物權立法論文范文
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篇1
關于第一個需要,即“堅持社會主義基本經濟制度的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展是國家在社會主義初級階段的基本經濟制度。通過制定物權法,明確國有財產和集體財產的范圍、國家所有權和集體所有權的行使、加強對國有財產和集體財產的保護,有利于鞏固和發展公有制經濟；明確私有財產的范圍、依法對私有財產給予保護,有利于鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展”。
關于第二個需要,即“規范社會主義市場經濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產權明晰、公平競爭是發展社會主義市場經濟的基本要求。通過制定物權法,確認物的歸屬,明確所有權和用益物權、擔保物權的內容,保障各種市場主體的平等法律地位和發展權利,依法保護權利人的物權,對于發展社會主義市場經濟具有重要作用”。
關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經濟發展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產、保護依法享有的土地承包經營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業主的建筑物區分所有權、土地承包經營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發人們創造財富的活力,促進社會和諧”。
上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規范表達出來,而且這種通過規范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規范作為載體的。
在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協調原則；（5）重點保護城市居民和農民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規范。
二、物權的平等保護原則
（一）物權的平等保護原則之法律含義
所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經濟成分的并存,由此,所有制結構從單一變為多元。因此,社會政策上的這種從消滅私人財產權到承認私人財產權的轉變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。
（二）平等保護原則在物權法上的規范體現
我國物權法第1條規定:“為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發揮物的效用,保護權利人的物權,根據憲法,制定本法?！钡?條規定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利?！钡?條規定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯?！?/p>
應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經濟的法則,市場經濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變為行政協調法,而不再是私法意義上的物權法。
三、保護交易安全的原則
（一）交易安全的重要性
無論是從國家經濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協同的需要就難以滿足,正常的經濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規定了安全規范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區分原則”等制度表現出來的。
（二）物權法定主義原則
1.物權法定主義原則的含義及物權法規范。
物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內容由民法和其他法律統一規定,不允許當事人依自己的意思自由創設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內容由法律強制性地予以規定,當事人不得創設與法律規定的物權內容不同的物權。我國物權法第5條規定:“物權的種類和內容,由法律規定?！边@是我國第一次以法律的形式規定之。
2.物權法定主義原則的意義。
物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現這一要求,物權的內容要為第三人所認識。如果物權的內容不統一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內容固定,才能引導人們的行為,實現對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現,可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經由權利人之外的一切人加以尊重才能實現的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內容為條件。
（三）公示公信原則
所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉讓登記,以表明所有權人已經發生的變化。
所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結果,以保護交易安全。
公示公信原則在《物權法》中有集中體現。物權法第6條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付?！蔽餀喾ǖ?條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力；未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外?！?/p>
法律規定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據之。二是權利轉讓。物權的轉讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產登記制度,物權法還規定了預告登記與異議登記制度。
預告登記是指為保全對不動產物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規定了這種登記制度。我國物權法第20條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”
異議登記在立法中也有體現。我國物權法第19條規定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>
由此可見,在我國法上,如果更正得不到現實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現實權利人惡意處分不動產,而損害請求人。
（四）區分原則
區分原則就是指法律區分物權變動的原因與結果的原則。物權法第15條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力。”[2-4]區分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規定,只要符合合同法的規定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。
四、明晰所有權范圍與加強保護的原則
（一）關于國家所有權
關于國家所有權,物權法的規定主要體現在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有；城市的土地,屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規定屬于集體所有的除外；法律規定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>
關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規定:“法律規定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規定的,依照其規定?！?/p>
關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規定:“國家所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產的管理、監督,促進國有財產保值增值,防止國有財產損失；,,造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定,在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中,低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。”
（二）關于集體所有權
物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規定:
“集體所有的不動產和動產包括:（1）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產設施、農田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產和動產?！?/p>
關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規定,以避免實踐中少數人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規定:“下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業的所有權變動等事項；（5）法律規定的其他事項?！钡?0條規定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規定行使所有權:（1）屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉鎮農民集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權?！?/p>
關于對集體所有權的保護,物權法第63條規定:“集體所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>
（三）關于個人所有權
關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！?/p>
五、物權主利益協調原則
無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協調這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規定了業主的建筑物區分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內得到合理的協調,以利于建設和諧社會的目標。
（一）業主的建筑物區分所有權
由于商品住宅的大力推廣,業主與業主之間、業主與開發商之間、業主與物業公司之間的矛盾比較突出,可以說已經成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規定了下列協調利益的措施。
1.明確業主之間的權利義務。
物權法第70條至72條、第77條規定:“（1）業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益。（3）業主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意?！?/p>
2.明確物業小區的組織管理機構。
物權法第75條規定:“業主可以設立業主大會,選舉業主委員會。”第76條規定:“下列事項由業主共同決定:（1）制定和修改業主大會議事規則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；（3）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；（4）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！睕Q定前款第五項和第六項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。”第78條規定:“業主大會或者業主委員會的決定,對業主具有約束力?！?/p>
3.明確建筑區劃內設施的歸屬。
物權法第73條規定:“建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。”第74條規定:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有?！?/p>
（二）相鄰關系
相鄰關系是由法律規定的因相鄰不動產的利用而發生的權利義務關系。因相鄰不動產在不動產的利用方面,多發生糾紛,因此,為協調與平衡利益關系,物權法特別規定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規定主要是:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質；不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全；不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償。”
（三）征收制度
所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產轉移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。
六、重點保護城市居民和農民利益的原則
除了上面講的合法的收入、生活用品、生產工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規定。
（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期。”這一規定,使許多人對安居樂業有了充足的信心。
（二）對于農村居民利益的特別保護
1.土地承包權期限長且不必登記。
物權法第126條規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包?！蔽餀喾ǖ?27條規定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權。”
2.土地承包權可以自由流轉。
篇2
婚姻關系的本質方面如何在法領域發揮作用？唯有說明此問題，我們才具備了在法律領域討論婚姻關系對一般財產關系進行作用的法律條件。也就是說，這種目的或價值特性要在“應用家庭法”中發揮作用，就必須以某種特定的法律形式先行體現。我們認為，該本質方面應該而且能夠首先決定特定的“法律原則”，并借此得以進入法領域，再通過該法律原則對欲進入婚姻關系領域的一般財產法規則發生作用。那么，它所決定的法律原則應該是什么？前已述及，婚姻關系的特性之一就是“完善性”以及與此緊密相關的“利他性關注”，它要求夫妻任何一方通過關注對方利益，從而符合家庭這一整體對自身人格的完善性要求。由此出發，本文姑且將這個由婚姻關系之本質方面決定的法律原則稱為“婚姻共同利益原則”，它意指：夫妻任何一方都應該在超越“對己有利性”的基礎上為對方的利益貢獻自己的力量；另一方面，夫妻任何一方都不能為了達到有害婚姻家庭生活的目的，而采取不正當的手段為自己攫取利益?！盎橐龉餐嬖瓌t”對法規則的作用是：在確定或形成調整婚姻財產關系的———可能以一般財產法規則為“藍本”的———法規則時，必須考量它是否有利于婚姻關系之整體，是否符合婚姻關系之本質，而不是僅有利于夫妻一方的個人要求，也不是僅符合一般財產關系的本質和原則，而且必須在其法律構成和適用過程中體現這一點。在一般性的角度上，我們可以舉例說明“婚姻共同利益原則”在婚姻財產關系中的具體表現。在涉及夫妻財產歸屬規則時，它可以表現為“貢獻標準”，即：只要夫妻一方對某婚姻財產具有貢獻，那么他的財產利益之獲得就不能不考慮這種貢獻。因為，婚姻關系不僅僅是男女在精神上抽象的統一，它還表現為生活的方方面面。家務勞動、子女撫養和老人照顧、事業支持都需要彼此的利他性貢獻。因此，對這種利他性貢獻的考量就成為必要之舉。這里的“貢獻”不僅指“直接貢獻”，也包括“間接貢獻”。前者指針對某項具體財產之獲得或增值所做出的直接貢獻，后者則指通過對家庭生活的整體貢獻，而對某項財產之獲得或增值做出的貢獻。在這種情況下，法規則可能表現為：該項財產可能歸夫妻共同所有；或者使貢獻方對財產享有其他法律權利。再比如，盡管《德國民法典》采取具有個人主義特征的“財產增加額均衡制”，但其仍然規定，當個人處分其全部財產時，必須得到另一方的允許，其次，當個人對財產進行不負責任的揮霍或實施惡意處分時，該揮霍或處分部分都必須算入其初始財產。這種對財產處分權的限制性規定正是對“婚姻共同利益原則”的體現。而對于實施共同財產制的法律制度而言（如法國、意大利、葡萄牙和我國），該財產制本身也就表明了對“婚姻共同利益原則”的貫徹。在債之關系中，“婚姻共同利益原則”則可能表現如下：如果夫妻任何一方舉債是為了個人不正當的生活目的，比如賭博、個人揮霍或與他人發生不正當關系，那么它將不能被視為夫妻共同債務，原因正在于這些債務并不符合該原則的要求。
二、“婚姻共同利益原則”對物權法歸屬規則的作用
在說明了婚姻關系的本質方面在法領域的表現形式———法律原則后，最后的問題就是：該法律原則對一般財產法規則的作用如何？本文欲借助物權法的歸屬規則對其進行闡釋。我們會看到，其中一些規則在進入婚姻財產領域后，在內容上發生了變化；我們同樣會看到，有一些規則如果不發生變化，可能會因為與婚姻關系的本質及“婚姻共同利益原則”相沖突而不盡合理。我們的目的正在于：通過此種具體分析，來顯明婚姻關系之本質方面對這些物權法規定的“反作用”。
（一）按份共有《婚姻法》解釋三第七條適用
按份共有制度調整父母出資為子女購買的房屋之歸屬。據此，子女按照各自父母的出資額按份共有所購買的房屋。作為共有的類型之一，按份共有表現出強烈的個人性。比如，按份共有人依其應有部分享有用益權，按份共有人還可以自由處分其應有部分，在共有物之處分或重大管理行為中，實行占多數份額的共有人決定機制，按份共有人還可以在沒有約定的情形下隨時請求分割。這一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解為僅具有財產利益關系的個人之組合。這樣的規定如果適用于上述婚姻財產，是否會受到限制呢？首先，就其分割而言，根據《物權法》的規定，按份共有人在沒有約定或約定不明的情形下，可以隨時請求分割，這實際上是個人主義式的處理方式，即完全尊重每一個按份共有人的自決權，而不考慮按份共有作為共有整體的目的。但是，根據《婚姻法》解釋三第四條的規定，在一般情形下，共有財產是不能分割的。這就意味著婚姻關系的特性對《物權法》中的按份共有之部分效力已經發生了作用。而且，根據《婚姻法》第四條的規定，即使可以請求分割，也必須符合“婚姻共同利益原則”的要求。即便如此，如果將按份共有規則的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？當事人是否能夠按照其份額享有相應收益？按份共有人是否可以自由處分其份額？而且在處分實物或者進行重大管理行為時，按照份額而不是婚姻關系之特性為標準，這是否妥當且可行？答案恐怕都不是那么肯定。這種不考慮“婚姻共同利益原則”之要求而僅按照份額來決定房屋之法律狀態的規則，在婚姻關系中并不妥當。就此而言，在婚姻關系中引進按份共有，實際上只是出于某種分割“便利”的考慮，而忽視了對規則的整體考察。
（二）房屋所有權登記第二個值得分析的問題
為《婚姻法》解釋三第十條所引發的爭論：在婚姻財產關系中，登記能否作為認定房屋所有權的標準？換言之，不動產物權公示制度是否能直接適用于婚姻房屋所有權之認定。特別是當房屋所有權登記在一方名下時，該問題就顯得特別尖銳且重要。如果對《婚姻法》及其解釋的相關規則進行實證考察，就可以發現它們對該問題并沒有給予十分肯定或否定的回答，相反，還可以發現立法者的猶疑不決。根據1993年的司法解釋，對于房屋這種貴重財產，即使在婚前歸一方所有，但如果婚后共同使用達到八年，可以被視為共同財產。這一規定的立法考量也十分明顯：通過一定時間的生活，應該考慮另一方對婚姻的貢獻，這也是“婚姻共同生活利益”的體現。但是在《婚姻法》修改時，由于實行嚴格的婚后財產共同制，該條規定不僅被廢除，而且個人所有權被司法解釋一加以強調：即一方婚前的個人財產不因婚姻關系的延續而轉化為共同財產。當時有學者就以物權法和對個人所有權的保護為由對其進行辯護，然而，此種對婚姻締結時間的考量盡管滿足了個人所有權的要求，卻在很大程度上忽略了婚姻關系自身的特質。根據《婚姻法》解釋二第十九條，婚后夫妻共同出資購買的房屋，盡管登記在一方名下，但仍屬夫妻共同財產。在這里，登記這一不動產物權的公示方式并沒有發揮作用?？梢哉f，夫妻對該財產的“直接貢獻”對決定房屋歸屬起著決定性的作用。對于夫妻一方的“間接貢獻”，婚姻法似乎并未考慮。有一些研究者認為《婚姻法》解釋三第十條實際上肯定了登記在確定房屋所有權中的決定性作用。但是，如果我們仔細觀察該條內容，就發現該結論并非理所當然。首先，該條的構成要件之一是“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同”且“登記于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判決該不動產歸登記一方所有”。這樣，如果婚后購買，盡管一方支付了首付款且是被登記人，而在剩余款項由雙方共同償還的情形下，則似乎應適用《婚姻法》解釋二第十九條，即不以登記作為確權標準。如此，《婚姻法》解釋三第十條的適用范圍實際上十分狹窄，僅適用于該條規定的特殊情形。以此來主張不動產登記制度已經直接成為婚姻財產關系中的確權標準，似乎有些武斷。即便是在第十條構成要件所指涉的范圍之內下這樣的結論，也存在著一些問題。在該條規定的法律要件之范圍內，我們無法想象法律在面對如下問題時又該如何解決：如果婚前一方支付了首付款，但房屋卻登記在另一方名下，該房屋所有權如何確定？是以“首付款來源”還是以“登記之效力”作為判斷的標準？如果一方雖然在婚前支付了首付款，但是房屋權屬登記卻是在婚后進行的，余款也是在婚后共同償還的，如此，是適用《婚姻法》解釋二第十九條，還是解釋三第十條？此外，也許還存在著以解釋三第七條的規定來論證這一物權法確權規則在婚姻財產關系中的直接適用性。然而，對于該條更為穩妥的理解似乎是：作為贈與人的父母出資購買的房屋歸誰所有，在本質上取決于贈與人的自由意志，而登記只能作為這種自由意志的一種證據，其本身并不具有決定性的確權意義。否則的話，該條第二款就不會規定：即使存在登記于子女一方名下的情形，也可能因為雙方父母的出資而產生按份共有的情形了。就此而言，物權法關于不動產的確權規則并沒有被真正“直接適用”到婚姻財產關系中來，即使在特定情形下存在這樣的規定，也是值得質疑的。反觀現行規則，除了立法者“就事論事”以及因此導致的體系性立法思維之欠缺外，最根本的原因仍在于：他實際上無法也不可能罔顧“婚姻共同利益原則”的要求，無法也不可能忽視婚姻關系的特性，而直接將一般財產法的規則適用到婚姻關系之中。
（三）一方專用生活品的歸屬規則最后
《婚姻法》第十八條第四項的規定也值得分析，并可以成為本文主張的證據。對于“一方專用的生活用品”，婚姻法適用了個人所有的物權法規則，而理論上的爭議并非不存在。一種觀點認為專用品屬于一方個人所有并不合理，特別是針對那些價值較大的專用品而言，更是如此。因為如果這樣，對另一方并不公平。另一種觀點則主張只要是專用品，都應該歸使用方個人所有，而無論其價值大小。特別是：如何判斷“價值較大”沒有統一的標準，因此會給司法裁判帶來極大的不確定性。在婚姻家庭法領域，還是要根據婚姻關系的特性之要求，來確定此類物的歸屬。據此，一方面，我們要考慮到專用生活用品對于個人生活所具有的功能和意義，另一方面，也要考慮到“婚姻共同利益原則”之要求，在一定程度上維護非專用方的利益。以此為前提，我們主張應該區分“專用生活用品”和“專用生活必需品”。無論是立法還是一些典型的學理解釋并沒有將它們區分開來。但是，這兩者之間應該存在如下差異：前者僅僅強調由夫妻一方專用的性質，比如由妻子專門使用的貴重首飾；而后者不僅如此，還強調該物品對夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如價值不菲的殘疾人專用器材等。一旦建立了這樣的區分，則一方的生活必需品屬于專用方個人所有，一方的生活專用品則并不必然屬于一方所有，還存在進行其他法律判斷的空間———比如是否贈與，而不論這些物品價值幾何。這樣的區分以及歸屬規則正是以婚姻關系之特性和“婚姻共同利益原則”為基礎的。
三、結論
篇3
關鍵詞：《物權法》；實施；商業銀行；經營管理
2007年10月1日實施的《物權法》，歷經了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數最多的一部法律，它的實施對商業銀行的經營管理具有十分重大的意義?！段餀喾ā返膶嵤┰跒樯虡I銀行的經營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業銀行加強風險管理提出更高的要求。
一、《物權法》的實施為商業銀行的經營管理提供了法律保障
1.規范不動產物權的登記機構，完善登記制度，明確登記機構錯誤登記應承擔相應法律責任
我國長期以來，基本上將不動產物權登記作為行政機關的一項職權，把不動產物權登記機關與行政管理機關的職能形成對應關系，從而產生多頭登記的問題。根據中國人民銀行研究局的不完全統計，針對不動產、動產抵押和有關權利質押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內部各地區之間，互不聯網，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關由于登記失誤造成的損失，難以索賠?！段餀喾ā访鞔_規定了不動產登記的屬地原則，即由不動產所在地的登記機構負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料。與《物權法》登記機構采用實質審查模式相對應的是，在因登記機構的過錯造成錯誤登記時，登記機構必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。
2.設定浮動抵押，擴大了商業銀行發放貸款的選擇空間
實踐表明，現行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產如應收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區的金融機構已經在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應收賬款。福州市商業銀行2005年就開始探索存貨質押，他們選擇容易變現的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業以其全部資產包括現在和將來可以取得的全部資產為標的設定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣。《物權法》明確規定將抵押權的標的物限定為現有及將有的動產，包括生產設備、原材料、半成品和產品。這種規定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業銀行發放貸款的選擇空間，對于國有企業、集體企業、個體工商戶、農戶的順利融資和發展壯大必將產生積極的推動作用。
3.修正擔保實現規則，簡化擔保實現程序，有利于商業銀行的資產保全
《物權法》明確抵押權實現的途徑為協議和訴訟。協商實行抵押權不是銀行提訟的前提，只要實現抵押權的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協商，而直接求助司法程序?！段餀喾ā返谝话倬攀鍡l第二款規定，抵押權人與抵押人未就抵押權達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產[3]。這種非訴程序降低了商業銀行資產保全的成本，提高了實現抵押權的效率。
4.增加質押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業銀行拓展新的業務領域
(1)應收賬款出質，解決中小企業融資難的問題。企業現有應收賬款5.5億元，一般企業流動資產的20%-30%是應收賬款。很多高科技企業和中小民營企業的固定資產不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設備大多為融資租賃，即使企業未來盈利可以預期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業銀行取得融資。在國外，應收賬款作為擔保已經是國際銀行業通用的擔保方式，應收賬款通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。商業銀行通過應收賬款作為擔保融資業務的開發，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產抵押方式而形成的金融風險，使商業銀行的業務范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創新信貸結構，提高風險防范能力，增強競爭力。
(2)設立最高額質押，節省商業銀行的交易成本。最高額質押權具有普通質押權所不具有的功能，其創設的目的在于配合繼續易形態的需要，促進社會經濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質押權的創設對于銀行和質押人來說可以簡化手續，滿足持續交易的需要，有利于促進企業融資。商業銀行在最高額質權的適用上，除質押財產轉移質權人占有之外，其最高額質權的確定、效力、作用等方面可參照《物權法》有關最高額抵押權的規定。
(3)用依法可轉讓的基金份額設置質押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧?；鸱蓊~受益權質押具備較強的流通性和可變現性，設定質權和實現質權比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉，另一方面也使銀行拓展了新的業務領域。
5.物保與人保并存情形下擔保權實現的順序問題得到修正，體現意思自治，有利于商業銀行維護自身權益
人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現擔保權的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優待主義模式一直頗受爭議。《物權法》在此條上采取保證人絕對優待主義和平等主義結合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務人不履行債務時”作為實現債權的條件，擴大為“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，體現了對當事人意愿的尊重。商業銀行可以從保護債權的角度出發，在擔保合同中明確約定抵押權實現的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業銀行可以根據具體情況，通過對實現債權順序的約定，掌握未來實現債權的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現擔保的順序，以維護自身權益。
6.將物權變動的原因與結果進行區分，有助于商業銀行權益的保障
《擔保法》規定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權的變動和擔保物權的變動混為一談。在不動產物權抵押的實踐中，經常出現抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續，抵押合同不發生效力的情況，作為抵押權人的商業銀行就將面臨既不享有抵押權，又不能尋求合同法上權利救濟的局面。根據《物權法》的規定，在合同生效而不動產物權變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權的保護，但是可以根據生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權請求權。同樣，在出質人怠于交付質押物或質押權利憑證時，質權人有權根據合同請求其交付并承擔相應的違約責任，有助于商業銀行等質權人權益的保障。
二、《物權法》的實施對商業銀行風險管理提出更高的要求
1.商業銀行必須重視擔保物權訴訟時效的變化
最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟結束后兩年行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。《物權法》第二百零二條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規定的普通訴訟時效為自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起2年。這就要求商業銀行在對主債務提訟的同時要求實現抵押權。這一規定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業銀行銀行接受、處置抵債資產，實現抵押權。今后商業銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產時，應在主債權訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權，避免抵押權因期間屆滿而失效。
2.商業銀行接受異議期間的不動產抵押，將面臨無效的風險
異議登記是真正權利人及利害關系人針對不動產登記簿的正確性提出異議而向登記機關申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權利人的合法權益[4]。異議登記作為一種保護真正權利人和利害關系人利益的臨時性措施，對登記記載的權利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內容去行使權利(將其處分行為規定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內不的，異議登記失效。此規定雖然給予不動產真正權利人在不動產錯誤登記情況下的權利救濟，但是相應對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權歸屬進行深入全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此銀行如發現抵押物處于異議登記期間，則不應接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。
3.商業銀行應當準確適用法律沖突規則
《物權法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》關于擔保物權“三足鼎立”的態勢。物權法一百七十八條規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法?！皩@一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權法》就同一事實和行為作出不同規定的，適用《物權法》；《物權法》沒有規定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規定的，依然應當適用《擔保法》及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》關于擔保物權規定較為籠統，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權的具體解釋上與《物權法》不一致時，應當適用《物權法》。超級秘書網
筆者認為：《物權法》對物權的設立、變更、轉讓、消滅，不動產的登記，動產質押，物權保護等方面做出嚴格的規定，這些規定都與商業銀行的日常業務息息相關。作為銀行內部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據法律規定，針對發生的變化，梳理現行的規章條文，與《物權法》的新規定一一對應，調整相關規定，制定切實可行的措施，規范業務操作流程，明確各部門的職責權限，將法律新的規章制度科學合理的融入商業銀行的規章制度中。第二，加強對《物權法》的學習和掌握，研究資產業務辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業務辦理過程中的相關合同，避免因《物權法》實施中的新規定帶來的風險，確保商業銀行健康穩定的發展。
[參考文獻]
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[2]余欣.《物權法》破解金融困局[J].中國金融家，2007，(4)：26-28.
篇4
一、物權保護機制概述
(一)物權的概念和特征。物權是權利人在法律規定的范圍內按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人的資產(財產)，而直接享受物的利益的排他性財產權。其特征為：1.支配性;2.排他性;3.絕對性;4.轉讓性。
由于物權的本身特性，使物權容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數的，但大體上可分為兩大類：一類是物質狀態的損害，一類是權利狀態的損害。前者如房屋被撞裂、電視機被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟方法是令侵害人恢復被損壞之物至原來的狀態(修補房屋、修理電視機等)，或無法恢復時以金錢賠償;對后者，《民法》的救濟方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。
(二)我國物權保護機制立法現狀。《物權法》第三章規定了物權的保護，且是以物權的保護來命名本章。《物權法》第5條規定：權利人享有的物權，受法律保護。任何人不得侵害物權，本條之規定，是對物權之保護的規定，然而對違反此規定之法律效果，立法者則另選擇在物權編專列第三章《物權的保護》加以規定，包括第33條規定：因物權的歸屬及其內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利，可稱之為物權人之確認權利請求權;第34條：無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求其返還原物，可稱為物權人之原物返還請求權;第35條：妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險，可稱為排除妨害或者消除危險請求權;第36條：造成他人不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀，可稱為物權人之恢復原狀請求權;第37條：侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任，可稱之為物權人之損害賠償請求權。對于物權之保護，依上述《物權法》之規定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權人之物上請求權，包含原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權、物權確認請求權;其二，為侵權責任請求權，包括恢復原狀請求權及損害賠償請求權。
從我國物權保護機制的立法現狀看，我國現行立法是不區分物權請求權和債權請求權的，也尚未形成合理的物權保護機制體系。
二、我國物權保護機制的體系構建考察及缺陷
(一)我國物權保護機制的體系構建考察。針對物權遭遇妨害情形的不同及我國《物權法》(草案)和新《物權法》對其救濟保護的規定，筆者擬從諸單個請求權的構造出發，找尋其在物權保護方面的各自側重，以便于體系化的歸類。
我國《物權法》中單個請求權有：1、返還原物請求權;2、排除妨害請求權和停止侵害請求權;3、物權確認請求權;4、恢復原狀請求權;5、損害賠償請求權。
顯然，《物權法》形成了對物權的兩種保護方法：前三種稱為物權的保護方法，被侵害人以物權人的身份、依物權法的原理與規范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復物權的正常行使、回復到物權的圓滿狀態。后兩種稱為債權的保護方法(廣義上的債權，即侵權損害賠償也作為債的發生依據之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權人的身份、依《債法》的原理與規范向侵害人求償;物權的保護機理是確立物權請求權，債權的保護機理是創設侵權損害賠償之債。
(二)我國物權保護機制的體系構建缺陷
1.關于物權請求權的概念。從我國《物權法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為物權的保護，很明顯，其是用這樣一個概念代替了物權請求權的概念，這是不合理的，物權的保護和物權請求權實際上是大不一樣的。因為對物權的保護可以分為公法的保護和私法的保護，而且私法的保護里面除了物權請求權對物權的保護以外，還有債權方法對它進行保護。所以，物權請求權只是物權保護的一個方面，不能直接用物權的保護這樣一個上位概念來代替物權請求權。
《物權法》把債的保護方法也放在物權的內容里加以闡述，并且不說明各種保護方法的性質為何，這是不科學的。將二者歸為一章并冠之以物權的保護，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。
2.規定損害賠償請求權和恢復原狀請求權的不合理性?！段餀喾ā?草案)第三章的第39條、第42條和新《物權法》第三章的第35條、第36條規定了恢復原狀請求權和損害賠償請求權，筆者認為這一點是不合理的。因為損害賠償請求權和恢復原狀請求權本應當歸屬于侵權責任的內容，而不應當是物權請求權。(理由在下文將詳細論述)。
3.內容過于簡單。從篇幅上來看，對物權請求權規定的內容還是太少，草案只有6條，新《物權法》只有7條簡單的規定，而且都沒有下設的條款，這對實際操作的指導作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如返還原物這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔，返還之前的保管費用由誰承擔，原物如果有孳息應當怎樣處理等等，同時，也沒有對物權請求權的時效問題作出規定，《物權法》(草案)及新《物權法》對這些現實中經常出現的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。
筆者認為，在我國民法典的制訂過程中，應理順物上請求權與其他相關請求權的關系，這對于建立起科學簡明、具有中國特色的物權的民法保護機制，協調物權立法與債權立法的關系，有效保護物權人的合法權益均有重要的理論意義和實踐意義。
三、國外關于物權保護機制的體系立法規定
(一)國外物權保護機制的體系立法考察
1.在羅馬法中，權利的一系列制度，實體的和訴訟的并未區分，包括權利的保護都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為對物之訴和對人之訴。
2.法國的近代立法將物權回復之訴與損害賠償機制加以區別，并將兩者分別作為物權性的保護機制和債權性的保護機制分開規定于不同的法典中。
3.德國立法注重對于物權人利益受損的填補救濟機制的建立，將其和人身權等絕對權的損害補償保護一體規定于債權法中。在《德國民法典》中，同樣建構了以物權請求權為內容的物權性保護和以損害賠償請求權為內容的債權性保護兩種機制，并且將它們清晰地區分規定于物權法和債權法中。
(二)國外物權保護機制的體系立法對我國的借鑒作用
1.晚近制定的民法典，不管采法國法模式還是采德國法模式，大都明確區分物權與債權，進而對物權的保護機制也有明確的區分，只是在具體章節設計上有所不同。
2.物權請求權是基于物權而生的請求權，法律創設物權請求權制度，既是物權保護之根本目標，也是立法體系和諧協調之便利及請求權理論體系順暢之所需。
3.物權請求權的類型化早在羅馬法中已奠定基礎，至今仍為適用，即以所有權的請求權為核心，由返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權構成。
4.在物權立法中設立單獨的物權請求權制度的必要性已被證明。
總之，各國在不同時期的物權保護，可以說都是從兩個方面著眼的，兼顧了物權圓滿狀態的維護和物權利益損失的填補兩種保護目的，并且在一般情況下，以物權請求權為內容的物權性保護都規定于物權立法之中，而以損害賠償請求權為重點的債權性保護都規定于債法或者更具體的侵權立法之中。
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內容提要: 請求權是請求他人作為或不作為的權利。物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權屬于絕對權請求權。我國法上侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。絕對權侵權責任應適用無損害的無過錯責任原則。
侵權責任的承擔是對民事權利受到侵害的救濟，物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權、違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權都具有救濟民事權利的功能，那么，侵權責任與這些請求權是什么關系？民法應該如何規定民事權利的救濟？關于違約損害賠償請求權應該屬于合同法中違約責任的內容、侵權損害賠償請求權由侵權責任法來規定已無爭議，那么物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權則等絕對權請求權是否要單獨分別加以規定呢？下文先來考察一下各國關于絕對權請求權和侵權責任的立法模式。
一、絕對權請求權的立法模式
(一)物權請求權的立法
在立法上，物權請求權由《德國民法典》創設?！兜聡穹ǖ洹逢P于物權請求權的規定非常詳盡和細致，其核心是關于所有權保護的規定。該法典的物權法編第三章所有權專設第四節基于所有權而發生的請求權，基本條款是第985條和第1004條；他物權則準用關于所有權保護的規定；占有人也得基于占有提起各種請求權。在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
《日本民法典》對物權請求權沒有作一般規定，只是對占有之訴作了規定，如第198條、第199條、第200條；在他物權中，對動產質權規定了準用占有之訴的規定。但日本判例上承認物權請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權請求權。[1]
(二)人格權請求權立法
近代以來的民法典并沒有“人格權”的規定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護”模式下實現的，而不是“權利保護”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規定了自然人，同時又規定了人的住所等，但并沒有確定為人格權，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內在于人的價值，以及財產和所有權，統一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權法一般條款加以保護，將“權利保護”與“人的本體保護”統一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當時根本就不知道所謂人格權理論，當時的立憲委員會從未想過要就人格權提出什么宣言?！斗▏穹ǖ洹分皇菍€人承認為抽象法律人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認人格權，當然也就不可能有人格權請求權的規定了。直到20世紀初，法國才借助德國的學說對人格權有了基本的共識，并進一步區分人格權請求權和侵權損害賠償請求權。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規定：“對人格權施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權。這并不妨礙加害者應承擔損害賠償責任?！鳖愃频臈l文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]
《德國民法典》除了將姓名權(第12條)規定為權利外，對生命、身體、健康、自由等未規定為權利，只是說它們受到侵犯時受法律保護。在“侵權行為”一節中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負損害賠償義務(第823條第1款)。姓名權的規定有雙重意義，一方面其為主體制度服務，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規定人格權的一般條款的原因時，將其歸結為三個方面：其一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論。薩維尼認為，自然人對于他自身的合法權力是毋庸置疑的，這種權力是一切真正權利(如所有權與債權)的基礎和前提。但是，這一“自然權力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規范的保護。薩維尼早就認識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的“原始權利”。其二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產利益；其三，人格權的內容與范圍無法予以充分的、明確的規定。[5]與《法國民法典》未規定人格權的自發性不同，《德國民法典》的規定具有自覺性。
《德國民法典》沒有規定人格權，但有姓名權；沒有人格權請求權，但有姓名權請求權。其第12條(姓名權)規定：“權利人的姓名使用權為他人所爭執或權利人的利益因他人不經授權使用同一姓名而受到侵害的，權利人可以請求該他人除去侵害。有繼續受侵害之虞的，權利人可以提起停止侵權之訴?！痹撘幎ㄅc《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學者稱之為姓名權請求權。
《日本民法典》沒有人格權請求權。但是，日本通過判例確認了人格權請求權?！氨狈诫s志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認為，名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復名譽外，對于作為人格權的名譽權，出于排除現實進行的侵害行為或預防將來會發生的侵害的目的，應解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學說總體上傾向于支持該判例，承認人格權請求權的獨立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次規定一般人格權和專章規定人格權的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權請求權。[7]幾經修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進行完善，建立了全面的人格權請求權，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經發生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權的損害賠償制度。第29條和第30條是關于姓名權的規定。
近年來制定的民法典都傾向于規定人格權請求權，如《俄羅斯聯邦民法典》第152條規定：“公民有權通過法院要求對損害其名譽、尊嚴或商業信譽的信息進行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實。”《越南民法典》更是全面地規定了人格權請求權，該法第27條規定：“當公民的人身權受到侵犯時，該公民有權： 1.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人賠償物質、精神損失?！薄栋柤袄麃喢穹ǖ洹芬踩嬉幎巳烁駲嗾埱髾?，該法第47條規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償?！边@個條文雖然簡單，但其內容非常全面，是迄今為止規定的最為完整的人格權請求權。
綜上，各國民法關于人格權及人格權保護的規定經歷了從無到有，從片面到全面的發展過程。對于人格權的保護，一般是將人格權請求權與侵害人格權的損害賠償請求權同時作出規定。
(三)知識產權請求權立法
知識產權包括專利權、商標權、著作權等被法律賦予獨立民事權利的地位，與物權、人格權一樣，同屬于絕對權的范疇，任何民事主體都負有不得侵犯的法律義務。知識產權請求權同樣為各國知識產權法所確認。[8]因為知識產權請求權已在相關法律中作了明確規定，并且知識產權法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。
二、侵權責任的立法模式
自羅馬法以來，在大陸法系，侵權行為始終是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起。可以說，侵權責任就是損害賠償責任?！斗▏穹ǖ洹返谒木幍诙虑謾嘈袨榕c準侵權行為第1382條至1386條共五個條文都是規定各種侵權行為的責任，但都是負損害賠償責?！兜聡穹ǖ洹返诙幍诎苏碌?7節第823條至第853條的規定也是以損害賠償為中心的?！度毡久穹ǖ洹贰⑽覈_灣地區民法以及近年來制定的各國民法典，無不認為侵權責任就是損害賠償責任。
根據我國《民法通則》第106條第2、3款的規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第134條規定了十種民事責任的承擔方式，學界一般認為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權責任的承擔方式。即侵權責任除了損害賠償外，還可以適用返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉?？梢姡c大陸法系國家將侵權責任僅視為損害賠償責任不同，我國法上的侵權責任以損害賠償為主，以其他民事責任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權請求權、人格權請求權或知識產權請求權等絕對權請求權的內容，也就是說我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。
我國于2007年制定了《物權法》，該法第34條至第37條規定了物權的保護方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權請求權的內容。需特別說明的是，消除危險相當于物權請求權中的防止妨害請求權，這從《物權法》第35條的規定可以看出：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”其中“可能妨害物權”也就是說有妨害物權的危險，相當于大陸法系中“有妨害其所有權之虞者”；“消除這種危險”相當于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關于排除妨害請求權和防止妨害請求權的規定是一致的。只是我國《物權法》對物權請求權的規定更為簡潔、全面，將所有權、他物權、占有的請求權統一規定，一體保護。除物權請求權外，《物權法》還規定了在大陸法系傳統民法中屬于侵權責任范圍的損害賠償請求權。這種模式對于民事主體物權的保護是有利的，應該值得肯定。
但因為《侵權責任法》的制定，關于承擔侵權責任方式規定與物權請求權或絕對權請求權規定的協調問題更加突顯。在《侵權責任法》制定的過程中，《侵權責任法》第15條將《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權責任的承擔方式，引發了學界積蓄已久的不滿[9]和擔憂。一是認為侵權責任法應該像大陸法系的侵權責任制度一樣，只規定損害賠償請求權，而不應該規定物權請求權(或絕對權請求權)的內容。二是認為如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，將會導致侵權責任適用情形下的困境。[10]三是認為如果侵權責任法將物權請求權(或絕對權請求權)的內容作為侵權責任承擔的方式，將會產生物權請求權(或絕對權請求權)與侵權責任請求權的競合從而導致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因進行分析。
三、我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因
(一)絕對權請求權與侵權責任的內容
如前文所述，絕對權請求權包括物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權。物權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權；人格權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權；知識產權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權?？偟膩砜矗^對權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權。這些內容與侵權責任的承擔方式(侵權責任的內容)有什么區別呢？
《民法通則》和《侵權責任法》中關于侵權責任承擔方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。[13]從請求權的角度觀察，返還財產就是返還財產請求權，與絕對權請求權中的返還請求權同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權請求權中的妨害除去請求權；消除影響則相當于絕對權請求權中的妨害防止請求權。另外四種侵權責任承擔方式則不屬于絕對權請求權的范疇。但這是否意味著絕對權請求權必須單獨立法，這四種責任方式就不可以與絕對權請求權一起規定呢？我們先來回顧一下絕對權保護的立法模式的發展趨勢。
(二)絕對權保護立法模式發展趨勢的回顧
關于物權的保護，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權編中規定物權請求權，而將損害賠償交給侵權行為編，但我國《物權法》既規定物權請求權(第34、35條)，又規定損害賠償請求權(第36、37條)，似乎沒有人指責《物權法》“多管閑事”，規定了《侵權責任法》的內容。
關于人格權的保護，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規定人格權和人格權請求權，其關于人格權保護或者委之于侵權行為法，或者委之于判例。而在規定了人格權請求權的立法例中，無一不是將人格權請求權與損害賠償請求權一起規定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規定了通常所說的絕對權請求權內容，而且還規定了損害賠償；《越南民法典》第27條規定了終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質損失和精神損失等責任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償?！?/p>
知識產權請求權更是都與損害賠償請求權一起規定的。如德國著作權法第97條第1款規定：“受害人可以訴請對于有再次復發危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標法第14條規定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規定使用一個標志，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權，都應當負責賠償商標所有人因此受到的損害?！?/p>
可見，對于絕對權的保護應該是全面的，在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發達史密切相關的。我國很多學者都在呼吁制定單獨的人格權法或民法典中的人格權編，理由是人格權是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應予以特別保護。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權法或人格權編的契機，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關于修改“自然人”或“民事權利”一章的規定，對人格權的保護予以完善，或者是交由判例來彌補立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權編，只是對人格保護進行了全面的規定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權損害賠償責任的規定。這也就是說，絕對權請求權與侵權責任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權請求權與侵權責任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。
(三)我國關于絕對權請求權與侵權責任立法模式的原因分析
《物權法》關于物權的保護既規定了物權請求權，又規定了損害賠償請求權。這種體例與《侵權責任法》中的承擔侵權責任方式的規定就會產生沖突，這已經不僅僅是絕對權請求權與侵權責任競合的問題，而可以說是物權法的保護與侵權法保護的重合了。如果只是物權法如此規定，而侵權法不規定絕對權請求權的內容也許不會產生如此嚴重的問題。為什么會出現這種現象呢？這是與我國民事立法的現狀密切相關的。我國法上沒有專門規定人格權請求權，如果不在侵權責任法中規定絕對權請求權的內容，人格權就不能得到有效的保護。筆者認為，不管是有意還是無心，侵權責任法全面保護的規定是必要的。如果到時我們制定了人格權法或者是編纂了民法典，可以對人格權請求權作專門規定，也可以對人格權的侵權損害賠償請求權作宣示性的規定。如果我們有了人格權法或民法典，侵權責任法也可以只規定損害賠償請求權。因此，在人格權法或民法典制定以前侵權責任法對絕對權保護進行全面的規定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權侵權責任方式的適用。以下就以《侵權責任法》為基礎來探討絕對權侵權責任方式。
四、絕對權侵權責任方式的適用
《侵權責任法》規定的八種侵權責任方式中，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權請求權的內容；恢復原狀是賠償損失的一種特殊表現形式，因此恢復原狀和賠償損失都是大陸法系侵權責任的內容。那么消除影響、恢復名譽和賠禮道歉屬于什么規范呢？其實這兩種責任方式主要是對人格權侵權的救濟，雖不是人格權請求權的內容，但屬于侵權責任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權責任承擔的方式。這是我國民事立法的創造?！对侥厦穹ǖ洹返?7條在規定人格權保護時，也規定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當于我國的消除影響、恢復名譽。
學界關于絕對權侵權責任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，那么侵權責任的構成要件、時效限制不適用于絕對權請求權的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權益。而且侵權責任的一般歸責原則即過錯責任原則也不適于絕對權請求權。[14]筆者不以為然。
首先，傳統民法主張一般侵權責任的構成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為的過錯。其中，損害事實是關鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關系要件也不可能存在。而絕對權請求權的行使則不需要考慮是否有損害，當然也就不需要考慮因果關系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當違法行為人的行為對權利人的權利構成現實威脅之時起，權利人就有權要求侵權人停止其不當行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權利人就無權要求排除對其權利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權法不分具體情況一律以過錯(法律明確規定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經不起推敲的。不過，這又與侵權法的立法傳統密切相關，因為傳統的侵權法只是規定侵權損害賠償責任。以傳統侵權法學理論為指導的我國侵權法律規范卻突破了傳統侵權法的立法體例，除了規定損害賠償責任外，還規定了其它的責任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統侵權法理論而要求侵權責任的構成要件必須是違法行為、損害事實、因果關系和過錯，而是不同的責任形式適用不同的構成要件。
在這個問題上，《侵權責任法》已有一定程度的解決，主要體現在第二章責任構成和責任方式中。第6條、第7條[15]關于侵權責任構成的規定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責任和無過錯責任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權責任適用情形作了明確的規定。[16]但這種侵權責任的構成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權責任在第五章產品責任中也有體現，第45條規定：“產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權要求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任?！彪m然從第45條的規定可以得出我國《侵權責任法》規定了無損害的無過錯侵權責任的結論，但還是美中不足，即《侵權責任法》沒有以一般條款的方式規定無損害的無過錯責任原則?？梢钥紤]在《侵權責任法》的司法解釋中予以明確規定。[17]
其次，關于時效限制。有學者認為怎么能因時間的經過，就任憑借行為人侵害權利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權令其停止？在知識產權、物權遭受侵害的情況下，因時間的經過，侵權人就可以永續地侵害他人的物權、知識產權，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學者所言，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權行為尚未結束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現因時間的經過，而使權利人無權令侵權人停止侵害、讓其永續地侵害他人權利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權請求權作為侵權責任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。
最后，關于侵權責任的歸責原則對于絕對權請求權的適用。如前所述，實質上屬于絕對權請求權的侵權責任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責原則應該是無過錯責任原則。但現有的無過錯責任原則只適用于法律明確規定的幾種情形，并且是針對已經造成了損害的侵權行為。那么絕對權請求權的歸責原則就只能是無損害的無過錯責任原則。這種無過錯責任原則與作為特定領域適用的無過錯責任原則有明顯的區別，具體表現在：第一，無損害的無過錯責任原則作為整個侵權責任歸責原則的基本原則，原則上適用于侵權的一切領域；無過錯責任原則只適用于法律明文規定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責任原則不把損害事實作為認定對侵權責任是否成立的要件；對于無過錯責任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認定行為人的侵權責任。第三，無損害的無過錯責任原則的適用不需要法律的明確規定；無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規定。另外，在具體司法實踐中，多數情況下無損害的無過錯責任原則與其他原則在適用時往往會發生競合，但不能據此就否認無損害的無過錯責任原則的獨立性。[20]
在適用于侵權領域的八種責任方式中，除了要求侵權人承擔賠償損失、賠禮道歉侵權責任適用過錯責任原則或特定情況下的無過錯責任原則外，對于其它的侵權責任方式，完全可以適用無損害的無過錯責任原則。根據《侵權責任法》第15條第2款的規定，上述的八種侵權責任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權利人的具體訴訟請求的內容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內，就須和這兩種責任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責原則。依據上述原則，在具體的侵權訴訟中，法院應根據權利人訴訟請求中要求侵權人承擔的具體侵權責任方式的不同，采取不同的歸責原則。這個原理可以通過《物權法》或《侵權責任法》的司法解釋來表達。這樣，也就解除了在物權請求權與侵權責任競合時，在物權侵害之訴中，訴訟當事人選擇物權請求權而使《侵權責任法》的相關規定可能淪為“具文”的憂慮。[21]
五、結論
在我國現有的立法體例之下，承認侵權責任形式的多樣性，將絕對權請求權置于侵權責任法之中，是有必要的；關于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責任原則的引入即可解決，即對于絕對權的不同的救濟方式適用不同的歸責原則。
注釋:
[1]梁慧星：《中國物權法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87頁。
[2]馬俊駒、張翔：《人格權的理論基礎及其立法體例》，載《法學研究》2004年第6期，第50頁。
[3]龍衛球：《民法總論》(第二版)，中國法制出版社2000年12月版，第266頁。
[4]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第106頁。
[5][德]霍爾斯特埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414頁。
[6]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第107頁。
[7]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第107頁。
[8]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第102-104頁。
[9]魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系》，載《中外法學》2001年第3期；崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期；丁?？ ⒅苡褫x：《論我國絕對權救濟模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[10]曹險峰：《侵權責任本質論———兼論“絕對權請求權”之確立》，載《當代法學》2007年第4期，第73頁。
[11]楊立新：《侵權責任法制定過程中的二十個問題》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果將消除影響和恢復名譽分別單獨作為一種責任方式，則侵權責任方式有九種。
[13]消除影響和恢復名譽放在一項中規定，主要是因為二者關系密切，但二者并非總是同時適用，二者所針對的侵權行為也不完全相同。恢復名譽，一定是以對名譽權的侵犯為前提。而消除影響則未必。消除影響就可以給予權利人救濟，則無需同時給予恢復名譽的救濟。在侵害名譽權的場合，消除影響可以作為恢復名譽的方式。消除影響和恢復名譽僅僅是一種概括，究竟何種方式才能達到效果，需要結合具體情況考慮。參見魏振瀛主編：《民法》(第三版)，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749頁。
[14]曹險峰：《侵權責任本質論——兼論“絕對請求權”之確立》，載《當代法學》2007年第4期，第73-74頁。
[15]《侵權責任法》第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！钡?條：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”
[16]《侵權責任法》第21條：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任?！?/p>
[17]為了使損害賠償以外的侵權責任承擔方式得到一般條款的照應，本應在第7條之后增加一條規定，即承擔停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產責任不以存在損害和行為人的過錯為要件。
[18]崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期，第40頁。
[19]請原諒筆者的斷章取義。
篇6
論文摘要：我國物權立法應對國家所有權、集體所有權、私人所有權作出區分，并應對物上請求權、物權的公示與公信、取得時效、用益物權作出規定。物權行為理論本身存在嚴重缺陷，因而我國物權立法不應采納這種理論。土地關乎農民的命運，因而農地使用權的轉讓及抵鉀應謹慎行事。
在我國，圍繞著《物權法》草案的出臺，物權法學界對如何制定這部法律進行了熱烈的討論，如中國到底應該不應該制定一部物權法，究竟是用大的財產法概念還是局限于物權法這一概念，我國的物權法制定中什么是最關鍵的，立法技術與立法政策在物權法制定中的作用哪個更重要，等等。本文筆者對下面幾個問題加以分析:
一、關于一些重要的物權制度
1.所有權。制定物權法，只規定一般的所有權制度是遠遠不夠的，必須對國家所有權、集體所有權、私人所有權作出區分。因為，我國有大量的國有財產存在，有大量的集體財產存在，又有大量的正在日益增長的私人財產的存在。如果不注意這些情況，只是籠統地講財產所有權，就很難體現出我國的基本經濟制度。由于我國物權制度改革的重中之重是國家所有權的實現方式，因而，我們首先要把國家所有權的要害問題說清楚。另外，對集體所有權，人們常常說不清楚其權利主體。我們必須明確集體成員，了解集體所有權怎么行使，同時弄明白集體所有權是不是特殊的一種成員的共有權，成員的權利應該如何得到保護。另外，所有權是集體的，那么如何使其成員享有物權呢?因此，集體所有權下面必須有一個能夠得到法律堅強保障的承包經營權，并保證承包期限且使其能夠轉讓、抵押并能夠出租。其實質是使我國的農民有一份自己的物權。只有這樣才能使中國農民能夠用這一點財產走出土地，轉向其他行業。
2.物上請求權制度。物上請求權是指物權的圓滿狀態受到妨害時，物權人得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利，一般包括請求停止侵害、排除妨害、恢復原狀、返還原物等權利。
3.物權的公示與公信制度。就不動產而言，物權以登記作為公示的方法，而動產物權以占有作為權利享有、以交付作為權利變更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物權有瑕疵，法律對于信賴此公示方法所表示的物權而與之為交易的人，仍然承認有和真實物權相同的法律效果。這一保護第三人善意取得的制度已經越來越成為現代法治國家在市場經濟下有力提高市場交易安全度而努力倡導的原則。
4.取得時效制度。取得時效制度是指無權利人以一定狀態占有他人財產或行使他人財產權利，達一定期間即取得其所有權或其他財產權利的制度。
5.用益物權。傳統意義上所說的用益物權，實際上就是不動產的用益物權，而且不動產用益物權更多的是土地的用益物權，連房屋都沒有用益物權。所以，在制定物權法時，應考慮對房屋的用益權作出相關規定。另外還有空間使用權、典權，也是應該考慮納人物權法。當然，如果能夠把無形財產即知識產權的一些基本的法規也
2.以王利明先生為代表的學者反對采納物權行為理論。他們認為我國民法從未承認動產所有權的移轉必須具有物權合意，同時我國法律也不承認在不動產轉讓合同中存在債權合同和物權合同兩個合同，不動產的交付也是依據不動產買賣合同所產生的義務，而不動產的登記也要以不動產買賣合同為依據。
3.以梁慧星先生為代表的學者們主張采納物權行為的獨立性，但不采納物權行為無因性觀點。他們認為，物權行為理論的重點在于物權變動與原因行為的區分和物權變動以登記和交付為生效要件，而不在于“物權行為”及其“無因性”。因此物權法草案不采物權行為無因性理論，而應明文規定物權變動與原因行為的區分原則和公示原則。
筆者認為，物權行為理論作為德國民法典的基礎理論之一，在保持法典體系完整、邏輯嚴密等方面具有重要作用。但是，在我國法律體系中由于存在善意取得、瑕疵擔保等制度，同時物權行為理論本身也存在嚴重缺陷，如嚴重損害出賣人利益，而且其內容也是晦澀難以理解，因而，筆者主張，我國物權立法中不應采納這種理論。
三、關于禁止農民轉讓或抵押農地使用權問題
判斷一項財產權利的法律規則是否正當合理，除了要看其規范目標是否正當以及能否達到目標外，重要的是看該法律規則實際上如何分配了財富和風險，如何影響人們的行為。
在已經出臺的幾部《物權法》建議稿中，梁慧星教授主持的建議稿中關于土地承包經營權是以“農地使用權”取代“土地承包經營權”。他們認為土地承包經營權其實是一種債權，而不是物權，需留給土地轉承包人。這種農地使用權的規定或許是基于中國農村已經取得的經驗基礎，目的是為實現農地使用關系的物權化，保護承包農戶的合法權益，但建議稿中關于“農地使用權不得轉讓或抵押”的規定，在物權法層面上來說，其正當合理性是值得研究的。
在王利明教授主持的建議稿中，使用的是“土地承包經營權”，同時，該派學者們認為問題的關鍵并不在于名稱，而在于權利的內容。這是對現實的尊重。我們知道，“土地承包經營權”這一術語早已為億萬農民所熟知，不管改用任何一種名稱，都極有可能會被誤認為土地承包經營權不再存續，從而可能會出現農村土地承包關系的動蕩。就目前我國的國情來看，我們的普法教育還無法做到告知每一個農民什么權就是原來的土地承包經營權。所以，這部建議稿更多地注意到公有制對農用土地利用權利的影響，指出土地承包經營權與永佃權的社會基礎與權利性質各有不同。該建議稿規定了土地承包經營權可以轉讓、抵押，雖說規定的較模糊且缺少相應的解釋使其本意難以揣摩，但從客觀上看，這與公有土地所有權不能轉讓但公有土地必須流轉的現實情況吻合。遺憾的是該建議稿中既規定土地承包經營權人可以出租、發包給他人，同時又把拖欠承包金到一定數額作為撤銷土地承包經營權的法定理由，這樣的規定是與土地公有制度相沖突的;而且其主張土地承包經營權可以自由轉讓，也為土地無序流轉埋下了隱患。土地承包經營權的轉讓主要有兩種情況:同一集體組織成員之間的相互轉讓及將土地承包經營權轉讓給集體組織以外的農業生產經營者。一般而言，前者不易導致土地所有人對土地的失控，可給予轉讓以較大的自由，但若允許后者自由轉讓，在若干次轉讓后，土地所有人甚至無法知道誰是真正的土地承包經營權人，從事農業生產或許都是些受雇的農工。目前，土地使用權流轉在我國十分普遍，因此必須考慮那些失去土地的農民的出路這個具有重大政治、經濟和社會意義的問題。土地使用權流轉是十分必要的，但也必須考慮到我國社會的實際承受能力。在土地是大多數農民命根的條件下，不存在土地自由流轉的社會基礎，因而不允許土地承包經營權的自由轉讓。雖然有人認為物權人處分其權利通常不需要取得他人的同意，但土地承包經營權應在通常之外，正如土地所有權人不得隨便處分其權利一樣。
篇7
中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-005-02
一、導言
現代公認的大陸法系財產權理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學者奠定的、以物權和債權的分立、所有權和他物權的分離為基礎構造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進的學說認為：物權和債權、所有權和他物權的權利體系是由歐洲中世紀的前期注釋法學派將羅馬法的專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen. 1KEJI AN. C OM訴權體系置換過來的 ，事實上，盡管羅馬法時期業已存在“對人之訴”、“對物之訴”和補充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進行的簡單區分，羅馬法并未區分物權和債權，甚至也未抽象概括出“物權”概念，當然也就無法區分所有權和他物權了（proprietas即指所有權，該名詞產生于帝國晚期）。基于此，本文將分為：再訪羅馬法上物之制度、現行大陸法系二元權利結構面臨的質疑和挑戰以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個部分進行探討。
二、再訪羅馬法上物之制度
（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權屬于無體物
羅馬法以“物”為基礎、以所有權為核心構造了財產法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權法，還包括債權法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當寬泛的，大不同于現代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現有的羅馬法學家關于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權利本身。蓋尤斯認為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數不勝數的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權、用益權及以任何形式設定的債權等權利，被稱為役權的城市和鄉村土地上的權利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實際上依附于物法，債權并無其獨立性，無法取得與物權平等的地位。這一點在《優斯體尼亞努斯學說匯編》中也得到證實 。
可見，在古羅馬的法律中，物的內涵和范圍相當廣泛，債權沒有從物權中獨立出來，也不存在區分自物權和他物權的邏輯基礎。
（二）羅馬法時期關于“對人之訴”和“對物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權與債權的二元分野。
羅馬法對后世影響之大為當世所公認，甚至不少學者認為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam）也為區分物權與債權提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀，歐洲前期注釋法學派代表正是將對物之訴和對人之訴進行轉換方才提出了“物權”（jusinre）的概念，建立了初步的物權學說 。
事實上，“當此之時，人們充其量已經創造出物權、債權的名稱，或者至多對它們有一些零星、膚淺的認識” ，專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen. 1KEJI AN. C OM羅馬法的智慧主要體現在其實踐理性上，之所以區分“對物之訴”和“對人之訴”，并不代表其要嚴格區分債權和物權，更不代表其要以抽象的權利觀念概括、總結、構建財產權體系，而只是從操作層面使用法律程序對當事人的實際利益進行反映和保護的一種手段。在羅馬法時期債權是依附于物權存在的，并不能將其視為現今大陸法系民法的物債二元權利結構。
三、現行大陸法系物、債二元權利結構所面臨的質疑和挑戰
物權的概念、物權與債權的分立、所有權與他物權的區別均來自于德國的潘德克頓法學。德國人長于思辨，德國法學家更是擅長嚴謹精細的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財產權系統基礎的物權和債權的二元權利體系，并在世界范圍內產生了極大的影響，對于該理論的成就理應進行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會生活的發展，歷史已經進入上對上述理論產生質疑和再思考的階段。
（一）物、債無法窮盡現實中所有的財產權類別，且物權和債權之分也日趨模糊
物權與債權的二元權利體系是一種沒有在實證中得到過嚴格驗證的學理性、封閉性的區分，隨著社會生活的不斷發展，一方面新的財產權客體不斷涌現（即出現了物權、債權二元體系之外的“中間現象”），如股權、信托財產權、租賃權物權化、特許經營權等等，另一方面物權和債權之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權理論、租賃權物權化、債權的預告登記制度和優先權制度（如建筑物承包人優先權、職工工資和勞動保障費用優先受償權等）的出現都意味著“物權概念的柔軟化”和“債權的物權化”。
（二）關于“物權法定”和“物權自由”的爭議
《物權法草案》（第六次審議稿）第五條原本規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”但正式公布的《物權法》第五條已將后半段刪去，改為“物權的種類和內容，由法律規定”，這表明我國目前遵行的原則為物權法定主義。之所以會有這樣的變化，是因為我國現代意義上得物權法制度從來不發達、不完善，若在物權法制初建時不嚴格堅守物權法定主義，結果將造成我國大陸法民法體系的結構，對國家和民族將有百害而無一益 。
結合我國國情，我國現階段采取這一立場是正確的，但是物權法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現在：物權法定原則在使財產歸屬關系得以穩定的同時，也使物權成為一個相對封閉的體系，“非請莫入”，某些權利即使具備物權的基本權能，但由于法律不承認其為物權，則其始終不能具備物權的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發展的社會經濟生活。
可見，物權法定主義中固含的“類型強制”和“類型固定”已經不能跟上社會不斷涌現的新型物權，同時立法落后于現實生活，更不利于相關糾紛的及時解決和社會經濟生活的發展。因此，如何克服物權法定主義的局限，也成為我國學界熱衷探討的問題。
四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示
雖然羅馬法的影響世所公認，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實上，羅馬法學并不打算永垂不朽或充當自然理性，只不過為特定時間的人所創作，它從來沒有把盡善盡美當做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學發展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關系的普遍原則，也沒有形成獨立的理論體系專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen. 1KEJI AN. C OM，但它從實踐出發，構建的私法體系，卻體現出高度的智慧和現實功能。古羅馬人最關心的不是權利，而是作為法律保護手段的訴權是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進行思考，就要盡可能的跳脫出現有的民事財產法二元體系，主要觀點歸納如下：
（一）將無形物視為物之客體，以此來構建未來財產法體系
以德國潘德克頓法學創立的物權、債權二元分立結構其實是與其將物局限于有體物，并進一步嚴格區分物權與債權，按照“物即財產”的傳統認識，必然將無體物排除在“財產”范圍之外，這顯然是不合乎社會現實的。為了突破這一悖論，有民法理論認為：只要是可以進行管理的“無體物”，在可管理的范圍內，也可稱為物權的客體 。
事實上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財產的含義。目前我國民法學界也日益承認，物的客體不應只限于有體物，我國《物權法》第二條“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”的規定雖略嫌保守，但已為將來新型物權的出現預留出空間，而早先由學者起草的《中國物權法草案建議稿》第10條第2款就規定“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實踐的趨向是將物的范圍進行擴大。
（二）對物權法定主義進行擴大解釋
羅馬法中物法的運行并不有賴于物權的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅持物權法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對物權法定主義做擴大解釋。
江平教授曾說過：“《物權法》不可能把全國各種形式的物權通通都寫進去。社會生活這么復雜，還有一些不是很典型的物權……還有一句話，當事人不得創設任何一種物權，甚至有人說這種創設是無效的，我不這樣認為。物權法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規定的當事人就一定不設置，也不意味著設置無效。” 這就為我們提供了一個基本思路，即通過對物權法定主義中的“法”進行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權法定主義中的“法”不僅應包括物權法，效力層次較低的行政法規和司法解釋，還應包括習慣法，當然，如何解釋物權法定主義所言的“法”，學界還在爭議和討論之中。在我國民法典尚未制定時，我們大可通過考察單行法的實施效果，同時不斷研究如何對傳統大陸法系財產權體系進行調整，再以立法配合、補充，形成真正適合我國財產權現實發展的理論體系。
注釋：
[日]佐賀徹哉.關于物權和債權的區別的考察.法學論叢.98卷5號.
曾慶敏.法學大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.
尹田.物權與債權的區分價值：批判與思考.中國民商法律網.
梁慧星，陳華彬.物權法.法律出版社.2003.17.71.
尹田.物權法定原則批判之思考——兼論物權法上的私法自治.北京大學法學院.
篇8
論文關鍵詞 抵押權 質權 競合 位序關系
一、抵押權與質權競合
同一動產,是否允許發生抵押權與質權的競合,各國民法理論與立法也莫衷一是:(1)否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認有動產抵押權;(2)肯定說。我國現行《物權法》和《擔保法》沒有規定抵押權與質權的競合及其位序關系問題。從立法上看,絕大多數國家和地區的立法對抵押權與質權的競合問題未做規定,但解釋上多予認可。最高人民法院《關于適用<擔保法)若干問題的司法解釋》第79條第1款規定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優先于質權人受償?！笨梢?我國司法實踐承認同一財產之上抵押權與質權是可以競合的。(3)折衷說。折衷說中又有不同的觀點,有的認為應承認先押后質的競合而禁止先質后押的競合,有的認為則相反,還有的認為應允許善意的競合和以擔保物的不同價值部分分別押、質情況下發生的競合,而不能承認非善意的競合和重復押、質的競合。對于抵押權與質權之間得否競合,筆者持肯定說。
二、抵押權與質權競合時的位序關系
關于抵押權與質權的位序關系,學界有多種觀點。主要有以下三種觀點:第一種觀點為抵押權優先說。此說認為抵押權若進行了公示,則應取得優先于質權的效力。因為,若將動產質權和抵押權同等對待,則存在濫用動產質權損害動產抵押權的巨大風險。第二種觀點為質權優先說。即在同一動產上抵押權與質權同時存在并發生競合的情況下,質權優先于抵押權。第三種觀點為抵押權與質權效力相同說。許明月認為:“抵押權與質權同為擔保物權,因而具有相同的法律效力。在兩者競合時,應根據二者設立先后來決定,設立在先者權利優先;抵押權與質權同時設立的,兩者效力相同,抵押權人與質權人就其債權比例對標的物變價進行分配”。筆者認為,在目前的社會現實條件下,應當采取第一種觀點,使登記的抵押權具有優先的效力,不過要有限制條件。
《物權法》頒布以后,學界對此司法解釋的適用問題產生了質疑,由于我國《物權法》對《擔保法》中同時采取動產抵押權登記生效主義與動產抵押權登記對抗主義的做法作了重大修正,對動產抵押權統一采取登記對抗主義,即登記僅為動產抵押權的一種公示方法,作為動產抵押權的對抗要件,“不登記不得對抗善意第三人?！币虼?有學者認為上述規定中所稱“法定登記的抵押權”就動產而言即不存在,上述條文在我國《物權法》施行后,即失去其意義。對此觀點,筆者不敢茍同。恰恰相反,我認為此司法解釋仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相對于質權需要以移轉占有為成立要件,抵押權能更好的做到物盡其用,避免資源閑置浪費,有效發揮其經濟價值該司法解釋的目的就是為了強化和規范登記的公示效力,保護交易安全,降低交易成本,維護抵押權人的利益;促進抵押權能夠更好的發揮融資的作用。盡管學界對此司法解釋有不同的見解和主張,但《物權法》沒有相關條文對質權與抵押權競合進行規制,可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態度,理應仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預留空間的一種體現。
(二)“法定登記的抵押權”是根據《擔保法》第41條的規定,在學理上所作的分類,是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權的對稱對《擔保法》第42條規定的動產設定抵押權的,必須辦理抵押登記,否則不生抵押權效力,更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產和不動產設置法定的強制登記,對于未登記的抵押權其不生效力,也就不可能優先于質權。因此,對《擔保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為:“在同一財產上已辦理登記的法定登記的抵押權與質權并存時,已登記的抵押權優先于質權受償?！钡怯捎诂F行《物權法》對動產及特殊動產設立抵押權均采登記對抗主義,沒有“法定登記”,均采自愿登記。即只有登記的抵押權方有對抗善意第三人的效力,未登記的,不得對抗善意第三人。那么,在現階段,在均采自愿登記的立法背景下,我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權”解釋為“按照法律規定的程序登記的抵押權”。也就是說可以將《擔保法解釋》第79條第1款相應的解釋為:“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先于質權受償?！倍荒軐Α胺ǘǖ怯浀牡盅簷唷弊鬏^為封閉的字面解釋,刻意地去追求立法原意,從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬,封閉。應該根據生活事實的不斷變化,以公平、正義的理念來適時地解釋法律。
(三)對動產抵押權與質權競合的位序關系適用《擔保法解釋》第79條第1款并相應解釋為“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先于質權受償?！奔粗鲝埖怯浀牡盅簷鄡炏扔谫|權,是基于轉型社會的現實狀況的一種利益衡量的產物,是完全符合時代需求和基本符合法理的:
篇9
內容提要: 《物權法》通過之前，有關不動產登記的性質，見仁見智，但通說認為不動產登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關不動產的立法現狀決定的。《物權法》的頒布施行，改變了過去那種認為不動產登記是不動產登記機構行使行政職權的傳統看法，明確要從服務于民事主體之間不動產物權變動的角度，重新認識不動產登記的性質。本文以此為出發點，闡述了登記行為是當事人之間不動產物權變動的生效要件，是發生民法效果的民事行為，并結合《物權法》所確立的不動產物權變動模式，進一步闡述了我國不動產登記行為應為事實行為的觀點。
引 言
新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。
一、不動產登記是民事行為抑或行政行為
鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。
主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。
從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的。《物權法》通過之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。
二、不動產登記是事實行為還是法律行為
對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。
不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。
[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。
（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性
已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜?！皞鹘y見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也?！餀嗟囊馑急硎?，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。
要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。
隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。
（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性
債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。
物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。
意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示?！盵10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。
結 論
在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。
注釋:
[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.
[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.
[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.
[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。
[5]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.
[8]轉引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.
篇10
關鍵詞 讓與擔保 制度價值 經濟發展 法律解釋
中圖分類號：D438.2 文獻標識碼：A
隨著2007年《物權法》的頒布，圍繞著讓與擔保是否寫入《物權法》的爭論也逐漸平息。然而，讓與擔保作為德日等國擔保實務中被利用得最為旺盛的擔保方式，在我國的經濟交易實踐中也日益發揮著越來越重要的作用，實務中不斷涌現出的讓與擔保的新形式在理論和立法卻并未獲得一席之地，令人不禁心生疑問。
讓與擔保是在市場經濟的交易實踐中逐漸發展起來的擔保類型，大陸法系各國均將讓與擔保視為非典型擔保。通說認為讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的的物權轉移于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可就標的物優先受償的權利。 要討論讓與擔保制度的存廢，首先面臨的是該制度意欲實現的理想。作為擔保制度發生作用的主要領域的市場經濟，其最大的價值體現就是效率，當然，在經濟高速發展的當今市場環境里，兼顧安全價值也是市場經濟的應有之意。就讓與擔保的具體價值來看，作為經濟活動中最活躍的因素之一，其最大的價值在于效率價值。
在現代經濟社會，擔保形式的日益多樣，擔保物權的制度創新和各種復雜糾紛的解決，成為各國民事立法和司法所面臨的重大挑戰。 由于產業融資需求日愈強烈，企業要求實現各種財產權的金融化和擔?；暮袈暼找娓邼q，企業在對抗債權風險和追求利潤的同時，要求運用效率更高、更加便捷的擔保方式，讓與擔保制度應運而生。我國雖然沒有將讓與擔保納入民事立法，但在經濟活動的實踐中，為了應對經濟的迅猛發展對新的融資擔保方式的需求，克服傳統擔保方式的弊端，不斷涌現的商品房按揭、進口押匯中的信托收據、融資租賃等作為讓與擔保的實際應用形態正在煥發勃勃生機。
實際上，最有力的論證制度合理性的途徑，乃是有力的批駁各項質疑。討論法律制度的建構，除了要審查邏輯推理的過程是否正確，還要審查邏輯推理的結論是否符合公平正義的一般理念，是否符合社會發展的總體目標，特別是是否符合中國的現實情況。 首先，讓與擔保與“虛偽表示”無效的沖突。這一質疑僅在采用較早產生的授權說解釋讓與擔保時才具有意義，讓與擔保的授權說認為讓與擔保中所有權的“讓與”，只不過是外觀上的表現形式隱藏的真實意思表示是債權人所取得的，在債權擔保的目的范圍內對標的物的管理處分的權限，即一種可撤回的許可――授權。 但該說在具體適用中產生了許多問題，如當債務人不當處分了標的物以后，擔保權人是否可以向第三人主張權利等。事實上，德國普通法時代之后這種說法就再未得到認可， 到了近代，讓與擔保并非通謀的虛偽意思表示已被廣泛認可，國內外學說和實務上均再無此見解出現。從理論上講，只要我國不在立法中采取授權說，那么就不存在讓與擔保會因虛偽表示而無效的問題。第二，讓與擔保與物權法定原則的沖突。一直以來，物權法定原則都是作為物權法最基本的原則而存在，而讓與擔保卻被排斥在《物權法》之外。實際上關于讓與擔保是否違反物權法定并不能一概而論，日本學者通過將物權法定的“法”的范圍擴大到習慣法來緩和此種沖突，得到了以梁慧星教授為代表，主張讓與擔保立法化的學者的認可，并成為主流通說。其實私法自治和物權法定的沖突一直存在，市場經濟的發展必然會造成家長主義的物權法定原則的緩和，擴大物權法定的“法”的解釋，將習慣法納入其中，并不違反物權法定原則的初衷，又能適應新型物權的發展需求，從而克服物權法定僵化的弱點。第三，讓與擔保與流質禁止規定的沖突。讓與擔保是脫法行為的觀點，主要就是針對流質禁止而言。流質的本質是一種擔保的實行方式，但讓與擔保的實行方式卻是清算的實行。日本民法在學理上認同的觀點是，無論標的物為動產或不動產，若標的物的正當價值超過被擔保債權額，超過的金額應返還擔保設定人。由此可見，讓與擔保的實行和流質的實行差別還是很顯著的，因此并不涉及違反流質禁止規定的脫法行為。
綜上所述，否定論者提出的讓與擔保與現行物權法體系不可調和的沖突是虛妄的，相反對讓與擔保制度的否定才會導致與經濟現實直接的矛盾。基于市場經濟效率的要求，基于已經廣泛存在的多種讓與擔保的應用形式以及讓與擔保制度法律解釋的妥當性，讓與擔保具有存在的合理性。
（作者為北京外國語大學繼續教育學院2012級應用英語專業專升本學生）
注釋：
梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第776頁。
尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第463-464頁。
尹田：《民法思維之展開》，北京大學出版社2008年版，第60頁。
