.中國近代行政法學(xué)的誕生與成長(zhǎng) 

14.面向社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué) 

15.行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與均衡 

16.論我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)  

17.對(duì)出租車行業(yè)特許模式的經(jīng)濟(jì)學(xué)和行政法學(xué)分析

18.二十世紀(jì)中國行政法學(xué)的回顧與定位

19.中國行政法學(xué)30年的理論發(fā)展 

20.行政法學(xué)方法論之流變——基于公私合作的視角

21.2014年行政法學(xué)理論新進(jìn)展

22.現(xiàn)實(shí)困境與路徑選擇:中國行政法學(xué)研究之省思

23.中國行政法學(xué)三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數(shù)據(jù)庫(1978—2008年)的引證分析

24.行政法學(xué)視角下中國政務(wù)微博的規(guī)范化管理

25.論公共管理視角的行政法學(xué)課程知識(shí)體系 

26.從行政行為到行政方式:中國行政法學(xué)立論中心的挪移

27.翻轉(zhuǎn)課堂教學(xué)模式在行政法學(xué)課中的運(yùn)用  

28.行政法學(xué)與加快法治政府建設(shè)——中國行政法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)綜述

29.行政法學(xué)方法論的回顧與反思

30.行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探 

31.域外行政法學(xué)研究追蹤(2012-2013)  

32.我國公共行政轉(zhuǎn)型對(duì)行政法學(xué)的影響

33.中國行政法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012—2013) 基于期刊論文的分析

34.臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)之變革、挑戰(zhàn)與新世紀(jì)展望

35.行政合同的基礎(chǔ)理論與行政程序法的最新發(fā)展——第十五屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述

36.外國行政法學(xué)在我國的引入和利用

37.中國行政法學(xué)理論體系的模式及評(píng)判

38.監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題

39.行政法學(xué)二十年來的反思與前瞻

40.行政法律責(zé)任的規(guī)范分析——兼論行政法學(xué)研究方法

41.新世紀(jì)中國行政法與行政法學(xué)發(fā)展分析——放權(quán)、分權(quán)和收權(quán)、集權(quán)的立法政策學(xué)視角

42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻(xiàn)禮于行政法學(xué)元命題

43.概念行政法學(xué)的傳統(tǒng)、挑戰(zhàn)及重估——以應(yīng)受行政處罰行為的成立要件為例

44.比較行政法學(xué)若干問題探討

45.行政的變遷與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換——《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》述評(píng)

46.關(guān)于中國行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題的討論 

47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述

48.行政法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)狀與課題

49.公共行政民營化的行政法學(xué)思考

50.構(gòu)建以行政過程論為中心的中國行政法學(xué)體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例  

51.社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國行政法學(xué)研究 

52.德國行政法學(xué)的先驅(qū)者——談德國19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展 

53.公權(quán)私法化、私權(quán)公法化及行政法學(xué)內(nèi)容的完善 

54.實(shí)證行政法學(xué)與當(dāng)代行政法學(xué)的基本難題 

55.我國行政法學(xué)的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)研究

56.我國行政法制和行政法學(xué)的繼承與超越 

57.我國國家政策變遷與行政法學(xué)的新課題 

58.行政成本的重構(gòu)——基于行政法學(xué)視角

59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學(xué)

60.行政法學(xué)視野中的民營化 

61.中國行政法學(xué)三十年研究述評(píng)

62.域外行政法學(xué)研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數(shù)據(jù)庫的分析 

63.經(jīng)濟(jì)分析方法在行政法學(xué)中的應(yīng)用 

64.中國行政法學(xué)的理論模式及發(fā)展展望 

65.司法解釋對(duì)行政法學(xué)理論的發(fā)展

66.憲法下的行政職權(quán):行政法學(xué)的邏輯起點(diǎn)  

67.論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國行政法律關(guān)系論為核心的考察

68.淺談我國部門行政法學(xué)的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀 

69.行政法學(xué)研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實(shí)踐 

70.行政法學(xué)方法論的反思與調(diào)整——基于法治國理念的變遷 

71.行政法學(xué)研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學(xué)中的優(yōu)先性

72.世紀(jì)之交的中國行政法(學(xué))──我國行政法(學(xué))的近況與發(fā)展趨勢(shì) 

73.社會(huì)保障的行政法學(xué)視角 

74.談俄羅斯行政法和行政法學(xué)的歷史發(fā)展 

75.行政壟斷的行政法學(xué)解讀 

76.行政法學(xué)科學(xué)性證成探微 

77.論日本行政法學(xué)的形成與發(fā)展——一個(gè)歷史性分析的視角 

78.我國行政法學(xué)的歷史階段探析 

79.地方本科院校“行政法學(xué)”課程實(shí)踐教學(xué)方法研究 

80.行政補(bǔ)貼概念辨析——WTO和行政法學(xué)的兩維視野 

81.探析新形勢(shì)下地方院校行政法學(xué)教學(xué)改革

82.案例教學(xué)中的互動(dòng)策略——現(xiàn)代行政法學(xué)課堂教學(xué)改革 

83.公眾參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn) 

84.中國行政法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2010-2011) 基于期刊論文的分析 

85.《行政法學(xué)》案例教學(xué)方法之探討

86.關(guān)于行政法學(xué)教學(xué)改革的分析

87.“釣魚式”執(zhí)法之行政法學(xué)拷問及根治對(duì)策——以打擊“黑車”非法運(yùn)營為例

88.行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容改革探析

89.法學(xué)本科行政法學(xué)教學(xué)改革的思考 

90.公共行政視野下行政法學(xué)研究范圍的調(diào)整 

91.行政法學(xué)的中國性問題思考  

92.國家治理體系現(xiàn)代化與行政法——中國行政法學(xué)研究會(huì)2014年年會(huì)綜述

93.政府管制研究──美國行政法學(xué)發(fā)展新趨勢(shì)評(píng)介 

94.案例教學(xué)法——《行政法學(xué)》教學(xué)改革的新趨勢(shì) 

95.行政法學(xué)課程實(shí)踐教學(xué)初探——以案例教學(xué)法為觀察對(duì)象

96.中國行政法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)綜述 

97.談我國行政法學(xué)的內(nèi)涵與發(fā)展趨勢(shì) 

98.法國行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點(diǎn) 

99.行政法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的問題和對(duì)策研究 

100.淺析我國行政法學(xué)的繼承與超越  

101.體系與模式:行政法學(xué)案例教學(xué)的反思

102.行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)研究 

103.論高校非法學(xué)專業(yè)行政法學(xué)課程教學(xué)的目標(biāo)定位

104.第十二屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述

105.行政法學(xué)研究的創(chuàng)新——對(duì)2000～2003年行政法學(xué)研究的評(píng)析與期望

106.近年來我國行政法學(xué)體系研究述要 

107.機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行:是臨時(shí)還是長(zhǎng)效?——行政法學(xué)的視角

108.網(wǎng)絡(luò)輔助下的高校行政法學(xué)課堂教學(xué)改革淺析

109.卓越法律人才培養(yǎng)與行政法學(xué)教學(xué)改革

110.2007年江蘇省行政法學(xué)年會(huì)綜述 

111.試論夏同龢的行政法學(xué)思想 

112.論行政法學(xué)研究中的本土資源及合理利用

113.行政法學(xué)研究諸方法之我見 

114.從公共服務(wù)理論探討行政法學(xué)的轉(zhuǎn)型方向

115.關(guān)于行政法學(xué)教學(xué)改革的思考 

116.臺(tái)灣行政法學(xué)中事實(shí)行為概念辨析

117.我國行政法學(xué)若干理論問題研究綜述

118.我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學(xué)為視角

119.行政法學(xué)教學(xué)方法改革芻議

篇2

一、行政主體信息義務(wù)的法律性質(zhì)

行政主體作為一個(gè)特殊的法律關(guān)系主體決定了其承擔(dān)的義務(wù)具有多樣性，如道德的義務(wù)、政策的義務(wù)等。由于信息義務(wù)與行政主體對(duì)行政管理職能的履行有直接關(guān)系，所以，我們對(duì)其法律性質(zhì)的探討也是在行政法范圍內(nèi)的探討，對(duì)信息義務(wù)的法律定性也是行政法范圍內(nèi)的定性，這些行政法上的屬性可作出如下初步概括：

其一，行政主體的信息義務(wù)是普通義務(wù)與特定義務(wù)的統(tǒng)一。前者指行政主體所履行的具有普遍意義的義務(wù)，它不針對(duì)某一特定的人或事，而是由行政主體的職權(quán)而抽象出來的廣泛義務(wù)。后者指行政主體對(duì)特定的人或特定的事的義務(wù)。之所以說此二類義務(wù)具有法律性質(zhì)，主要因?yàn)槠涫菑膽椃ê拖嚓P(guān)的行政法規(guī)則中演繹出來的，并得到相關(guān)規(guī)則的限制。行政主體的信息義務(wù)就是上兩類義務(wù)的統(tǒng)一，即行政主體既在法律上有普遍的提供信息的責(zé)任，又在具體的法律關(guān)系中提供足以促成相對(duì)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的具體信息。

其二，行政主體信息義務(wù)是對(duì)下義務(wù)與對(duì)上義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體在行政法的范圍內(nèi)“對(duì)于人民及其公共團(tuán)體所負(fù)的義務(wù)，有執(zhí)行司法與執(zhí)行行政的義務(wù)。詳而言之，即：對(duì)于自由權(quán)，有不作為及不得違法侵害的義務(wù)；對(duì)于請(qǐng)求權(quán)，有受理及作為的義務(wù)；對(duì)于參政權(quán)，有承認(rèn)其權(quán)利及使之實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。”這便是傳統(tǒng)義務(wù)概念中行政主體對(duì)下的義務(wù)，它是指行政主體對(duì)行政管理相對(duì)人承擔(dān)的廣泛義務(wù)，其中信息義務(wù)就是這一對(duì)下義務(wù)的一種。對(duì)下的信息義務(wù)一般是以純粹的義務(wù)形式出現(xiàn)的，行政相對(duì)人對(duì)于此種義務(wù)在行政主體不履行的情況下常常可以通過司法性程序予以解決。對(duì)上的義務(wù)在一般行政法教科書中被稱為一種責(zé)任，就是行政主體對(duì)上級(jí)或相關(guān)制約機(jī)關(guān)所負(fù)的法律上的責(zé)任。但是，我們認(rèn)為，責(zé)任和義務(wù)盡管有許多相同之處，但二者不是同一范疇的東西。責(zé)任可以說是因義務(wù)履行不當(dāng)而引出的一個(gè)法律后果，義務(wù)常常在責(zé)任之前就被明明白白地寫進(jìn)了法律規(guī)范之中。盡管從行政法理論上講，行政主體的信息義務(wù)的承受對(duì)象是行政相對(duì)人，也就是說，我們也許只應(yīng)把行政主體對(duì)行政相對(duì)人的信息義務(wù)的法律性質(zhì)確定下來，而沒有必要在信息義務(wù)理論中把對(duì)上的義務(wù)亦劃歸進(jìn)來。其實(shí)，從信息義務(wù)與行政相對(duì)人直接與間接的關(guān)系形式分析，兩個(gè)范疇的義務(wù)都不可或缺，因?yàn)閷?duì)上的義務(wù)亦必然以間接的形式與行政相對(duì)人發(fā)生關(guān)系。也只有將行政主體的信息義務(wù)在法律上定位于對(duì)上和對(duì)下兩個(gè)方面才可能最終使行政主體的信息義務(wù)完全法治化。

其三，行政主體的信息義務(wù)是柔性義務(wù)與剛性義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體柔性的義務(wù)是指行政主體所履行的義務(wù)具有較大的伸縮性，甚至無法在法律中進(jìn)行量化的義務(wù)范疇。與之相對(duì)應(yīng)，剛性的行政主體信息義務(wù)是就義務(wù)所表現(xiàn)出的具體化、定量化、可操作化而論的。我們知道，法律上的義務(wù)必須符合法律的一般屬性，即法定的、可操作的、不可作出兩種以上解釋的，那么，行政主體的信息義務(wù)在絕大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)符合此一特征。

其四，行政主體信息義務(wù)是社會(huì)性義務(wù)與經(jīng)濟(jì)性義務(wù)的統(tǒng)一。2001年3月通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃綱要》對(duì)今后我國社區(qū)發(fā)展作了這樣的敘說：“推進(jìn)社區(qū)建設(shè)是新時(shí)期我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的重要內(nèi)容。要堅(jiān)持政府指導(dǎo)與社會(huì)參與相結(jié)合，建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社區(qū)管理體制和運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)社區(qū)組織和聯(lián)合體建設(shè)，擴(kuò)充社區(qū)管理職能，……完善社區(qū)功能。”這是對(duì)行政主體在新的歷史條件下社會(huì)性義務(wù)的規(guī)定。這樣的義務(wù)一般情況下不直接創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值，卻在行政主體的信息義務(wù)中具有不可取代的作用。經(jīng)濟(jì)屬性的信息義務(wù)指具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容和財(cái)產(chǎn)價(jià)值的義務(wù)。如《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》（2000年11月29日國務(wù)院令第278號(hào)）第11條規(guī)定：“國務(wù)院林業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)定期監(jiān)測(cè)全國森林資源消長(zhǎng)和森林生態(tài)環(huán)境變化情況。重點(diǎn)林區(qū)森林資源調(diào)查、建立檔案和編制森林經(jīng)營方案等項(xiàng)工作，由縣級(jí)以上地方人民政府的林業(yè)主管部門組織實(shí)施。”這是有關(guān)行政主體在林業(yè)管理方面的一個(gè)信息義務(wù)。該義務(wù)具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。

二、行政主體信息義務(wù)的范疇

筆者認(rèn)為行政主體的信息義務(wù)包括：

第一，行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)。行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)是指行政主體所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)行政事態(tài)發(fā)展的方向作出預(yù)測(cè)、推論并提出有價(jià)值的社會(huì)發(fā)展格局判斷的信息義務(wù)。

第二，社會(huì)權(quán)益關(guān)系組合估價(jià)性信息義務(wù)。行政不干預(yù)主義是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物。然而，行政不干預(yù)并不等于政府可以在許多方面放任自流，恰恰相反，當(dāng)法律規(guī)則將有關(guān)的社會(huì)事務(wù)設(shè)計(jì)以后，行政在實(shí)施法律中的作用便是不可缺少的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政機(jī)構(gòu)在很大程度上關(guān)注的正是對(duì)這種意義上的政策執(zhí)行。行政系統(tǒng)為了實(shí)現(xiàn)執(zhí)行法律和政策的目標(biāo)對(duì)各種各樣的社會(huì)組合關(guān)系必須作出估價(jià)，其從宏觀和微觀兩個(gè)方面的估價(jià)及其成果就是此一信息義務(wù)的內(nèi)涵。如果說，行政事務(wù)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)在大多數(shù)情況下由高層行政機(jī)關(guān)以行政決策的形式反映出來的話，那么，社會(huì)權(quán)益關(guān)系組合估價(jià)性信息義務(wù)則是由低層行政機(jī)關(guān)以行政執(zhí)行行為的形式反映出來的。在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不成熟的今天，行政主體的此一義務(wù)顯得尤為重要，因?yàn)樵摿x務(wù)提供給行政相對(duì)人的信息是能夠直接為其帶來利益的信息。當(dāng)然，權(quán)益關(guān)系組合的估計(jì)不僅僅在經(jīng)濟(jì)方面，其他形式的權(quán)益組合關(guān)系亦應(yīng)包括其中。此類信息義務(wù)可以在行政程序法和相關(guān)的法律規(guī)則中予以設(shè)定，只需行政主體作出估價(jià)，而履行具體的組合職能則不是信息義務(wù)范疇之內(nèi)的義務(wù)。

第三，行政權(quán)益賦于中相對(duì)人索取性信息義務(wù)。行政主體是通過為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)和賦予權(quán)利兩方面的行為來實(shí)現(xiàn)行政管理職能的。后者指行政主體通過行政行為給相對(duì)人帶來物質(zhì)或精神上的利益。其可以分為兩種，一種是純粹賦權(quán)，另一種是解除禁止性賦權(quán)，行政權(quán)益賦予中相對(duì)人索取性信息義務(wù)就發(fā)生在這樣的場(chǎng)合。純粹賦權(quán)行為中的信息義務(wù)相對(duì)而言不十分重要，因?yàn)榇朔N純粹性權(quán)利與行政相對(duì)人的后續(xù)利益沒有太直接的關(guān)系，這種純粹權(quán)利大多是一次性的。而在禁止解除狀態(tài)之下的權(quán)利獲得則與行政相對(duì)人的后續(xù)權(quán)益有關(guān)。從某種意義上講，禁止?fàn)顟B(tài)的解除只是確認(rèn)了其獲取一定利益的資格，而實(shí)際利益的獲取還需通過后來的行為予以證實(shí)。行政主體的行政許可行為就是對(duì)此種賦權(quán)行為的具體化。

第四，行政行為履行依據(jù)公開性信息義務(wù)。規(guī)范化的行政行為必須是有根據(jù)的行政行為，而不是行政主體主觀想象下的行政行為。行政行為的根據(jù)可以說有兩個(gè)方面：第一個(gè)方面是行政行為賴以存在的法律上的依據(jù)，即行政行為在作出時(shí)所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他行政管理規(guī)范性文件。行政主體對(duì)其作出行政行為時(shí)所依據(jù)的規(guī)范性文件有絕對(duì)的公開化的義務(wù)。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為規(guī)范性文件作為行政法的淵源之一本是不存在保密問題的，因此行政主體便有義務(wù)對(duì)此予以公開，而此種公開對(duì)行政相對(duì)人來講就是一個(gè)信息。第二個(gè)方面是行政行為存在的實(shí)體條件，就是相關(guān)的事實(shí)。一般情況下，行政主體所公開的事實(shí)只是大前提式的事實(shí)或者結(jié)論性事實(shí)，而對(duì)于支持和演繹這些大前提和結(jié)論的具體事實(shí)則不予公開。行政行為履行根據(jù)公開性信息義務(wù)的受益者既可能是行政管理相對(duì)人，也可能是與行政行為有直接或間接關(guān)系的利害關(guān)系人。

第五，行政個(gè)案咨詢性信息義務(wù)。行政個(gè)案就是行政主體在履行行政管理職能時(shí)發(fā)生的個(gè)別性、具體案件。我們可以從兩個(gè)角度認(rèn)識(shí)行政個(gè)案：一個(gè)是與某單一的行政相對(duì)人有直接關(guān)系的個(gè)案，行政許可中的案件、行政處罰中的案件、行政強(qiáng)制中的案件都可以歸于此類。在此類條件中，行政相對(duì)人有權(quán)利了解與自身權(quán)益有關(guān)的情況，以信息的眼光觀察就是有關(guān)的資料、情報(bào)等。在相對(duì)人請(qǐng)求了解的情況下，行政主體便有義務(wù)告知。另一個(gè)是與不特定的行政相對(duì)人利益有關(guān)的個(gè)案，如行政主體采取的決策性行政行為、抽象等。這些個(gè)案雖不能與普通的行政案件相提并論，卻就其所涉及的范圍以及行政相對(duì)人或者公眾對(duì)它的反映來看，其仍應(yīng)歸于個(gè)案的范疇。在一些國家通過廣義行政聽證解決的一系列問題就屬此類。

三、行政主體信息義務(wù)與行政法關(guān)系的新構(gòu)造

行政主體信息義務(wù)與行政權(quán)有著密切的聯(lián)系，我們可以從行政權(quán)行使的角度對(duì)行政主體的信息義務(wù)進(jìn)行探討并給予一個(gè)合理的說法。然而，僅僅把行政主體的信息義務(wù)局限在行政權(quán)的運(yùn)作之內(nèi)必然有所失偏，因?yàn)樗鶎?dǎo)致的結(jié)果可能有二：一是將一個(gè)屬于普遍性的問題個(gè)別化。我們?cè)欢仍谛姓I(lǐng)域?qū)嵭袕V泛的社會(huì)協(xié)商對(duì)話，而近年來亦不見蹤影等等。究其原因在于我們沒有將本來屬于普遍性的問題而使其普遍化，就事論是式的制度設(shè)立必然導(dǎo)致單一制度流產(chǎn)的結(jié)果。二是將一個(gè)客觀性的問題主觀化。不同的行政主體都可以根據(jù)自己所握有的行政權(quán)力對(duì)信息及其信息義務(wù)作出解釋，哪怕這種解釋是與行政相對(duì)人的利益對(duì)應(yīng)的。三是將一個(gè)動(dòng)態(tài)問題靜態(tài)化。信息義務(wù)是一個(gè)范疇概念，作為義務(wù)它是確定的，而作為某一具體義務(wù)中的內(nèi)容其則必須符合時(shí)代特性，否則就不具有信息的價(jià)值，這是不需要論證的事實(shí)。而信息義務(wù)一旦僅僅限定在行政權(quán)的范圍就很難從權(quán)力的刻板性中走出來。上列三者說明，隨著我國行政法治化水平的日益提高，行政主體的信息義務(wù)必須普遍化、客觀化、動(dòng)態(tài)化。最有意義的處理方式或者最佳的選擇途徑就是使行政主體的信息義務(wù)法律化、法治化。我們之所以要把行政主體的信息義務(wù)與行政法關(guān)系綜合起來還有一個(gè)重要原因，那就是信息并不是一個(gè)中立性概念，即是說它牽涉到權(quán)力或者權(quán)利的分配問題。行政主體的信息義務(wù)只有放在行政法關(guān)系中運(yùn)行才是合乎正義的。在這里，筆者要重點(diǎn)探討，行政主體信息義務(wù)對(duì)我國行政法關(guān)系理論和對(duì)我國行政法法治實(shí)踐的挑戰(zhàn)。

（一）行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系走向的決定。行政主體信息義務(wù)在履行過程中是以行政法關(guān)系為外殼的，沒有通過行政法關(guān)系而能實(shí)現(xiàn)的信息義務(wù)。由此我們可以得出結(jié)論，只要我們?cè)谛姓ㄖ沃袕?qiáng)化行政主體的信息義務(wù)必然使傳統(tǒng)行政法關(guān)系朝著另一個(gè)方向發(fā)展。筆者認(rèn)為，行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系走向的決定主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一則，使傳統(tǒng)行政法關(guān)系的特征發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關(guān)系最為本質(zhì)的特征是行政主體與相對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的不平等。行政主體信息義務(wù)則不容許行政法關(guān)系中行政主體具有此種單方面的意志性，甚至要求行政主體必須無條件地履行信息提供義務(wù)。故而行政主體的信息義務(wù)就決定了行政法關(guān)系中行政相對(duì)人與行政主體之間的平等關(guān)系，而非行政主體的單方意志關(guān)系。二則，使行政法關(guān)系內(nèi)容的背景材料發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關(guān)系中材料的最典型特征就是簡(jiǎn)單化。行政主體信息義務(wù)將使這種背景材料發(fā)生巨大變化，即由低級(jí)的、簡(jiǎn)單化的背景材料變?yōu)橐灾R(shí)為核心的背景材料。

（二）行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系中行政主體行為取向的重塑。筆者認(rèn)為，任何行政行為只有將它限定在行政法關(guān)系的范圍內(nèi)討論才可以得出比較恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。行政主體信息義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系中行政主體的行為取向有著巨大的影響。服務(wù)取向和創(chuàng)造取向則是信息義務(wù)的必然結(jié)果。行政主體信息提供義務(wù)中的創(chuàng)造取向并不是一個(gè)技術(shù)問題，它強(qiáng)調(diào)行政主體用邏輯的、實(shí)踐的、解決問題的、有效的、有條理的方法創(chuàng)造一種對(duì)行政相對(duì)人帶來利益的行為結(jié)果。

篇3

關(guān)鍵詞：行政法；誠信

誠信作為民商法（尤其是契約法）中的一項(xiàng)極為重要的原則，其基本涵義是指訂立合同與履行合同都要遵守誠實(shí)信用的原則。從漢語的詞義來講，誠信基本上是一種道德要求，即講求真誠守信。而行政法，簡(jiǎn)單來說是指有關(guān)行政活動(dòng)的所有法律規(guī)范的總稱，具體來說行政法是有關(guān)行政主體、職權(quán)、行政行為及程序、行政違法及責(zé)任和救濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

如果僅從大的公法和私法角度來看，民商法和行政法本屬不同的部門法范疇，誠信就完全是一種私法原則，與行政法沒有太大的關(guān)系，表面上看可以說是“風(fēng)馬牛不相及”。但隨著行政法的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)職能的轉(zhuǎn)變，理論認(rèn)識(shí)的深化，誠信原則也逐漸成為行政法的一種內(nèi)在要求。在行政法的立法執(zhí)法過程中同樣要講求誠信。

一、行政法中為什么要講求誠信

誠信是國家的一種道德義務(wù)。誠信是相互之間的一種真誠與信任關(guān)心，這種誠實(shí)信用關(guān)系實(shí)際上是一種道德義務(wù)關(guān)系。而這種真誠與信任關(guān)系的“策源地”是一種契約關(guān)系，“契約關(guān)系要求對(duì)于構(gòu)建一個(gè)理想的法律模式來說是一個(gè)重要的構(gòu)成要素”。（1）這里契約不僅僅是民事和經(jīng)濟(jì)法律要素，而是一個(gè)涉及到人類生活廣泛領(lǐng)域的法律構(gòu)建要素。從社會(huì)契約論的角度來看，可以認(rèn)為國家是人們把自己的權(quán)力通過契約的方式出讓而形成的，國家的權(quán)力來源與人民的權(quán)力，國家與人們之間有一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系無法加以實(shí)證，是一種無形的契約，但國家卻必須因此而很好地為其人民服務(wù)，不得違背人民的意愿。我們是社會(huì)主義國家，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”（2）既然國家的權(quán)力是人民“同意”而授予的，那我們的政府在行使其所得到的權(quán)力時(shí)必須對(duì)其人民講求誠實(shí)信用。所以說誠信是我們國家的一種道德義務(wù)。

由此看來，在公法領(lǐng)域的選舉與被選舉，罷免與被罷免，行政管理與被管理，表達(dá)的都是一種政治性契約。法律的制定、修改、廢止也是一種默契的外化。這些法律必須得倒人民的同意（體現(xiàn)在嚴(yán)格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具體到本文討論的行政法也一樣。行政法更要突出政府與人民之間的這種契約關(guān)系。因?yàn)樾姓ǖ囊粋€(gè)重要作用是制約政府自己的行為，使政府的行為符合法律，符合人民的本意。各級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政法（即自己承諾而產(chǎn)生的契約）必須嚴(yán)格認(rèn)真的遵守。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行政法是一種自上而下的管理于服從性法律系統(tǒng)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府不在是一個(gè)什么事情都管且相對(duì)人必須服從的一個(gè)專制角色。在很多行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間形成的關(guān)系中，政府與相對(duì)人是一種合約管制關(guān)系。比如隨著企業(yè)改革，在政府與企業(yè)關(guān)系中，企業(yè)不再是附屬與政府，政府也無法通過直接的命令與計(jì)劃去管制指揮企業(yè)。政府現(xiàn)在是通過宏觀的立法讓企業(yè)在法律規(guī)定的

范圍內(nèi)擁有自己的經(jīng)營權(quán)。這實(shí)際上就形成了一種隱形的契約關(guān)系。政府與企業(yè)都必須嚴(yán)格執(zhí)行和遵守法律，也就是認(rèn)真嚴(yán)格履行“契約”。此即為行政法中誠信的一種表現(xiàn)。

講求誠信還可以節(jié)約行政活動(dòng)的成本。政府、企業(yè)、公民如果都嚴(yán)格遵守各種法律規(guī)范（行政機(jī)關(guān)尤其要遵守行政法規(guī)），政府的行政活動(dòng)以及公民企業(yè)的活動(dòng)都會(huì)減少許多因?yàn)椴皇胤ǘ鴰淼牟焕妗Ｓ纱藦牧硪粋€(gè)角度看，講求誠信是符合經(jīng)濟(jì)理性的。

如果把行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都當(dāng)作理性主體，那么他們會(huì)在相互的關(guān)系中最大限度地追求自己的效益，因?yàn)椤叭藗兛偸菚?huì)理性的最大化其滿足度”。（3）政府必然希望自己的行政決定，命令等各種抽象的和具體的行政行為順利地得到實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生預(yù)期的效果。而這離不開相對(duì)人的積極配合與認(rèn)真執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的要求。如果行政機(jī)關(guān)能很好地講求誠信原則，嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)政府在民眾心目中的良好道德形象，必將使行政行為得到很好地實(shí)現(xiàn)，降低行政成本，可以說達(dá)到一種“政令通達(dá)”的狀態(tài)。相反，行政機(jī)關(guān)不講信用，朝令夕改，或者濫用行政權(quán)力，必然導(dǎo)致政府的信譽(yù)下降，民眾對(duì)政府的支持率降低，引發(fā)國家道德風(fēng)險(xiǎn)，政府信用危機(jī)。人民于是通過行使罷免與監(jiān)督的權(quán)力來替換不稱職的行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)甚至替換整個(gè)政府。

現(xiàn)代社會(huì)政治的平民化和所要求的公開性使過去等級(jí)社會(huì)中使民信任的一些策略已經(jīng)不再有效，這就要求國家必須更加守信，更加理性，而社會(huì)各階層，各集團(tuán)和各成員對(duì)國家的基本信任，則成為現(xiàn)代政治能夠穩(wěn)定有效運(yùn)作的一個(gè)基本條件。目前，普通民眾對(duì)政府的諸多指責(zé)與批評(píng)，從根本上說就是由于行政機(jī)關(guān)沒有在行政管理中貫徹誠信原則。尤其表現(xiàn)在執(zhí)法不嚴(yán)，和執(zhí)法中濫用權(quán)力，徇私枉法以及行政機(jī)關(guān)沒有完成自己的法定義務(wù)。而民眾對(duì)這些的不滿最終會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)以后的行為以及整個(gè)政府的運(yùn)作產(chǎn)生消極影響，嚴(yán)重浪費(fèi)行政資源。

此外，講求誠信可以限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。行政行為可以分為羈束的行政行為和自由裁量的行政行為。（4）所謂羈束的行政行為是指行政主體只能嚴(yán)格依照法律的規(guī)定而不能有自由選擇的情況下所作的行政行為。裁量的行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷有權(quán)選擇作為或不作為或選擇不同法律效果的行政行為。大多數(shù)行政行為實(shí)際上都是裁量的行政行為。但因?yàn)樾姓煞ㄒ?guī)是針對(duì)不特定的普遍的對(duì)象而制定的，它是抽象的，不可能規(guī)定得十分詳細(xì)，與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)運(yùn)作總會(huì)存在差距，于是就出現(xiàn)了法律的漏洞，這是自由裁量權(quán)存在的原因所在。由于這種自由裁量權(quán)的存在，使得行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的權(quán)力有很多的自主支配性，但有權(quán)力的存在就會(huì)導(dǎo)致濫用，必須對(duì)權(quán)力加以限制。除了其他控制力量之外，誠信也是一種很重要的道德控制力量。實(shí)際上，誠信在很多場(chǎng)合是對(duì)行政法內(nèi)容的補(bǔ)充，使嚴(yán)格規(guī)則主義與自有裁量有機(jī)結(jié)合起來。

從契約法的角度來看，誠信原則作為對(duì)權(quán)力濫用的對(duì)立面，明確地揭示了限制包括合同自由在內(nèi)的絕對(duì)自由的立法意圖。（5）如前所述，行政法可以看作是一種政府的“承諾”，本來承諾雙方在所承諾的問題上都應(yīng)該是平等的，但在這種政府與民眾的“承諾”中，代表政府履行承諾的行政機(jī)關(guān)往往處于一種優(yōu)勢(shì)地位，行政相對(duì)人處于弱勢(shì)地位。在加上行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)是很容易利用這種優(yōu)勢(shì)地位侵害相對(duì)人的權(quán)利。而誠信原則的認(rèn)真遵守則可以限制和防止行政機(jī)關(guān)濫用自己的優(yōu)勢(shì)地位與自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該明白，自己作為契約的履行者，法律（尤其是行政法律法規(guī)）的執(zhí)行者，必須誠實(shí)守信，而不是欺騙對(duì)方。克服行政專橫，不僅要求行政機(jī)關(guān)依法行政，同時(shí)還必須講求合理，適當(dāng)。在行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時(shí)，在允許自由裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當(dāng)，不是完全可以依靠法律加以約束的，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。（6）而這種道德自律的最高表現(xiàn)便是誠

信，行政機(jī)關(guān)應(yīng)本著真誠的理念行使權(quán)力。

還有值得指出的是在行政合同中誠信更應(yīng)該得到體現(xiàn)。伴隨著現(xiàn)代國家的任務(wù)和職能的變遷，政府的行政手段逐漸變得多樣化，單純命令性和強(qiáng)制性的行政行為已經(jīng)無法圓滿實(shí)現(xiàn)政府的目的，于是通過合同實(shí)現(xiàn)行政目的的方式出現(xiàn)了，并且飛速得到發(fā)展和運(yùn)用。一般來說，行政合同是行政主體與行政相對(duì)人為實(shí)現(xiàn)某種目的而達(dá)成的一種合意。行政合同最重要的特征便是行政機(jī)關(guān)必須為一方當(dāng)事人，且基本上是為了實(shí)現(xiàn)國家的行政目的。

由于行政合同從本質(zhì)上來說仍然是一種契約，只不過是帶有濃厚的行政色彩，且主要受行政法的調(diào)整。既然是合同，那么就必須適用合同的基本原則，即必須嚴(yán)格講求誠信原則。誠信是契約的要素，把誠信引入行政領(lǐng)域，是政府的權(quán)力受到約束。在這里，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)如同民事合同中的當(dāng)事人一樣，必須真實(shí)地表達(dá)自己的意圖，真實(shí)地與對(duì)方簽訂合同并嚴(yán)格地遵守。不允許行政機(jī)關(guān)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位欺詐，強(qiáng)迫相對(duì)方，利用自己的權(quán)力去侵犯相對(duì)人的權(quán)利。政府單方解除合同必須以正當(dāng)理由為條件，況且必須對(duì)相對(duì)人作出補(bǔ)償或賠償。如果由于行政機(jī)關(guān)的過失造成了對(duì)方的損失，也同樣必須予以賠償或補(bǔ)救。在行政合同中講求誠信，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，杜絕不負(fù)責(zé)任的，調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性，能夠使行政目標(biāo)更好地得到實(shí)現(xiàn)，同時(shí)提升政府的形象。

二、如何在行政法中貫徹誠信原則

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府的職能主要是統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、進(jìn)行信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)以及提供各種服務(wù)和監(jiān)督檢查系統(tǒng)。與上述職能相適應(yīng)，行政手段要變得多樣化。行政法作為調(diào)整政府行為的一種重要的法律手段，在內(nèi)容上也必須與此相適應(yīng)。但不管行政法的內(nèi)容怎樣變化，其一個(gè)核心的原則仍是以誠信為準(zhǔn)則。具體來說要做到如下幾點(diǎn)：

第一，依法行政。法治的一個(gè)重要的要求是法律得到嚴(yán)格執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過程中必須嚴(yán)格依照行政法律法規(guī)。嚴(yán)格執(zhí)法的具體體現(xiàn)就是嚴(yán)格按照公正的程序行使行政權(quán)，行政程序具有抑制恣意行政和保證理性選擇的特點(diǎn)，是實(shí)現(xiàn)行政行為合法的精良工具。在行政管理過程中，出現(xiàn)的許多問題，如行政專橫、強(qiáng)制簽訂行政合同、索賄受賄等，都可以通過執(zhí)行完善的行政程序加以避免。所以堅(jiān)持依法行政，嚴(yán)格執(zhí)行行政程序的規(guī)定，就是政府在堅(jiān)守自己的“諾言”，此乃政府真誠的體現(xiàn)。

第二，嚴(yán)格執(zhí)行歸責(zé)機(jī)制。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該以一種履約“的精神去實(shí)施行政行為，以平等的態(tài)度對(duì)待行政相對(duì)人。行政機(jī)關(guān)在出現(xiàn)了違法違規(guī)行為之后，必須嚴(yán)格追究違法的行政主體，并對(duì)被遭受損害的權(quán)益進(jìn)行補(bǔ)救。行政機(jī)關(guān)不能因?yàn)樽约旱膬?yōu)勢(shì)地位而對(duì)本機(jī)關(guān)的違法犯罪行為和違法犯罪人加以庇護(hù)。國家也同樣不能隨便保護(hù)違法的行政機(jī)關(guān)，這是政府的一種”守信“體現(xiàn)。

第三，重視司法對(duì)行政的監(jiān)督。防止行政權(quán)的濫用、行政機(jī)關(guān)的越權(quán)不僅需要加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的自律，還需要司法機(jī)關(guān)的積極監(jiān)督。司法權(quán)作為行政權(quán)的一種牽制力量，可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為，糾正違法行政行為，及時(shí)處理行政案件。通過加大司法審察力度，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為客觀地評(píng)價(jià)，發(fā)揮司法能動(dòng)作用，監(jiān)督政府的行為，達(dá)到對(duì)行政機(jī)關(guān)的誠信要求。

注釋

西方國家總統(tǒng)或內(nèi)閣遭彈劾引發(fā)辭職可以說就是一種不講信用導(dǎo)致的結(jié)果。

參考文獻(xiàn)

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（4）楊解君、肖澤晟著：《行政法學(xué)》[M]，法律出版社2000年版，第187頁。

篇4

論文摘要：本文通過對(duì)保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)任證券發(fā)行主承銷商的制度分析,指出其存在的不足,建議今后的制度設(shè)計(jì)將保薦機(jī)構(gòu)與主承銷商完全分離,使保薦機(jī)構(gòu)能更好的起到對(duì)證券發(fā)行上市的推薦和擔(dān)保作用。

一、保薦制度簡(jiǎn)介

保薦制度又稱為保薦人制度,來源于英、美、德等國以及我國香港地區(qū)的證券發(fā)行上市制度。保薦制度是指由保薦人(券商)負(fù)責(zé)發(fā)行人的上市推薦和輔導(dǎo),核實(shí)公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整,協(xié)助發(fā)行人建立嚴(yán)格的信息披露制度,并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)防范責(zé)任,并為上市公司上市后一段時(shí)間的信息披露行為向投資者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的證券公司。在發(fā)行人證券發(fā)行上市后,保薦人還要持續(xù)督導(dǎo)發(fā)行人履行規(guī)范運(yùn)作、信守承諾、信息披露等義務(wù)。

為了提高上市公司的質(zhì)量和證券公司執(zhí)業(yè)水平,保護(hù)投資者的合法權(quán)益,促進(jìn)證券市場(chǎng)健康發(fā)展,我國于2003年在證券發(fā)行上市制度中引入了保薦制度,并在2005年《證券法》中確立了保薦制度的合法地位。

二、我國現(xiàn)行保薦制度的缺陷

2005年的《證券法》第十一條規(guī)定“保薦人的資格及其管理辦法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定。”關(guān)于保薦人的管理辦法最初為2003年的頒布的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》),2008年10月修訂了《暫行辦法》,將修訂后的辦法定名為《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法(以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》),該《管理辦法》又于2009年4月進(jìn)行了修訂。《管理辦法》對(duì)于規(guī)范證券發(fā)行,提高上市公司質(zhì)量和證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)水平,保護(hù)投資者的合法權(quán)益,促進(jìn)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展起到了良好的作用。

但是《管理辦法》卻存在一些不足之處,尤其是第六條,“同次發(fā)行的證券,其發(fā)行保薦和上市保薦應(yīng)當(dāng)由同一保薦機(jī)構(gòu)承擔(dān)。保薦機(jī)構(gòu)依法對(duì)發(fā)行人申請(qǐng)文件、證券發(fā)行募集文件進(jìn)行核查,向中國證監(jiān)會(huì)、證券交易所出具保薦意見。保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證所出具的文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整;證券發(fā)行規(guī)模達(dá)到一定數(shù)量的,可以采用聯(lián)合保薦,但參與聯(lián)合保薦的保薦機(jī)構(gòu)不得超過2家;證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)任,也可以由其他具有保薦機(jī)構(gòu)資格的證券公司與該保薦機(jī)構(gòu)共同擔(dān)任”。2003年的《暫行辦法》第六條為“保薦機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證券發(fā)行的主承銷工作,依法對(duì)公開發(fā)行募集文件進(jìn)行核查,向中國證監(jiān)會(huì)出具保薦意見”,雖然2008年《管理辦法》第六條與2003年的《暫行辦法》相比,已經(jīng)有了改進(jìn),引入了聯(lián)合主承銷,即主承銷商可由多個(gè)保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)任,但仍然沒有將保薦人與主承銷商進(jìn)行完全分離,聯(lián)合主承銷中,其他具有保薦機(jī)構(gòu)資格的證券公司需要與證券發(fā)行的保薦機(jī)構(gòu)共同擔(dān)任,在制度設(shè)計(jì)上仍然存在不足。

《管理辦法》中規(guī)定由保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)任主承銷商,可能是考慮到我國券商目前尚未沒有較為明確的市場(chǎng)細(xì)分和專業(yè)化分工,因此在制度設(shè)計(jì)上沒有將保薦機(jī)構(gòu)與主承銷商完全分離。由于證券承銷會(huì)給證券商帶來非常可觀的利益,高額的承銷費(fèi)用和相對(duì)較低的發(fā)行風(fēng)險(xiǎn),對(duì)保薦機(jī)構(gòu)及保薦人有著較大的利益誘惑,由于內(nèi)在利益的驅(qū)動(dòng),保薦機(jī)構(gòu)將努力促使擬上市公司上市,盡力美化準(zhǔn)備上市的公司,很有可能將一些低質(zhì)量的公司推上市;保薦機(jī)構(gòu)兼作主承銷商,由于存在利益誘惑,也難以保證保薦機(jī)構(gòu)公正地出具保薦意見書,盡到勤勉責(zé)任,從而影響其作為保薦人的公正性。雖然此次《管理辦法》已將原來《暫行辦法》中的“由保薦機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證券發(fā)行的主承銷工作”修改為“證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)任,也可以由其他具有保薦機(jī)構(gòu)資格的證券公司與該保薦機(jī)構(gòu)共同擔(dān)任”,引入了其他具有保薦機(jī)構(gòu)資格的證券公司參與主承銷工作,但由于擔(dān)任發(fā)行和上市的保薦機(jī)構(gòu)仍參與其中,由于利益驅(qū)動(dòng),仍然難以保證保薦機(jī)構(gòu)的獨(dú)立與公正性,在制度設(shè)計(jì)仍然存在缺陷。有效解決的方法是保薦人與主承銷商分離,將保薦機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的推薦和擔(dān)保機(jī)構(gòu),不擔(dān)任被保薦的證券上市的主承銷工作,只有這樣才會(huì)保證其獨(dú)立性與公正性。負(fù)責(zé)保薦的券商不得擔(dān)任被保薦公司的證券承銷工作,而可以擔(dān)任非被保薦的上市公司證券承銷工作,這樣既能保證保薦機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與公正性,又不會(huì)減少保薦機(jī)構(gòu)的收入。

目前有很多關(guān)于保薦制度法律分析的文章,大多數(shù)文章都著重強(qiáng)調(diào)明確違法責(zé)任的追究制度等,卻少有文章涉及到保薦人擔(dān)任主承銷商的制度分析。對(duì)于保薦機(jī)構(gòu)及保薦人違規(guī)的處罰措施,在《管理辦法》及《證券法》中都作了很多規(guī)定,《管理辦法》第六十五條至七十四條,有大量關(guān)于保薦機(jī)構(gòu)及保薦代表的違規(guī)行為處罰的規(guī)定。如第六十六條“保薦機(jī)構(gòu)、保薦代表人、保薦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人和內(nèi)核負(fù)責(zé)人違反本辦法,未誠實(shí)守信、勤勉盡責(zé)地履行相關(guān)義務(wù)的,中國證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正,并對(duì)其采取監(jiān)管談話、重點(diǎn)關(guān)注、責(zé)令進(jìn)行業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)、出具警示函、責(zé)令公開說明、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等監(jiān)管措施;依法應(yīng)給予行政處罰的,依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰;情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的,依法移送司法機(jī)關(guān),追究其刑事責(zé)任。”第六十七條“保薦機(jī)構(gòu)出現(xiàn)下列情形之一的,中國證監(jiān)會(huì)自確認(rèn)之日起暫停其保薦機(jī)構(gòu)資格3個(gè)月;情節(jié)嚴(yán)重的,暫停其保薦機(jī)構(gòu)資格6個(gè)月,并可以責(zé)令保薦機(jī)構(gòu)更換保薦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人、內(nèi)核負(fù)責(zé)人;情節(jié)特別嚴(yán)重的,撤銷其保薦機(jī)構(gòu)資格”。但是這些措施都是治標(biāo)不治本,因?yàn)楸Ｋ]制度設(shè)計(jì)的本身就存在缺陷。只有將保薦人與證券承銷商相分離,這才是防止違規(guī)行為的真正有效的辦法。承擔(dān)責(zé)任只是事后的事,一旦保薦失職,將不符合條件的股份公司推向證券市場(chǎng),對(duì)投資者的損害就成為無法挽回的事。在出現(xiàn)損失以后再來對(duì)保薦人和保薦機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰,無論如何都無法挽回投資者遭受的損失。因此從風(fēng)險(xiǎn)控(下轉(zhuǎn)第127頁)(上接第121頁)制的角度來講,保薦制度設(shè)計(jì)本身就應(yīng)當(dāng)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn),將保薦人與證券承銷商相分離,從制度設(shè)計(jì)上預(yù)防違規(guī)事件的發(fā)生。

從保薦制度的立法層面來分析,科學(xué)原則是立法的基本原則之一,科學(xué)合理是立法科學(xué)性的內(nèi)在要求,在法律、法規(guī)、規(guī)章的制定中,只有做到立法的科學(xué)合理性,才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。法律法規(guī)制定出來后通過社會(huì)反饋機(jī)制可以證明它的有效性與合理性。從立法的科學(xué)性角度來講,保薦人擔(dān)任主承銷商的制度設(shè)計(jì)缺乏科學(xué)性與合理性,由于主承銷商可以有一大筆可觀的傭金收入,因此主承銷商與上市公司有密切的利益關(guān)系,保薦人再擔(dān)任主承銷商,則很難保證保薦機(jī)構(gòu)的公正性。從《管理辦法》實(shí)施的社會(huì)效果反饋來看,在實(shí)踐中,諸多違規(guī)現(xiàn)象的出現(xiàn),不能不使我們思考保薦機(jī)構(gòu)擔(dān)任主承銷商的制度科學(xué)性與合理性。證券法第十一條第二款“保薦人應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范,誠實(shí)守信,勤勉盡責(zé),對(duì)發(fā)行人的申請(qǐng)文件和信息披露資料進(jìn)行審慎核查,督導(dǎo)發(fā)行人規(guī)范運(yùn)作。”,如何使得保薦人能做到誠實(shí)守信,勤勉盡責(zé),在《管理辦法》的配套措施上就應(yīng)當(dāng)有合理的制度設(shè)計(jì),當(dāng)保薦人擔(dān)任主承銷商,即與證券發(fā)行有了關(guān)聯(lián)關(guān)系,當(dāng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí),就難以保證其作為保薦人的公證性;保薦機(jī)構(gòu)的作用就是向公眾起到一個(gè)擔(dān)保和證明作用,而如果保薦機(jī)構(gòu)又擔(dān)任證券發(fā)行的主承銷商,這與自己作自己案件的法官在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。而“任何人不得成為自己案件的法官”,是自然正義法則的基本要求,因此在立法的制度設(shè)計(jì)上,應(yīng)當(dāng)將保薦人與主承銷商相分離。

只有將保薦人主承銷商完全分離,才能使保薦人與主承銷商相互監(jiān)督,為證券發(fā)行的誠信和公平提供更多的保障。證券法第三十一條“證券公司承銷證券,應(yīng)當(dāng)對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查;發(fā)現(xiàn)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的,不得進(jìn)行銷售活動(dòng);已經(jīng)銷售的,必須立即停止銷售活動(dòng),并采取糾正措施。”如果承銷商即是保薦人,由于保薦人已核查過證券發(fā)行的文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性,作為承銷商的保薦人通常不會(huì)再次進(jìn)行核實(shí),因而少了一道核查程序。如果由非保薦人擔(dān)任主承銷商,則可以增加一次審核程序,更好地起到對(duì)證券發(fā)行上市的核查監(jiān)督作用。《管理辦法》配套措施應(yīng)當(dāng)與《證券法》有很好的制度銜接,將保薦人與主承銷商完全分離,從而增加一道監(jiān)督程序,這也是保薦制度的國際慣例。

三、改革方向

保薦制度的國際慣例是,保薦人與主承銷商相分離,因此在將來的《管理辦法》修改時(shí),應(yīng)當(dāng)將保薦人與主承銷商完全分離,即作為發(fā)行證券的保薦人,不能同時(shí)擔(dān)任所發(fā)行證券的承銷商,“證券發(fā)行的主承銷商由其他具有保薦機(jī)構(gòu)資格的證券公司擔(dān)任”,這樣才能從制度上保障誠信和公平原則的實(shí)現(xiàn)。與其設(shè)定很多的違規(guī)處罰原則,不如在制度設(shè)計(jì)的源頭上就加以防范,這樣才能真正減少保薦人的違規(guī)行為,保證保薦人的公正性與獨(dú)立性。

參考文獻(xiàn):

[1]韓秋實(shí).證券發(fā)行上市保薦制度的法律分析.免費(fèi).

篇5

「我們生活在一個(gè)要重新建構(gòu)行政法概念的時(shí)代！一九九六年，美國學(xué)者M(jìn). J. Breger在一場(chǎng)美國行政程序法五十周年的研討會(huì)中如是說。而近十年來，行政法學(xué)上有愈來愈多的經(jīng)驗(yàn)性研究顯示，在行政法學(xué)的理論和行政官僚的實(shí)務(wù)之間有極大的落差，而這種落差的現(xiàn)象迫使得行政法學(xué)者不得不重新評(píng)估他們傳統(tǒng)的態(tài)度。由于行政法的性質(zhì)有如此之改變，是以美國學(xué)者E. D. Elliott認(rèn)為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多。在此情況下，吾人認(rèn)為，我們確實(shí)有必要重新檢討行政法之基本理念。

在二十世紀(jì)的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會(huì)結(jié)構(gòu)都發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，有些學(xué)者稱之為「后工業(yè)社會(huì)的來臨，有的學(xué)者認(rèn)為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學(xué)者用「后現(xiàn)代社會(huì)現(xiàn)象，來標(biāo)志與過去的不同。而現(xiàn)代行政法的各種意義和概念之產(chǎn)生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業(yè)社會(huì)、「晚期資本主義階段和「后現(xiàn)代社會(huì)相對(duì)的十九世紀(jì)的民主立憲國家時(shí)期。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)、當(dāng)時(shí)的文明和當(dāng)時(shí)的意識(shí)型態(tài)下，產(chǎn)生了理性主義，并且衍生出各種我們現(xiàn)在仍瑯瑯上口的價(jià)值判斷基準(zhǔn)，例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法制衡、行政專業(yè)……等。

而蘊(yùn)涵在「后現(xiàn)代社會(huì)中的「后現(xiàn)代主義思想，則是一種新的心態(tài)、新的思維模式，和人類活動(dòng)的新模式，其對(duì)過去社會(huì)和文化中的各種正當(dāng)化方式和程序，予以嚴(yán)厲質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最重要的，便是針對(duì)理性主義。行政法作為一種現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)、資本主義盛世下所產(chǎn)生的法律支系，其價(jià)值基礎(chǔ)和實(shí)踐方法，也是建構(gòu)在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學(xué)者多認(rèn)為，法律原則、法律概念的確定內(nèi)涵之掌握，是落實(shí)依法而治的最重要基礎(chǔ)。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內(nèi)涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個(gè)案或?qū)W理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學(xué)者所想象的如此樂觀，甚至是有其負(fù)面作用。為何會(huì)產(chǎn)生負(fù)作用呢？本文便將從此一問題出發(fā)，而探討行政法之基本理念，在后現(xiàn)代時(shí)期應(yīng)如何轉(zhuǎn)型。

本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現(xiàn)出之內(nèi)涵，然后指出就理論上其所可能產(chǎn)生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會(huì)議解釋中，與教師升等有關(guān)之二項(xiàng)判決案，并評(píng)介其所產(chǎn)生之負(fù)面作用。而之所以引用教師升等案，是因?yàn)槠渖婕皩W(xué)術(shù)圈中事，對(duì)于吾人反省相關(guān)問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構(gòu)以反思為導(dǎo)向之行政學(xué)新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現(xiàn)代時(shí)期中之轉(zhuǎn)型，是從理性到反思！

貳、 理性主義行政法及其反省

一、理性主義行政法

現(xiàn)代國家對(duì)于行政法的建構(gòu)之基礎(chǔ)，主要在于政治的理性化與官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會(huì)理論中有最為出色的論述。「理性所指的是一種行為模式、傾向，而其特征是可計(jì)算的、系統(tǒng)化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權(quán)威的純粹形式，以及一種根據(jù)形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規(guī)則為導(dǎo)向的系統(tǒng)，而它的極至也是可計(jì)算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。

在現(xiàn)性主義之下，現(xiàn)代行政法之操作方法強(qiáng)調(diào)規(guī)則的運(yùn)用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運(yùn)用，使現(xiàn)代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權(quán)的可能性降到最低，而實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的理想。所以當(dāng)Carl Friedrich在1940年的時(shí)候主張行政裁量的必要性時(shí)，Herman Finer反對(duì)而認(rèn)為行政官僚的裁量乃是人民主權(quán)之賊。Herman Finer認(rèn)為，當(dāng)行政官僚獨(dú)立地運(yùn)用其政府權(quán)力時(shí)，他們將同時(shí)也獨(dú)立地界定公共利益，因此他認(rèn)為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對(duì)的，并且認(rèn)為非民選的公職人員應(yīng)嚴(yán)格地由規(guī)則、管制與標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)程序之鐵籠所控制。

此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對(duì)外產(chǎn)生效力的決定，而且系經(jīng)過制式化的內(nèi)部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業(yè)團(tuán)體之申請(qǐng)。行政處分是古典官僚組織化之行政機(jī)關(guān)的作品，而所謂的行政機(jī)關(guān)，則是指理性的官僚體系，其任務(wù)在于將法律所明白規(guī)定、形式化之法，由公務(wù)員體系依清楚的管轄規(guī)定加以執(zhí)行。國家公務(wù)員則經(jīng)由專業(yè)考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務(wù)員）系在一種上下位階的科層體制中，經(jīng)由嚴(yán)格的職位區(qū)分，并且在嚴(yán)格的制式性中完成任務(wù)。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經(jīng)由行政行為之公文程序與書面要求，而進(jìn)一步予以確保。

二、理性主義之反身性

本節(jié)中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應(yīng)（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發(fā)明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運(yùn)用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準(zhǔn)，而打傷自己。本文認(rèn)為，理性主義就像現(xiàn)代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對(duì)準(zhǔn)人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構(gòu)的「反思式現(xiàn)代化（reflexive modernization）理論中，對(duì)于現(xiàn)性主義所產(chǎn)生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當(dāng)今社會(huì)學(xué)界的顯學(xué)。他們認(rèn)為，與工業(yè)社會(huì)相配合的組織形態(tài)首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規(guī)則、非人性、專門性、權(quán)責(zé)分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、軍事、科技、乃至于文化活動(dòng)，幾乎皆依科層制的組織原則來運(yùn)作，是這種組織嚴(yán)密的組織能力，為人類開創(chuàng)了征服自然、建立現(xiàn)代秩序的新境界。而現(xiàn)代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當(dāng)性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦帶來高風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)代的核能工業(yè)、化學(xué)工業(yè)，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運(yùn)轉(zhuǎn)，這些組織都會(huì)聲稱他們有最嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)，由訓(xùn)練有素的人員操作，并設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)來提升管理品質(zhì)，例如在臺(tái)灣，設(shè)立原子能管理委員會(huì)監(jiān)督核能發(fā)電廠的作業(yè)。問題是：科學(xué)家面對(duì)愈益復(fù)雜的高科技，其測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的能力相對(duì)降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結(jié)合，使得高科技產(chǎn)業(yè)成為最大可能風(fēng)險(xiǎn)的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實(shí)際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態(tài)的漫延，無疑的是風(fēng)險(xiǎn)的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現(xiàn)代社會(huì)，及理性主義本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現(xiàn)代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構(gòu)之行政法必有其反身性的產(chǎn)生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范之其它社會(huì)次級(jí)系統(tǒng)之自我再生性。

根據(jù)Nikolas Luhmann的社會(huì)系統(tǒng)論，社會(huì)系統(tǒng)是一種自我生產(chǎn)的系統(tǒng)，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因?yàn)闇贤ǖ男袨椋瑫?huì)產(chǎn)生進(jìn)一步的溝通。某些特殊的溝通，會(huì)產(chǎn)生自一廣大的社會(huì)溝通圈中，有些成為具有獨(dú)立性，而應(yīng)被視為是自生性社會(huì)體系的次級(jí)秩序。他們會(huì)構(gòu)成自主的溝通單元，并且生產(chǎn)出自己的要素、結(jié)構(gòu)、程序和界限。它們會(huì)構(gòu)成其自己的環(huán)境，并有它們自己的認(rèn)同。其組成成份是在自我參照下建構(gòu)的，并且透過更上層的溝通圈，來進(jìn)行彼此的連結(jié)。因此，社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作是封閉性的，但是在認(rèn)知上，對(duì)于環(huán)境又是開放的。

法律體系便可以被視為是自生性社會(huì)體系的次級(jí)系統(tǒng)。它由特定的許多要素所構(gòu)成，其主要是關(guān)于合法或非法的溝通，并且會(huì)不斷地產(chǎn)出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規(guī)范性，來界定其本身的界線。在它的實(shí)際運(yùn)作上，法律行為構(gòu)成一獨(dú)特的環(huán)境。因此，它在認(rèn)識(shí)上雖然是開放性的，但是在實(shí)際的運(yùn)作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當(dāng)嚴(yán)重的，也就是任何次級(jí)系統(tǒng)都不可能直接介入其它的次級(jí)系統(tǒng)之中，法律系統(tǒng)，也不可能對(duì)其他社會(huì)系統(tǒng)予以介入，并產(chǎn)生直接的約束。基于此一觀點(diǎn)，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)看法，那就是認(rèn)為行政法的規(guī)范會(huì)直接帶來社會(huì)的變遷。而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來替代，也就是說并不是立法創(chuàng)造了社會(huì)次級(jí)系統(tǒng)的運(yùn)作，而是次級(jí)系統(tǒng)選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構(gòu)它自己的秩序。

在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會(huì)次級(jí)體系的自生性，便造成了行政法實(shí)務(wù)上的許多實(shí)況問題。我們從以下所評(píng)介的我國實(shí)務(wù)案例中，便可得其大概。

參、我國行政法實(shí)務(wù)上之理性主義及其反身性

從社會(huì)的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實(shí)務(wù)判決所引發(fā)的各種爭(zhēng)議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關(guān)之行政法院判決與大法官會(huì)議解釋釋字第四六二號(hào)解釋，從本解釋文判斷標(biāo)準(zhǔn)以及學(xué)界的批析意見中，提出反思行政法的見解。

一、最高行政法院判字第七四九號(hào)判決

本案緣于原告送審升等教授論文，經(jīng)被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評(píng)議委員會(huì)提起申訴，該會(huì)駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學(xué)審會(huì)所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應(yīng)具備之專業(yè)知識(shí)。二、原告所提教授升等論著，教育部學(xué)審會(huì)并未送給真正之學(xué)者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內(nèi)容進(jìn)行專業(yè)學(xué)術(shù)評(píng)論：（一）第一位審查委員所作之專業(yè)學(xué)術(shù)評(píng)論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結(jié)果。依據(jù)「大學(xué)獨(dú)立學(xué)院及專科學(xué)校教師審查辦法第四條第三項(xiàng)中，對(duì)送審論著格式作概括性之規(guī)定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標(biāo)準(zhǔn)寫作格式，且若不符合教育部概括性之規(guī)定者，學(xué)審會(huì)即應(yīng)將所送論著退回原送學(xué)校。原告所送論著經(jīng)教育部學(xué)審會(huì)審查已符合教育部之規(guī)定，因此才能送至第一位審查委員手中進(jìn)行專業(yè)審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應(yīng)具之專業(yè)知識(shí)，只能作出教育部學(xué)審會(huì)行政人員即能進(jìn)行之工作，「論文格式不符也絕非專業(yè)學(xué)術(shù)判斷，何況此一評(píng)論業(yè)已違反「大學(xué)獨(dú)立學(xué)院及專科教師審查辦法之規(guī)定，違法評(píng)論事實(shí)俱在，但教育部申評(píng)會(huì)卻對(duì)原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業(yè)學(xué)術(shù)評(píng)論為：「學(xué)術(shù)或?qū)嵱脙r(jià)值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會(huì)甲種獎(jiǎng)助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創(chuàng)見已獲一位專家之認(rèn)同，怎可說無特殊創(chuàng)見。

最高行政法院認(rèn)為，以審查者之專業(yè)知識(shí)為審查基準(zhǔn)，對(duì)于送審者著作之實(shí)質(zhì)內(nèi)容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評(píng)量有無違法或顯然不當(dāng)之情事。因此，就第一個(gè)問題而言，最高行政法院認(rèn)為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評(píng)量，尚無違法或顯然不當(dāng)之具體情事，本院自應(yīng)尊重此一專業(yè)判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭(zhēng)論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據(jù)，難謂有理由。

其次，就第二個(gè)問題而言，最高行政法院認(rèn)為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準(zhǔn)，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進(jìn)行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認(rèn)定，固仍屬于審查者基于專業(yè)知識(shí)所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評(píng)量，如無違法或顯然不當(dāng)之具體情事，法院仍應(yīng)予以尊重。但作為審查基準(zhǔn)之相關(guān)「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進(jìn)行此項(xiàng)審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規(guī)范效力，審查者始得據(jù)以進(jìn)行所謂「相符與否之審查，且于審查結(jié)果為送審論文之形式與具有規(guī)范效力之「論文寫作格式不符時(shí)，始得作成送審著作不及格之評(píng)分。否則審查者如非以其專業(yè)知識(shí)為審查基準(zhǔn)，對(duì)送審者著作之實(shí)質(zhì)內(nèi)容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進(jìn)行評(píng)比，而相關(guān)「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規(guī)范效力，而難免發(fā)生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評(píng)定為不及格之結(jié)果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機(jī)關(guān)所訂定之此項(xiàng)審查實(shí)施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號(hào)解釋第二段意旨亦有不符。同時(shí)，最高行政法院認(rèn)為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領(lǐng)域?qū)W者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學(xué)術(shù)領(lǐng)域中「學(xué)者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。

二、釋字四六二號(hào)解釋

在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號(hào)解釋，其事實(shí)乃是成功大學(xué)某教授，因聲請(qǐng)民國八十一年之教授升等評(píng)審，于成大教師評(píng)審委員會(huì)中票決未通過，當(dāng)事人主張其于初審及復(fù)審評(píng)分中皆達(dá)「優(yōu)等標(biāo)準(zhǔn)，但不被成大教評(píng)會(huì)所認(rèn)同而投票否決其升等案，據(jù)此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復(fù)聲請(qǐng)大法官解釋，認(rèn)為行政法院八十三年裁字第二九三號(hào)侵害其訴愿及訴訟權(quán)。司法院大法官會(huì)議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號(hào)解釋。綜合分析本號(hào)解釋文，約可歸納出下列六大特色并據(jù)爭(zhēng)論之論點(diǎn)：

一、 各大學(xué)之校院系教師評(píng)審委員會(huì)乃系受托行使公權(quán)力之「行政主體（行政機(jī)關(guān)）。

二、 其所為升等之最后審定，應(yīng)屬行政處分，故得救濟(jì)。

三、 教師資格審查程序之規(guī)定，涉及教師之工作權(quán)，須保證能客觀公正評(píng)量申請(qǐng)人之專業(yè)學(xué)術(shù)能力及學(xué)術(shù)成就，始符合比例原則。

四、 為保障學(xué)術(shù)自由，教評(píng)會(huì)應(yīng)尊重專家學(xué)者先行審查之結(jié)果（專業(yè)判斷應(yīng)受尊重原則）。

五、 行政救濟(jì)機(jī)關(guān)仍得對(duì)專業(yè)判斷之程序及結(jié)果有無違法或顯然不當(dāng)之情形進(jìn)行審查。六、 大學(xué)院校應(yīng)盡速修改其升等及認(rèn)定審查規(guī)定。

本案雖然涉及了上述的多項(xiàng)問題，但其實(shí)在實(shí)務(wù)上，吾人仍可以將其整合而得到本號(hào)解釋有兩大重點(diǎn)，一是明白承認(rèn)各大學(xué)校、院、系（所）教評(píng)會(huì)關(guān)于教師升等的評(píng)審是行政處分，對(duì)之不服者，有權(quán)提起行政爭(zhēng)訟；其次是對(duì)大學(xué)教師升等審查的標(biāo)準(zhǔn)與程序，提出多項(xiàng)具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。

三、學(xué)界內(nèi)的檢討

釋字四六二號(hào)解釋對(duì)大學(xué)教師升等資格審查的標(biāo)準(zhǔn)與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實(shí)的一種積極性行政救濟(jì)。但是大法官所提供的積極行政救濟(jì)，卻并不為學(xué)界人士所領(lǐng)情。而其實(shí)，其之所以不為學(xué)者所領(lǐng)情，即很明顯地表現(xiàn)出現(xiàn)代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：

本號(hào)解釋的第二個(gè)重點(diǎn)，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學(xué)術(shù)研究與教學(xué)品質(zhì)而設(shè)，其決定之作成因而應(yīng)基于客觀專業(yè)知識(shí)與學(xué)術(shù)成就之考量。（二）是以，教評(píng)會(huì)應(yīng)本于專業(yè)評(píng)量之原則，選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查，將其結(jié)果提請(qǐng)教評(píng)會(huì)評(píng)議。（三）教評(píng)會(huì)原則上尊重學(xué)者專家之判斷，除非能提出具有專業(yè)學(xué)術(shù)依據(jù)之具體理由，動(dòng)搖該專業(yè)審查之可信度與正確性。（四）評(píng)審過程中必要時(shí)應(yīng)予申請(qǐng)人書面或口頭辯明的機(jī)會(huì)。（五）由非相關(guān)專業(yè)人員所組成之委員會(huì)除就各額、年資、教學(xué)成果等因素予以斟酌外，不應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人專業(yè)學(xué)術(shù)能力以多數(shù)決作成決定。

釋字第四六二號(hào)解釋對(duì)教師升等審查程提到一個(gè)非常關(guān)鍵性的重點(diǎn)，即各層級(jí)教評(píng)會(huì)均應(yīng)選任「各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查，將其結(jié)果報(bào)請(qǐng)教評(píng)會(huì)評(píng)議。學(xué)者認(rèn)為「專業(yè)與「非專業(yè)人員或領(lǐng)域，是非常關(guān)鍵的概念，然而很遺憾的，其同時(shí)也是不確定的概念，恐會(huì)引發(fā)實(shí)務(wù)界的困擾。然而雖然因?yàn)樗恰覆淮_定法律概念而使人困擾，但是學(xué)者還是認(rèn)為尊重專業(yè)審查畢竟是正確的方向，至于「專業(yè)概念的模糊，嚴(yán)格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業(yè)概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對(duì)于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進(jìn)被規(guī)范者的反思力，則運(yùn)用精確的法條規(guī)定或法律概念，是無濟(jì)于事的。

綜觀釋字第四六二號(hào)解釋，大法官列舉教評(píng)會(huì)所得斟酌考量的因素，計(jì)有專業(yè)學(xué)術(shù)能力、名額、年資與教學(xué)成果等項(xiàng)，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當(dāng)之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩(wěn)，難謂有不當(dāng)之處。但學(xué)者仍認(rèn)為，對(duì)申請(qǐng)人的實(shí)益可能不大。因倘要審查教評(píng)會(huì)的判斷、評(píng)量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當(dāng)之情事，則審查結(jié)果通知申請(qǐng)人自應(yīng)附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應(yīng)支持。但如何附具理由，卻是一個(gè)難題。目前實(shí)務(wù)上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評(píng)分結(jié)果未達(dá)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評(píng)會(huì)委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場(chǎng)、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請(qǐng)人為人處事作風(fēng)等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據(jù)，如何判認(rèn)出來。何況正如學(xué)者所說的，升等時(shí)，審查委員「有仇報(bào)仇、有冤報(bào)冤，乃是學(xué)界眾所周知實(shí)存的事實(shí)。這便是本文前面所說的，司法權(quán)的介入有無產(chǎn)生反作用力、負(fù)效果之可能，其實(shí)是須要深切反省的。

最后，學(xué)者認(rèn)為「四六二號(hào)解釋只是把重點(diǎn)放在專業(yè)判斷而己，其實(shí)，非關(guān)專業(yè)判斷，但同時(shí)也構(gòu)成各校升等審查標(biāo)準(zhǔn)的「教學(xué)成果與「服務(wù)成績(jī)兩項(xiàng)，究竟要如何作成客觀評(píng)斷與評(píng)比，委實(shí)說，其困難度與爭(zhēng)議性，絕不亞于專業(yè)能力之判斷者。可見預(yù)期，源自這兩項(xiàng)目的糾紛，將陸續(xù)浮現(xiàn)，挑戰(zhàn)我們的智能。

除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號(hào)解釋中所建立的大專教師升等程序，其中主要精神即在于貫徹各級(jí)審查的實(shí)質(zhì)審查原則，要求各級(jí)教師評(píng)審委員會(huì)皆應(yīng)「選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查。然而學(xué)者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對(duì)于臺(tái)灣現(xiàn)實(shí)學(xué)術(shù)生態(tài)的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級(jí)審查的功能。

篇6

論文摘要：行政法學(xué)的研究核心是行政權(quán)力，行政法學(xué)領(lǐng)域基礎(chǔ)概念行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的研究也避不開行政權(quán)力。行政權(quán)力的法律屬性決定了行政關(guān)系和行政法律關(guān)系也必然同屬法律關(guān)系范疇。因此行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的關(guān)系應(yīng)變更為：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

一、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀及存在的問題

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀

行政法的調(diào)整對(duì)象，即行政主體在實(shí)現(xiàn)國家行政職能過程中形成的各種社會(huì)關(guān)系。有學(xué)者作三大類概括：行政權(quán)力的創(chuàng)設(shè)、行政權(quán)力的行使以及對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督過程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，并將其稱為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實(shí)關(guān)系。行政法對(duì)此類事實(shí)關(guān)系予以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)行政關(guān)系、行政法律關(guān)系范圍最廣義的理解。有學(xué)者作兩大類概括：行政管理關(guān)系和行政法制監(jiān)督關(guān)系，并將其統(tǒng)稱為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實(shí)關(guān)系。行政法對(duì)這種事實(shí)關(guān)系加以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種對(duì)行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的理解窄于第一種，因?yàn)樗鼪]有涉及由于行政權(quán)創(chuàng)設(shè)而形成的社會(huì)關(guān)系。有學(xué)者另作兩大類概括：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，二者均屬事實(shí)關(guān)系，但對(duì)行政關(guān)系作了很窄范圍的限定，只相當(dāng)于上述第二種理解中的“行政管理關(guān)系”，而且強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系僅指由行政法規(guī)范調(diào)整的受國家強(qiáng)制力保障的行政關(guān)系。而對(duì)監(jiān)督行政關(guān)系調(diào)整后形成的是“監(jiān)督行政法律關(guān)系”。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究中的問題

據(jù)此，對(duì)行政法調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系，學(xué)術(shù)界已有了三種不同的理解和兩種術(shù)語表達(dá)：其一，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括在對(duì)行政權(quán)創(chuàng)設(shè)、行使以及對(duì)其監(jiān)督過程中形成的各種社會(huì)關(guān)系，統(tǒng)稱為行政關(guān)系；其二，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政的關(guān)系，統(tǒng)稱為行政關(guān)系；其三，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政的關(guān)系，但不是統(tǒng)稱為行政關(guān)系，其中只有前者即行政管理關(guān)系稱為行政關(guān)系，后者則稱為監(jiān)督行政關(guān)系。以上觀點(diǎn)從不同的范圍角度出發(fā)，闡釋了行政法特定的調(diào)整對(duì)象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對(duì)行政關(guān)系的研究不能跳過對(duì)行政權(quán)力設(shè)定的研究。行政法學(xué)研究的核心是行政權(quán)力，對(duì)行政權(quán)力的研究分為權(quán)力設(shè)定和權(quán)力運(yùn)行兩個(gè)層面，其中對(duì)行政權(quán)力設(shè)定的研究又是整個(gè)研究的起點(diǎn)。其二，即使認(rèn)為行政關(guān)系是行政權(quán)力運(yùn)行的產(chǎn)物，也不能得出行政關(guān)系一定是事實(shí)關(guān)系的結(jié)論。行政關(guān)系與行政權(quán)力密切聯(lián)系，而行政權(quán)力本身即是一種法律權(quán)力。作為該種法律權(quán)力產(chǎn)物的行政關(guān)系其本身不可能是一種純粹的事實(shí)關(guān)系。

二、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究新視角

法學(xué)界關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)主要有三種觀點(diǎn)：管理論、控權(quán)論和平衡論。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，管理論是我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代已無用武之地；控權(quán)論和平衡論目前仍是學(xué)者們爭(zhēng)論的話題。事實(shí)上，無論是管理論、控權(quán)論還是平衡論，在行政法學(xué)領(lǐng)域都具有非常重要的意義，只是各自發(fā)揮作用的階段不同而已。

(一)行政權(quán)力：行政法的研究對(duì)象——行政法的生命力

行政權(quán)力是行政的基本依據(jù)，是國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國家和社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)力，是國家權(quán)力的重要組成部分。“沒有憲法、法律的賦予或授權(quán)，行政機(jī)關(guān)或者其他組織不得行使任何行政權(quán)力，無法律依據(jù)即不得做出行政行為。近代意義上行政權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是國家權(quán)力的劃分學(xué)說。孟德斯鳩提出的“三權(quán)分立”學(xué)說，成為近代意義上行政權(quán)力產(chǎn)生的理論依據(jù)。

(二)行政關(guān)系：基于管理目的的行政法對(duì)公民全體與行政權(quán)力之間關(guān)系調(diào)整的結(jié)果——靜態(tài)的、授權(quán)性質(zhì)的、行政權(quán)力信托法律關(guān)系

行政關(guān)系是公民社會(huì)為實(shí)現(xiàn)對(duì)國家和社會(huì)公共事務(wù)的有效管理，授予行政主體行政權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系(某種意義上說屬于一種憲法關(guān)系)。理解和掌握其涵義，須把握三個(gè)特點(diǎn)：第一，行政關(guān)系是一種靜態(tài)法律關(guān)系。因?yàn)樵谶@一過程中，公民社會(huì)只是將管理國家和社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)力轉(zhuǎn)移給行政主體，權(quán)力本身并未發(fā)生實(shí)際的運(yùn)行。第二，行政關(guān)系是一種授權(quán)法律關(guān)系。權(quán)力的轉(zhuǎn)移即是一種授權(quán)。第三，行政關(guān)系是一種信托法律關(guān)系。行政權(quán)力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權(quán)力的行使必須采取所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的模式。

(三)行政法律關(guān)系：基于控權(quán)目的的行政法對(duì)公民個(gè)體與行政權(quán)力之間關(guān)系調(diào)整的，結(jié)果——?jiǎng)討B(tài)的、控權(quán)性質(zhì)的、行政權(quán)力運(yùn)行法律關(guān)系

行政法律關(guān)系是公民社會(huì)為實(shí)現(xiàn)對(duì)國家和社會(huì)公共事務(wù)的有效管理，對(duì)行政主體行使行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督而產(chǎn)生的法律關(guān)系。要理解和掌握其涵義，須把握三個(gè)特點(diǎn)：第一，行政法律關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系。因?yàn)樵谶@一過程中行政主體開始了行政權(quán)力的運(yùn)行。第二，行政法律關(guān)系是一種控權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系。行政權(quán)力的強(qiáng)制性、自我擴(kuò)張性和易腐性，致使行政權(quán)力極易走出合法的界限。因此，必須對(duì)行政主體行使行政權(quán)力的狀況進(jìn)行監(jiān)督。第三，行政法律關(guān)系是一種行政權(quán)力運(yùn)行法律關(guān)系。這一點(diǎn)前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權(quán)力的運(yùn)行”是相對(duì)于行政關(guān)系中行政權(quán)力所處的狀態(tài)而言的。

(四)行政關(guān)系、行政法律關(guān)系：基于平衡目的的公民權(quán)利與行政權(quán)力的平衡器——實(shí)現(xiàn)行政法秩序的強(qiáng)大思想武器

對(duì)比行政關(guān)系和行政法律關(guān)系可發(fā)現(xiàn)：前者是公民全體基于信任將管理國家和社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)利授予行政主體，以確保公民社會(huì)的正常運(yùn)行；后者是公民個(gè)體基于對(duì)行政主體行使行政權(quán)力的不信任，對(duì)行政主體行使行政權(quán)力的行為進(jìn)行監(jiān)督。這深刻地揭示出行政法產(chǎn)生于公民社會(huì)的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過先授予行政主體行政權(quán)力，再控制行政主體行使行政權(quán)力，從而達(dá)到公民社會(huì)權(quán)利與行政權(quán)力的和諧、平衡發(fā)展。

三、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系確證

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系的性質(zhì)

法律規(guī)則從功能上可分為調(diào)整性法律規(guī)則和構(gòu)成性法律規(guī)則。前者是對(duì)已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，在邏輯上講，該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身。后者是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動(dòng)的規(guī)則，在邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身。行政關(guān)系的生成是行政法中構(gòu)成性法律規(guī)則調(diào)整行政權(quán)設(shè)定關(guān)系的結(jié)果，而行政法律關(guān)系的生成則是行政法中調(diào)整性法律規(guī)則調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果。行政關(guān)系和行政法律關(guān)系同屬法律關(guān)系范疇：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系的關(guān)系

篇7

關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)所確定的14門核心課程之一，在我國法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們?cè)诮虒W(xué)過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問題

隨著社會(huì)對(duì)創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對(duì)教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢(shì)。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個(gè)比較龐大的知識(shí)體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動(dòng)）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會(huì)領(lǐng)域也十分廣泛，且實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個(gè)行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動(dòng)，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。

（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個(gè)難題。

（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時(shí)還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。

（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識(shí)，而是一門與我們的生活實(shí)踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會(huì)影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗(yàn)，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。

（五）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。

實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長(zhǎng)期以來，在該課程的教學(xué)過程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)際，運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實(shí)踐性）的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價(jià)上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時(shí)教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實(shí)踐教學(xué)趨于簡(jiǎn)單化、經(jīng)濟(jì)化，時(shí)間和實(shí)踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑

（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。

《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，不能脫離實(shí)際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：一是使學(xué)生對(duì)行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對(duì)行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識(shí)；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的行政法律問題。

（二）及時(shí)更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢(shì)。

《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會(huì)生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢(shì)，并及時(shí)向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動(dòng)態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)更新一些基本知識(shí)和觀點(diǎn)。隨著知識(shí)和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺(tái)或修正，我們很有必要對(duì)教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時(shí)更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們?cè)趯W(xué)好基礎(chǔ)知識(shí)和更新基本知識(shí)的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。

（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動(dòng)地位。但隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，社會(huì)對(duì)高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對(duì)傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對(duì)未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實(shí)踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過程中的主體意識(shí)，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動(dòng)模式，努力做到“教學(xué)相長(zhǎng)”。

（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識(shí)體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識(shí)教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時(shí)組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實(shí)證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實(shí)際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時(shí)也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問題的信心和能力。

（五）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。

實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時(shí)為80個(gè)，實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)就有15個(gè)左右），但是因各種原因，基本的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)得不到保證，學(xué)生的實(shí)踐動(dòng)手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實(shí)習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會(huì)上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。

參考文獻(xiàn)：

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［3］李全慶.案例教學(xué)法――行政法學(xué)教學(xué)改革的新趨勢(shì).雞西大學(xué)學(xué)報(bào)，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學(xué)難點(diǎn)分析及對(duì)策研究.寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2007.11，VOL29，（6）.

［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學(xué)法探析.廣東交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008.6，VOL7，（2）.

篇8

 

最近一些年以來，涉及行政法學(xué)教學(xué)方面，首先是出版了若干具備個(gè)性化的行政法學(xué)教材，為行政法學(xué)的教學(xué)改革探索奠定了基礎(chǔ)。學(xué)者個(gè)人獨(dú)立完成的個(gè)性化的教科書日漸增多，呈現(xiàn)出百花齊放的格局。余凌云教授的《行政法案例分析和研究方法》和《行政法講義》、章志遠(yuǎn)教授的《個(gè)案變遷中的行政法》、章劍生教授的《現(xiàn)代行政法基本理論》、葉必豐教授的《行政法與行政訴訟》等等，具備特色化行政法教科書、行政法案例分析教材代表著行政法學(xué)界對(duì)于行政法學(xué)教學(xué)問題的探討和追問。很多高校法學(xué)院在行政法學(xué)課程設(shè)計(jì)上不斷改革，將行政法學(xué)的教學(xué)向縱深推進(jìn)。在傳統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)十四門核心課程中，行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)合并僅占據(jù)一席，絕大多數(shù)的高校法學(xué)院也僅僅開設(shè)這一門課程。囿于課時(shí)有限，很多行政法知識(shí)特別是行政訴訟法知識(shí)僅僅一帶而過，這種結(jié)果必然加劇法科生對(duì)于行政法課程的厭惡感覺。近年來，讓筆者可喜的是，很多高校法學(xué)院在本科教學(xué)方面已經(jīng)將行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)分別開設(shè)，成為兩門必修課程，同時(shí)，開設(shè)了比較行政法學(xué)、行政法案例分析課程、行政程序法課程等多門選修課程，這在相當(dāng)大程度上，扭轉(zhuǎn)了行政法學(xué)教學(xué)課時(shí)量不充足、內(nèi)容過分宏觀的問題。

 

即便如此，行政法學(xué)的教學(xué)與研究還是危機(jī)重重的：主流法學(xué)刊物上發(fā)表的高端行政法學(xué)論文明顯是偏少的，行政法學(xué)研究成果很難輻射到其他法學(xué)二級(jí)學(xué)科，行政法學(xué)對(duì)整個(gè)法學(xué)研究進(jìn)步的貢獻(xiàn)度是明顯偏低的，行政法學(xué)青年人才儲(chǔ)備明顯不足，這些都是行政法學(xué)科的硬傷!也許這些問題的成因比較復(fù)雜，但是無法回避的一個(gè)重要原因，筆者以為就是與行政法學(xué)教學(xué)方法之粗糙和落后無法割裂。沒有權(quán)威的、實(shí)用的教科書，課時(shí)量明顯稀少、開課時(shí)間過早，選擇性授課成為普遍現(xiàn)象，如此循壞往復(fù)，就很難吸引足夠優(yōu)秀的法科生以行政法學(xué)研究作為自己的志業(yè)。一個(gè)學(xué)科的發(fā)展，人是核心要素，行政法學(xué)失去人力資源這一核心要素，占據(jù)法學(xué)研究之優(yōu)勢(shì)又從何談起呢!

 

提升行政法學(xué)術(shù)研究水平、確保行政法學(xué)研究可持續(xù)發(fā)展角度上看，必須認(rèn)真對(duì)待行政法學(xué)的學(xué)習(xí)方法問題。筆者就行政法的學(xué)習(xí)方法談?wù)勅缦聨讉€(gè)方法，僅供大家參考。

 

(一)閱讀經(jīng)典。對(duì)經(jīng)典著作的深入研讀，使得讀者能夠迅速掌握本學(xué)科的基本原理，提升讀者的認(rèn)識(shí)境界，并激發(fā)讀者的思考欲望。經(jīng)典著作可以穿過時(shí)空、為讀者帶來思考、啟迪和震撼。每個(gè)學(xué)科都存在自己的經(jīng)典，每個(gè)研究領(lǐng)域都有自己的經(jīng)典。形象的說，閱盡本學(xué)科公認(rèn)之經(jīng)典，研讀者就在很大程度上完成了自己的原始積累的過程，在很大程度上占據(jù)了本學(xué)科的制高點(diǎn)。老先生王名揚(yáng)的行政法三部曲：《法國行政法》、《英國行政法》、《美國行政法》就是國內(nèi)行政法學(xué)研讀者的必備之作：美國學(xué)者戴維斯教授的《裁量正義》是關(guān)于研究行政裁量權(quán)不可能繞開的一本專著：美國學(xué)者薩瓦斯教授的《民營化與公司部門的伙伴關(guān)系》一書是研究混合行政的經(jīng)典代表。

 

(二)研讀法條。我國的行政法主要表現(xiàn)形式就是成文法。研習(xí)行政法知識(shí)首先就必須認(rèn)真研讀法律條文，掌握法律條款的原意。對(duì)于法條的研讀主要分為縱向和橫向兩種方式。第一種方法是對(duì)行政法法條要進(jìn)行縱向的研讀，按照頒行先后順序或者位階大小順序?qū)Υ罅康男姓l進(jìn)行分拆式的閱讀。舉例說明，假設(shè)理解并分析程序違法的行政行為的處理問題，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》及其《實(shí)施條例》等相關(guān)法律的規(guī)定就存在一些沖突，掌握這些沖突才是法學(xué)科班出身人的特質(zhì)!第二種方法是對(duì)行政法法條的橫向的研讀，即抽取關(guān)鍵詞對(duì)大量行政法法條進(jìn)行拆解式閱讀，例如，“申訴” 這一詞語大家并不陌生，眾多場(chǎng)合出現(xiàn)，但是意義不盡相同。有的申訴是作為憲法基本權(quán)利，有的申訴是作為行政法上一種正式救濟(jì)權(quán)，有的申訴是作為啟動(dòng)訴訟再審程序的申訴以及作為啟動(dòng)行政程序重新開始的意思。這種法條研讀式的學(xué)習(xí)是法科生的必備訓(xùn)練!

 

(三)悉知案例。2011年12月23日，教育部和中央政法委聯(lián)合了《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干建議》，明確要求卓越計(jì)劃的主要任務(wù)之一就是強(qiáng)化法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，其中要求之一就是搞好案例教學(xué)，目的在于切實(shí)提高學(xué)生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力和探知法律事實(shí)的能力。在這一高等法學(xué)教育改革的新背景之下，行政法的案例教學(xué)顯得格外重要。近年來，我國行政法案例研究方法蔚然成風(fēng)，為法科生行政法案例教學(xué)提供了師資力量和教學(xué)方法上的保障;各種行政法案例素材增長(zhǎng)，為法科生行政法案例教學(xué)提供了分析樣本和研究素材的保障。除了最高人民法院每年定期公布《公報(bào)》和《人民法院案例選》之外，最高人民法院行政審判庭還專門編輯出版了多卷本的《中國行政審判案例》，專門整理行政審判方面的經(jīng)典案例。隨著審判公開和裁判文書上網(wǎng)改革的推進(jìn)，查閱法院案例將更加方便快捷。熟悉案例、研讀案例并從中發(fā)現(xiàn)新的行政法規(guī)則將成為未來行政法學(xué)教學(xué)的重要內(nèi)容。

 

(四)回應(yīng)實(shí)踐。如果說精研法條是研讀者聚焦于立法機(jī)關(guān)、熟悉案例是研讀者聚焦于司法機(jī)關(guān)的話，那么觀察實(shí)踐就是研讀者聚焦于行政機(jī)關(guān)。面對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)教育和法治政府基本建成國家戰(zhàn)略的實(shí)施，行政法學(xué)教學(xué)必須更加注重對(duì)中國本土政府創(chuàng)新實(shí)踐的關(guān)注，盡可能發(fā)揮行政法實(shí)踐教學(xué)的實(shí)際效果。為此，就必須將發(fā)生在行政管理領(lǐng)域的諸多政策、制度實(shí)踐納入行政法學(xué)的觀察視野，使行政法研讀者真正能夠感受到時(shí)展的脈搏。例如，為了治理城市交通擁堵難題，一些大城市的治理者挖空心思，有的地方大力發(fā)展地鐵等軌道交通，通過向地下要空間來環(huán)節(jié)地面交通的壓力;有的地方通過因素私人資本，大力發(fā)展公共交通;有的地方對(duì)私人汽車購買和使用進(jìn)行各種限制(限購、限行、牌照拍賣發(fā)放等)，有的地方甚至還禁止頗受工薪階層喜愛的電動(dòng)自行車、摩托車上路。這些交通治理政策實(shí)際上都是對(duì)諸多利益救濟(jì)的一種權(quán)能，展現(xiàn)了不同利益之間的博弈，預(yù)示著新的制度變革的可能。從行政法學(xué)原理角度對(duì)這些活生生的本土實(shí)踐加以分析，無疑能夠有效解決真實(shí)世界面臨的治理難題，培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用合法性與最佳性相結(jié)合的行政法分析能力。

篇9

經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整對(duì)象方面

行政法調(diào)整的對(duì)象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對(duì)象的范圍為標(biāo)準(zhǔn),行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對(duì)一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對(duì)特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會(huì)生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會(huì)日益增多,這是一個(gè)不容否定的事實(shí)。當(dāng)前,我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理,經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對(duì)經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對(duì)經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對(duì)象,把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。

對(duì)于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對(duì)象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對(duì)一事物或一種社會(huì)關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系,至少說明一點(diǎn),這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴(kuò)展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢(shì),行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實(shí)踐上都已發(fā)生動(dòng)搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點(diǎn)看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強(qiáng)制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實(shí)中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國家安全和獨(dú)立,維護(hù)社會(huì)公共秩序以及確保財(cái)政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面,以及社會(huì)保障、公共義務(wù)的供給,資金補(bǔ)助行政等給付行政的方面擴(kuò)展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對(duì)人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實(shí)踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實(shí)行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系內(nèi)容。同時(shí),這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時(shí)無法回避的手段。如果沒有認(rèn)識(shí)到這一現(xiàn)象,而簡(jiǎn)單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡(jiǎn)單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個(gè)問題:具備獨(dú)特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨(dú)立法律部門的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實(shí)踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學(xué)的,即便是以此為標(biāo)準(zhǔn),也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開來。

(三)主體方面

對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的問題,目前學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實(shí)際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運(yùn)作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會(huì)構(gòu)成。其中,國家機(jī)關(guān),包括國家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等,它們?cè)谄渎殭?quán)范圍內(nèi)活動(dòng),能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān),而行政法的主體只有行政機(jī)關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時(shí),我們還需要搞清楚一個(gè)問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對(duì)方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時(shí),必須在同一層面上進(jìn)行討論,即對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分,而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分,勢(shì)必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級(jí)迫切要求擺脫封建專制勢(shì)力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號(hào),以建立資產(chǎn)階級(jí)的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因?yàn)樗诋?dāng)時(shí)的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對(duì)應(yīng)的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會(huì)主義國家,它是在無產(chǎn)階級(jí)政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因?yàn)樯鐣?huì)主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì),建立和維持社會(huì)秩序的問題,強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個(gè)時(shí)期,人們顯然不會(huì)和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行管理,去高效地實(shí)現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標(biāo)。由此來看,單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會(huì)危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時(shí)代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會(huì)矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴(kuò)張。與此同時(shí),由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會(huì)的整體效益和整體利益。社會(huì)主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要在行政法范圍內(nèi)加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟(jì)由計(jì)劃向市場(chǎng)轉(zhuǎn)型,政治上也加強(qiáng)完善社會(huì)主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實(shí)施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對(duì)方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生并得以實(shí)踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù),又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補(bǔ)了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長(zhǎng)處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評(píng)價(jià)行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國法律實(shí)踐所證實(shí)。

二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關(guān)系

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象,并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個(gè)國家的法律體系。隨著社會(huì)的發(fā)展,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè),經(jīng)濟(jì)立法日益增多,經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時(shí)代性,千方百計(jì)要給它們?cè)趥鹘y(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計(jì)地論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺(tái),經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對(duì)象的范圍,把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭(zhēng)。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對(duì)法律調(diào)整的對(duì)象進(jìn)行改造,如有學(xué)者提出“按社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性,我們可以說經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門,但這種獨(dú)立的法律部門與行政法的獨(dú)立是兩種性質(zhì)的獨(dú)立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對(duì)現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時(shí),明顯地表現(xiàn)是對(duì)行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點(diǎn)就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運(yùn)用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對(duì)總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對(duì)分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無關(guān)。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價(jià)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,并且通過特殊的意識(shí)活動(dòng)如行政命令、指示、調(diào)控、計(jì)劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對(duì)被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理;二是相對(duì)人對(duì)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對(duì)落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對(duì)這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因?yàn)閺目陀^上說,行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比,在對(duì)經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對(duì)欠缺,故而影響其對(duì)國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成深刻認(rèn)識(shí),自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動(dòng)的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn),也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用,我們想說的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個(gè)部門法所囊括,而是散見在各個(gè)法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟(jì)法的本來面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別,經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個(gè)廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,以期待為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等,認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。

三、結(jié)束語

明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個(gè)獨(dú)立的法律部門對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識(shí),法律的創(chuàng)制和實(shí)用從來都是對(duì)現(xiàn)實(shí)中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運(yùn)動(dòng)”,況且隨著社會(huì)的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨(dú)立性問題,已經(jīng)形成了共識(shí),但是這種學(xué)科獨(dú)立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成,這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時(shí),我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點(diǎn)來進(jìn)行理論的建設(shè),否則對(duì)經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時(shí)代的要求,回答時(shí)代的課題,為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善,從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施,以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。

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篇10

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等，進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科，當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時(shí)亦頗注意，尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用，而對(duì)其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進(jìn)行探究，形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派，它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實(shí)證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象，而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象，作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù)，使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件，而是事件的意義。“誰想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論，因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法，嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué)，進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi)，具有準(zhǔn)立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制，而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末，社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長(zhǎng)行政程序調(diào)查委員會(huì)”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響，創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì)，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢(shì)變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng)，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí)，事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系，猶若一個(gè)圓錐形，法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實(shí)際的社會(huì)相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實(shí)際個(gè)案接觸，不再含有抽象的成分[6]。

其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí)，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項(xiàng)，茍?jiān)凇翱颉敝行模顬槊鞔_，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實(shí)，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí)，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。

最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為，效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范，“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中，“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范，每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中，一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí)，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí)，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí)，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之，行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言，行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”，并在形式邏輯上進(jìn)行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng)，原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué)，并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系，而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個(gè)法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系，同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解，個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此，整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時(shí)且還可能取決于事物的特性，如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面，還有其他諸多方面，如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實(shí)判斷的，而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì)，以法律社會(huì)化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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