善意取得制度范文

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篇1

 

善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或為第三人設(shè)定其他物權(quán)，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。

 

善意取得制度是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。

 

如果受讓人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時擔(dān)心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當(dāng)事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。一般認為，善意取得制度來源于日耳曼法。

 

二、善意取得的構(gòu)成要件

 

善意取得應(yīng)該符合的條件：

 

(1)主體

 

在主體方面，轉(zhuǎn)讓人須為無權(quán)處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權(quán)人的利益而保護第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應(yīng)當(dāng)具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護問題。

 

(2)客體

 

在客體方面，從《物權(quán)法》第106條的規(guī)定可以看出，我國規(guī)定善意取得的客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)以交付為其公示原則，不動產(chǎn)以登記為其公示原則。

 

(3)主觀方面

 

就主觀方面來說，受讓人應(yīng)當(dāng)?shù)纳埔獾摹Ｋ^“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。對于認定這種“心理狀態(tài)”，我認為應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務(wù)，通過他的專業(yè)知識水平以及對轉(zhuǎn)讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的;其次，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”;最后，應(yīng)當(dāng)考慮交易的場所是否符合常理。需要強調(diào)的是，善意取得為即時取得，因此善意的準(zhǔn)據(jù)時點原則上應(yīng)為法律行為發(fā)生時即受讓財產(chǎn)時為準(zhǔn)，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構(gòu)成。

 

(4)客觀方面

 

在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價”的法律行為。我國《物權(quán)法》中規(guī)定“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”就充分說明了這種行為的性質(zhì)必須的有償?shù)模苜洝⒗^承等無償方式取得的物不能發(fā)生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產(chǎn)，也可以適用于不動產(chǎn)，但法律規(guī)定禁止流通的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財產(chǎn)、盜竊物、贓物等不適用善意取得。

 

三、善意取得制度的適用范圍

 

1.善意取得制度僅適用于動產(chǎn)

 

善意取得制度僅適用于動產(chǎn)。所謂動產(chǎn)是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經(jīng)濟用途和價值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度是因為動產(chǎn)以占有為公示方法，登記為例外，在無權(quán)處分人占有動產(chǎn)的情況下，很容易讓善意第三人誤認為占有人是所有權(quán)人或有權(quán)處分人。為了保護善意第三人的信賴利益，保護動產(chǎn)物權(quán)的交易安全，所有動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度。而對于不動產(chǎn)而言，不動產(chǎn)以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權(quán)人或有權(quán)處分人，所以不動產(chǎn)不適用善意取得制度。

 

2.善意取得制度適用于他物權(quán)

 

我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！?，可見在我國善意取得制度還適用于他物權(quán)。下面論述抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)三種他物權(quán)適用善意取得制度的情況。

 

(1)抵押權(quán)適用善意取得制度

 

抵押權(quán)是否適用善意取得制度，各國家和地區(qū)都未做出明確的規(guī)定，學(xué)說上和實務(wù)上各有各的看法和做法。否定說認為抵押權(quán)不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產(chǎn)善意取得制度的一般構(gòu)成要件中，無權(quán)處分人將動產(chǎn)交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權(quán)的設(shè)立是以不移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有為特點的。兩者之間具有不可調(diào)和的矛盾，因而抵押權(quán)不適用善意取得制度。第二，動產(chǎn)善意取得制度為保護善意第三人的信賴利益和動產(chǎn)所有權(quán)的交易安全，以占有為公示方法。

 

而在抵押權(quán)制度中，根據(jù)我國《民法通則》第188條、《擔(dān)保法》第41、43條和《海商法》第9條的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認為無權(quán)處分人有處分權(quán)，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。

 

(2)留置權(quán)適用善意取得制度

 

在我國，根據(jù)《物權(quán)》第230條的規(guī)定，留置權(quán)被歸類到第四編擔(dān)保物權(quán)中的第十八章，可見留置權(quán)在我國被確定為是一種物權(quán)。關(guān)于留置權(quán)能否適用善意取得制度的問題，學(xué)界也有不同的看法，主要有肯定說、否定說和折衷說。肯定說認為，留置權(quán)可以適用善意取得制度，理由是：首先，債權(quán)人占有動產(chǎn)是基于先前的合同關(guān)系，留置債務(wù)人的動產(chǎn)是為了擔(dān)保自己的債權(quán)得以實現(xiàn)，債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)具有密切的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)肯定留置權(quán)適用善意取得制度，才能保障債權(quán)人的合法權(quán)益，維護交易安全。

 

其次，除了留置物不屬于債務(wù)人所有外，留置權(quán)的產(chǎn)生基本符合上述善意取得制度的構(gòu)成要件：債權(quán)人留置動產(chǎn)，其主觀上為善意，并不以非法取得留置的動產(chǎn)為目的，而是為了保障自己的債權(quán)得以實現(xiàn);債權(quán)人留置動產(chǎn)是按照合同的約定而為之，是通過民事法律行為進行的轉(zhuǎn)讓;留置的動產(chǎn)須交付債權(quán)人，以上幾點皆滿足善意取得制度的構(gòu)成要件。

 

(3)質(zhì)權(quán)適用善意取得制度

 

質(zhì)權(quán)也是擔(dān)保物權(quán)的一種，是指債務(wù)人或債務(wù)人提供的第三人將動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，作為債務(wù)人履行債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就該動產(chǎn)折價、變價或拍賣所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。

 

關(guān)于質(zhì)權(quán)是否適用善意取得制度，我國《擔(dān)保法解釋》第84條做出了明確規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。”，即承認了在我國質(zhì)權(quán)適用善意取得制度。通過該條規(guī)定不難看出，質(zhì)權(quán)善意取得制度符合動產(chǎn)善意取得制度的基本構(gòu)成要件。

篇2

論文關(guān)鍵詞 善意取得制度 交易安全 物權(quán)法

善意取得制度是近代以來大陸法系和英美法系民法上的一項非常重要的法律制度。它是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，將其占有的財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或者為他人去設(shè)定他物權(quán)，若是該物的第三人在有償受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時是善意，那么就依法可以取得該物的所有權(quán)或他物權(quán)，而原權(quán)利人則喪失了原物權(quán)，不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。

《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條第一款規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（1）受讓人受讓該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”這就是我國關(guān)于善意取得制度的根本性的法律規(guī)范。善意取得制度在我國被廣泛應(yīng)用。理論結(jié)合司法實踐，筆者認為我國善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我國善意取得制度的缺陷

（一）適用范圍太籠統(tǒng)

根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定，那么善意取得的適用范圍包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。就是這么一個籠統(tǒng)的規(guī)定，那么就僅拿動產(chǎn)而言，試問是不是所有的動產(chǎn)都可以善意取得呢？答案是否定的。還有，他物權(quán)可以善意取得嗎？如果可以，具體是那些他物權(quán)能善意取得呢？這都需要進一步明確規(guī)定，以便于在實踐中操作。

（二）原權(quán)利人的利益救濟系統(tǒng)不完善

善意取得制度旨在保護善意第三人的合法權(quán)益，作為財產(chǎn)的原所有權(quán)人無權(quán)直接向第三人進行追索，根據(jù)物權(quán)法第一百零六條第二款規(guī)定“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失”。那么即原權(quán)利所有人有權(quán)向無權(quán)處分人要求損失的賠償，但是卻不能使原始的所有權(quán)人的所有權(quán)得到恢復(fù)。如果遇到無處分權(quán)人無力賠償這種情況，對原所有權(quán)人而言，更是無辜，如何避免原所有權(quán)人的損失，如何救濟，應(yīng)該完善。

（三）受讓人善意的界定標(biāo)準(zhǔn)不明確

善意，是指人的一種心理活動狀況。在現(xiàn)代漢語詞典中，善意一般解釋為“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意則應(yīng)理解為“不知道”、“不知情”，即受讓人不知道處分人是無權(quán)處分人這個事實。怎樣認定受讓人取得財產(chǎn)時是出于善意呢？筆者認為物權(quán)法對此的規(guī)定太過籠統(tǒng)，沒有具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，一般善意取得制度實行的是主觀善意標(biāo)準(zhǔn)，即要求無權(quán)處分人與受讓人在進行交易時，受讓人是不知情的。必須就第三人的“善意”建立起一個可行性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國善意取得制度的完善

（一）應(yīng)明確善意取得的標(biāo)的物

1.對盜竊物、贓物嚴格不適用善意取得制度

近現(xiàn)代各國民法把區(qū)分占有委托物與占有脫離物作為建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物；委托物一般是指依據(jù)合法有效的保管、租賃、借用等合同而交付他人依法占有的動產(chǎn)。而占有委托物可以適用善意取得制度。占有脫離物，是指非出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物。脫離物主要包括盜竊物、贓物、遺失物和遺忘物等。筆者認為盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。主要理由如下：首先我們可以根據(jù)中國國情，從刑法的角度來看這個問題，倘若盜竊物和贓物都能適用善意取得，無異于在肯定和鼓勵犯罪行為，結(jié)果不僅會導(dǎo)致該方面的犯罪加劇和猖獗，而且也同樣不利于交易的動態(tài)安全，更不利于社會的安定團結(jié)，終究善意第三人的利益也根本得不到保護，或者這樣的保護導(dǎo)致舍本逐末。其次，縱觀大陸法系國家對此的有關(guān)規(guī)定“盜竊物和贓物不能適用善意取得制度?！彼?，在我國盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。

2.遺失物和遺忘物有條件地適用善意取得制度

我國《物權(quán)法》第一百零七條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償?！北緱l是規(guī)定遺失物的善意取得的，也就是說，即基于物權(quán)的追及效力，遺失物一般不發(fā)生善意取得，但是，當(dāng)遺失物系從拍賣行及向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者在公開市場上以市場的價格購買時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在向善意占有人償還了其所支付的相應(yīng)價金以后，方可以追回自己的遺失物，并且，物的所有權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，否則逾此期間，占有人就取得遺失物的所有權(quán)。換言之，如果受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，物的所有權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)未向受讓人請求返還原物，那么受讓人就善意取得該遺失物的所有權(quán)。

3.明確善意取得他物權(quán)的種類

根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第三款的規(guī)定，“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯錾埔馊〉弥贫纫呀?jīng)擴張到整個物權(quán)領(lǐng)域，以及特殊的權(quán)利領(lǐng)域。

《物權(quán)法》第八十四條規(guī)定“：出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。這是有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第一百零八條規(guī)定：“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以按照擔(dān)保法第八十二條的規(guī)定行使留置權(quán)?！边@是有關(guān)留置權(quán)的善意取得的規(guī)定。

《中華人民共和國票據(jù)法》第十二條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利?！边@是有關(guān)票據(jù)權(quán)利的善意取得的規(guī)定。

《技術(shù)合同解釋》第十二條規(guī)定，“根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費并承擔(dān)保密義務(wù)?！边@是有關(guān)技術(shù)秘密的善意取得的規(guī)定。

那么，不妨可以這么認為：在我國動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、票據(jù)權(quán)利和技術(shù)秘密能適用善意取得制度。至于其他的用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)是否也能適用善意取得制度，這有待于進一步的明確規(guī)范。

（二）應(yīng)嚴格受讓人善意的標(biāo)準(zhǔn)

這里的“善意”是指在取得標(biāo)的物的占有時，受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人無財產(chǎn)處分權(quán)這一事實。認定受讓人是否善意應(yīng)該有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果受讓人基于對公信力的信賴，認為處分人是有權(quán)處分而與之進行交易的即為善意；否則，就是惡意。必須以這個純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)對受讓人交易時的主觀心態(tài)進行衡量。

司法實踐中認定“善意”，一般取決于是否有受讓人為非善意者的證據(jù)。以下情形者可以認為是非善意：（1）受讓物品的價格過于低廉，低于同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r的百分之七十；（2）轉(zhuǎn)讓人身份可疑；（3）受讓人與轉(zhuǎn)讓人的社會關(guān)系較為密切，不可能不知情，極有惡意串通的可能；（4）依據(jù)受讓人的智力經(jīng)驗等足以感知轉(zhuǎn)讓人有可疑情況的其他情形。

（三）應(yīng)更加注重對財產(chǎn)原權(quán)利人利益的保護

眾所周知，善意取得制度是以犧牲財產(chǎn)原權(quán)利人利益為代價來換取對交易安全的動態(tài)保護的。作為財產(chǎn)的原權(quán)利人，他無權(quán)向第三人追回原物，因為這就是善意取得制度保護善意第三人合法權(quán)益的要旨所在，但是，財產(chǎn)原權(quán)利人的權(quán)益卻蒙受了損失。

根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定：“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！奔簇敭a(chǎn)原權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人要求賠償損失。但是，無處分權(quán)人的賠償并不能使原始的所有權(quán)人的所有權(quán)得到恢復(fù)。對于原所有人來說，善意取得引起了他的所有權(quán)消滅，也就是說導(dǎo)致了物權(quán)的消滅，而獲得的僅僅是一個債權(quán)，倘若遇到無權(quán)處分人無力履行債務(wù)，那么財產(chǎn)原權(quán)利人的利益就根本得不到補償。那么如何去做就能使原所有人利益的利益損害降低到最小呢？

篇3

[關(guān)鍵詞] 善意,取得,善意取得制度

一、善意取得之概說

（一）善意取得制度探源

從法學(xué)發(fā)展史觀，任何法律制度的設(shè)立與架構(gòu)都與社會資源的占有、利用和分配所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)有關(guān)。正如法不是憑空產(chǎn)生而是取決于社會經(jīng)濟水平和物質(zhì)生活條件一樣，法律制度也不是憑空產(chǎn)生的，它根源于經(jīng)濟基礎(chǔ)，并為保護社會經(jīng)濟發(fā)展、規(guī)范社會和經(jīng)濟秩序服務(wù)。自立法價值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價值取向是以保護多數(shù)平等主體而犧牲少數(shù)主體為原則，因此，當(dāng)某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)時，科學(xué)的立法總是適此而變。體現(xiàn)在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權(quán)絕對主義原則發(fā)展為“以手護手”的日耳曼制度。因此，多數(shù)學(xué)者認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發(fā)展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財產(chǎn)的權(quán)利人在財產(chǎn)被他人無權(quán)處分的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。其實，善意取得也就是把原所有權(quán)追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)所有權(quán)。綜上所述，善意取得制度是社會所有權(quán)觀念變動的結(jié)果，是一種以犧牲財產(chǎn)“靜的安全”為代價而保護財產(chǎn)“動的安全”的制度架構(gòu)。適應(yīng)于社會經(jīng)濟發(fā)展對交易秩序的穩(wěn)定和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)快捷的價值趨向。

（二）善意取得制度的理論基礎(chǔ)

關(guān)于善意取得制度的理論基礎(chǔ)，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權(quán)利外像說、法律賦權(quán)說、占有效力說和占有公信力說等幾種學(xué)說。仔細分析諸種學(xué)說，無一都是以占有為表彰權(quán)利或本身即為物權(quán)出發(fā)，從不同的角度建構(gòu)善意取得制度之理論基礎(chǔ)。占有是一種事實還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權(quán)利。目前，學(xué)界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權(quán)之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權(quán)利的效力。因此，即使占有人并非真實權(quán)利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權(quán)利瑕疵的影響，仍能夠取得財產(chǎn)所有權(quán)。也即是善意第三人對占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬斷了原權(quán)利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理。《法國民法典》第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證明書相等的效力?！闭驗檎加幸蚬帕Χ鵀闄?quán)利的表征，受讓人與讓與人交易無須調(diào)查有無處分權(quán)。因動產(chǎn)以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎(chǔ)。[3]

二、善意取得之構(gòu)成要件

對于善意取得之構(gòu)成要件，學(xué)者們多從善意取得之對象即財產(chǎn)角度和財產(chǎn)主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實際發(fā)生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產(chǎn)生條件即產(chǎn)生善意取得的條件角度論述。筆者認為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件。

（一）善意要件

所謂善意，是指行為人的內(nèi)在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bona fides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actio publicaca），是產(chǎn)生于共和國末期的一種以時效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為，行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利；后者認為，只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對人沒有權(quán)利，即為善意。[7]此二說似執(zhí)著于一端，不利于把握住善意的實質(zhì)，而且象“應(yīng)知”和“不應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認為，要把握善意內(nèi)涵并使之在司法實踐中具有可操作性，應(yīng)善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認定。

1、主體標(biāo)準(zhǔn)

首先，善意取得之基礎(chǔ)行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應(yīng)行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權(quán)處分而言的。而法律常常規(guī)定無相應(yīng)行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認為法定人可行使追認權(quán)而使無相應(yīng)行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設(shè)定之目的。因為善意取得為交易迅捷計，切斷所有權(quán)人的追及力，簡化法律關(guān)系，如果又延續(xù)一追認行為，不利于簡捷、便利之制度設(shè)計理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補生產(chǎn)和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因為善意取得制度設(shè)計之理念內(nèi)在地要求物盡其用，維持和增加社會財富。其次，行為人須盡必要注意義務(wù)。眾所周知，善意取得制度是以保護善意第三人利益，加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的，對出讓人之權(quán)利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務(wù)，但如果免卻受讓人一切注意義務(wù)，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務(wù)的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認為，就受讓人的善意認定而言，不能有太多注意義務(wù)但也不能不盡任何注意義務(wù)，在注意義務(wù)類階上，應(yīng)以重大過失為必要之注意義務(wù)，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認定具有善意。

2、主觀標(biāo)準(zhǔn)

主觀標(biāo)準(zhǔn)即從行為人（第三人）的主觀認知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎(chǔ)具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標(biāo)準(zhǔn)即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權(quán)利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當(dāng)然，主觀標(biāo)準(zhǔn)過分偏重醫(yī)學(xué)、心理學(xué)，且行為人的智力有高下之別，因而可能導(dǎo)致同一法律關(guān)系卻有截然不同之結(jié)果[10].

3、客觀標(biāo)準(zhǔn)

客觀標(biāo)準(zhǔn)即從社會一般大眾之情形為基礎(chǔ)抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權(quán)利存在瑕疵。對交易中出讓人權(quán)利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標(biāo)準(zhǔn)的判斷盡管比從行為人的主觀態(tài)度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，難免以偏概全，有失公允。因而也有學(xué)者主張具體制度具體規(guī)定，但此舉易造成法學(xué)概念模糊混淆，不利于法學(xué)發(fā)展。

4、時間標(biāo)準(zhǔn)

善意的時間標(biāo)準(zhǔn)即為在善意取得財產(chǎn)中行為人的善意分野和存續(xù)的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續(xù)的必要。其實，早在羅馬法時，善意的時間標(biāo)準(zhǔn)就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財產(chǎn)時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學(xué)家則主張在發(fā)生效力的每一段時間都必須有善意的持續(xù)（持續(xù)善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認為，善意取得制度設(shè)立之目的在于穩(wěn)定交易、促進物之迅捷流通，如果強調(diào)行為人之善意持續(xù)，行為人取得的財產(chǎn)將長期處于不確定狀態(tài)，不符合善意取得制度設(shè)置初衷。因此，在善意取得上，應(yīng)以行為人行為時的善意為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此處的“行為時”是指財產(chǎn)交付時，并非法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的邏輯結(jié)構(gòu)都已完成時，因之只要當(dāng)事人一達成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權(quán)保留交易中達成交易后得知出讓人為非所有人，都應(yīng)認為具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有與出讓人之處分

（1）占有

善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據(jù)無權(quán)處分人占有標(biāo)的物的依據(jù)，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權(quán)利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關(guān)系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標(biāo)的物真正權(quán)利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權(quán)利人之間進行利益平衡。

就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因為，善意取得的根據(jù)不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權(quán)利，即“以讓與人占有的虛像替代實像，俾資保護權(quán)利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護所使然。準(zhǔn)確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權(quán)，此時的所有權(quán)何以具有對世的效力。也正因為如此，德國聯(lián)邦法院強調(diào)“善意取得的權(quán)利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實現(xiàn)”[13].再者說來，善意取得的現(xiàn)代意義非在于實現(xiàn)原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保護所有權(quán)。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權(quán)的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。

（2）出讓人之處分

善意取得與無權(quán)處分是一對關(guān)系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權(quán)而為處分行為是善意取得的前提條件。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認時，如果受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在此，須注意的是與表見制度的區(qū)別，善意取得與表見同屬保護善意第三人利益，但二者理論基礎(chǔ)不同。前者基于占有之事實行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權(quán)的變動。

（3）有償交易

財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有，必須通過交易活動來實現(xiàn)，這種交易，是指買賣、互易、債務(wù)清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因為，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償?shù)?，無償轉(zhuǎn)讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應(yīng)的給付，如另將財產(chǎn)返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了了代價，可向無權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求賠償。再者，將未付出適當(dāng)代價的財產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統(tǒng)道德不合。在前蘇聯(lián)及德國民法上，無償取得的善意第三人也負有返還財產(chǎn)的義務(wù)。如1964年蘇聯(lián)民法典第152條規(guī)定：“如果財產(chǎn)是無償?shù)貜臎]有出讓該財產(chǎn)權(quán)利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權(quán)要求返還財產(chǎn)?！钡聡穹ǖ涞?16條也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，如果無償取得人再轉(zhuǎn)讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財產(chǎn)權(quán)。

2、取得之對象要件

國內(nèi)學(xué)者常以動產(chǎn)、權(quán)利、不動產(chǎn)等具體財產(chǎn)作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財產(chǎn)對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產(chǎn)，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發(fā)展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權(quán)、權(quán)利等財產(chǎn)會不斷涌現(xiàn)。質(zhì)言之，動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利等具體財產(chǎn)對象只是善意取得制度的適用條件而非構(gòu)成要件。當(dāng)然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認和保障權(quán)利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應(yīng)該由法律給予否定性評價。善意取得之對象也應(yīng)符合法律的秩序和價值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。

（1）須不違背法律特別保護

根據(jù)國情和維護社會穩(wěn)定的需要，法律常?？剂繉σ恍┫店P(guān)國基的物件給予特殊保護。對于此類特殊保護之物件應(yīng)不適用善意取得，系所當(dāng)然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強制措施的財產(chǎn)。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護，一旦財產(chǎn)被采取強制措施，無論是權(quán)利人還是占有人都不得轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓則破壞了法律的強制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項財產(chǎn)。

（2）須不違背公序良俗

善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優(yōu)越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強調(diào)公平與道德原則，其運作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價值的財產(chǎn)。例如以身份相聯(lián)系的畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎?wù)?、手稿或與感情相聯(lián)系的結(jié)婚戒指等，其價值不能單單就其價值量來決定。另有些財產(chǎn)，對他人也許價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財產(chǎn)的物理性質(zhì)決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達不到定紛止?fàn)幍哪康?。[17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財產(chǎn)具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補原權(quán)利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財產(chǎn)，他完全可以通過另外的途徑獲得物質(zhì)上的滿足，況且我們也不應(yīng)該犧牲兩項權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）去滿足一項權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）。所以，只要原權(quán)利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區(qū)分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財產(chǎn)取得的合法性的注意義務(wù)，此種注意義務(wù)應(yīng)高于善意取得之善意標(biāo)準(zhǔn)中注意義務(wù)。當(dāng)然，有原則就有例外，基于經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定如盜贓被多次轉(zhuǎn)讓和基于維護信用如貨幣及不記名有價證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規(guī)定在一定條件下，拾得人可取得所有權(quán)，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。

我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實踐中有承認。對于盜贓物和遺失物，我國司法實踐沒有作區(qū)分，只要是二者，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有權(quán)人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強烈批評。對此，筆者認為，良好的治安秩序是社會經(jīng)濟有序發(fā)展的保證，保護原權(quán)利人之利益有助于減少盜竊，因為盜贓不能順利轉(zhuǎn)讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權(quán)利人不適用善意取得有助于良好社會風(fēng)尚的建立。當(dāng)然，此為原則也不可絕對化，社會現(xiàn)象繁紛復(fù)雜，在價值平衡和公平量度下，謹慎地適用善意取得，筆者認為也未嘗不可。

三、善意取得之法律性質(zhì)

（一）善意取得的無因性

善意取得有因與無因在學(xué)理上并沒有形成一致意見。通說認為善意取得為無因，但也有論者認為，物權(quán)無因性原則與善意取得有本質(zhì)的區(qū)別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學(xué)者從物權(quán)行為中抽象而出，目的是為維護物權(quán)的公示公信力，維護“社會第三人”與公示物權(quán)所有人進行交易的安全性，體現(xiàn)物權(quán)的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護第三人的利益，維護交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯(lián)系，但其本質(zhì)具有內(nèi)在邏輯的一致性。從其構(gòu)成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權(quán)，克服絕對化適用物權(quán)行為無因性原則的弊端，從物權(quán)安全保障角度設(shè)立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實上，物權(quán)無因性原則過分偏重于對讓受人的保護，不合公平原則，晚近，德國民法學(xué)界開始檢討無因性理論，認為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結(jié)論，進而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現(xiàn)形式之一。

（二）善意取得的原始性

多數(shù)學(xué)者認為，因為受讓人取得該財產(chǎn)是基于法律的直接規(guī)定，因而屬原始取得。也有少數(shù)學(xué)者主張，受讓人善意取得雖依法律進行，但其終歸是從他人手中取得財產(chǎn)權(quán)的，因而當(dāng)屬繼受取得[22].這個問題確實值得進一步加以探討。筆者認為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權(quán)的變動而非債權(quán)的獲得，物權(quán)行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原權(quán)利人、無權(quán)出讓人和善意受讓人三者的權(quán)利義務(wù)，一旦成立，即在三方面產(chǎn)生法律效力：

1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)，也就是說，從轉(zhuǎn)移占有之時起，受讓人成為財產(chǎn)的合法所有人和其他相應(yīng)物權(quán)主體。善意第三人不負向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。

2、就原權(quán)利人而言，其在該財產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán)的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)，也一并歸于消滅，原權(quán)利人不能行使物上請求權(quán)要求返還原物，而只能依侵權(quán)行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。

3、作為不法轉(zhuǎn)讓人，他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ)，實屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當(dāng)?shù)美圆蛔阋詮浹a原權(quán)利人這損失，則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負損害賠償?shù)呢?zé)任。如果不法轉(zhuǎn)讓人以高于市場價格或財產(chǎn)實際價值的價格出讓，與財產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)乃煤翢o疑問應(yīng)當(dāng)返還，至于高于財產(chǎn)價值的那部分所得應(yīng)否返還，其法理依據(jù)何在？學(xué)者間對應(yīng)予返還持一致意見但對法理依據(jù)有不同觀點。一種觀點認為，在這種情況下應(yīng)視為原權(quán)利人對無權(quán)處分人處分其財產(chǎn)的追認[23].另一種觀點由反對此說，認為在此情形下準(zhǔn)用關(guān)于無權(quán)追認的理論是不恰當(dāng)?shù)?。因為無權(quán)的追認，應(yīng)當(dāng)有“被人”的追認之意思表示，在此基礎(chǔ)上方可認定。而對于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán)利人來說，自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的，且原權(quán)利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請求權(quán)，決非什么追認。因此主張，原權(quán)利人有權(quán)要求取得高出其財產(chǎn)原有價值之利得，實為原所有人因?qū)Ρ晦D(zhuǎn)讓財產(chǎn)享有收益權(quán)之結(jié)果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應(yīng)與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認為，高出部分所得理應(yīng)返還原所有人，但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對無權(quán)處分行為的追認，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當(dāng)然，在具體返還上，無權(quán)處分人因其智力或勞動的付出確使原權(quán)利人受有利益，衡諸公平，可準(zhǔn)用無因管理由原權(quán)利人在受益范圍內(nèi)給予無權(quán)處分人為此支付的必要費用。

注釋：

[1] 周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務(wù)印書館，2001年版。

[2] 謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），1989年版，第263頁。

[3] 謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第81頁。

[4] 王利明、王軼著：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》，法律出版社，1997，185頁。

[6] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社，2001。

[8] 注：后文對此將具體展開論述。

[9] 注：學(xué)者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認為債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別及物權(quán)行為的無因性也應(yīng)在善意取得制度上適用，故認為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點。

[10] 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，81頁。

[11] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。

[12] 劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第375頁。

[13] 王澤鑒著：《民法物權(quán)》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。

[14] （德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。

[15] 注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)？社會科學(xué)版）1996年第6期。

[16] 王利明、王軼著，動產(chǎn)善意取得制度研究，現(xiàn)代法學(xué)，1997年第5期。

篇4

    一、不動產(chǎn)善意取得制度的經(jīng)濟及理論基礎(chǔ)

    1、不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)——交易安全

    隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，房地產(chǎn)市場的逐步繁榮以及擔(dān)保制度融通資金功能的全面發(fā)揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人（債權(quán)人）在每一交易（設(shè)定抵押權(quán)）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權(quán)利人進行調(diào)查似不可能，即使是可能的話，那交易成本也相當(dāng)高昂，使得經(jīng)濟發(fā)展嚴重受阻。為此，賦予登記推定力公信力，建立不動產(chǎn)善意取得制度確有必要。

    2、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)——登記公示推定力與公信力

    所謂登記的推定力是指，依法在不動產(chǎn)登記簿上所為記載某人享有某項權(quán)利時，推定該人享有此權(quán)利，而依法在不動產(chǎn)登記簿上涂消某項權(quán)利時，推定該權(quán)利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登記記載的交易當(dāng)事人都給予保護，只有那些正當(dāng)信賴登記的善意者才值得保護。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內(nèi)容給予信賴者，法律根據(jù)信賴內(nèi)容賦予法律效果，縱使登記內(nèi)容與實體關(guān)系不一致，法律亦視登記內(nèi)容為正確，從而發(fā)生與真實的權(quán)利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎(chǔ)的。

    二、不動產(chǎn)善意取得制度的適用條件

    （一）、轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分

    無權(quán)處分是指無處分權(quán)人未經(jīng)處分權(quán)人（原權(quán)利人）授權(quán)或同意而以自己名義擅自處分他人財產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)行為。其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權(quán)處分。如不動產(chǎn)共有人未經(jīng)他共有人同意而處分共有物。（2）轉(zhuǎn)讓人本有權(quán)處分，但嗣后因某種原因喪失處分權(quán)。如不動產(chǎn)買受人取得不動產(chǎn)后再將該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但前轉(zhuǎn)讓人撤消合同或前合同本身便無效。應(yīng)該注意的是，無權(quán)處分往往是無權(quán)處分人以自己名義為處分，如若以處分權(quán)人的名義為之，便是無權(quán)，自應(yīng)適用無權(quán)的規(guī)定。

    （二）、受讓人通過交易行為從轉(zhuǎn)讓人處取得不動產(chǎn)

    善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權(quán)人之間存在等價有償交易行為且交易行為須為有效時，才發(fā)生善意取得的適用。

    （三）、受讓人須為善意信賴登記

    （四）適用的標(biāo)的物須為不動產(chǎn)。

    所謂不動產(chǎn)，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權(quán)才發(fā)生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產(chǎn)善意取得適用對象主要包含下列幾種情況：1、土地。我國實行土地公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權(quán)不能適用善意取得的對象。然而，依據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第36條、37條、46條及《擔(dān)保法》34條土地使用權(quán)得為轉(zhuǎn)讓、抵押，其方式主要為買賣、設(shè)定抵押權(quán)或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權(quán)得為不動產(chǎn)善意取得的標(biāo)的物。但應(yīng)注意的是，我國實行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其上的房屋自得隨同移轉(zhuǎn)。2、房屋。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》31、36、37、38條及《擔(dān)保法》34條等可知，我國房屋得為自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因為我國目前登記不完善，農(nóng)村一些房屋并沒有登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產(chǎn)善意取得。3、林木。依據(jù)我國《森林法》15條《擔(dān)保法》34條、42條規(guī)定，林木可自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。

    三、不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)

    關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，學(xué)界主要有以下三種觀點：1、原始取得說。 2、繼受取得說， 3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。筆者認為，不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因為，善意受讓人之所以能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，實質(zhì)上是基于法律的規(guī)定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質(zhì)是原始取得，卻兼有繼受取得的性質(zhì)。

    四、相關(guān)制度比較

    （一）不動產(chǎn)善意取得與權(quán)利瑕疵擔(dān)保

    權(quán)利瑕疵擔(dān)保，是指出賣人擔(dān)保其出賣的標(biāo)的物的所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)于買受人，第三人不能對標(biāo)的物主張任何權(quán)利。其目的在于解決出賣物的權(quán)利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權(quán)利而受不測之損害。我國《合同法》150條規(guī)定：出賣人就交付的標(biāo)的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。從上述可知，權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動產(chǎn)善意取得在目的功能上具有一致性。即所解決者均為權(quán)利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得呢？學(xué)界目前有兩種觀點：第一種認為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易社會的經(jīng)濟邏輯……第二種意見認為善意取得具有優(yōu)先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。筆者認為第二種觀點更為可取，因為：（1）盡管權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動產(chǎn)善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權(quán)利瑕疵擔(dān)保通過損害賠償?shù)姆绞?，而不動產(chǎn)善意取得則是通過權(quán)利歸屬的方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產(chǎn)善意取得的保護更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護，促進資源的優(yōu)化配置與市場經(jīng)濟的發(fā)展。這在標(biāo)的物經(jīng)過多次流通之后更為明顯。（2）而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權(quán)處分符合不動產(chǎn)善意取得的要件，即原始取得其權(quán)利，自是不能拋棄善意取得而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。

    （二）不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)

    所謂優(yōu)先購買權(quán)，是指民事主體在特定買賣關(guān)系中，依法在同等的價格條件下，優(yōu)先于其他購買人購買出賣人的財產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)我國法律，目前主要確立了承租人優(yōu)先購買權(quán)（《合同法》230條）、共有人優(yōu)先購買權(quán)（《民法通則》第78條）。法律之所以確立優(yōu)先購買權(quán)，主要是為了充分保護特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時，何者更優(yōu)先受保護呢？筆者認為在此情況下，應(yīng)優(yōu)先保護善意取得人的利益。因為：（1）善意取得存在的根本目的在于維護交易安全、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現(xiàn)。（2）從理論角度而言，在出賣屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿韌ㄖ兇餿說扔畔裙郝蛉ㄈ碩雎舨歡那榭魷攏畔裙郝蛉ㄈ說彌髡盼扌д囈鑫鍶ㄐ形?，而窔Jㄐ形5諫埔餿〉彌校奕ùΨ秩慫Ψ中形ЯΥú⒆鈧瘴扌?，而这峨E埔饈莧萌松埔餿〉貌⒉還鉤捎跋臁R虼?，事实上，硟答t擻畔裙郝蛉ǜ靜荒芄鉤啥隕埔餿〉玫姆漣?、?P>    五、原權(quán)利人的保護途徑

    不動產(chǎn)善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護動的安全，從而維護善意受讓人的利益。因而，原權(quán)利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權(quán)利人提供如下救濟：

    1、侵權(quán)責(zé)任救濟。無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認而處分他人之物，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應(yīng)注意的是，并不是無處分權(quán)人擅自處分他人之不動產(chǎn)均構(gòu)成侵權(quán)行為。如登記實質(zhì)關(guān)系無效或被撤消，而無處分權(quán)人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構(gòu)成侵權(quán)。

    2、不當(dāng)?shù)美葷o權(quán)處分人擅自處分他人不動產(chǎn)所受對價，是原不動產(chǎn)的替代價值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據(jù)，故在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原?quán)利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權(quán)處分人對其處分行為為無權(quán)是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內(nèi)負返還責(zé)任，但如明知登記機關(guān)登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應(yīng)返還。

    3、違約責(zé)任救濟。如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間原存在合同關(guān)系，如房屋所有權(quán)保留買賣情況下，因登記機關(guān)的錯誤而誤登記為買受人（無權(quán)處分人）所有，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。

    4、國家賠償救濟。這種情況主要發(fā)生在因國家登記機關(guān)登記錯誤的情況下。

篇5

論文關(guān)鍵詞 善意取得 贓物 回復(fù)制度

一、何為善意取得

善意取得，又稱為即時取得，是指無權(quán)處分他人財物者將其占有他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，若受讓人于取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是出于善意，則受讓人將依法取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)或是其他物權(quán)。由此可見，善意取得包括財產(chǎn)所有權(quán)的取得與其他物權(quán)的取得兩個方面的內(nèi)容。善意取得制度作為適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項法律規(guī)則，該制度目的在于保護市場交易安全、維護交易市場的正常秩序，對于保護善意的第三人的合法權(quán)益也起著至關(guān)重要的作用。

二、各國法律對贓物的善意取得制度適用的情況、態(tài)度

關(guān)于贓物是否適用善意取得制度的問題，目前并沒有統(tǒng)一的看法，從世界各國及地區(qū)的立法經(jīng)驗來看對待贓物的做法也是不一致的，從比較法的角度看，關(guān)于贓物是否適用善意取得制度，主要存在幾種不同的模式。

一是區(qū)分說，該說認為應(yīng)當(dāng)對贓物進一步依其性質(zhì)區(qū)分為占有委托物或是占有脫離物。屬于占有脫離物的贓物指的是通過暴力或者秘密竊取等手段違背原權(quán)利人的意愿而取得的財物，不適用善意取得，如盜竊、搶劫而來的贓物。而對屬于占有委托物的贓物即運用欺騙、利誘等手段，使原所有人自愿或者主動交出的財物，適用善意取得，如詐騙而來的贓物等。

二是以蘇俄為代表的不適用說。該觀點認為，所有贓物不加區(qū)分地一律不適用善意取得制度，而不論是否是占有脫離物還是占有委托物?！短K俄民法典》第152條規(guī)定：“對拾得物和盜贓物，喪失占有的權(quán)利人有權(quán)要求返還該財產(chǎn)，只有當(dāng)財產(chǎn)是為執(zhí)行法院判決而依規(guī)定的辦法出售時，才不允許要求返還財產(chǎn)”。

三是以法國為代表的觀點，其認為無論是贓物還是遺失物都不適用善意取得制度，但對所有人的回復(fù)請求權(quán)限制了時間，并在受讓人善意無過失的情況下，所有權(quán)人有義務(wù)承擔(dān)對該善意第三人因受讓轉(zhuǎn)讓物而產(chǎn)生的費用進行補償?shù)牧x務(wù)。

在我國物權(quán)法的起草中，專家、學(xué)者對于在我國贓物是否適用善意取得制度的爭議很大，但可惜的是最終我國《物權(quán)法》對該問題并沒有進行明確的規(guī)定。關(guān)于贓物是否適用善意取得的問題，涉及對物權(quán)法的規(guī)定進行何種解釋，對此我國學(xué)者有以下的幾種觀點：一是按照舉輕以明重的解釋規(guī)定，遺失物尚不能適用善意取得制度，贓物就更不應(yīng)該使用善意取得制度。二是贓物只有在法律規(guī)定的特殊情況下不適用善意取得的規(guī)定，否則通常可以直接適用善意取得制度，《物權(quán)法》并未對贓物作出規(guī)定，因而贓物可以適用善意取得制度。三是認為法律并未明確規(guī)定贓物是否可以適用善意取得，則屬于明顯的法律漏洞，需要在以后加以完善，但不能由此推出贓物適用于善意取得。

三、對贓物在我國適用善意取得制度的討論，尋求最佳的解決途徑

筆者認為，善意取得制度設(shè)計的價值就是在原所有人和善意讓與人之間的利益進行衡量，法律并不是說偏向善意讓與人而漠視原所有人的利益，也不是只注重原所有人的利益而忽略了善意讓與人的利益，法律需要在二者之間尋找到那一個平衡點，也即要尋找在動態(tài)交易和靜態(tài)交易之間的那一個平衡點。對于贓物的善意取得適用問題可以設(shè)計一個回復(fù)制度，以此來平衡原所有人和善意讓與人的利益。具體而言，當(dāng)贓物被轉(zhuǎn)讓于善意第三人時，原所有人可以在一個法定期間回復(fù)被盜之物，倘若在該法定期間內(nèi)不回復(fù)其物的，善意受讓人即確定的取得該贓物的所有權(quán)。然而關(guān)鍵的問題在于原所有人未為回復(fù)前，其物之所有權(quán)，究屬何人？有人認為屬于原所有人，但因2年期間經(jīng)過而喪失其所有權(quán)。亦有人認為屬于善意受讓人，但原所有人請求恢復(fù)時，則其權(quán)利溯及其取得之時消滅。比較言之以善意受讓人取得說較為可采豏也即在該法定期間里該善意讓與人并非完美的擁有該贓物的所有權(quán)，其所有權(quán)面臨著被原所有人回復(fù)的危險，故該法定期間里贓物的所有權(quán)是有瑕疵的。原所有人請求回復(fù)其物的期間，自被盜之時起算，此期間系除斥期間，不產(chǎn)生時效中斷或不完成問題。期間經(jīng)過，其回復(fù)請求權(quán)即歸于消滅。在回復(fù)期間內(nèi)，善意受讓人瑕疵地擁有該贓物的所有權(quán)，原所有人的回復(fù)請求權(quán)的作用在于復(fù)活贓物被被盜或是被搶之前的權(quán)利關(guān)系，具有請求權(quán)的性質(zhì)。善意受讓人取得的所有權(quán)，因此項回復(fù)請求權(quán)的行使而歸于消滅，負返還的義務(wù)。

有些國家在認可贓物適用善意取得制度的同時也規(guī)定了相應(yīng)的回復(fù)制度，只是各個國家對于該法定回復(fù)期的長短做了不同的規(guī)定。如《日本民法典》第193條規(guī)定，占有物系盜贓物或是遺失物時，受害人或是遺失人自被盜或遺失之時起2年間，可以向占有人請求返還其物。《瑞士民法典》第934條第（1）項規(guī)定：“因動產(chǎn)被盜竊、丟失或其他違反本義而散失占有的，得在散失的5年內(nèi)向取得人請求返還?！蔽覈_灣地區(qū)對此也做了相關(guān)的規(guī)定，其規(guī)定：“占有物如系盜臟或遺失之時起，2年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)原物?！本C上可以看出，各國的該法定期間都是以被盜之時起算，只是規(guī)定的時間長短不一，我國法律在將來若規(guī)定贓物也可以適用于善意取得制度時，對該回復(fù)期間亦應(yīng)多做斟酌，因為該期間的長短直接影響到原所有人和善意受讓人之間的利益，規(guī)定過長則善意受讓人的所有權(quán)總是處于瑕疵狀態(tài)，其權(quán)利總是出于不確定狀態(tài)，對其權(quán)利有損害，而若規(guī)定太短則對原所有人的利益有很大的害處，應(yīng)通過對該時間的規(guī)定來平衡好原所有人和善意受讓人的利益。

倘若由于客觀的原因?qū)е略腥瞬荒茉谠摲ǘǖ钠谙迌?nèi)行使回復(fù)請求權(quán)時該怎么辦呢？我們可以引進民事訴訟法中的順延期間制度，該制度規(guī)定當(dāng)事人若由于不可抗力或是一些其他的正當(dāng)理由，可以在法律規(guī)定的合理期限內(nèi)申請延期，而決定權(quán)則在于人民法院。這里的不可抗拒的事由主要是指當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況，如洪水、地震等自然災(zāi)害。其他正當(dāng)?shù)氖掠芍覆荒軞w責(zé)于當(dāng)事人的原因，比如患病住院等等。通過順延期間制度，能夠克服由于不可抗力或是其他正當(dāng)理由而導(dǎo)致原所有人不能行使權(quán)利所帶來的障礙。

原所有人在該法定期間內(nèi)行使其回復(fù)請求權(quán)，從善意受讓人處取回被盜或是被搶之物，在通常情況下不必償還善意受讓人所支付的價金，即無償回復(fù)，而對于善意受讓人因此所遭到的損害，需以契約關(guān)系向讓與人尋求救濟。但在有些情況下，原所有人如果想取回其被盜或是被搶之物則需要支付善意受讓人從讓與人出獲得該物時所付出的對價。根據(jù)各國法的規(guī)定及民法理論，該種情況的適用范圍僅限于以下3種情形：（1）由拍賣而買得者，包括強制拍賣和任意拍賣；（2）由公開交易場所買得者，包括百貨商店、超級市場、一般商店、廟會市場以及夜市攤販；（3）由販賣同種之物之商人處買得者，這里的商人指行商而言，不以辦理營業(yè)登記為必要。豒如果原所有人在為回復(fù)請求時，并不提出價金，則其回復(fù)請求不產(chǎn)生效力，善意受讓人所取得的所有權(quán)不受影響，不負返還其物的義務(wù)。

四、對贓物適用善意取得制度的價值

對贓物適用善意取得制度并規(guī)定回復(fù)制度很有必要，同時該規(guī)定也有舉足輕重的意義?，F(xiàn)代社會是市場經(jīng)濟的社會，市場經(jīng)濟客觀上要求建立和完善市場交易秩序。而我國是實行社會主義市場經(jīng)濟，就必然需要通過善意取得制度來維護交易安全。所以善意取得制度的主要價值就在于維護交易的安全，鼓勵交易，促進物的流轉(zhuǎn)，維持正常的交易秩序，否則在每次交易之前，由于受讓人往往不知道對方是否具有處分權(quán)，轉(zhuǎn)讓物是否為贓物，所以受讓人都需要進行大量的調(diào)查工作，花費大量的成本，這對于市場經(jīng)濟的發(fā)展是極為不利的，將會打擊受讓人進行交易的欲望，受讓人對交易也會產(chǎn)生不安全感，市場經(jīng)濟也將變得不穩(wěn)定，所以從這個角度來說，對贓物適用善意取得制度是必要的。

然而贓物畢竟和正常交易中的交易物有一些區(qū)別，原所有人并未經(jīng)過自己的意志而失去其物，而是由于一些外在的不能歸因于所有人的因素導(dǎo)致其失去原本屬于自己的財物，倘若不給予原所有人救濟的機會，對其將顯得極為的不公平，所以法律在規(guī)定贓物適用善意取得制度的同時也規(guī)定了回復(fù)制度，給予原所有人在法定的時間內(nèi)通過行使回復(fù)請求權(quán)取回其物，倘若過了該期限則視為原所有人放棄了回復(fù)請求權(quán)，善意受讓人將完全擁有所有權(quán)。如上文所述該期間為除斥期間，不適用中止、中斷和延長，這也將刺激原所有人積極的行使其權(quán)利。

五、贓物適用善意取得制度應(yīng)注意的地方

當(dāng)然由于社會生活的復(fù)雜性，在對贓物適用善意取得制度的同時，我們也要注意一些問題：

（一）要考慮原物追擊在客觀上有無現(xiàn)實可能性

原物追及權(quán)的行使，其前提條件是原物仍然存在并且能夠返還，若原物已經(jīng)不存在或者原有狀態(tài)發(fā)生了重大的變化以致無法返還，此時再追及也已經(jīng)沒有必要了。如贓物是一批珍貴藥材，已經(jīng)被患者購買并服用的情況下，就無法返還原物，此時原所有人的回復(fù)請求權(quán)將受到一定的限制。還有就是如金錢和無記名證券，在善意受讓人占有之際即享有完全的所有權(quán)，原所有人無法追擊，只能請求無權(quán)讓與人賠償其損失。

（二）要考慮原物是否與原所有人之間具有某種特殊的情感

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【關(guān)鍵詞】善意取得，法理根據(jù)，法的價值

善意取得制度被規(guī)定在我國《物權(quán)法》的第106條，該條款確認動產(chǎn)及不動產(chǎn)應(yīng)該一體適用該制度。本文旨從法的價值角度分析善意取得制度的法理根據(jù)。

一、善意取得的概念

善意取得，又稱即時取得，是指無處分權(quán)人將動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓人，如果受讓人取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。在我國《物權(quán)法》中對善意取得制度做出了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，其構(gòu)成要件包括了以下四點：首先善意取得的對象包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，但須基于委托占有或者委托登記。其次，受讓人需要是基于有償?shù)姆尚袨槎茏尅Ｔ俅?，受讓人受讓時需要是善意的。最后，轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)必須是已經(jīng)完成交付或者登記了的。

關(guān)于近年對于善意取得的各種不同的解讀和意見，筆者認為從法的價值出發(fā)，理清善意取得的法理依據(jù)，對于其自身的休整和完善應(yīng)有所裨益。法的價值，即法律價值主體的人所希求，并借助于法律價值客體的法律的價值屬性，而得以滿足的各種價值目標(biāo)的集合。法的價值的含義中包括了：法的價值評價標(biāo)準(zhǔn)，法的目的價值及法的形式價值。因此，探求善意取得制度的法理依據(jù)便可以從這三個方面進行。

二、善意取得的價值評價標(biāo)準(zhǔn)

善意取得制度中的“善意”既是構(gòu)成要件實施，也是一種法律評價。善意取得作為一項重要的法律制度被引入民法中，就是法律為“善意”這個包含著道德含義的詞匯披上了法律的盔甲。在我國《物權(quán)法》中明確給出規(guī)定，盜臟物、遺失物等占有脫離物不適用善意取得制度。該規(guī)定表明善意取得作為法律價值評價的適用。羅馬法中善意的內(nèi)涵來自于倫理道德中的善良正義，是法律對人們主觀心理狀態(tài)的評價。

法律是一種客觀的規(guī)制，“善意”則是對受讓人主觀心理狀態(tài)的確認，是主觀抽象的描述，任何人可能對此都會有不同的理解，法律需要給出一個具有可操作性的具體的概念，問題得以出現(xiàn)。如什么是善意？善意的認定標(biāo)準(zhǔn)是什么？善意與過失的關(guān)系如何？要想正確的適用善意取得，首先自然必須明確這些問題，才能在適用的時候有的放矢，不致于對待同樣的案件，不同的法官審理出不同的結(jié)果。

三、善意取得的目的價值

善意取得制度在我們社會中有其絕對無法忽視的作用與地位。善意取得制度能保護在交易中善意的一方的交易權(quán)和由此產(chǎn)生的期待利益，解決了在只保護所有權(quán)人的情況下會出現(xiàn)的不必要的糾紛，從而能夠促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。關(guān)于善意取得的目的價值，我們不妨設(shè)想，在一個保留所有權(quán)的電腦買賣中，尚未付清全款的張三按照約定已經(jīng)實際占有并使用該電腦，某天，好友李四看上這臺電腦，于是要向張三買下電腦。在張三尚未取得電腦所有權(quán)的情況下，把電腦賣給了李四。而電腦真正的主人王五知道了此事。那么在沒有善意取得制度的情況下，會發(fā)生些什么情況？第一，王五直接找李四，要求其返還電腦。第二，李四把電腦還給王五了，也可能李四覺得不甘心，不肯還電腦。第三，李四把電腦還回去，然后找張三還錢，張三可能還錢也可能不還錢。第四，張三把錢還給李四之后，王五去找張三理論，要求其賠償自己找回電腦付出的損失。這個無權(quán)處分的問題因此衍生出很多糾紛，王五、李四、張三，都要為這筆糊涂買賣買單。最無辜是李四，因為按照正常的邏輯，李四看到張三平時總是帶著該電腦，他理所當(dāng)然的就認為這個電腦就是他的，卻因為信賴其所看到的“占有”而付出了代價。

傳統(tǒng)民法認為善意取得僅僅適用于動產(chǎn)，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權(quán)處分人占有動產(chǎn)或者在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書上被登記為權(quán)利人這一類事實所產(chǎn)生的權(quán)利推定的信賴，也即對于物權(quán)公示公信力的信賴，這一方面上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公式所具有的公信力并無區(qū)別，理應(yīng)一體適用。

四、善意取得的形式價值

法律制度的形式價值是其目的價值實現(xiàn)的基礎(chǔ)。法的形式價值即法律本身的品質(zhì)及屬性。而秩序則是一種相對確定并且可以預(yù)期的狀態(tài)。法律作為社會規(guī)范的一種，其目的在于“定紛止?fàn)帯?，因此法律的產(chǎn)生、存在與社會生活中對秩序的需要密不可分。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的一種手段，其本身就有其固有的滿足人們需要的特殊價值，即其他的調(diào)整社會關(guān)系的手段所不具備的或很少具備的價值，如法有緩和沖突、化解矛盾?！段餀?quán)法》對善意取得制度的規(guī)定使人們行為有了期待可能性，使人們了解并且知道該制度的要求以及法律給其的價值評價，以一種公開的態(tài)度能讓人們更近距離的了解到該制度，使得其形式價值得以完整。

善意取得制度在整個物權(quán)法體系特別是物權(quán)變動制度中處于一個非常重要的地位，它的存在與無權(quán)處分行為有天然性關(guān)聯(lián)，因此在債權(quán)法體系特別是合同效力制度中也及其關(guān)鍵。我國的善意取得制度是在結(jié)合我國市場交易和經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的情況下所制定的具有中國特色的善意取得制度，但在實務(wù)中仍然存在一些問題，需要進一步研究，不斷完善相關(guān)法律，以指導(dǎo)實踐應(yīng)用。

參考文獻：

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[3]劉競元.登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2012.

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[5]張鋒學(xué).論善意取得制度[J].社科縱橫，2004，（2）：115.

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【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn) 善意取得 無權(quán)處分登記制度

一、不動產(chǎn)善意取得制度的爭議

關(guān)于善意取得制度的兩種學(xué)說如下。

1.否定說

否定說的學(xué)者認為,善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領(lǐng)域,至于不動產(chǎn),因為登記為其公示方法,是以國家信譽為公信力的基礎(chǔ)之上建立的,交易中不至于誤認為占有人為所有人,所以在建立不動產(chǎn)等級制度后,善于取得制度的原理和規(guī)則基本上已經(jīng)無法適用,屬于建制上的重復(fù)。

2.肯定說

持肯定說的學(xué)者認為,應(yīng)該承認不動產(chǎn)的善意取得制度。僅憑登記的公信力而去推定權(quán)利人,對于善意第三人的保護是不充分的,而且不利于動態(tài)交易的進行。

本人更贊同肯定說,下文將從各個方面來闡述不動產(chǎn)善意取得制度應(yīng)該建立和完善的一些觀點。

二、關(guān)于善意取得制度的構(gòu)成要件

1.無權(quán)處分是不動產(chǎn)善意取得的前提要件

根據(jù)《物權(quán)法》第106條規(guī)定,“無權(quán)處分”是善意取得制度適用的前提。

2.關(guān)于第三人善意的判斷

善意取得制度的核心在于保護受讓人的合理信賴,因此善意取得制度的核心要件就是受讓人在取得財產(chǎn)時主觀上處于善意狀態(tài)?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定“受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的”。

3.關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同的有償性

根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定,善意取得制度的另一個構(gòu)成要件是以“合理的價格轉(zhuǎn)讓”。

4.對于“必須辦理完畢登記手續(xù)”要件的理解

《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定完成公示是善意取得的要件之一,即“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”據(jù)此,依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,才能適用善意取得。

三、對不動產(chǎn)善意取得制度的完善建議

1.區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得

我國《物權(quán)法》的規(guī)定實質(zhì)上是將動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得合并為一個條文。這樣的做法盡管表達了立法者對于保護善意第三人的意愿,但是,動產(chǎn)善意取得制度和不動產(chǎn)善意取得制度還是有很大區(qū)別的,具體而言:

(1)在權(quán)利表征方面,不動產(chǎn)善意取得必須要求不動產(chǎn)登記的狀態(tài)與實際權(quán)力的狀態(tài)不一致,即存在瑕疵登記?！段餀?quán)法》第106條對此沒有明確的規(guī)定,這顯然是不完善的。而動產(chǎn)善意取得要求占有權(quán)利狀態(tài)與實際權(quán)利狀態(tài)不一致動產(chǎn)一般是無須登記的。

(2)在涉及主體方面,不動產(chǎn)善意取得一般包括四方法律關(guān)系,包括登記機關(guān)。而動產(chǎn)善意取得中一般沒有登記機關(guān)。所以將兩者籠統(tǒng)的放在一起規(guī)定,難顯主體的不同,導(dǎo)致對責(zé)任承擔(dān)方面的混亂。

(3)在無權(quán)處分人方面,不動產(chǎn)善意取得要求無權(quán)處分人是登記名義人,而動產(chǎn)善意取得中要求處分人是占有人。

(4)在受讓人取得財產(chǎn)方面,不動產(chǎn)善意取得要求受讓人完成了物權(quán)變更登記后,才能取得不動產(chǎn)的所有權(quán);而動產(chǎn)善意取得則要求受讓人受讓動產(chǎn)的占有,即為足已。

所以,在不動產(chǎn)立法的過程中,應(yīng)該顯現(xiàn)出兩者差距來,明確加以區(qū)分,這樣有利于司法實踐。

2.我國《物權(quán)法》應(yīng)明確規(guī)定不動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍

我國《物權(quán)法》為明確不動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍。本文從各種學(xué)術(shù)資料和作品中搜集認為,至少應(yīng)包括以下幾種情況。

(1)部分共同共有人擅自處分已登記的不動產(chǎn)。

(2)不動產(chǎn)瑕疵登記。

(3)第三人通過公開拍賣取得的不動產(chǎn)。

(4)尚未進行登記但不違章的不動產(chǎn)。

3.明確登記錯誤的賠償責(zé)任

登記存在瑕疵是我們在適用不動產(chǎn)善意取得制度中的構(gòu)成要件之一,不管錯誤的原因是基于登記申請人還是登記機關(guān),因瑕疵登記而給他人造成損害的,有關(guān)的登記申請人或者登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.完善不動產(chǎn)登記制度和體系

(1)建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記管理體制

《物權(quán)法》第10條第2款規(guī)定,“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”鑒于此法的規(guī)定,建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記管理體制是大勢所趨。

(2)健全不動產(chǎn)登記的類型

《物權(quán)法》第19條,第20條對此有規(guī)定,但僅有這兩條來設(shè)置這幾項制度是不足的,可在未來出臺的《不動產(chǎn)登記法》中規(guī)定統(tǒng)一的登記制度,對申請登記的文件,登記申請的受理以及具體登記規(guī)則均做出統(tǒng)一規(guī)定。

參考文獻:

[1][日]鈴木祿彌著,渠濤譯.物權(quán)的變動與對抗.社會科學(xué)文獻出版社.

篇8

關(guān)鍵詞：善意取得、界定、制度、占有改定、適用……

 善意取得制度作為現(xiàn)代民法中的一項重要制度億被世界各國民法所確認，同時各國民法對該制度的適用也作了嚴格的限制，一方面，對其構(gòu)成要件規(guī)定十分嚴格，另一方面對于不適用善意取得的基本情況也在法典中列舉出來，如對于贓物，遺失物等就不能適用善意取得制度。在物全的變動關(guān)系中主要規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，動產(chǎn)交付制度，在動產(chǎn)的交付中，占有改定作一項、特殊的交付方式能否適用善意取得制度一直是各界爭論的一個焦點，筆者認為，占有改定可以適用善意取得制度。

一、對于善意取得的界定

所謂善意取得制度是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，如果他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。作為適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展的學(xué)要而產(chǎn)生的一項法律規(guī)則，善意取得已被大多數(shù)國家的民法所確認。

由于善意取得制度要發(fā)生原所有人所有權(quán)喪失，而受讓人取得所有權(quán)的結(jié)果，因此各國對善意取得的適用制定了嚴格的限制條件。從我國來看主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：

1．  讓人取得該財產(chǎn)時必須處出于善意。所謂善意是指受讓人不知情，即不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時沒有處分該項財產(chǎn)的權(quán)利。換句話說，受讓人誤認為財產(chǎn)的占有人是所有人或具有處分他人財產(chǎn)的權(quán)限。在判斷第三人是否為善意時，一般要考慮以下幾個因素：第三人在交易時是否知道轉(zhuǎn)讓人是無權(quán)處分人，如果明知或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人對財產(chǎn)不具有處分權(quán)，則不能認為是善意；考慮轉(zhuǎn)讓時的價格，如果明顯低于該類商品的市價，也不能認為是善意；考慮交易的環(huán)境，如果受讓人是在公開的市場上購買的商品，切出具了發(fā)票，則可以認為是善意的。

2．  轉(zhuǎn)讓人必須為無處分財產(chǎn)的人  。善意取得適用的前提是轉(zhuǎn)讓人處分財產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分。所謂無權(quán)處分是指權(quán)利人無權(quán)而從事了法律規(guī)定的處分行為。這種處分行為主要是指通過買賣、設(shè)定抵押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或者將要轉(zhuǎn)讓。弱如果不發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而只發(fā)生所有權(quán)的占有、使用權(quán)能的轉(zhuǎn)移，則不夠成無權(quán)處分。，就二者的關(guān)系而言兩者是緊密聯(lián)系在一起的。無權(quán)處分是善意取得的前提，餓善意取得主要適用于無權(quán)處分行為。

3．  善意取得主要適用于動產(chǎn)。善意取得的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)的原因在于動產(chǎn)的以公示以占有為原則，通過交付可以發(fā)生動產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移，從而完成動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法。對于不動產(chǎn)，如果登記發(fā)生錯誤，如果第三人因為信賴登記而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，一般適用公信原則。盡管二者有較多的相似之處，但兩者的要件是不同的，，例如在適用善意取得制度時要考慮價格因素，適用公信原則時則不需要考慮這個因素，所需要考慮的受讓人是否對于登記記載的權(quán)利產(chǎn)生了合理的信賴。

設(shè)立善意取得制度的幕的在于維護商品經(jīng)濟交換的正常秩序，促進市場經(jīng)紀的發(fā)展。在市場經(jīng)紀社會保護交易當(dāng)事人的信賴利益實際上就是保護交易安全的重要措施，民法的表見等制度都被賦予了這一功能。在光法的商品交換活動中，從事交易的當(dāng)事人往往不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，也很難實現(xiàn)對市場上交易的商品逐一調(diào)查。如果從受讓的環(huán)境來看，受讓人不知或不應(yīng)知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，則在交易后，由于無權(quán)處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人呢在交換活動時，隨時會擔(dān)心現(xiàn)在買到的商品，今后可能要退還，從而造成當(dāng)事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。反之，如果承認善意買受人可以即時取得所有權(quán)，則交易者就必為交易的安全擔(dān)憂，從而能放心大膽地從事交易，這將有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

二、占有改定的善意取得適用探討

在現(xiàn)實生活中動產(chǎn)的交付有兩種形式：現(xiàn)實的交付和觀念的交付。所謂現(xiàn)實的交付是指將動產(chǎn)的占有實際地轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人直接占有該動產(chǎn)；而觀念的交付是指在特殊的情況下，法律允許當(dāng)事人通過特別的約定，并不實現(xiàn)動產(chǎn)的交付，而采用能夠一種特殊的變通的交付方式來代替實際交付。滾年的交付主要有三種交付形式：簡易交付、占有改定、指示交付。所謂占有改定是指轉(zhuǎn)讓人和受讓人在轉(zhuǎn)移動產(chǎn)時，如果希望轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，當(dāng)事人雙方可以訂立合同特別約定由轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，而受讓人因此取得對標(biāo)的見解占有以代替實際交付。對于占有改定是否適用善意取得制度。理論界存在著較為激烈的爭論，重要有以下幾種學(xué)說：

1．肯定說認為占有改定仍適用善意取得制度。他們認為動產(chǎn)占有的受讓并不是善意取得制度的本來要件，而不過是動產(chǎn)物權(quán)變動的成立要件，占有改定本來就是占有轉(zhuǎn)移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于對站讓人占有的信賴，而保護善意受讓人，以  實現(xiàn)對  交易的安全保護，不能因受讓人占有時占有轉(zhuǎn)移方式的不同，使善意受讓人面對不同的法律后果。

2．否定說認為：受讓人對標(biāo)的物的雖然已占有改定取得占有，真正權(quán)利人對讓與人的信賴古那系已被否定，但此項否定，在動產(chǎn)實現(xiàn)交付以前，仍為實現(xiàn)，真正權(quán)利人的權(quán)利仍應(yīng)視為繼續(xù)存在，因此真正權(quán)利人有權(quán)對現(xiàn)在仍占有標(biāo)的物的讓與人請求返還，該讓與人不得拒絕。受讓人如在標(biāo)的物已經(jīng)返還真正權(quán)利人后，對其主張返還，真正權(quán)利人得以自己的占有是基于自己固有的權(quán)利回復(fù)而加以拒絕。其次，善意取得的目的雖然是為了保護交易安全，但法律仍然要盡可能的兼顧靜的安全，機原權(quán)利人的利益。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，應(yīng)對交易安全與原權(quán)利人的固有權(quán)利加以衡量，來決定更有必要保護何者。占有改定在占有轉(zhuǎn)移方式中是最不明確的，如果善意取得制度對其加以認可，對原權(quán)利人未免過于苛刻。因為受讓人已占有改定方式受讓動產(chǎn)，實際上就是委托讓與人占有標(biāo)的物，這和真正權(quán)利人因信賴讓與人而使之占有動產(chǎn)的情形相同。法律給予公平原則考慮，不用在權(quán)利變動上厚讓與人薄原權(quán)利人。

3．折中說認為受讓人可以通過占有改定取得動產(chǎn)權(quán)利，但這種權(quán)利的取得，必須標(biāo)的物的現(xiàn)實交付后，才能確定。也就是說原權(quán)利人的所有權(quán)在讓與人繼續(xù)占有動產(chǎn)期間，并未確定喪失，若權(quán)利人先對該動產(chǎn)實現(xiàn)占有，受讓人所有權(quán)即喪失，反之亦然，其理由在于占有的公示力較弱，因此當(dāng)發(fā)生競合時，通常在當(dāng)事人見僅產(chǎn)生相對的效力，須與現(xiàn)實交付相結(jié)合，才能發(fā)生確定效力。

否認說認為，在受讓人以占有改定方式受讓財產(chǎn)時，是委請讓與人占有標(biāo)的物，這和真正權(quán)利人信賴與人使之占有情形相同，二者都是對讓與人寄予同樣的信賴，法律不能厚此薄彼。筆者認為在善意取得中，一般只要求占有人無權(quán)處分，無需有權(quán)占有，因此占有人未必與原所有權(quán)人存在基礎(chǔ)關(guān)系，比如，因拾得遺失物而占有，而占有人與受讓人則未必存在著信賴，在此情況下，法律似乎更應(yīng)保護受讓人利益。

筆者贊同肯定說?，F(xiàn)今社會為商品交易社會，同種類物品被大規(guī)模成批量生產(chǎn)，充斥整個市場，大機器生產(chǎn)與流水線作業(yè)，使得同類物品間的區(qū)別幾乎存此在，因此大多數(shù)商品都可以在市場上獲得替代品。原所有人完全可以要求無權(quán)處分人承擔(dān)民事責(zé)任，以補償其損失。而且通常情況下動產(chǎn)的價值并非如不動產(chǎn)那樣價值巨大，原所有人所承擔(dān)的風(fēng)險負擔(dān)也不會太甚。當(dāng)然在無權(quán)處分人無力承擔(dān)責(zé)任活動產(chǎn)價值巨大時，對原所有人可能不利，但這并非占有改定所面對的問題，而是整個善意取得制度所面臨的問題。

此外，在占有改定時，非因占有人責(zé)任而造成標(biāo)的物滅失時，如果以否定說，認為受讓人不取得所有權(quán)，那么物的風(fēng)險負擔(dān)由原所有權(quán)人承擔(dān)，此時，原所有權(quán)人是不能請求賠償?shù)模炊鴮ζ洳焕?nbsp; 

現(xiàn)實中的確存在受讓人以占有改定方式進行交付的需要，那么，在受讓人需要以此形式交付時，受讓人必須對占有人的占有是否為有權(quán)進行詳細調(diào)查，花費大量時間金錢，阻礙交易便捷，如此則不正違背善意取得制度的初衷嗎？讓我們試舉兩例比較考察：  案例一、  A占有B所有之動產(chǎn)，與C達成買賣合同，同時達成租賃合同  ，依占有改定直接由A占有使用。  案例二、  A占有B所有之動產(chǎn)，與C達成買賣合同，并將標(biāo)的物交付于C，之后，A又與C達成租賃合同，C再將標(biāo)的物交付占有使用。  以上兩案例，如果依照否定說，解決方法有2種：  前者因占有改定，因此不適用善意取得制度；后者因已經(jīng)實際交付故適用善意取得制度。但在此情況下，當(dāng)事人的地位并沒有實質(zhì)不同，按此方法解決，將造成理論邏輯上的混亂。而且即使承認后者否認前者，B與C也完全可以惡意串通，稱已經(jīng)有過現(xiàn)實交付的行為；  兩者都否定。但如果如此，不僅善意取得制度本身的邏輯理論會造成混亂。而且交付實現(xiàn)的方式也產(chǎn)生問題，再者，當(dāng)事人的責(zé)任認定也十分麻煩。就是能夠分清當(dāng)事人的責(zé)任，當(dāng)事人間進行返還，也會在造成不必要的費用浪費。  

綜上所述，筆者認為，占有改定應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度，在占有人以占有改定方式交付后，如果再以占有改定方式進行處分時，前一受讓人的所有權(quán)喪失，由后一受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

參考文獻：

篇9

摘要：《物權(quán)法》第106 規(guī)定，確立了我國不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)應(yīng)是物權(quán)的公示和公信原則，其價值是通過犧牲靜態(tài)安全，來維護交易安全和社會秩序，確保不動產(chǎn)登記的公信力，保護善意人利益。本文認為不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)有所完善，在其債權(quán)法律效果上，因錯誤登記致使權(quán)利人利益遭受損害時，登記機關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)善意取得；構(gòu)成要件；理論基礎(chǔ)；價值；法律效果

善意取得制度，是指無處分權(quán)的動產(chǎn)占有人讓與動產(chǎn)所有權(quán)或者其他物權(quán)，若受讓人占有時出于善意，則依法即時取得動產(chǎn)之所有權(quán)或其他物權(quán)。傳統(tǒng)上善意取得制度只適用于動產(chǎn)，多數(shù)國家的民事立法都確認了動產(chǎn)善意取得制度。但是，一些國家和地區(qū)的立法突破了這一限制，使善意取得制度也適用于不動產(chǎn)：《德國民法典》規(guī)定了土地權(quán)利的善意取得，瑞士和我國臺灣地區(qū)立法也確立了不動產(chǎn)善意取得制度。我國《物權(quán)法》是繼《瑞士民法典》肯定不動產(chǎn)善意取得制度后完整確立這一制度的立法。

一、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)依我看來應(yīng)是物權(quán)的公示和公信原則。物權(quán)的公示原則含義是物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須以一定的可以從外部查知的方式表現(xiàn)出開。物權(quán)的公信原則含義是物權(quán)的變動以登記或者交付為公示方法，當(dāng)事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使登記或者交付所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不能影響物權(quán)變動的效力。按照這兩個原則，物權(quán)的正確性是通過法律認可的形式反映出來的，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)交付占有的事實的物權(quán)就是正確的物權(quán)，這也就是物權(quán)的公示力。那么物權(quán)的公示何以導(dǎo)致物權(quán)的公信呢？其實質(zhì)在于法律以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定。善意取得制度是以忽視和犧牲占有與所有權(quán)分離、登記權(quán)利人與真實權(quán)利人分離、所有人可能遭受不當(dāng)利益為代價的。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間個別利益的單純比較，而是超越了個別利益層次上的思考，關(guān)系并體現(xiàn)出社會全體對交易安全的需要。公信力和公示力是不動產(chǎn)登記的本質(zhì)效力，為了保護第三人的利益，只要不動產(chǎn)一經(jīng)登記，便被賦予了絕對真實之公信力，至于物權(quán)所顯示的內(nèi)容是否與真實狀況相符在所不問。在我國，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法是登記制度，具有較強的公信力，依法登記的不動產(chǎn)所有權(quán)受法律保護，即使登記的內(nèi)容與真實的權(quán)利不符，亦視為登記內(nèi)容正確。

（二）不動產(chǎn)善意取得的現(xiàn)實基礎(chǔ)

善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，善意取得制度是通過限制財產(chǎn)所有權(quán)人的追及權(quán)和一定程度上犧牲所有人的利益來實現(xiàn)維護商品交換的安全和良好社會秩序的目的，在現(xiàn)實實踐中，不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、疏漏等原因發(fā)生無權(quán)處分問題。如果宣告任何無權(quán)處分行為無效，要求善意受讓人向真正權(quán)利人返還財產(chǎn)，將使交易的當(dāng)事人因返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀而支付交易費用，從而導(dǎo)致社會資源的浪費。從現(xiàn)代商品流通特點看，當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)以后，標(biāo)的物可能在多個當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓易手，有的時間已經(jīng)久遠，有的當(dāng)事人多次變換，從事交換的當(dāng)事人往往很難知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，也無法對市場上出售的商品逐一查清，證據(jù)也難以搜集。因此如果不保護善意買受人的利益，而允許原所有權(quán)人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必會現(xiàn)有秩序，使大量的人力、物力陷入無休止的舉證之中，浪費有限的司法資源，不能得到有效的利用，當(dāng)事人也會陷入訴累。因此，在一個以交易維系的社會里，法律應(yīng)犧牲靜態(tài)安全，來維護交易安全和社會秩序，保護善意第三人利益也應(yīng)成為市場經(jīng)濟社會物權(quán)變動時遵循的一般原則。

二、我國不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件的完善

（一）如何界定受讓人主觀上是否存在“善意

受讓人受讓不動產(chǎn)時須為善意是適用不動產(chǎn)善意取得的必備條件。關(guān)于善意的含義，在現(xiàn)代民法中有“積極觀念說”與“消極觀念說”兩種學(xué)說，前者指受讓必須有將讓與人視為所有權(quán)人的觀點，后者要求受讓人不知或不應(yīng)知受讓人為無處分權(quán)人即可。???世界上大多數(shù)國家采用消極觀念說。我認為，《物權(quán)法》第106 條中“善意”，可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的情形不知情，即只要受讓人不知或不應(yīng)知讓與人為無權(quán)處分人，且受讓人的不知或不應(yīng)知不是出于故意或重大過失，并且盡了一個正常登記簿查閱人的注意義務(wù)后仍不知曉，即可以推定其主觀上是處于善意。對于善意以何人、何時為標(biāo)準(zhǔn)，我認為，以本人為受讓人者，以本人為善意判斷標(biāo)準(zhǔn); 以人代為受讓者，以人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在善意的時間判斷上，應(yīng)以登記申請時為判斷時點，只要受讓人提出登記申請時為善意即可。鑒于此，關(guān)于“善意”的具體判斷有待在今后的立法中加以確定。

（二）無權(quán)處分內(nèi)涵的界定

我國《物權(quán)法》第106 規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外”。 根據(jù)該規(guī)定，“無權(quán)處分”是善意取得制度適用的前提。盡管該條中沒有明確將“無權(quán)處分”作為善意取得的構(gòu)成要件列舉出來，但由于該條將其作為前提條件，所以，從體系解釋的角度來看，“無權(quán)處分”是善意取得的構(gòu)成要件之一。不動產(chǎn)善意取得和動產(chǎn)善意取得的重要區(qū)別就表現(xiàn)在“無權(quán)處分”的內(nèi)涵不同。對于動產(chǎn)而言，其無權(quán)處分的認定比較容易，就是沒有處分權(quán)的處分行為，而對于不動產(chǎn)而言，無權(quán)處分的認定，則不僅僅包括沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn)，還要擴大到明知登記錯誤而處分財產(chǎn)，因為不動產(chǎn)的善意取得主要針對登記錯誤的情形，登記權(quán)利人雖然記載在處分人的名下，但是，他明知該登記錯誤的存在，而仍然予以處分。從登記權(quán)利人的處分行為而言，他已經(jīng)意識到自己的行為構(gòu)成無權(quán)處分行為。

《物權(quán)法》第106 條將善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，掩蓋了二者在認定無權(quán)處分方面的差異。所以，在登記錯誤的情況下，處分他人的財產(chǎn)也構(gòu)成無權(quán)處分。

三、不動產(chǎn)善意取得的法律效果

(一) 物權(quán)上的法律效果

適用不動產(chǎn)善意取得制度最重要的法律后果之一是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不動產(chǎn)善意取得要件一旦具備，不動產(chǎn)受讓人便取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，原所有權(quán)人則喪失其所有權(quán)，即受讓人與原所有人之間發(fā)生了物權(quán)變動。不動產(chǎn)善意取得系直接基于法律規(guī)定，故為原始取得，善意受讓而取得不動產(chǎn)所有權(quán)屬終局確定，故善意受讓人已有權(quán)再將其取得的不動產(chǎn)所有權(quán)作出處分。

(二)債權(quán)上的法律效果

1.讓與人與受讓人

讓與人與受讓人間的法律效果在債權(quán)關(guān)系上的體現(xiàn)是：當(dāng)原因行為無效或被撤銷等情況時，讓與人可依不當(dāng)?shù)美?guī)定，向受讓人請求返還其受讓之不動產(chǎn)，受讓人不能借口善意取得而拒絕。

2.原所有權(quán)人與讓與人

根據(jù)《物權(quán)法》106條的規(guī)定，受讓人依照善意取得獲得不動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人(讓與人)請求賠償損失。向無權(quán)處分人“請求賠償損失”這一請求權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，且該請求權(quán)不以無權(quán)處分人有過失為要件。

3.原所有權(quán)人與受讓人

《物權(quán)法》106條的規(guī)定，受讓人依照善意取得獲得不動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人僅有權(quán)向無處分全人請求賠償損失。根據(jù)該條文的反對解釋，原權(quán)利人無權(quán)對善意受讓人請求賠償損失。受讓人取得之物權(quán)，因系法律基于保護交易安全之需要而使受讓人終局地保有其所取得之物權(quán)，受讓人系基于法律規(guī)定取得標(biāo)的所有權(quán)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，真正?quán)利人不得依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還所受之利益。

4.原所有權(quán)人與登記機關(guān)

《物權(quán)法》第10 條規(guī)定，“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！钡壳拔覈狈y(tǒng)一登記機關(guān)，這必將使得不動產(chǎn)的登記與法律的實質(zhì)性要求存在差距。在現(xiàn)實中也不可避免地會出現(xiàn)登記錯誤。由于登記簿系由登記機關(guān)制作，不動產(chǎn)登記簿在登記機關(guān)的控制之中，登記行為是一種行政行為，國家登記機關(guān)對申請登記的不動產(chǎn)應(yīng)負實質(zhì)審查的義務(wù)。所以當(dāng)因登記機關(guān)的過錯致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記致當(dāng)事人或利害關(guān)系人遭受損害時，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法和物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、物權(quán)法不動產(chǎn)善意取得制度的價值

（一）有利于維護不動產(chǎn)登記的公信力

當(dāng)無權(quán)處分人處分不動產(chǎn)時，若受讓人是善意且已辦理權(quán)利登記，這時基于不動產(chǎn)登記的公信力，應(yīng)該對該行為加以保護。若不承認不動產(chǎn)善意取得制度，在這種情況下，善意的受讓人的權(quán)益就得不到有效的保護，不動產(chǎn)登記的公信力也就得不到維護。

（二）有利于保護交易安全

在交易頻繁的市場經(jīng)濟條件下，受讓人無從了解出讓人對其所出讓的不動產(chǎn)是否真正享有處分權(quán)，若不確立不動產(chǎn)善意取得制度，受讓人基于善意取得財產(chǎn)，卻要因出讓人無處分權(quán)而返還財產(chǎn)，使已成立生效的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移關(guān)系歸于無效，受讓人通過交易取得的不動產(chǎn)被法律所否定，這勢必會造成交易主體在將來的生產(chǎn)和交換的擔(dān)憂，不利于保護交易的安全，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定和市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。構(gòu)建不動產(chǎn)善意取得制度，交易者就不會對交易的安全擔(dān)憂，符合社會效益原則。

（三）對司法實踐有著重要的作用

確立不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度對指導(dǎo)人民法院審判實踐有著極其重要的意義。因為現(xiàn)實中的民事糾紛經(jīng)常涉及不動產(chǎn)交易的善意取得，但由于我國之前匱于此項制度而很難得到解決。因此，此項制度的建立必將指導(dǎo)人民法院的審判，也有利于真正解決糾紛，體現(xiàn)法律保護的原本意義。

參考文獻：

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[4]孫燕、楊磊杰.《淺論不動產(chǎn)的善意取得》.《法制與經(jīng)濟》2009年3月。

注釋：

篇10

關(guān)鍵詞：取得時效 善意取得 構(gòu)成要件

一、羅馬法的取得時效制度

《法學(xué)階梯》共分為四卷，每卷又下設(shè)若干題，其中“取得時效和長期占有”是第二卷第6題。這一題開篇就以優(yōu)士丁尼的口吻介紹了市民法中關(guān)于取得時效的規(guī)定即基于正當(dāng)原因誠信地收受物的人以動產(chǎn)一年、意大利的土地兩年為期限取得物權(quán)，以及這樣規(guī)定的原因即“以免伍的所有權(quán)處于不確定的狀態(tài)”。然而，這位東羅馬帝國偉大的皇帝考慮的比古人更加周全，為防止“所有人過快地被騙取其物”以及避免這種先進的制度“被限于特定的地方”，他規(guī)定“動產(chǎn)經(jīng)3年，確實以時效取得；但不動產(chǎn)通過長期占有，換言之，在鄰近的人之間經(jīng)過10年，在不鄰近的人經(jīng)過20年，以時效取得，以這種方式，不僅在意大利，而且在朕的諭令權(quán)統(tǒng)治的全部土地上，都根據(jù)事前發(fā)生的正當(dāng)?shù)恼加性蛉〉梦锏乃袡?quán)?！?/p>

羅馬法時代實行絕對主義的所有權(quán)制度，然而取得時效的存在表明了羅馬所有權(quán)絕對主義的觀念并未導(dǎo)致其對交易安全的完全漠視。法史學(xué)家梅因也曾指出，由于羅馬復(fù)雜的交易制度，近乎極端地遵循所有權(quán)不可侵犯的羅馬人不得不采用了取得時效制度。

結(jié)合第6題的其他條文陳述并根據(jù)羅馬法學(xué)家的研究，我將羅馬法有關(guān)取得時效制度的構(gòu)造要件概括如下：

(一)物的適格

被時效取得的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是合格的物。在這一題當(dāng)中，法律排除了自由人、圣物、安魂物、逃亡奴隸、被盜物、以暴力占有的物、善意之人基于正當(dāng)原因收受的被盜物及以暴力占有的物、 國庫里的物 作為時效取得的標(biāo)的資格，并且只有本身無權(quán)限的物才能被時效取得。當(dāng)然，對這些不適格的物還有例外存在，當(dāng)物的出賣人或轉(zhuǎn)讓人沒有盜竊的缺陷及盜竊的意圖 時，占有人得以時效取得該物。

在這里特別值得一提的是“無盜竊的意圖，便沒有實施盜竊”的規(guī)定，羅馬法如此強調(diào)意圖的重要性，一方面的確避免了誠信的轉(zhuǎn)讓人在交易中的損失、保護了善意的第三人，但另一方面正如現(xiàn)代刑法中的目的犯不好認定一樣，在很大程度上加重了執(zhí)法一方的舉證責(zé)任，有可能會造成一些人利用此而逃脫法網(wǎng)。但無論如何羅馬法中重視主觀上的認識而不完全以客觀表現(xiàn)為判斷依據(jù)還是相對比較先進的。

(二) 占有的正當(dāng)原因

占有必須是根據(jù)正當(dāng)原因?qū)崿F(xiàn)的，這是客觀性的狀態(tài)。該構(gòu)成條件主要是要求占有人確證在占有時未侵害他人而且足以使所有權(quán)取得合法的那種同前者占有者的關(guān)系。因此正當(dāng)原因通常以物發(fā)生轉(zhuǎn)移效力前的法律行為和法律事實為準(zhǔn)。例如基于正當(dāng)?shù)馁I賣、贈與、清償而占有物。而借用、信托則不適用。

(三)占有人的善意

占有人取得占有物必須基于善意即占有人接受占有物時并不知曉轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利存在著交易的瑕疵。 即取得人確信是從有權(quán)處分的人那里取得了物，這是主觀性的狀態(tài)。但是此處的善意并不要求占有人從始至終都具有善意，這種善意是一種起始善意，只要占有人在接受占有物時具有善意即可。

(四)占有持續(xù)經(jīng)過一定的法定期間

占有人對物的占有必須持續(xù)的經(jīng)過法定的占有期間，其包涵了兩方面含義：一是占有狀態(tài)持續(xù)一定時間，優(yōu)帝之時對動產(chǎn)而言，取得時效期間為3年，對不動產(chǎn)規(guī)定同省10年異省20年；二是持續(xù)未中斷，它要求占有狀態(tài)未出現(xiàn)中斷情形。

二、善意取得制度——以德國物權(quán)法為例

1900年的《德國民法典》以立法方式首創(chuàng)善意取得制度。德國物權(quán)法中善意取得的前提要件被描述為“動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得的前提，除了善意以外，還要有建立在占有基礎(chǔ)上的權(quán)利外觀”。關(guān)于善意取得的概念，各法學(xué)家對其定義的內(nèi)容也不盡相同，但筆者認為這樣表述應(yīng)更為貼切和全面，即善意取得是指無處分權(quán)人以財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移或其他物權(quán)設(shè)定為目的，將其實際占有且又無權(quán)處分的財產(chǎn)處分給善意第三人，該善意第三人則依法取得財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利的法律制度。具體分析，其構(gòu)成要件有以下幾點：

(一)正當(dāng)?shù)恼加袪顟B(tài)

這種作為權(quán)利外觀載體的特定占有狀態(tài)必須使取得人有充分理由在出讓人身上發(fā)現(xiàn)所有權(quán)人的特征。同時，僅僅在出讓人處的正當(dāng)占有狀況并不是足夠的，取得人還必須通過某種特定形式的占有，單單有間接占有的取得也是不夠的?？倸w一句話，取得人必須獲得占有，而且是一種排除出讓人擁有任何一種形式占有的占有。

(二)取得人的善意

如果取得人明知或出于重大過失而不知出讓人是無處分權(quán)利人時就不能取得該所有權(quán)。這里的善意從時間上只需要交易時善意，交易后是否善意則在所不問。

(三)通過法律行為有償取得

受讓人需要通過交易性質(zhì)的法律行為有償取得財產(chǎn)，只有當(dāng)事人之間存在交易行為時，才能適用善意取得制度，而基于事實行為如繼承、盜竊等以及無償贈與則不適用善意取得。

三、羅馬法取得時效制度與近現(xiàn)代法善意取得制度的關(guān)聯(lián)性比較

為了緩解貴族和平民間的矛盾，促進“有余與不足”間的平衡，羅馬法創(chuàng)設(shè)了時效取得制度。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，善意第三人在交易活動中的利益無法受到保護，這種弊端隨著交易活動日益頻繁不斷被暴露出來。為了調(diào)和這種利益沖突，近代法出現(xiàn)了善意取得制度，其理論基礎(chǔ)為法律的特別規(guī)定。羅馬法雖然并沒有規(guī)定善意取得制度，但其時效取得制度與近代法善意取得制度是具有相當(dāng)程度的關(guān)聯(lián)性的，主要表現(xiàn)在以下方面：