違約制度范文
時間：2023-03-18 11:37:20
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篇1
預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
一、英美法上的預期違約制度
在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決注釋1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案注釋2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法。
預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們
發生的時間不同。預期違約具有以下特點:
1、預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限只是實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也是債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方信賴利益造成損害。
2、預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。
3、預期違約有特有的救濟方式。由于履行期末到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行期的到來，要求對方履行;如果對方仍不履行，則預期違約己經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。
預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都是發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的同是債權人的期待權，但二者又有區別，表現在:
1、違約構成不同。
構成明示預期違約應具備:(1)違約方明確的肯定向對方做出毀約的意思表示;(2)明確表示在履行期限到來后不履行合同義務;(3)表示將不履行合同的主要義務;(4)毀 約無正當理由。
構成默示預期違約應具備:(1)一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況，一是沒有能力履約，二是不準備履約;(2)一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”;(3)被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
2、違約者的主觀方面不同。
明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約表示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形:一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履行能力，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等;二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，己將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導致的。因此，默示預期違約申違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3、救濟措施不同。
明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任;要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來 履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
二、預期違約與不安抗辯
不安抗辯權是指雙務合同成立以后，有先為履行義務的一方于對方當事人財產顯著減少以至于將來難以為對待給付時，在對方未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權利。
與英美法上默示預期違約有較大相似之處:二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險。兩者采取的救濟措施都是中止自己的給付，兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續履約。所以，不安抗辯權在一定范圍內是可以發揮默示預期違約的功能。
不同之處在于:
1、適于的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。
2、權利主體不同，不安抗辯的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3、行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種:一、債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約;二、債務人商業信用不佳，令人擔憂;三、債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辯權更利于保護交易秩序。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些萬面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在:(1)這兩種制度均承認:在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務在約定的債務履行期到來時將不能履行;(2)二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務;(3)二者的救濟手段基本是一致的:在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權?關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。
預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人
于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履行合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人未對待給付或提供相當的擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的實質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行;如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方未提供擔保或末為對待給付經過一定時間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。
三、我國 《合同法》對預期違約責任的規定及缺陷
(一)、我國合同法對預期違約制度的規定缺陷
我國合同法在第七章“違約責任”中的第108條規定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。至于預期違約者到底應承擔什么樣的責任形式，第108條未作出特別規定，就邏輯體系而言預期違約者承擔的責任形式應是第7章所列的各種責任形式。但第7章所列的各種具體違約責任中并不包括默示預期違約所獨有的救濟措施:受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。所以，第108條的預期違約只是明示預期違約，由此可以推論我國《合同法》并未規定默示預期違約制度。
從第108條的內容還可以看出，《合同法》規定的明示預期違約制度的適用范圍與英美法系國家規定是不同的。在英美法中，明示預期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務;而《合同法》規定的明示違約卻適用于兩種行為，即“一方明確表示不履行合同義務”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務”。
因此，我國合同法規定的明示預期違約的適用范圍，給實踐中預期違約行為的認定帶來了很大的困難。明示預期違約應是明確肯定的，違約者本人對這種違約的狀態的確認也 是不存在任何異議的。因此，筆者認為應像英美法國家一樣，明示預期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示他將不履行合同義務，因為只有這種行為才能準確無誤地反映了預期違約者的主觀意思。如果將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”也定性為明示預期違約，則不利于明示預期違約行為的準確界定。這是因為行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現，有時行為者的一種意思要通過幾個行為才能表現出來，有時從一個行為中又可推測出行為者的幾種可能的主觀意思。所以，行為并不能準確無誤的表明行為者的主觀意思。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”納入明示預期違約的調整范圍，不僅和國際上通行的預期違約制度相違背，而且在實踐中也極容易引起糾紛，往往會出現一方主張對方行為己構成明示預期違約而要求解除合同，但對方卻加以否認的情形，從而不利于合同的順利履行。
在英美法系國家，由于預期違約包括明示預期違約和默示預期違約兩種形態，所以一般都將“一方以行為表明不履行合同義務”視為默示預期違約，而由默示預期違約制度加以調整，如前面所講的構成默示預期違約法律制度起源的英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案中的被告就是以自己的行為構成預期違約的。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”視為默示預期違約，不僅能和國際上通行的預期違約理論相接軌，而且能夠準確地認定一種行為是否構成預期違約。因為在一方認定對方的行為構成默示預期違約后，他的第一個救濟措施就是中止履行并通知對方在一定期限內提供履約擔保。而對方是否屆時提供了履約擔保，在一定程度上還是對對方行為是否已構成預期違約的進一步證明。
(二)、我國合同法對不安抗辯權的規定及缺陷
我國合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。第68條規定:應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)、經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第69條規定:當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
不安抗辯權與英美上默示預期違約制度相比較，雖然有很多區別，但二者也有共同之處，即兩者都在訂約后履行前，一方發現另一方有不能履行的風險;二者采取的救濟措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續履約。
我國《合同法》在“合同履行”中規定的不安抗辯權與它在“違約責任”中規定的明示預期違約在適用上極易產生混亂。根據第108條的規定，“一方以自己的行為表明不履行義務”應屬于明示預期違約的適用范圍;而根據第68條的規定，一方“轉移財產、抽逃資金以逃避債務”應屬于不安抗辯權調整。那么我們是否可以將“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”視為“一方以自己的行為表明不履行義務”呢?如果答案是否定的，連“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”這樣嚴重的行為都不足以表明一方將不履行義務，那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務呢?如果答案是肯定的，“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”可以視為“一方以自己的行為表明不履行義務”，那么不安抗辯權和預期違約在適用范圍上便發生了重疊，這樣當出現“一方轉移財產，抽逃資金以逃避債務”的情形時，我們是應適用第68條的不安抗辯權呢，還是應適用第108條的預期違約呢?這給實踐中的法律適用造成了很大的混亂。
四、簡單結論
綜上所述，我國《合同法》中的預期違約制度在適用范圍上存在著嚴重的缺陷和不足，要想克服這些缺陷和不足，一個有效的辦法就是充分吸收英美法上的優秀成果，在其第7章“違約責任”中另辟條文，對默示預期違約作出專門規定，將“一方以自己的行為表明不履行義務”納入默示預期違約的適用范圍，同時刪除第4章中的不安抗辯權制度，以默示預期違約取而代之。因為，盡管不安抗辯權在一定范圍內可以發揮預期違約的功能，但二者相比，無論是就適用范圍來說，還是就適用的主體來說，默示預期違約都比不安抗辯權更能平等地保護合同當事人的利益，更能維護交易秩序的安全。 參考文獻:
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注釋：
篇2
預期違約制度的產生，是社會經濟生活發展的需要。在社會經濟活動中，某些合同的履行會出現許多難以預料的新情況，可能會使合同出現無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對方造成不利的后果，會對當事人權利和合同紀律造成侵害。在這種狀況下，預期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。美國法學會和美國法委會起草并推廣采用的《統一商法典》第2609、2610條對預期違約制度做明確的規定。而美國法學會組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預期違約制度上升到美國合同法上的一項普遍原則。預期違約制度經過長期的發展已經相當成熟和完善，此制度對眾多國家的立法產生了重大的影響，我國立法在繼承大陸法的基礎上借鑒英美預期違約制度，在我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”這條規定宣告了我國預期違約制度的確立。
我國合同法創設預期違約制度，有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展，使我國違約形態體系和內容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家。筆者在這里結合英、美立法的預期違約制度，對我國《合同法》規定的預期違約制度及實踐中的適用作相關淺談。
關鍵詞：明示預期違約默示預期違約預期違約適用
預期違約制度淺談
一、預期違約制度的起源
預期違約制度的產生，是社會經濟生活發展的需要。在社會經濟活動中，某些合同的履行會出現許多難以預料的新情況，可能會使合同出現無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對方造成不利的后果，會對當事人權利和合同紀律造成侵害。在這種狀況下，預期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。
預期違約制度最早出現在英國法院1853年審理的霍切斯特德·拉圖爾·一案。在該案中原告雇傭被告從1852年6月1日起為原告的送信人，雇傭期為3個月，然而在6月1日前，原告（顧主）同志受雇人停止雇傭，英國法院判決：受雇人為了6月1日起向該雇主提供服務不得不做履約的準備，并只能拒絕他人的雇傭，該雇主對合同的毀棄使受雇人處于無事可做的狀況。這樣有違法律所應體現的政策，故該受雇人可以，而不用等到6月1日再，這個判決宣告了預期違約規則的確立。這是一個典型的明示預期違約。在1894年的英國王座法院關于辛格夫人訴辛格一案的判決中又宣告了默示預期違約規則的確立。這兩個案例很快得到英、美國家其他法院的引用和借鑒，預期違約規則也在實踐中得到了正式的確立。
美國法學會和美國法委會起草并推廣采用的《統一商法典》第2609、2610條對預期違約制度做明確的規定。而美國法學會組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預期違約制度上升到美國合同法上的一項普遍原則。預期違約制度經過長期的發展已經相當成熟和完善，此制度對眾多國家的立法產生了重大的影響，我國立法在繼承大陸法的基礎上借鑒英美預期違約制度，在我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”這條規定宣告了我國預期違約制度的確立。
二、預期違約制度的概念與特征
1.英美預期違約制度
英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”
2.我國預期違約制度
我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這是我過對預期違約制度的概念做出的確定。根據《合同法》第108條、94條的規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方以“自己的行為”表明不履行（包括“不會履行”和“不能”履行）合同義務（包括合同主要債務）的，為默示毀約。我國合同法創設預期違約制度，有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展，使我國違約形態體系和內容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家
3.預期違約的特征
首先預期違約行為表現為未來不履行的義務，預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。其次預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反。再次預期違約的主張人是合同的任何一方當事人，其唯一的條件是對方當事人具有法律規定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險。同時預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任。也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同（如果已有合同義務的履行時），要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保的，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償，如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。
三、預期違約的兩種形式
1.示預期違約
也叫明示毀約。我國《合同法》第108條規定“指一方當事人在履行期滿之前明確表示將不履行合同義務”為明示預期違約。
美國《合同法重述》（第2版）第250條規定：只有在“一方當事人的行為是自愿、確定的，而且使其義務的履行現實地、明顯地表現為不可能時，才構成明示毀約”依此，毀約方必須是明確地、肯定地向對方當事人做出違約的表示。美國《統一商法典》第2—160條“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同義務，且這種毀約行為對于另一方而言發生重大合同價值損害”依此證明的是毀約方必須是表示在履行期限到來后不履行合同義務會對相對方造成重大合同價值損害的。根據上述，根據英美立法，明示預期違約的構成條件：
（1）在合同沒有到達履行期限時，違約方必須明確、肯定地向相對人提出違約的表示。違約方的自愿、肯定地提出將不履行合同的主要義務時，則構成預期違約。有人認為，由于違約方在做出違約的表示后，另一方應向對方發出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構成預期違約，這種方式有它一定的道理，美國《統一商法典》允許預期違約方在實際履行期到之前撤回其預期違約的表示，除非受害者在撤回前已經采取救濟措施，解除了合同，但按照我國《合同法》規定，只要違約方做出的違約表示是明確的肯定的，就構成預期違約。而不必等受害人催告其是否有意撤回。
（2）違約方必須在履行期限到來以后不履行合同義務。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出將不履行合同義務，才構成預期違約。如果是在履行期限到來以后提出違約的，則構成實際違約。違約方向對方當事人所做出的違約意思表示，必須明確包含將要違約的內容，如果僅僅表示缺乏支付能力，經濟困難或不情愿履行，不能視為明示預期違約。
（3）必須明確表示不履行合同的主要義務。我國《合同法》第94條第2項對此做了專門規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行合同主要債務”的，相對方可以解除合同。
如果一方當事人只是表示將不履行合同中的次要義務，但將履行重要義務，則一般不會妨礙合同主要目的的實現，不能視為明示預期違約，如《聯合國貨物銷售合同公約》強調，只有一方表示其將“根本不履行合同”或“不履行大部分重要義務”的，才能構成明示預期違約。
（4）明示預期違約無正當理由。在審判實踐中，債務人做出預期違約的表示，常輔以各種借口，這就需要準確地分析這些理由是否構成正當理由，依據《合同法》，這些正當理由：債務人享有法定的解除權；合同具有無效或不成立因素；合同債務人因有失公平或欺詐而享有撤銷權；有權被免除義務因素，如因不可抗力導致合同不能履行，只有在沒有正當理由的情況下表示不履行合同，才構成預期違約；合同債務人享有抗辯權，如享有同時履行抗辯權或者不安辯權。
我國法律對于明示毀約的構成，不同于英美法上明示毀約的構成要件，并不要求毀約方必須明確表示不履行合同的“主要義務”。也就是說不需要上述第三條“必須明確表示不履行合同的主要義務”。既可構成明示預期違約。我國違約責任制度基本原理表明：只要是違反合同義務，主要也好，次要也罷，均構成違約。除依法免除責任外，違約方應當承擔責任，此原則適用于預期違約，在實踐中，該理論也是可行的，是對雙方當事人有積極意義的。
2.默示毀約
是指即使一方沒有表示拒絕履行，但一些客觀情況表明他屆時不能夠履行或者不能夠完全履行合同義務，我國現行《合同法》第108條規定：“以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”即默示毀約。根據英美法系默示毀約是指“在合同成立以后，一方當事人遇見到另一方在履行期限到來時，將不會或者不能履行合同義務”。
默示毀約是破壞合同當事人之間信賴關系的一種危險，默示毀約和明示毀約一樣都是發生在合同履行期限屆滿之前，并對債權人造成了期待債權的侵害。相對方可以要求預期違約方承擔責任，默示毀約在性質上違反了合同當事人“相互寄予期望”的原則。目前在采用預期違約制度的國家立法和國際公約中，對是否構成默示毀約的判斷通常有兩個標準：一是美國《統一商法典》中第2609條規定：“有合理理由認為對方不能正常履行”；二是《聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條規定：“（1）對方履行義務的能力有缺陷；（2）債務人的信用有嚴重缺陷；（3）債務人有準備履行合同或者履行合同中的行為表明他將不會或者不能履行合同義務”。這兩個標準的本質基本上一致的。
我國《合同法》第108條、94條規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方以‘自己的行為’表明不履行合同義務（包括合同主要債務）的為默示毀約”。同時根據我過《合同法》第68條規定的不安抗辯權，如果行使不安抗辯權后的結果是對方“在合理期限內未恢復履行并且未提供適當擔保的”，那么則證明對方確實喪失履行債務能力，即不具備履行能力，屬于默示毀約。我國《合同罰》有關于不安抗辯法的規定，是默示毀約規則的一個重要方面，也就是說，根據我過《合同法》規定，默示毀約包括兩種情形：一是在合同履行期限屆滿之前當事人一方以自己的行為表明其不履行合同義務的情形；二是通過行使不安抗辯權被證明有“喪失旅行債務能力”的情形。
依上所述，默示毀約的構成要件有：
（1）一方預見到另一方在履行期限到來時將不履行或者不能履行合同。預見的情況包括沒有能力履約的，如出現資金困難、欠債過多難以清償；同時也包括不履行合同，如對方商業信用有嚴重缺陷等。無論出現什么情況，默示毀約方都沒有明確的表示他將要毀約。
（2）一方對相對方的行為預見有明確的依據。僅僅預見只是主觀判斷。容易出現主觀臆斷，濫用合同法解除權的現象。為了使預見更具有客觀性，就需要借助一定的客觀標準來判斷是否構成默示毀約。
我國合同法規定一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有“確切的證據”預見到履行期限屆滿時將不能履行或不履行合同義務，為默示毀約。當事人一方需通過行為和客觀事實推斷另一方當事人是否構成默示預期違約，但推斷畢竟不能代替客觀事實，甚至有可能與客觀事實之間存在巨大差異。加之我國合同立法本身就缺乏默示預期違約制度的適用標準，所以該制度很可能被濫用。例如，2003年6月王某借給李某55萬元人民幣，期限為6個月。在該筆款項借出3個月時，王某急需用錢，遂要求李某提前還款，遭拒絕。此時恰逢李某未能即時償還另一筆到期貸款，被訴諸法院。王某獲知此情況，即以李某預期違約為由訴至法院，要求李某提前還款。而實際上，李某的獨資企業經營很好，但因其產品有季節性，夏季是產銷淡季，加之李某進行設備檢修，所以一時間資金周轉緊張。隨著秋季的到來，李某的企業很快即可恢復正常的資金流動，歸還王某的借款不成問題。法院在審理此案時，考察了李某的實際情況，認為其不構成預期違約，遂駁回王某的訴訟請求。
王某的訴訟請求雖被駁回，可由于王某濫用預期違約制度的行為將李某卷入訴訟，不但耗費了李某大量的時間與精力，而且耽誤了為下一產銷旺季做準備的時機。李某由此遭受一定的損失，但法律卻沒有賦予李某因此次損失要求賠償的權利。因此，為避免合同當事人一方濫用默示預期違約救濟權，以維護社會經濟秩序的穩定，必須預設一項責任，給當事人必要的制約。也就是說，法律應明文規定合同當事人一方未有另一方不能履行合同主要債務的確切證據時，即中止或解除合同的，應負相應的違約責任，因此而造成另一方損失的要負賠償責任。
根據英美法規定，確認默示毀約構成，需要經過“要求提供保證”的中間環節。即中止履行并要求提供充分的履行保證，被要求提供履行保證的一方未在合理期限內提供履行保證。
一方預見到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，證據確鑿。但仍不能確定對方構成默示毀約。此要件的設定，對于確定構成默示毀約是必要的。預見方要求對方提供或做出履約的保證，可以起到自己判斷的作用，也是判斷對方是否構成默示毀約的重要要件之一。對方未在合理期限內提供履約保證的則構成默示毀約，債權人有權選擇默示毀約的補救措施。我國的法律并不要求這樣一個環節。但在實踐中，當事人自己把握不準的情況下，以協商的方式要求對方提供履約保證，也不失為一個穩妥的做法。
四、預期違約的救濟
1.明示預期違約的救濟
根據現行《合同法》第108條規定“發生預期違約，相對方可以請求違約方承擔違約責任。”可以有以下幾種方式：
（1）。預期違約成立，相對方而取得訴訟。
（2）接受預期違約，行使合同解除權，解除合同。
（3）堅持合同效力，等待對方履行。當收到預期違約的表示后，堅持合同效力，要求對方繼續履行。一旦選擇這種方法，就意味著非違約方放棄了因違約方預期違約而獲得救濟的權利。在合同規定的履行期限到來之后，如果發生不可抗力或者合同約定的免責事由，導致合同不能履行時，非違約方不得以曾經預期違約為由主張按照預期違約獲得救濟。
（4）采取自助措施。一是在違約方沒有撤回毀約的意見前，非違約方可以中止履行合同或者中止履行準備。二是當事人可以簽定替代合同滿足訂立合同的目的。
2.默示預期違約。
默示毀約不同于明示毀約，在默示毀約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求在一定的期限內提供履行合同的擔保。在必要時，合理的情況下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果對方在收到通知后的一定期限內并不能提供將來履行合同的充分擔保，則默示毀約就轉化為明示毀約了，受害方可以根據明示毀約發生時采取的救濟措施，保護自己的合法權利。根據英美法的規定，其非違約方可以采取的救濟方式：
（1）減輕損失的義務，當一方預期違約因而相對方有權獲得救濟時，他應當及時地主張這些救濟（如解除合同停止履行，請求損失等）。相對方主張救濟時的延誤一般不會使他喪失獲得救濟的權利，除非他已要求預期違約方繼續履行合同義務。獲得解除權，在“事實違約”情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔保，合理期限內來提供擔保時，非違約方才能解除合同，但在“聲明違約”情況下，非違約方可以立即解除合同，同時申請其他的救濟。
（2）解除合同后可獲得其他救濟，美國《統一商法典》第2－610條規定，當一方預期違約時，相對方有權“尋求任何違約救濟”即在實際違約的情況下可以獲得的救濟在預期違約中一樣可以獲得。
（3）堅持合同的效力。在發生預期違約時，非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實違約”這些情況，不采取救濟措施，等待合同到期。
五、預期違約制度的適用
1.結合英美合同法，如下情況可以適用預期違約。
（1）明示毀約。即明示預期違約，也稱“聲明毀約”是指合同的一方當事人以明確的不附加條件的宣布自己將不履行合同義務。如果是語言不明確，并構成預期違約，比如：某工廠承擔了某年1月1日起，1年內每月向一家原材料供應公司購買50噸原材料的義務，6月份，該工廠對原料供應公司說：“如果下個月我的銷售量上不去，我將停止采購你方的原材料”。該工廠的話并不能構成預期違約，只有等到該工廠確實不再采購，這家原材料供應公司可以按實際違約向該工廠提出實際履行請求或向法院。
（2）默示毀約，也稱“事實違約”。美國《統一商法典》第2－609條作了相關規定：a.一個買賣合同加給每一方當事人一種義務，另一方對合同能得到正常履行抱有的希望不會受到損害，當有合理的依據證明，某一方的履行不能得到保證時，另一方可以用書面形式要求對于正常的履行提供適當的保證，在得到保證前，其可以中止履行與他收到與其要求一致的答復相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上是合理的。B.在收到有正當理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例題期限內提供在特定條件的情況下可以認為是合理地對適當的履行的保證，即構成事實毀約。
2.我國《合同法》第108條規定了預期違約制度，同時在《合同法》第94條第2項規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行合同主要債務”。這在我國是一種創新的制度，對我國《合同法》的完善有著積極的意義，但同時也帶來了具體操作中的困難。預期違約制度是積極、主動的制度，一經認定預期違約的構成，債權人就可以向法院，讓違約方在履行期到來之前承擔違約責任，這也是最大的一個特點。
在實踐中，鑒于明示預期違約當事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，但在實踐經濟活動中，比如金融活動中，明示毀約就鮮有發生，默示毀約的情況偏多。如何判斷是否構成默示預期違約？筆者想講一下自己的看法：是否構成默示預期違約，可以從當事人的行為判斷，同時也可以根據客觀事實進行判斷，而不僅限于依當事人的行為判斷，《合同法》94條第2項規定了“當事人一方的行為”方面判斷默示預期違約，而沒有規定從客觀事實方面判斷，容易導致預期違約制度的濫用，并有違鼓勵交易的合原則。針對這種情況，筆者認為，可以將經營狀況嚴重惡化、喪失商業信譽、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形、轉移財產、抽逃資金以逃避債務等四種情況作為默示毀約的合理理由。《合同法》68條規定：先履行合同義務的當事人，當對方出現經營狀況惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽或喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形時，對方當事人刊登不安抗辯權，要求提供擔保而不得的，也可認為其有確切證據，則構成默示毀約，對方當事人可以要求其承擔預期違約的責任。
預期違約所造成的損害是債權人對債權合理的期待，它在履行期到來前還不是一種完全的權利，只有在履行期到來之后，才成為完全的、效力齊備的權利。在這之前，對它的侵害是侵害債權期待，這是跟實際違約對其損害是有質的同一性，所以讓其承擔違約責任，在預期違約制度操作時，筆者認為：首先在履行期到來前拒絕履行，在拒絕履行場合，預期違約制度實際上是賦予債權人一種選擇的權利，可以選擇接受債務人的拒絕履行，接受預期違約；另一種選擇就是債權人不接受履行，如果債權人承認預期違約，又將面臨兩種選擇，一個可以解除合同。要求對方承擔違約責任，這種違約責任，可以在履行期到來之前得到落實，這兩種選擇區別在解除合同場合可以發生些返還；另外，可以發生賠償損失（這里的賠償不同于違約責任賠償損失，解除場合），原則上講所要求的賠償要恢復到簽訂合同前的狀態，賠償范圍主要是信賴利益的損失，表現為如為合同簽訂所產生的費用，因為信賴合同的有效履行而放棄了其他締約機會，在不解除合同場合，合同關系仍然存在，債權人可以請求債務人承擔違約責任，但同時合同仍然人有拘束力，債權人這邊如果有債務，他應該履行他這邊的對待給付，對方的違約責任可以是賠償損失，還包括其他責任方式。以上是預期拒絕履行，即明示毀約《合同法》同時還規定“一方自己的行為表明屆時將不履行或不完全履行合同義務”的預期違約的類型，這種情況也稱為默示毀約，它與明示毀約的差別就是明示毀約是明確的，肯定的；默示毀約則是要靠債權人的主觀判斷是否符合實際，債權人必須有證據證實。在具體操作中，一般可以適用《合同法》規定的“不安抗辯權”，可以讓債權人請求債務人為履行提供擔保或要求債務人恢復他的履行能力，如果債務人拒絕提供或在合理期限沒有恢復履行能力，債權人則有權解除合同，也可認定債務人構成預期違約，要求其承擔違約責任，合同法第108條規定：造成預期違約的，非違約方可以要求違約方承擔違約責任。但《合同法》中并沒有具體的規定這個違約責任的承擔方式，原則上講，有幾種方式可以適用。
（1）適用賠償損失責任時，履行期到來之前，法院讓債務人承擔賠償責任，這個期間是債務人本應當享有的期間利益，那么在這之前就承擔違約責任，實際上是剝奪了債務人的期間利益。在操作時應當適當作一些扣除，不能夠像實際違約場合那樣計算出來一個數額以后，算出多少就讓債務人承擔多少，要做出適當的調整。
（2）違約金責任時，違約金是當事人約定的，一旦違約了，就要承擔這種責任，這種責任在預期違約場合，在履行期到來之前，法院可以判決讓違約方承擔這么一種違約責任。
（3）強制履行，原則上《合同法》沒有把這種責任給予排除，當事人如果請求，也可以在預期違約場合適用強制履行。究竟怎樣適用呢？對此，在英美衡平法上也確實有這類案件，他們的做法是，在履行期到來之前做出這個判決，但是實際履行要等到履行期到來，才讓去履行，他們是這樣處理這個問題的。我想，在我們國家實踐操作中也可以借鑒這么一種做法。
六．我國現行《合同法》預期違約制度缺陷與完善
我國的現行《合同法》對預期違約制度有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展。但是，我國合同法也有一定的缺陷。
首先內容過分簡單。把明示預期違約、默示預期違約合在一起規定為“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任。”我國是個成文法國家，法院是依據現有法條進行判案的，現行預期違約制度如此“精練”的規定，留給法院太多的自由空間，可操作性實是不強。其次，對默示預期違約規定的不夠明確。統一合同法只規定“當事人一方……以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”那么在現實生活中，什么樣的行為才能表明他將不履行合同義務，《合同法》中并沒有事先給確立一種衡量標準。
根據我國現行《合同法》關于預期違約的制度，參考英美關于預期違約制度的規定，我個人認為，我國現行合同法中的預期違約制度還可以加以完善，比如：可以參照美國《統一商法典》規定："在合同履行期限到來之前，一方當事人明確、肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同的，另一方當事人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。在合同履行期到來之前，一方當事人發現對方當事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力嚴重不足，經營狀況嚴重惡化的；（二）信用嚴重缺陷，有轉移財產、抽逃資金的、逃避債務的行為的；（三）有客觀行為表明對方將不會或不能履行合同義務的。當事人中止履行合同義務，應當及時書面通知對方當事人，并可以要求對方在不長于三十天的合理期限內對將來及時履行合同義務提供充分的擔保。對方在合理期限內提供充分擔保的當事人應當履行合同，對方未能在合理期限內提供充分擔保的，當事人一方可以立即解除合同，并要求對方承擔違約賠償責任。當事人行使上述權利不符合法律規定的，應當承擔違約責任。”
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篇3
【關鍵詞】社會建設 誠實守信 違約金制度 完善
【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A
誠信是中華民族的傳統美德，同時也是市場經濟高效運行的重要基礎。但是，當前我國社會誠信面臨重大挑戰，社會公眾之間的信任危機蔓延，給社會誠信建設和市場經濟的發展帶來巨大的障礙。在促進市場經濟發展的過程中，市場主體之間是否講誠信直接關系到市場經濟發展的程度，在切實加強道德教育、誠信教育的同時，通過健全完善違約金制度，通過法律途徑約束和懲戒市場主體的不誠信行為，是當前我國推進社會誠信建設和市場經濟健康發展的現實需要。
法律懲戒機制的缺失助長不誠信行為
在實現我國從傳統社會轉變為現代社會的過程中，社會誠信建設已經成為一項十分重要的內容。在某些行業、領域之內，當前我國的社會誠信現狀不容樂觀，人們的誠信意識不強，社會中的違約現象普遍存在，導致人們之間相互不信任，給經濟建設、社會建設帶來嚴重阻礙。據《中國社會心態研究報告（2012―2013）》的數據顯示，目前中國社會的總體信任度進一步下降，已經跌破了60分的信任底線。人際不信任進一步擴大，只有不到50%的人認為社會上的大多數人可信任，只有20%～30%的人信任陌生人。這就表明，我國從傳統的熟人社會轉變為當前的陌生人社會中，人們之間的不信任已經成為常態，社會誠信建設面臨重大的挑戰。現代社會是陌生人的社會，社會的流動性大大增強，這就加大了市場交易的不確定性，人們之間的合作伙伴不再像傳統熟人社會那樣長期處于穩固狀態。部分缺乏誠信意識的市場主體為了獲取經濟利益或者其他利益，頻頻失信于他人，但是我國當前法律法規對失信行為的打擊還未能完全適應當前經濟社會發展的需要，失信者從事欺詐而逃避打擊處罰的社會環境依然存在。和傳統社會相比較而言，傳統社會中人們之間交往空間狹小而形成的誠信習慣、道德規范等內在制約性大大減弱甚至完全喪失，從而容易產生更多的不誠信行為，社會也容易處于失序的狀態，給社會主義和諧社會建設帶來了重大挑戰。
不同社會狀態、不同時代背景下的誠信問題有著不同的產生根源。當前，我國從傳統的熟人社會步入陌生人社會，人們在從事市場活動過程中需要更多地和陌生人進行合作交易，傳統熟人社會中對失信行為的道德懲戒機制已經喪失了作用，給失信者逃避懲戒提供了環境空間。在當前信息時代背景下，網絡的開放性、自主性、匿名性等為懲戒失信行為帶來了新的困難，對傳統的誠信帶來了嚴峻的挑戰，以往熟人社會中基于血緣關系和熟人關系而形成的誠信機制逐步弱化。當前，許多市場活動均在網絡上進行，電子商務已經成為市場經濟的重要領域和組成部分。網絡社會當中頻繁發生的失信行為，對網絡的有序發展帶來嚴重制約，對青少年的健康成長和社會誠信建設產生了較大的負面影響，而且可能對社會的安定有序帶來嚴重危害。網絡社會人們之間的失信行為的產生，固然有其特殊的原因，比如，人們之間社會交往的變化、網絡管理體制機制的不夠健全完善、網絡技術的不成熟、網民道德法律素質和自律精神的不足等，其原因極其復雜多樣，但是，對失信行為缺乏必要的懲戒機制或者懲戒力度嚴重不足，越發助長了社會不誠信行為的不斷產生。
當前我國社會誠信建設缺乏整體上的設計，不僅公民個人失信行為較為常見，地方政府失信于民、失信于商的現象亦時有發生。究其原因，主要是因為政務誠信機制缺乏、誠信宣傳教育力度不足、信用體系建設尚未完全共享、信息服務行業的發展機制尚未建立等。比如，政府在市場的準入、市場的管理和監督、信息共享互動與反饋等方面還缺乏健全完善的制度體系。最為根本的問題在于，對失信行為的懲戒措施不力，許多不誠信的行為不僅未能得到應有的懲戒，市場主體還通過失信于他人的方式獲得更大利益，在趨利性的影響之下，助長了人們之間的不誠信行為。目前，我國亟待健全完善相關法律法規，對失信行為進行嚴厲懲戒，讓失信行為受到應有的懲罰，構建市場主體不敢失信、不愿失信的良好法制環境，構建新的信任體制環境，而違約金法律制度作為懲戒失信行為的重要制度，在促進社會誠信建設的過程中必將大有可為。
現代法律系統中誠信制度構建模式
立法構建的模式。關于現代法律系統中誠信制度的構建，從立法方面來看，我國《民法通則》、《合同法》中規定了民事主體開展民事活動必須誠實信用，對誠信提出了原則性的要求。《民法通則》和《合同法》中規定了民事法律行為必須誠實信用的原則，從法律原則的視角對人們的市場活動、民事活動進行了原則性的約束。“誠實信用”的法律原則適用于其他一些相關的民事法律活動當中，國家立法機關頒行的相關民事法律也必須嚴格遵循“誠實信用”的原則，否則可能導致法律對社會誠信建設無法發揮作用，甚至導致法律由于喪失了基本的法律原則而歸于無效。當然，《民法通則》和《合同法》中規定的“誠實信用”原則，因為過于原則和簡單、缺乏可操作性，對民事法律行為的約束效能受到影響，對誠信缺失的治理作用也難以得到有效發揮。為此，著眼于當前我國法律誠實信用建構現狀而言，一方面來看，需要建構規范和系統的民事法律，以此對失信行為實施懲戒。另一方面，應該將目前對失信行為進行規范的單行法律或者法律中的條文進一步具體化，強化和突出法律的可操作性，比如，繼續完善《公司法》、《證券法》中相關的失信民事責任等方面的規定，強化對人們誠信意識和誠信行為的引導，進一步加大對不誠信行為的懲戒力度。
執法司法構建的模式。通過立法強化和引導人們的誠信行為之外，還必須切實強化執法司法，發揮執法司法對誠信制度的指導與約束作用。通過健全完善法律體系的方式，可以構建一整套促進社會誠信建設的法律系統，這就和傳統的道德規范結合起來，將法律規范、道德規范融合起來共同促進社會誠信建設，對失信行為進行法律和道德兩個方面的雙重規范、調節、懲戒。社會誠信系統當中的相關制度體系具有一定的彈性，司法機關在辦理和誠信相關案件的過程中依然存在一定的“自由裁量權”，根據案件的不同情形對失信行為作出懲罰性的判決，而法院所作出的判例對引領社會誠信具有十分重大的作用，法院理應成為社會誠信建設的重要力量。這就對法官的素質提出了更高的要求，如何通過具體的判例，在現有法律體系框架之內引導社會誠信，法官是需要高超的審判智慧的。發揮法院判決具有終局性、警示性和懲戒性的功能作用，通過法院的判決對社會中的不誠信行為予以懲戒，最大限度發揮法律的價值功能，通過社會誠信建設有效地促進社會的穩定和諧。
守法構建的模式。市場主體的守法，同樣是法律系統當中建構、維護社會誠信制度體系的重要內容之一。任何一部法律的實施，均需市場主體的守法才能更好地發揮其作用，法律的作用不僅在于其對違法行為、不誠信行為的懲戒性，只有在國家立法機構所頒行的法律能夠得到廣大市場主體自覺遵守之時，法律的效用才能得到最大限度的發揮。發揮法律的規范價值，需要立法者、執法者、司法者、市場主體擁有強烈的法律意識，遵照法律的規定執法、司法和守法，切實行使權利、履行義務，這樣通過一個長期的過程，外在的、顯現的法律就會逐步內化為內在的道德規范，在道德規范的支撐之下，促使法律規范逐步轉化為大多數人的內心自覺，實現法律的價值功能。通過法律途徑、守法途徑促進社會誠信建設，就必須想方設法加大教育力度，促使人們從內心產生對誠實信用制度的尊重與敬畏，在通過制定和施行嚴苛、細致的法律的同時，國家機器要切實強化宣傳教育，形成良好的社會道德環境，逐步培養人們守法、護法、誠信的意識。
完善違約金法律制度促進社會誠信建設
違約金制度是社會誠信建設的重要法律途徑。《合同法》第一百一十四條對違約金制度作出了規定。按照該法條的規定，當事人之間可以約定違約金，同時也可以約定損害賠償額的計算方法。這就說明，按照我國現行法律規范，只承認約定違約金，而沒有關于法定違約金的規定。之前我國歷史上曾經出現過法定違約金制度，但是法定違約金制度是計劃經濟的產物，隨著市場經濟的進一步發展，我國立法規定約定違約金制度，取消之前建立的法定違約金制度，是適應市場經濟發展的現實需要。作為對約定違約金制度的補充，《合同法》規定，如果在當事人約定的違約金和實際的損失之間具有較懸殊的差距之時，當事人可請求法院或者仲裁機構進行適當的調整。按照該規定，經當事人請求下，法院或者仲裁機構可對違約金的數額問題進行干預，即可以進行適當的調整。按照《合同法》的規定，延遲履行約定違約金的，違約方除了支付違約金之外，還應當履行債務，即《合同法》對延遲支付違約金的行為進行懲罰性規定，債權人可同時主張違約的一方按照合同的約定實際履行和主張違約金。
誠實信用是社會有序發展、健康發展的保障，在當前我國從熟人社會轉變到陌生人社會的環境下，市場經濟快速發展、網絡技術快速發展在給人們的生產生活帶來極大便利的同時，給社會誠信建設帶來了十分嚴峻的挑戰，社會不誠信行為的頻發多發嚴重干擾了正常社會秩序。推進社會誠信建設，需要我們采取切實有效措施構建和時代特征、時代氛圍相協調的社會誠信體系。從一個方面來看，要通過加強和引導社會道德建設、倫理建設，對于社會公眾的誠信思想、誠信行為進行規范和引導。同時，也需要從法律的視角構建系統的有利于促進社會誠信建設的法律體系，彌補道德規范、倫理規范在促進社會誠信方面的不足之處，形成法律規范、道德規范相融合、共同發揮作用促進社會誠信建設的良好道德環境、法律環境。違約金是由合同當事人約定，當合同當事人不履行或者不完全履行合同義務時，向對方當事人支付的一定數額的賠償金額或其他給付。在當前的陌生人社會和市場經濟條件下，人們之間進行市場活動的重要方式就是合同，而不履行合同或者不完全履行合同成為市場主體違約、不誠信的重要表現。違約金是通過司法公權力去執行的，如果當事人之間按照私法自治的原則進行確定的違約金過高或者過低，均可通過公權力進行調整，從而使違約金處于一個較為平衡的狀態，對市場中的不誠信行為進行調整。對當前我國違約金制度存在的不足進行反思，健全完善違約金制度，讓市場活動中的不誠信行為、違約行為受到應有的懲戒，無疑是通過法律途徑促進社會誠信建設的重要舉措。
當前我國違約金制度存在的問題。《合同法》中關于違約金的規定，不僅要求違約當事人必須按照約定向對方支付違約金，而且法院和仲裁機構可按照當事人的申請調整違約金，對延遲支付違約金的當事人還規定了懲罰性條款，對方當事人可同時主張實際履行和承擔違約金，能夠有效發揮促進社會誠信建設的作用。但是，通過綜合細致的分析，可以發現，當前我國違約金制度依然存在一些缺陷和問題亟待解決：
第一，在違約金調整的規定方面存在缺陷。《合同法》規定，當事人可以約定違約金，這是當事人在民事活動中意思自治原則的體現。同時，《合同法》還規定了國家對違約金條款進行調整的原則。但是，法律僅僅規定當事人具有對違約金進行調整的請求權，但對請求權的時限并無規定，這就導致部分當事人在法院一審之時不提出調整違約金的請求權，而在二審之時視情況提出請求權，造成司法資源的浪費，和當前提升司法效率的要求不相符合，同時還有損司法裁決的權威性。按照《合同法》的規定，提出調整違約金請求權的前提是違約金“過分高于”或者“過分低于”，但是并未對“高于”、“低于”做出明確的界定，導致司法裁判的不統一。
第二，對懲罰性違約金的規定存在缺陷。主要是法律并未明確規定懲罰性違約金的標準，導致實踐中對懲罰性違約金的規定過高或者過低，甚至可能通過懲罰性違約金條款的規定而實現一種變相的“賭博”，部分市場主體故意誘導對方當事人違約，以獲得違約金，由此誘發道德風險問題，這和法的價值及功能嚴重相悖。
第三，以違約“造成的損失”作為參照標準并不合理。由公權對違約金進行調整的依據是違約金過高或者過低，而過高或者過低的參照標準，按照《合同法》的規定為“造成的損失”，除此之外并無其他參考因素，這是不合理的，因為即便不因違約而造成損失，既然當事人已經違約，就應該承擔違約責任，以鼓勵誠信行為。王利明等法律學者也認為：“適用違約金不以實際損害的發生為前提，不論損害是否發生，當事人都必須支付違約金。”①
我國違約金制度的完善。我國違約金制度是社會誠信建設的重要法律途徑，但當前違約金制度中的一些缺陷問題，對違約責任的懲戒性還嚴重不足，需要繼續加以完善，以更好地通過違約金制度的實施促進社會誠信建設。
第一，完善違約金調整的規定。針對違約金調整中存在的問題，需要在今后健全違約金制度的過程中，明確調整違約金請求權的期限，以節約司法資源，筆者建議當事人對違約金進行調整的請求權必須在一審過程中提出。與此同時，對減少或者增加違約金的數額問題確定一個合理的標準，便于司法實踐中的操作，避免引起沖突和重復。
第二，合理規制懲罰性違約金。針對目前我國懲罰性違約金缺乏明確標準的實際，應對懲罰性違約金作出最高限額，避免由于懲罰性違約金缺乏標準而發展成為一種變相的“賭博”，避免由此誘發道德風險。筆者認為，違約金的上限問題，可參照《擔保法》中關于定金的規定，違約金不能超過主合同標的額的20%。造成實際損失的，違約者在支付違約金的同時還必須賠償損失。
第三，明確規定違約金的參照標準。違約金制度的目的在于干預違約行為，對失信者進行懲戒，促使當事人自覺履行合同的約定，確保訂立合同的目的得以實現，以此為市場經濟的發展提供法制保障。所以，違約金的參照標準不能以實際損失的發生作為前提條件，實際損失應該通過其他路徑予以救濟。為此，只要發生了違約行為，違約者就必須承擔違約責任，違約責任的承擔以違約行為作為要件，而非對當事人造成實際損害作為要件，這才符合違約金制度設立的初衷，才能更好地發揮違約金制度促進社會誠信建設的作用。
（作者為綿陽廣播電視大學副教授）
【注釋】
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關鍵詞：《聯合國貨物銷售合同公約》；根本違約；構成；評價
Abstract: International business contract refers to the buyers and sellers in different countries signed the contract. Objective and significance of the contract is fulfilled, and many of the parties to the contract does not perform the contract, resulting in the emergence of default, the most serious is the fundamental breach of contract. This paper begins with the concept and historical evolution of fundamental breach of contract, combined with the "United Nations Convention on the sale of goods", and analyze the structure of the Convention and the Convention to Breach Remedy, and to evaluate the system, write the worthy of reference and absorption.
Key words: "United Nations Convention" contract of sale of goods; the fundamental breach of contract; composition; evaluation
中圖分類號：F715.4文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）
一、根本違約的概念及來源
1.違約的概念
違約，即違反合同義務，是指不履行合同或者履行合同不符合約定。違約按照相關規定可以分為很多種，其中根據違約行為所致后果的嚴重程度可分為根本違約和非根本違約，這種分類標準突出了違約行為與合同目的的相互關系。所謂根本違約，是指一方的違約致使另一方訂約目的不能實現或違約行為后果嚴重。
2.根本違約制度的來源
根本違約是從英國普通法上發展而來的一項合同法律制度，根據一些英國學者的看法，早在1851年出現的Elien訴Topp案件中,就已經出現根本違約的概念，但真正確立這項制度，始于1875年波薩德訴斯皮爾斯（Pcassard V. Spiers 《1876》I. Q. B. D.410）案。后根本違約被美國歐洲大陸國家所吸收，在有國家特色的部分之外形成了“結果主義”的判斷標準。發展至今，其意義已成為：一般違約為前提，只有在當事人一方致使另一方訂立合同時期望得到并且在正常履行情況下就能夠得到的利益落空時才以根本違約認定，非違約方可以解除合同，對其造成的損失還可以要求賠償。
3.根本違約制度在公約中的體現以及構成條款
在吸收借鑒關于此類行為的規定之后，《聯合國貨物銷售合同公約》采納了根本違約的條款，并完善了相關制度，此制度后又被別的國家《合同法》所借鑒吸收，如被譽為“世界上最先進合同法”的中國合同法也吸收借鑒了這一制度。根本違約制度是《聯合國貨物銷售合同公約》（CISC）中的重要制度。其根本條款是第25條：“第二十五條一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格，通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念就用這個受到普遍接受的定義。這個規定區分了根本違約與非根本違約，根據《公約》的規定來看，《公約》實際上只是根據違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據違約人違反合同的條款性質來決定這一問題的。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預期違約等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標準，從而形成了完整的根本違約制度。
二、對完整的根本違約進行分析
1.對根本根本違約構成要件的分析
按照《公約》的規定，構成根本違約必須符合以下條件：
第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西。”此處所稱“實際上”的含義，按照許多學者的解釋，包含“實質地”、“嚴重地”、“主要地”的含義。因此表明了一種違約后果的嚴重性。所謂“有權期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人所應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，”乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結果。
第二，違約方預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果。這就是說，如果一個違約人或一個通情達理的人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構成根本違約，并對不能預見的嚴重后果不負責任，在這里，《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知，”他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規定時間不交貨可能會使買受人生產停頓，而以為這批貨物遲延數天對買受人是無關緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴重后果，但主觀上不具有惡意。其次是客觀標準，即一個合理人（同等資格、通情達理的人）處于相同情況下也沒有理由預知。如果一個合理人在此情況下能夠預見，則違約人是有惡意的。應當指出，在這兩種標準中，客觀標準的意義更為重大，因為此種標準在判斷違約當事人能否預見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預見，應由違約人舉證證明，就是說，違約人要證明其違約不構成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預見，同時還要證明一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也不能預見，從而才不構成根本違約。
2.根本違約的補救措施
從經濟發展以及依據民商法上的自由原則制度來說，解除合同是非常嚴厲的救濟手段，會帶來交易雙方的損失和社會資源的浪費，因此公約本著盡量挽救合同、節約資源、促進交易的精神，因此公約中也存在著對根本違約的構成進行嚴格的限制補救的條款，在有補救措施前提下，采取補救措施以挽救合同的權利。第四十八條、四十九條是對合同補救措施的規定：
第四十八條：（1）在第四十九條的條件下，賣方即使在交貨日期之后，仍可自會費用，對任何不履行義務做出補救，但這種補救不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將付買方預付的費用。但是，買方保留本公約所規定的要求損害賠償的任何權利。（2）如果賣方要求買方表明他是否接受賣方履行義務，而買方不在一段合理時間內對此一要求做出答復，則賣方可以按其要求中所指明的時間履行義務。買方不得在該段時間內采取與賣方履行義務相抵觸的任何補救辦法。（3）賣方表明他將在某一特定時間內履行義務的通知，應視為包括根據上一款規定要買方表明決定的要求在內。（4）賣方按照本條第（2）和第（3）款做出的要求或通知，必須在買方收到后，始生效力。
第四十九條：（1）買方在以下情況下可以宣告合同無效：（a）賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等于根本違反合同；或（b）如果發生不交貨的情況，賣方不在買方按照第四十七條第（1）款規定的額外時間內交付貨物，或賣方聲明他將不在所規定的時間內交付貨物。（2）但是，如果賣方已交付貨物，買方就喪失宣告合同無效的權利，除非：（a）對于遲延交貨，他在知道交貨后一段合理時間內這樣做；（b）對于遲延交貨以外的任何違反合同事情；（一）他在已知道或理應知道這種違反合同后一段合理時間內這樣做；或（二）他在買方按照第四十七條第（1）款規定的任何額外時間滿期后，或在賣方聲明他將不在這一額外時間履行義務后一段合理時間內這樣做；或（三）他在賣方按照第四十八條第（2）款指明的任何額外時間滿期后，或在買方聲明他將不接受賣方履行義務后一段合理時間內這樣做。
從CISG第48條的立法意圖來看，其目的在于節約資源、保護交易的成立。只要不是“但這種補救不得造成不合理的遲延，得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用”，則“賣方即使在交貨日期之后，仍可自付費用，對任何不履行義務做出補救”。 CISG并未規定買方可以通過宣布解除合同，一律剝奪賣方提供合理補救的權利。（一）CISG第48條第（1）款和第（2）款實際上規定了賣方采取補救措施的兩種情況。第（1）款是指在補救措施可以迅速發生效果的情況下，此種條件下買方應允許賣方采取補救措施，而只要補救措施滿足“不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用”的條件，賣方的補救措施即可阻止根本違約的構成。第（2）款則是在補救措施不能迅速發生效果的情況下，賣方提出補救方案，該方案包括要買方表明決定的要求及時間，此時，買方有權選擇接受賣方的補救措施還是宣告合同無效，即使賣方的補救方案可能會給買方造成不合理的遲延，或是不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用，買方在作出選擇時，應認為其已對此進行了考量，其選擇接受賣方的補救措施，即是對其宣告合同無效的權利的放棄，屬意思自治的范疇，當然，若賣方采取補救措施后，仍符合根本違約的構成要件，買方仍有權宣告合同無效。（二）“不合理的遲延”“不合理的不便”的認定公約第48條規定了賣方采取的補救措施“不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預付的費用。”對于“不合理的遲延”“不合理的不便”的認定，筆者認為，要根據案件的具體情況，及當事人雙方，尤其是買方的具體情況進行認定。（三）補救時間公約第48（2）條規定，如果賣方要求買方表明他是否接受賣方履行義務，而買方不在一段合理時間內對此一要求做出答復，則賣方可以“按其要求中所指明的時間”履行義務，買方不得在該段時間內采取與賣方履行義務相抵觸的任何補救辦法。據該條規定，賣方在進行補救時，必須事先表明補救發生效力的時間，如果賣方沒有指明補救的時間，只是表明要進行補救，賣方不能因為買方沒有答復得到任何權利或得到任何結論，即此時，賣方不能因為買方沒有答復，而獲得按其方案進行補救的權利。
三、關于公約中根本違約制度的評價
公約明確規定了構成根本違約的要件，使得根本違約的界定有了準確的立法行概念。而且根據相應條款，可以明確看出其不僅有結果事實的對違約的認定標準，而且有了對根本違約事實的主客觀認定，即《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意。客觀標準是“一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果”，通過主尤其是客觀的標準來界定了其判斷標準，在實踐上有更強的可操作性，更好地保護了當事人的意思自治與合同資源。
雖然公約存在有些用語不夠準確的地方，也并未超越法律的文字制約性，然而從公約的積極方面來看，仍不失為一部優秀值得借鑒的公約。
篇5
【關鍵詞】合同法；預期違約；缺陷分析
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）09-102-01
預期違約也被稱為先期違約，這項制度本是英法美等國合同法中獨有的制度，其主要內容是在合同有效期成立之后，履行義務時期之前，其中一方當事人可以非常確定的表明他將不履行合同，或者是一方當事人依據客觀事實預見另一方到期將不能承擔履行違約合同的責任。這項制度就是為了避免合同履行中風險而創立的。預期違約制度的創立對于交易的安全穩定性以及減少損失都具有重大意義。我國如今雖然將其引入國家合同法律體系，但由于其各方面因素的制約，導致我國預期違約制度不能充分發揮其作用，筆者就此展開論述。
一、預期違約的定義
預期違約是指在合同履行期之前，其中的一方當事人向另一方當事人提出自己將不能履行合同義務，或者是以自身行動來表明將不履行合同義務的做法。預期違約主要有以下幾個特點：
第一點是預期違約是必須在合同成立有效之后及合同履行期限之前發生的。然而實際違約卻是在合同成立有效之后發生的，當事人在合同的履行期限來到之后沒有了履行或者是不合理的履行合同中的義務。
第二點是預期違約僅僅只是一種對未來不履行合同義務所做出的行動和言語上的表示，是指將來不履行義務。
第三點是指合同當事人的預期違約違反的只是將來的合同義務，而不是現如今違反了合同義務，這種做法侵害的是對方當事人對于合同的期待債權。
第四點是預期違約的本質是指在合同一方當事人在對方當事人要出現預期違約時，能夠在此之前得到相應的法律救助，避免受到無謂的損失。
二、我國預期違約制度的缺陷
預期違約制度的設立是建立在誠實信用的基礎上的，對于我國在合同法中引入預期違約制度的做法，促使當事人在簽訂合同的同時嚴格履行合同義務，保護當事人的合法權益都有著重大意義。不過，我國引入預期違約制度的時間還比較短，沒有外國相對完善的體系，我們一樣重視其中的不足，并將其進一步優化。其不足主要體現于以下幾點：
（一）預期違約適用條件不夠明確
我國的《合同法》對于預期違約的適用范圍是“合同一方明確的表示或者以自身行動表示將不會履行合同義務”。此項內容將顯性預期違約行為和隱形預期違約行為綜合在一起，不僅顯得比較隨意，而且不能夠具體規范預期違約的范圍，對于實際操作有較大難度。相對的，對于合同中的“一方能夠明確的表示將不履行合同義務”這類顯性的預期違約比較容易認定，但是其中的“以自身行動表示將不會履行合同義務”的隱性預期違約行為，我國《合同法》中缺少相應具體、明確的認定準則，此項法律條文過于簡單，因此，造成法律的隨意性較大，容易出現不公正及權利使用不當的情況。
（二）和不安抗辯權利有重復
我國的不安抗辯權利是屬于體系，在我國引入預期違約制度的時候，就將不安抗辯權的第68、69條包涵在內，由此可見我國《合同法》中的不安抗辯和預期違約存在著使用上的矛盾，立法者沒有很好地處理二者間的關系，造成法律重復。不安抗辯權和預期違約是兩種完全不同的制度，不安抗辯權是屬于防御類的權益，而預期違約是屬于攻擊性的救濟方式。這兩種法律制度均是為了保證當事人的合法權益。但在《合同法》中的位置不同，卻有相近的制度，容易造成法律適用混亂，給法律的實施造成了困難。
（三）預期違約救助得不到保障
我國現有的預期違約的救助方式過于簡單。在我國《合同法》的第198條中有明確規定，當事人有一方確定自身不能夠履行合同義務，另一方能夠在履行義務之前要求其承擔違約責任。但是對于其具體違約責任形式并沒有做出相關規定。據《合同法》中第107條明確規定，違約后包括繼續履行、采取一些補救方式進行賠償等，但不包括解除合同，那么受到損失的一方能否通過接觸合同來解決問題不得而知。
三、如何完善預期違約法律體系
（一）制定具體的預期違約條例
現如今我國的《合同法》中對于預期違約的條例相對簡單，應當將其明確，特別是違反了隱性預期違約的具體情況，一定要清晰細致，增加其實際可操作性，同時還能夠避免權利的使用不當，對于隱性預期違約做出舉例和具體概念結合的規章制度。
（二）避免制度重復
在我國《合同法》中，預期違約和不安抗辯的相關制度是有重復的。預期違約是從國外引進的，對于我國的國情發展和需要必須做出相應的調整，并注意與類似法律法規的關聯性，不要出現法律沖突和重復的現象。在此，筆者建議將不安抗辯權的有關法規刪除，將不安抗辯權歸入到預期違約的條例中來，并進一步優化預期違約制度。
（三）確定具體預期違約經濟救助范圍
對于預期違約的救助方式應該更加細化，使之實際操作性更強，預期違約和實際違約的形成是完全不同的，在預期違約經濟救助的形式上也應與實際違約區分開來。總體來說，就是要盡可能的保證當事人的合法權益。要優化我國預期違約制度的同時，我國大可以借鑒國外比較成熟的預期違約法律體系，并結合我國國情，創立屬于我國自己的預期違約法律體系。
綜上所述，我國預期違約制度雖然還存在著很大缺陷，但只要重視這些問題，并將之改善和優化，筆者確信，將會在不久的將來，我國能夠形成一套完整的預期違約法律體系，為我國的經濟發展和人民利益的保障做出貢獻。
參考文獻：
[1]包衛霞.論我國《合同法》中的預期違約制度[J].法制博覽（中旬刊），2012（12）.
篇6
關鍵詞:預期違約;不安抗辯權;法律適用
中圖分類號:DF5文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)20-0178-02
一、預期違約概述
預期違約(Anticipatory breach of contract),又稱先期違約、期前違約,起源于英美法,是指在合同有效成立后至合同約定的履行期限屆至前,一方當事人肯定地、明確地向另一方明示其將不按約定履行合同義務,或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能按照約定履行合同義務。
國內大多數學者將預期違約劃分為明示預期違約和默示預期違約。認為前者指當事人明確地、肯定地并無條件地向相對人表示其將不履行合同義務的行為,表示既可以是口頭的,也可以是書面的。認為后者指當事人雖然沒有明確聲明其將不履行契約義務,但另一方以自身的行為或客觀事實默示其將不能到期履行義務。筆者認為,這種分類并不妥當。把預期違約的形態分為預期拒絕履行和預期不能履行更為合理。前者指合同有效成立后至合同履行期屆滿前,一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表明將不履行合同義務;后者指的是在合同履行期屆滿前,有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。
預期違約發生在合同成立之后,履行期屆至前,具有如下基本特點:
1.預期違約表現為將來不履行合同義務,而不像實際違約表現為現實違反合同義務;
2.預期違約是對期待債權的侵害而不是現實的債權的侵害;
3.預期違約的主張人可以是合同的任何一方當事人;
4.預期違約是一種可選擇的違約救濟手段;
5.預期違約是一種可能違約。
隨著市場經濟的發展,經濟效益逐步成為法律的另一價值目標,以補充單一公平正義價值的缺陷。預期違約制度既蘊含著公平正義的法律價值,更彰顯效益法律價值,同時也體現著安全價值。
1.預期違約制度的公平價值
在預期違約制度下,非違約方可中止自己的履行,要求對方提供履行合同的適當擔保,甚至是解除合同,請求損害賠償,實現了對自己的保護。從違約方來看,在提供了適當擔保后,可以對抗對方的中止履行,或者通過對方的解除行為,從其認為不效益的合同中解放出來以追求其他更大的利益。預期違約制度通過對非違約方的救濟,使得債權債務關系得以重新回到了穩定,進而也實現了對違約方的保護。
2.預期違約制度的效益價值
效益已經被經濟法學作為預期違約制度的首要價值。首先,從非違約方的效益方面來看,在對方當事人預期違約時,若不采取預期違約制度,則非違約方除了必須為履行做準備,這就可能使自己的履行因預期違約方的最終不履行成為不必要,從而導致難以彌補的損失。相反,如果適用預期違約制度,則非違約方有權從原合同中解脫出來,制止情況的惡化。相應地,他向預期違約方索賠的數額就會小得多,有效避免了人力、物力和財力的浪費。其次,對于違約方來說,可以避免或減少某些損失,甚至從預期違約中獲利。
3.預期違約制度的安全價值
當事人簽訂合同之時,就應彼此忠誠信任,使對方有安全感。通過預期違約制度,在預期拒絕履行時,可通過在履行前解除合同,立即請求賠償,并通過及時締結補救性合同來獲得安全感。在預期不能履行時,可通過要求對方及時提供充分履約保證來獲得安全感。
二、不安抗辯權制度與預期違約制度的比較分析
在大多數大陸法系國家,并沒有字面意義上的“預期違約”制度,而只是存在著功能相似的不安抗辯權制度。不安抗辯權源于德國,指的是當雙務合同中雙方約定由一方先為給付履行時,有先履行義務的一方在后履行義務的一方當事人財產狀況發生惡化而有難為對待給付之虞時,有權要求對方為對待履行或提供相當的擔保,并在對方為對待履行或提供擔保前,中止合同并拒絕自己的給付履行的權利。設立不安抗辯權的目的是基于公平理念,對有先為給付義務的一方當事人給予保護,以免其因在對方不能履行的時候,仍然被迫先履行給付義務,從而遭受損失。
不安抗辯權制度與預期違約制度在解決雙務合同中,一方發現另一方有不能履約的危險,都可以采取中止自己履行,要求對方提供擔保的救濟方法。但比較兩種法律制度仍存在較大差異:
(一)二者的價值取向不同。不安抗辯權主要追求的是“公平”這一法律價值,使合同雙方的權利義務的配置達到平衡的狀態,以保證債的實際履行。預期違約制度主要追求的是“效益”,它使受害人能夠及時從原合同中解脫出來,制止了情況的進一步惡化,有效避免了人力、物力、財力的浪費,節約了交易成本。
(二)二者的性質不同。前者是合同履行過程中的一種抗辯權,是針對對方提出履行合同請求的一種對抗,其賦予當事人一方中止履行合同的權利,這種權利的行使無須對任何人提出請求,故可歸屬于民法上的形成權。后者是賦予一方當事人追究對方預期違約責任的權利。這種權利性質上是一種請求權。
(三)二者適用的范圍不同。首先,不安抗辯權僅適用于雙務合同,而預期違約制度除此之外,還可以適用于單務合同,如附條件的贈予合同;其次,適用主體的范圍不同,不安抗辯權僅適用于雙務合同中先為給付義務人,而預期違約則無此種限制。二者相比,不安抗辯權的適用范圍比較狹窄,可能不利于對債權人的有效保護。
(四)適用階段與事由不同。不安抗辯權是對抗請求權的,因此只適用于履行期屆至時,其事由依通說主要是后履行方財產惡化、履行能力欠缺有妨害對待給付請求權。而預期違約制度適用于合同相對人履行期屆至前,其事由除了財產狀況與信用狀況惡化外,還有其他有合理理由陷入不安的原因,只要一方當事人明顯看出另一方當事人有不履約的情形即可追究其違約責任。
(五)是否以過錯為構成要件不同。不安抗辯權的成立無須對方主觀上有過錯;而預期違約則不同。其構成考慮到了過錯問題,因為預期拒絕履行和預期不能履行的債務人主觀上都是有過錯的。
(六)二者產生的法律效果不同。不安抗辯權制度的非違約方一般來講只能解除合同,這是一種防御型的制度安排,可以說產生的只是阻止違約的效果。而預期違約制度中的法律效果是一方違約使得另一方可以在履行期限屆至前追究對方的違約責任,這是一種進攻型的制度設計。
通過前文論述,我們可以得出這樣的結論,預期違約較之于不安抗辯權制度更有利于保護當事人的利益,維護交易秩序。
三、預期違約制度在我國合同法中的適用
結合我國市場經濟運行的具體情況,合同法規定了不安抗辯權制度,同時也引進了英美法上的預期違約制度。
合同法第108條和第94條是我國預期違約制度中預期拒絕履行的法律依據。第108條規定:“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”第94條第2款規定:“在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的,當事人另一方可以解除合同。”
但合同法第68條和69條既規定了不安抗辯權,也可視為預期不能履行的法律依據。第68條規定:“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)經營狀況嚴重惡化;(2)轉移財產,抽逃資金以逃避債務;(3)喪失商業信譽;(4)有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應不承擔違約責任。”第69條規定:“當事人依照本法第68條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。”
但在某些具體案例中就會出現預期違約之合同解除權與不安抗辯權的競合,例如,預期拒絕履行中的“行為”是否包括如轉移財產抽逃資金的行為?當履行順序有先后之分的雙務合同中,后履行方的行為表明其屆期將不履行合同時,先履行方是依不安抗辯權還是主張預期違約來維護自己的權益?導致相同法律事實可以適用不同的法律條文,并且產生不同的法律效果。適用第108條或第94 條第2款可以立即通知對方解除合同,并提前要求對方承擔違約責任無需經過合理期限,而適用第68 條、第69 條的規定,其后果是先中止履行,對方在合理的期限內未恢復履行能力或未提供擔保時才能行使合同解除權。
本文中,筆者并沒有專門探討我國現行法律體系當中預期違約制度的缺陷,在此謹提出自己的建議:
我國目前應試圖在現行合同法基礎上,通過法律漏洞補充技術來發展預期違約制度。通過司法解釋或在司法審判中,將合同法第94條第2款和第108條解釋或理解為預期拒絕履行(故意違約),應著重看是否有主觀上的故意,包括明示的故意和行為凸顯的故意,將第68條列舉的“轉移財產,抽逃資金以逃避債務”的行為適用第108條和第94條第2款的預期違約規則;把第68條、第69條中那些故意違反合同之外的原因造成的合同不能或不會履行的客觀情形歸納入不安抗辯權,先賦予中止權,規定允許對方提供保證的合理寬限期,同時對不安抗辯權進行擴張適用,取消履行順序的劃分,沒有提供保證的允許解除合同并立即,視為故意預期違約,從而建立完善的現代預期違約制度。
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篇7
[關鍵詞]民法典；不安抗辯權；預期違約
為了適應社會主義市場經濟發展的需要，我國于1999年頒布了《合同法》。其中為了更好地保護當事人的合同期前利益，《合同法》同時規定了大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系的預期違約制度。然而，由于兩種制度有重合，從其出臺至今，圍繞著兩種制度的爭論便從未停止。如今，我國《民法典》的制定正在如火如荼地進行，未來《民法典》合同編仍需要面對以下棘手的問題：預期違約制度與不安抗辯權能否共存；是否有疊屋造床之嫌；如何將兩種來源不同的制度銜接起來。
一、預期違約制度與不安抗辯權的淵源及關聯
預期違約制度起源于英國，包括兩種類型：霍克斯特訴德拉圖爾案確立的拒絕履行之表示和辛格夫人訴辛格案確立的自我導致喪失履行能力。譹訛后預期違約制度在美國得到進一步的發展，美國在吸收英國傳統預期違約制度的基礎上形成了更加完善的預期違約保護體制。根據美國《統一商法典》和《合同法重述》的表述，預期違約制度表現為兩種形態：預期拒絕履行和預期不履行。通過《合同法重述》的文本表述來看，預期拒絕履行以傳統英國預期違約制度為內容，明確于美國《合同法重述》第250條，包括三種情形：允諾人以積極的言詞向受允諾人和擁有合同權利的其他人表示其將不實際履行合同義務；向第三方轉移或以合同轉讓特定的土地、貨物或其他對合同履行必不可少的東西；任何導致其實際履行合同不可能或顯而易見不可能的明顯的故意的行為。譺訛美國《統一商法典》第2-609條規定了預期不能履行形態的預期違約，在當事人有理由懷疑對方不能正常履行時,可中止履行并以書面形式要求對方提供正常履約保證,對方在不超過30天內的合理期限內不提供擔保,構成預期違約。預期不能履行由此彌補了奉行嚴格客觀證據標準的預期拒絕履行的僵化和不足。由于大陸法系并未像英美法系一樣將違約形態區分為實際違約和預期違約，由此直接討論不安抗辯權對期前利益的保護并不恰當。首先，以德國為代表，德國傳統債法將違約形態區分為給付不能、給付遲延和積極侵害債權，譻訛其中在積極侵害債權中又進一步區分出拒絕給付這一侵害類型。此處的拒絕給付不僅包含傳統意義上給付期限到來之后的拒絕給付，而且還包括合同履行期限到來之前的履約拒絕。在合同履行期限到來前給付義務人拒絕履約，此時由于給付義務人最終確定會拒絕給付使得等待毫無意義，債權人可直接請求損害賠償和解除合同。其次，德國法還規定了不安抗辯權制度，傳統不安抗辯權的內容是在有履行先后順序的合同中，先履行一方在合同訂立后發現對方的財產明顯減少有不能履行給付義務之危險，即可中止合同的履行，以待對方當事人履行能力的恢復或提供擔保。后德國在歐盟指令下對不安抗辯權進行了修改，最顯著之處便是其適用前提由“財產惡化”變為“缺乏履行能力而威脅對待給付”。譼訛不難發現，德國法通過外延傳統拒絕給付的內涵再加上不安抗辯權，由此形成完整的對期前違約的救濟體系。以美國預期違約制度而言，預期違約包括預期拒絕履行和逾期不能履行，而除不安抗辯權的存在外，還存在拒絕給付這一保護期前利益的方式。將兩種制度進行對比不難發現，預期拒絕履行與拒絕給付較為相似，而預期不能履行則與不安抗辯權更為接近。前者都強調債務人不履行合同的客觀事實，并且在事實符合法律之構成后賦予當事人合同解除權和損害賠償請求權，這是由于預期拒絕履行和積極侵害債權中的拒絕給付對合同的侵害利益是確定的；而后者則更加傾向于關懷債權人的合理“推測”，并且在法律效果上債權人均可以中止履行，要求對方當事人提供擔保，不提供擔保時方可解除合同，這是由于不安抗辯權和預期不能履行對合同期待利益侵害的發生雖有較大可能性，但并不一定最終到來。
二、我國期前利益保護的爭議分析
由于我國同時移植了兩大法系的不同卻具有相似功能的制度，一直以來爭議不斷，不少學者認為這種混合繼受的模式有架屋疊床之嫌，然而筆者以為，不安抗辯權和預期違約制度并非不可并存，實際上無論是《聯合國貨物銷售公約》還是《國際商事合同通則》都有兩種制度共存的先例。譽訛由于不安抗辯權、預期違約之概念皆為學界構造，法律文本中并不存在特定的法律術語，對于理論爭議可觀之于具體法條。對于不安抗辯權與預期違約的討論主要圍繞《合同法》第68條、69條、108條、94條第二款展開。《合同法》第68、69條規定的是不安抗辯權，第108條及第94條第二款是關于預期違約的內容。首先，在有先后履行順序的合同中，后給付義務人以其行為表明將不履行合同時，對方當事人即有兩種選擇：既可依《合同法》第68、69條不安抗辯權之規定中止履行以待擔保，又可依《合同法》第94條第二款預期違約之規定解除合同，兩種不同手段下的法律效果存在極大的差異，而且出于利己的考慮，先給付義務人往往會濫用權利。直接解除合同實有違《合同法》鼓勵交易之精神。隨之產生的便是對兩種制度共存的質疑。有學者認為我國立法承繼自大陸法系，以不安抗辯權再結合先履行抗辯權和同時履行抗辯權便足以公平地保護合同當事人的利益，規定預期違約在法律體系邏輯上并不妥當，因而建議刪除預期違約制度，以不安抗辯權統合預期違約制度；譾訛亦有學者持以預期違約制度統合不安抗辯權之觀點，認為預期違約制度適用范圍較不安抗辯權更大，因為沒有合同履行順序的限制，所以適用上更具靈活性，對合同雙方來說更加公平。譿訛以筆者之見，現行關于不安抗辯權與預期違約爭議的原因有三：第一，對預期違約和不安抗辯權的把握不夠全面。前文已述，大陸法系的不安抗辯權與預期違約的對應范圍存在著相當大的差異，一些學者直接將兩者進行對比，忽略了大陸法系“拒絕給付”對期前利益的保護；第二，對法律規定的理解存在誤區。在《合同法》第108條關于預期違約所涵蓋的范圍理解上，國內通說將之區分為明示違約和默示違約，大多認為第108條所規定的預期違約既包含英美法系上的預期拒絕履行又包含預期不能履行，由此始出現我國預期違約與不安抗辯權的交叉重復；第三，法律規定本身即存有瑕疵之處。不安抗辯權的本質,是賦予當事人對債務人缺乏履行能力的合理主觀推測，這從傳統不安抗辯權的行使效果即可看出，之后德國不安抗辯權的修改變化更是論證了這一點。以《合同法》第68條所規定的兜底條款來看，當給付義務人確定喪失履行能力直接賦予不安抗辯權人合同解除權更為適宜。另外，即便將逾期不能履行與不安抗辯權相對應起來，這兩者的差別仍然存在。不安抗辯權僅為履行先后順序的雙務合同中先給付義務人可能享有，而作為預期違約的一種，預期不能履行發生時，合同雙方當事人均可以要求對方提供保證。如此看來，是否可以理解不安抗辯權的權能并不完整，筆者認為，不安抗辯權并非單獨存在，它與同時履行抗辯權、先訴抗辯權共同形成了完整的抗辯權體系，并不會使其他情形下的合同當事人權益得不到保護或者受損。對此問題，下文將不作贅述。
三、兩種制度有效銜接的建議
篇8
關鍵詞：助學貸款制度;違約風險;防范機制
助學貸款政策是高等教育的一種融資手段，不僅可以幫助學生更好的完成學業，給更多的人提供受教育的機會，還能有效地緩解教育資源短缺的問題。現如今，我國的助學貸款制度有了一定的成效，但是各種違約問題也開始凸顯。因此，必須要采取一定的措施和防范機制來降低違約的風險。
一、助學貸款制度的違約風險
國家助學貸款制度中的違約風險一般都屬于金融風險，即銀行因貸款學生違約而無法回收貸款的風險。這種違約風險是普遍存在于世界各個國家的，只是不同國家的違約率不同而已，一般較為落后國家的違約率會高于發達國家。一些學者通過研究發現，雖然違約風險的存在很普遍，但是經過綜合治理過后，違約率是可以被降低的。
二、助學貸款違約風險的成因
導致助學貸款制度存在違約風險的因素是多方面的。但是其根本原因是由于助學貸款制度在政策方面的目標與銀行的經營目標不相吻合。除了根本原因以外，還存在信用管理制度不健全、風險分擔不合理等原因。
（一）信用管理制度的影響
助學貸款屬于信用貸款，無需學生提供任何擔保和抵押，只需要良好的信譽。但是學生畢業之后的就業情況和收入都是無法預測的，所以就需要建立健全信用管理制度來對其進行約束和規范。例如美國，如果學生未及時償還助學貸款，則就會受到以下懲罰：
1.剝奪申請延期還款的資格，并會報告給管理信用的部門，使拖欠者的信譽受到影響;2.追款機構會向拖欠者追討貸款，并且拖欠者需要支付利息及部分額外的費用;3.拖欠者工作單位會扣除其部分工資來抵押貸款，情節嚴重者，將會受到法律的制裁。
（二）風險分擔機制不科學
一般情況下，助學貸款制度的風險分擔主體應該是政府、高校、銀行、學生和家長，但實際情況并不是這樣，其主體有很明顯偏移。從受益的多少來看，政府應該承擔大部分的風險，所以政府應該提供足夠的擔保和補貼。然而事實卻不是這樣，政府在這方面應該加強重視。此外，由于助學貸款大部分都是提供給經濟困難的學生，提供不了可靠的東西作抵押，且學生的信用記錄較少，所以風險大部分由銀行承擔，學生反而沒有什么風險。高校作為受益的一方，也是應該分擔一些風險的，但事實上也不是如此。
三、助學貸款制度的違約風險的防范對策
（一）完善高效的信用征集制度
要想為大學生建立完善的信用制度，需要高校、公安部門的共同協作。高校應該加強對學生的思想政治教育，加強學生的信用意識。而公安機關應該加快大學生二代身份證更新的速度，將身份證號碼終身化。此外，相關的法律體系也應該盡快被完善，通過法律來約束學生的個人信用。
（二）對貸款風險進行實時的分擔
助學貸款的違約風險應該是根據獲益的多少來進行分擔。上文提到助學貸款中，受益最大的為政府，因此，政府應分擔主要的違約風險。政府如果承擔了主要的風險，則銀行和學生的風險和成本便被大大降低。有的學者認為，政府應該承擔百分之七十的違約風險，剩余的百分之三十則由高校和銀行共同承擔。
（三）推行多樣化的還款方式
由于貸款學生的就業和收入狀況都是未知的，所以多元化的還款計劃更有利于學生歸還貸款，進而降低助學貸款的違約率。具體地措施可以從以下三個方面考慮：
1.建立漸增型的還款計劃。有學者研究發現，助學貸款違約一般發生在畢業生工作兩年后。原因就是畢業生很難面對將每月工資的一大部分用來還款。
2.建立延期還款政策，并適時減免學生的部分貸款。如果學生畢業之后沒有找到合適的工作或遇到其他的意外情況，便可以申請延期還款或全部減免。
3.采用按收入比例償還貸款的制度。此制度的特點是貸款是從學生的工資中固定扣除的，償還期限不固定。
四、結束語
總而言之，助學貸款的實施雖然能有效的緩解教育資源短缺的問題，并且受益方也很廣。但是，一旦出現違約，則必定有一方會產生損失，這對助學貸款制度的維持和發展是十分不利的。所以，不管是政府、高校，還是銀行和學生，都應該共同承擔此風險，并努力將風險降到最低，使助學貸款制度不斷得到完善。
參考文獻：
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篇9
一、習慣培養，事半功倍
培養學生一種良好的閱讀習慣對于閱讀教學的效果至關重要。首先，要提醒學生在閱讀時要專心，要靜下心來閱讀文章；其次，鼓勵學生在閱讀中不斷質疑，并且自己嘗試著去解疑，在不斷的質疑―解疑中更加深刻地理解文章的內涵；最后，還要引導學生在閱讀過程中理解作者當時的寫作情感，努力找到讀者與作者的情感契合點。當然，閱讀不僅僅只是停留在讀的層面，“作為讀之果”，還要鼓勵學生勤動筆的習慣。比如，可以讓學生摘抄優美的詞句、段落，也可以在文章中作出記號和寫上自己的想法，更可以寫寫讀后感。若能使學生養成良好的閱讀習慣，可以給閱讀教學注入新的活力，讓我們教得省力，而且達到事半功倍的效果。
二、詳略得當，體會情感
講課文時，盡量做到精講多讀，在整堂教學活動中，我只當配角，不當主角，只當導演，不當演員，只傳授學生理解課文之方法，不包辦代替孩子的主觀意識。講讀課文我只引導學生理解難懂的重點句、重點段。通俗易懂的句段，則充分讓學生反復讀、反復念，讓其讀出情感，念出含義。閱讀課文我則全權放手，讓學生自瀆＼自疑，自己解決問題，遇到較難的先讓他們互議，我再做適當點撥。這樣，學生的學習興趣得到了充分發揮，學習的主觀能動性得到了提高，知識水平和能力也得到了相應的升華，教學任務完成得輕松愉快。
三、感悟作品，提升理解
語言是同一物種間進行交流的必需工具。理解語言，不僅是要理解語言所要表達的某些表面內容，還要深刻體會語言中所蘊含的內在思想，特別是作者沒有直接表達的、比較含蓄的情感。因此，感悟作品，對學生來說也是極為重要的。如：在講解《少年閏土》一文中，“我”與閏土成為朋友后，聽他講了種種鄉村趣事，不禁對自由自在的海邊生活產生了無限的向往，這時出現了一句頗有意味的話，“啊！閏土的心里有無窮無盡的稀奇的事，都是我往常的朋友所不知道的，他們不知道的一些事，閏土在海邊時，他們都和我一樣，只看見院子里高墻上的四角的天空。”這句話表面上是對閏土的農村生活很羨慕，其實更內在的含義是對生活在高墻大院里富家孩子那種禁錮自由，禁錮思想的不滿與控訴，教師在引導學生細讀這一段話時先讀出感受再讀出情感，從而體會作者魯迅先生是如何觸景生情的，然后把作者的感悟轉化為學生自己的感悟。
四、角色串演，寓情于讀
雖說“書讀百遍，其義自見”。但適當地給學生創設意境，給他們提供閱讀的背景，讓他們把自己當作文中的某一個角色并加以適時串演，這樣更有助于學生對課文內容的深入了解，有助于學生很好地體會作者的寫作意圖。因此，我在上每篇課文前，都要充分準備與之相適應的意境，如：優美的散文、古詩配以樂器、圖畫。記敘文配以課本劇，說明文制作課件等。這樣一來，學生在各種特定的環境中反復讀課文，既是一種欣賞，又自然而然地悟出了作者的情感，陶冶了情操。
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一、 優化課堂教學設計：“六步教學法”
(一) 設境激趣， 導入任務
教師應充分用多媒體課件為學生創設真實情景，利用網絡教室讓學生查找與課文相關的背景資料，創設一種接近真實的語言環境。
（二）呈現新知， 學法指導
教師用多媒體課件教授本課新的語言點，對學生進行調查完成報告，并對學生進行學習方法的指導。
（三）自讀討論，教師導讀
要求學生完成自讀，借助教師準備的可檢測學生整體理解的問題初步理解全文內容。
（四）協作交流，完成任務
教師組織學生根據前期獲得信息進行小組討論，發揮合作學習的優勢，完善任務成果。
（五）匯報成果，總結反饋
主要讓學生根據各組情況匯報成果并進行評價。評價主要由學生的自我評價、同伴評價、集體評價和教師評價組成。
（六）布置作業，課外活動
可以對課文內容進行改寫，縮寫，續寫等。也可以用小組的方式總結本課重點內容，或收集與本課相關的資料寫在英語墻報上開展課外活動。
二、 督導學生課外閱讀
教師應當重視和充分利用學生的課外閱讀時間并積極引導學生進行廣泛、均衡的課外閱讀，努力使一部分課外閱讀時間成為課內閱讀訓練的延伸和補充。在督導學生課外閱讀時應注意以下兩點：
（一）設定目標以引發閱讀動機。要盡最大可能考慮學生情感在教學中的重要性，要設法讓學生在快樂中學習。但教師不能片面地追求所謂的“快樂”，只是一味強調熱鬧而忽略閱讀材料的可用性和學生對知識的掌握和能力的培養。
(二)跨越生詞障礙
其實，一般人在閱讀時，都會不可避免地遇到一些不認識的單詞，生詞是可以通過各種方法猜測的(人名、地名、組織機構名除外)。詞義猜測是提高閱讀理解能力的一種最基本的方式，也是一種非常重要的方式。 轉貼于
無論是課內閱讀還是課外閱讀我們都應該克服一些閱讀的不良習慣：
(1)慢讀（slow reading）。有許多中學生總認為讀得越慢，對文章信息了解得越多，理解程度也就越高，因而自覺不自覺地總把閱讀速度放慢，以求對文章更好的理解。
要糾正這種不良習慣，首先要改變那種認為閱讀越慢越好的錯誤觀念，平常注意提高閱讀速度。其次要經常進行限時閱讀訓練，在做閱讀理解練習時，不僅要注意準確率，而且要注意一定的速度，逐漸養成快速閱讀的習慣。
(2)指字（pointing）。讀者為了集中注意力而用手指、筆、尺等指著字行，并隨著眼球轉動而移動手指或其他指字物體。實驗證明，這種方法反而會降低閱讀速度，而且往往使讀者把注意力集中到書頁的字行上，而非文章的思想內容上。
對付這種毛病的方法不難，只要讀者在平時的閱讀中，不斷提醒、克制甚至強迫自己將習慣用于指字的手或其他物體離開讀物，經過一段時間的訓練就可克服。
(3)聲讀（vocalising）。養成這種不良習慣的主要原因是由于讀者缺乏默讀訓練或對文章中的文字不熟悉。實驗證明，聲讀比默讀慢得多（一般人默讀速度是他朗讀或講話速度的兩倍），而且不利于理解文章的內容。
要克服聲讀，一開始可采用閱讀時緊閉雙唇，用牙齒咬住舌頭或口里含東西等辦法，然后多做快速閱讀訓練。
(4)心讀（sub-vocalising）。心讀是一種除本人外其他人覺察不出來的有聲閱讀方式。心讀時，讀者在心里對自己清晰地發出某個詞的讀音并好象清楚地聽到自己在念一個詞。造成這種習慣的主要原因和書面語言的性質有關。因為文字既代表意義又代表聲音，讀者自然地將文字聲音聯系在一起。但太多的心讀過分依賴言語而非語義，因而影響閱讀理解的廣度和深度，對閱讀效率的提高是十分不利的。
克服心讀唯一有效的辦法就是有意識地將閱讀速度加快到超過最快的講話速度，因為在這樣的快速閱讀中，讀者已經沒有時間去念出每個單詞的聲音了。
(5)心譯（mental translating）。心譯就是讀者在閱讀英文時，先將英文譯成母語，然后經過母語去理解所讀的內容。它是讀者在掌握母語后再去學習外語時常犯的一個毛病。由于這種閱讀方法必須經過多重的翻譯環節，必然影響閱讀速度和理解的準確性。
要消除這種毛病，首先讀者要認識到它的害處，認識到閱讀英文時用英文思考不僅必要而且可能，并在平時閱讀中自覺去克服才能有效。其次，這一習慣必須經過大量的快速閱讀訓練才能去掉，因為當沒有時間讓你重復多重翻譯環節時，你的腦子會逐漸自然而然地與英語建立直接的聯系。
(6)過分復視（too many regressions）。復視是對已閱讀的內容感到不放心或沒看懂，再次倒回去讀的現象。每個讀者都需要復視，但復視次數太多會影響讀速。