刑事司法論文范文

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篇1

正文：

聯(lián)合國和一些區(qū)域性國際組織為維護(hù)世界和平與安全、促進(jìn)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，創(chuàng)建并推行公認(rèn)的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規(guī)范體系。所有由這些聯(lián)合國和區(qū)域性國際組織所制定、認(rèn)可并倡導(dǎo)的，各成員國或締約國應(yīng)當(dāng)遵循或盡可能遵循的，有關(guān)刑事司法的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或指導(dǎo)性綱領(lǐng)就是國際刑事司法準(zhǔn)則。¨迄今為止，國際刑事司法準(zhǔn)則已形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的人權(quán)保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對(duì)促進(jìn)世界刑事司法和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

一、國際刑事司法準(zhǔn)則的淵源和法律效力

形成國際刑事司法準(zhǔn)則的國際、國際公約、示范條約、規(guī)則、原則和議定書等，以各自不同的法律規(guī)范方式和效力形式，成為國際刑事司法準(zhǔn)則四個(gè)層次的法律淵源：第一層次是《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，它們構(gòu)成了刑事司法準(zhǔn)則體系的基本層面，相當(dāng)于基本法的意義，對(duì)所有簽署加入、批準(zhǔn)的國家具有法律約束力。

第二層次是聯(lián)合國大會(huì)通過的以及預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的、并經(jīng)聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)或聯(lián)合國大會(huì)批準(zhǔn)的國際法律文書。這些國際法律文件具體規(guī)定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對(duì)囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。

第三層次是示范性法律文件，僅供會(huì)員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個(gè)國家在進(jìn)行刑事司法方面的合作而進(jìn)行談判和協(xié)定時(shí)予以參考適用，不具有法律約束力。

第四層次是區(qū)域性國際法律文書，如《歐洲人權(quán)公約》，雖然只在特定國際區(qū)域內(nèi)適用，但這一法律淵源允許主體將人權(quán)保障請(qǐng)求有條件地訴諸于區(qū)域內(nèi)的國際司法機(jī)構(gòu)而得到人們重視。

國際刑事司法準(zhǔn)則的法律效力取決于形成準(zhǔn)則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權(quán)，因此，準(zhǔn)則一般不具有直接施行于一國之國內(nèi)的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認(rèn)的刑事司法評(píng)價(jià)體系，也就成為促進(jìn)各國刑事司法發(fā)展的動(dòng)力。

二、國際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的內(nèi)容

國際刑事司法準(zhǔn)則所保障的人權(quán)主要是針對(duì)刑事司法活動(dòng)中容易被忽視而險(xiǎn)遭侵犯的公民權(quán)利，主要有：(1)平等權(quán)。強(qiáng)調(diào)在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項(xiàng)準(zhǔn)則確認(rèn)各項(xiàng)權(quán)利。(2)當(dāng)權(quán)利或自由被侵犯后獲得有效司法補(bǔ)救的權(quán)利。準(zhǔn)則要求各締約國保證任何一個(gè)被侵犯權(quán)利和自由的人，都能獲得官方機(jī)構(gòu)的程序救濟(jì)，并確保有效救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。(3)免遭任意生命剝奪的權(quán)利。強(qiáng)調(diào)生命權(quán)為人人所本然固有且應(yīng)受法律保護(hù)，任何人非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對(duì)待或刑罰的權(quán)利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴(yán)之待遇的權(quán)利。作為對(duì)被監(jiān)禁人的基本權(quán)利的保障，準(zhǔn)則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監(jiān)禁人之人格尊嚴(yán)的尊重，以使他們能順利回歸社會(huì)。(6)不被任意逮捕或拘禁的權(quán)利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權(quán)利侵者，有權(quán)獲得國家補(bǔ)償。(7)獲得獨(dú)立、公正審判的權(quán)利。準(zhǔn)則確認(rèn)任何被刑事追訴人的人，有權(quán)獲得一個(gè)依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權(quán)利。(8)無罪推定的權(quán)利。凡受刑事追訴的人，在未經(jīng)法庭依法確認(rèn)其有罪之前，都應(yīng)被視為無罪。(9)保障辯護(hù)權(quán)。準(zhǔn)則確認(rèn)了任何被刑事指控的人，應(yīng)有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)，與自已選擇的律師聯(lián)絡(luò)，有權(quán)親自辯護(hù)或由其選擇的律師幫助辯護(hù)。必要時(shí)，還應(yīng)獲得法律援助律師的辯護(hù)，不得因其無力償付費(fèi)用而失去律師法律幫助。(10)公平質(zhì)證權(quán)利。法庭應(yīng)確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權(quán)訊問對(duì)其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權(quán)利。受刑事指控的人，在不懂或不會(huì)表達(dá)法庭上所用語言時(shí)，國家應(yīng)提供免費(fèi)的譯員援助。(12)反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權(quán)利，準(zhǔn)則確認(rèn)任何人都有不被強(qiáng)迫作不利于自已的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪的權(quán)利。(13)應(yīng)對(duì)未成年人特別考慮。對(duì)未成年人，在程序上應(yīng)考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當(dāng)程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關(guān)押。法庭應(yīng)盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級(jí)法院復(fù)審的權(quán)利。凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個(gè)較高級(jí)法庭對(duì)其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審。(15)獲得刑事錯(cuò)案賠償?shù)臋?quán)利。當(dāng)先前的裁判被認(rèn)定為誤判而定罪被時(shí)，因此曾受刑罰的人應(yīng)依法取得賠償，除非有證據(jù)證明錯(cuò)判是由于他自己未及時(shí)坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險(xiǎn)。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時(shí)的法律為依據(jù)，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規(guī)定了較輕的刑罰，犯罪人有權(quán)據(jù)此被輕判或減刑。

三、國際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的特征

國際刑事司法準(zhǔn)則從普遍公認(rèn)的基本人權(quán)角度，對(duì)國家刑事司法活動(dòng)提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對(duì)于國內(nèi)法對(duì)人權(quán)的保障而言，它具有幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準(zhǔn)則，在人權(quán)保障方面具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性。《聯(lián)合國》乃性國際法，而《世界人權(quán)宣言》則進(jìn)一步明確的人權(quán)保障精神，它們共同成為其后《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的法律依據(jù)。而這兩個(gè)《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認(rèn)的基本權(quán)利獲得了法律約束力。而其他《規(guī)則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)《》、《宣言》和《公約》基本人權(quán)保障的內(nèi)容，從程序、具體實(shí)現(xiàn)方式上提出具體規(guī)則要求，從而相互協(xié)同，共同促進(jìn)人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。而一些區(qū)域內(nèi)的國家所簽訂或加入的區(qū)域性公約，則進(jìn)一步重申和具體落實(shí)聯(lián)合國準(zhǔn)則內(nèi)容和宗旨。

(二)權(quán)利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準(zhǔn)則雖然在

權(quán)利保障的目標(biāo)方面和內(nèi)容方面是明確而統(tǒng)一，但卻無法回避其人權(quán)保障的有限性。

其一、人權(quán)保障的效力范圍有限。傳統(tǒng)意義上國際法的主體不是公民個(gè)人，更不能直接適用于國內(nèi)，不得與國家發(fā)生沖突。而作為國家，有權(quán)決定是否加入某一項(xiàng)國際公約或是否支持某項(xiàng)決議，是否參照聯(lián)合國為數(shù)眾多的示范性或建議性準(zhǔn)則，從而決定著國際刑事司法準(zhǔn)則所保障的基本權(quán)利能否獲得國內(nèi)法支持的問題，能否受到國內(nèi)法的切實(shí)保障，也就形成國際刑事司法準(zhǔn)則下的各國公民的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利狀態(tài)的差別。

其二、人權(quán)保障的內(nèi)容有限。刑事司法準(zhǔn)則對(duì)人權(quán)的保障是建立在眾多國家對(duì)人權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀與未來共識(shí)的基礎(chǔ)之上的。目前情況是，世界發(fā)展并不均衡，發(fā)展有緩有速，人權(quán)保障不能僅以少數(shù)發(fā)達(dá)國家的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r為標(biāo)準(zhǔn)，而必須考慮整體發(fā)展的平衡，如準(zhǔn)則提出過高的要求，勢(shì)必不利于讓大多數(shù)的國家接受而喪失其調(diào)整功能。因此，國際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)人權(quán)的保障并不是當(dāng)前最高標(biāo)準(zhǔn)，有的國家之國內(nèi)法對(duì)人權(quán)保障可能做得更好，但卻是各個(gè)國家應(yīng)力求達(dá)到的基本標(biāo)準(zhǔn)。

其三、權(quán)利保障手段有限。即使是國際社會(huì)較為普遍參與的《世界人權(quán)宣言》以及《國際人權(quán)公約》等聯(lián)合國法律文書，保障人權(quán)的途徑只能是宣告權(quán)利，為聯(lián)合國、國際人權(quán)組織以及各成員國致力于人權(quán)事務(wù)提供法律依據(jù)，審議或敦促有違國際刑事司法準(zhǔn)則的成員國保護(hù)這些權(quán)利。而公民個(gè)人只有在極為特別的少數(shù)情況下才可能向國際社會(huì)尋求救濟(jì)，在整體上，準(zhǔn)則不可能直接以其人權(quán)保障的內(nèi)容為依據(jù)，向被害人提供國際權(quán)利救濟(jì)，這無疑直接限制了國際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)人權(quán)保障的有效性。

四、國際刑事司法準(zhǔn)則的人權(quán)保障方式之解析

沒有約束的權(quán)力必然被濫用，其當(dāng)國家刑罰權(quán)被濫用時(shí)，公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利將直接遭受侵害。以國際準(zhǔn)則所提供的權(quán)利保障，主要以如下幾個(gè)方式提供權(quán)利保障。

(一)確認(rèn)權(quán)利。國際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)公民在刑事司法過程的各項(xiàng)基本權(quán)利明確宣告，所確認(rèn)的權(quán)利：一是確認(rèn)公民在任何情況不容褫奪的基本權(quán)利，如人格尊嚴(yán)、免受酷刑；二是確認(rèn)由刑事程序而自然產(chǎn)生的權(quán)利，如無罪推定的權(quán)利、正當(dāng)法律程序的權(quán)利；三是確認(rèn)公民在程序中為有效維護(hù)其基本權(quán)利的程序性權(quán)利，如辯護(hù)權(quán)、申告權(quán)、獲得律師幫助和免費(fèi)翻譯的權(quán)利等。

(二)規(guī)范行為。為了保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，國家執(zhí)法工作人員有必要采取一定的強(qiáng)制手段和措施，這些手段和措施的運(yùn)用不免影響到公民的基本權(quán)利，而非正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利則必然使權(quán)利遭受損害。因此，國際刑事司法準(zhǔn)則對(duì)執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從三個(gè)方面予規(guī)制：

一是以正當(dāng)程序的規(guī)制。國際刑事司法準(zhǔn)則通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確定：除非依照法律的規(guī)定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應(yīng)采取怎樣正當(dāng)程序方式進(jìn)行逮捕、拘禁或監(jiān)禁等措施。

二是以程序必要性的規(guī)制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)是在考慮到其他措施或手段都不能達(dá)到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達(dá)到目的時(shí)方可為之。強(qiáng)調(diào)在各項(xiàng)司法活動(dòng)中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對(duì)必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執(zhí)行職務(wù)范圍。

三是適度性規(guī)制。適度性要求又稱為比例原則，是指執(zhí)法人員在采取強(qiáng)制性手段時(shí)，所采取手段、范圍、幅度、強(qiáng)度應(yīng)與程序目的、相對(duì)人行為性質(zhì)、程度相適應(yīng)或成正比，避免權(quán)力的過度行使而導(dǎo)致權(quán)力與權(quán)利、手段與目的之間嚴(yán)重失衡。在刑事司法中，強(qiáng)制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強(qiáng)度上不能超過適當(dāng)?shù)南薅取?/p>

篇2

鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展的。在科學(xué)還不太發(fā)達(dá)的時(shí)代，由于知識(shí)的專業(yè)面較小，法官與當(dāng)事人有可能依據(jù)常識(shí)理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學(xué)技術(shù)與各類專業(yè)知識(shí)，人們只能從眾多的知識(shí)領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當(dāng)事人，在面對(duì)大多數(shù)鑒定意見時(shí)都會(huì)感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確地理解鑒定意見，彌補(bǔ)法官與當(dāng)事人專業(yè)知識(shí)的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風(fēng)傳一時(shí)的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機(jī)構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費(fèi)了司法資源，增加了訴訟成本，使當(dāng)事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對(duì)多種鑒定意見無所適從，只能對(duì)多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當(dāng)事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對(duì)鑒定人的附加義務(wù)與請(qǐng)求。英美法系國家將鑒定人視為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對(duì)司法鑒定工作進(jìn)行有效的監(jiān)督?jīng)]有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動(dòng)合法有序進(jìn)行，難以實(shí)現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實(shí)踐看，鑒定過程一般不對(duì)當(dāng)事人公開，甚至當(dāng)事人親自委托的權(quán)利都沒有，更談不上對(duì)鑒定過程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規(guī)定當(dāng)事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對(duì)自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實(shí)踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強(qiáng)鑒定活動(dòng)的透明度，避免暗箱操作。

我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護(hù)及強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報(bào)復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒有強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會(huì)出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值。”[1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護(hù)、鑒定人出庭作證的啟動(dòng)、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動(dòng)條件過于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項(xiàng)條件，才能啟動(dòng)鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人即使對(duì)鑒定意見存在異議，也不能依申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動(dòng)出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會(huì)造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對(duì)鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識(shí)，也不能依申請(qǐng)而要求鑒定人出庭作證。過于嚴(yán)格的啟動(dòng)條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對(duì)質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時(shí)，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動(dòng)的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢(shì)必會(huì)申請(qǐng)重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費(fèi)，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護(hù)的可操作性不強(qiáng)。新刑事訴訟法對(duì)出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護(hù)的措施，具有積極的意義。但是，該項(xiàng)規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護(hù)的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機(jī)關(guān)的保護(hù)責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機(jī)關(guān)均可以予以保護(hù)，這樣會(huì)造成三機(jī)關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護(hù)主體的能力有限，即使三機(jī)關(guān)分工明確，仍存在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否有充足的警力和能力保護(hù)鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相沖突的結(jié)果，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋予以明確，增強(qiáng)鑒定人出庭保護(hù)制度的可操作性。（二）完善對(duì)策1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級(jí)別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請(qǐng)委托鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，經(jīng)常委托外地的鑒定機(jī)構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個(gè)省到另一個(gè)省，其間產(chǎn)生的各種費(fèi)用如交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等對(duì)于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對(duì)鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請(qǐng)求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)、住宿費(fèi)、鑒定費(fèi)、接受因鑒定而需要的費(fèi)用的支付或者償還。”[3]德國有專門的《證人、鑒定人補(bǔ)償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對(duì)鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快明確鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個(gè)重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實(shí)。現(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時(shí)間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實(shí)踐操作中卻難以實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當(dāng)事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機(jī)構(gòu)全國不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對(duì)方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實(shí)，確實(shí)有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實(shí)的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時(shí)要主動(dòng)提出回避，否則，法律會(huì)給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動(dòng)回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時(shí)行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費(fèi)司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時(shí)將鑒定人情況告知對(duì)方當(dāng)事人，否則鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用。總之，要確保鑒定人回避的落實(shí)，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時(shí)還需要法律強(qiáng)有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責(zé)任追究制度鑒定人的法律責(zé)任問題，是司法鑒定制度研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。因?yàn)樵u(píng)斷鑒定意見錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來是國內(nèi)外一個(gè)頗有爭議的問題。事實(shí)上，鑒定意見是一種認(rèn)識(shí)判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對(duì)證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯(cuò)誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時(shí)，不能用“錯(cuò)案”追究制度。一方面，是否錯(cuò)案，對(duì)于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對(duì)于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)斷。[5]對(duì)鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對(duì)觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實(shí)際情況，法律可以從以下幾個(gè)方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯(cuò)誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動(dòng)回避的。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對(duì)鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，然后由鑒定機(jī)構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。4.加強(qiáng)司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強(qiáng)對(duì)鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強(qiáng)對(duì)司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對(duì)全國的鑒定人進(jìn)行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動(dòng)司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學(xué)

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一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對(duì)于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時(shí)，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。

在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項(xiàng)法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動(dòng)的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充

（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求。現(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會(huì)情勢(shì)的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對(duì)于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政

漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對(duì)立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對(duì)于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。

三、漏洞補(bǔ)充的方法

行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。

目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對(duì)代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對(duì)人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會(huì)的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個(gè)案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。

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    「關(guān)鍵詞量刑失衡;司法規(guī)制;路徑

    「正文

    量刑失衡又稱量刑偏差,是指審判機(jī)關(guān)在同一時(shí)空條件下,對(duì)性質(zhì)相同、情節(jié)相當(dāng)?shù)姆缸?在適用相同的法律時(shí),刑罰裁量懸殊的現(xiàn)象。[1]最高法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》施行以來,量刑失衡問題有所好轉(zhuǎn),但要從根本上解決這個(gè)問題,還有很長的路要走,不僅需要司法的積極作為,還需要從立法和司法體制上加以改進(jìn)。筆者試從觀念規(guī)制、程序規(guī)制、主體規(guī)制等方面對(duì)這一問題進(jìn)行了探討。

    一、觀念規(guī)制:量刑失衡認(rèn)識(shí)因素之克服

    刑事司法理念決定著刑事審判活動(dòng)的價(jià)值取向和目標(biāo)追求。解決量刑失衡問題,除堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)、依法量刑外,還應(yīng)樹立一般預(yù)防為主兼顧刑法個(gè)別化、刑罰平等、定罪量刑并重等理念。

    (一)樹立一般預(yù)防為主兼顧刑罰個(gè)別化的量刑理念。有的法官往往以刑罰個(gè)別化為借口,以被告人能夠積極繳納罰金、人身危險(xiǎn)性較小等理由,對(duì)特定的被告人判處緩刑或者較輕的刑罰,而對(duì)其他相同或者相似案件中不繳納罰金或者其他情況的被告人判處實(shí)刑或者較重的刑罰。刑罰個(gè)別化較多地強(qiáng)調(diào)了犯罪人的人身危險(xiǎn)性在量刑中的作用,而忽視了犯罪行為的社會(huì)危害性對(duì)量刑的影響。盡管刑罰個(gè)別化有其合理性,但也為量刑不平衡、同罪異罰打開了方便之門。筆者認(rèn)為,在刑罰的執(zhí)行階段可以適當(dāng)考慮刑罰個(gè)別化,以個(gè)別化刑罰為主,但在量刑階段,應(yīng)當(dāng)主要考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,本著一般預(yù)防的思路,判處刑罰時(shí)主要考慮犯罪行為的社會(huì)危害性,刑罰的嚴(yán)厲性應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的社會(huì)危害性成正比,且二者之間保持在一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的水平,以滿足群眾樸素的正義觀念,實(shí)現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)目的。同時(shí),兼顧刑罰的個(gè)別化,適當(dāng)考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性,以實(shí)現(xiàn)刑罰的特別預(yù)防目的。在量刑階段,罪責(zé)刑相適應(yīng)是第一位的,刑罰個(gè)別化是第二位的,不能以刑罰的個(gè)別化為借口而使被告人處刑懸殊。在二者相沖突時(shí),應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

    (二)樹立刑罰平等的量刑理念。現(xiàn)行刑法明確規(guī)定,對(duì)任何人犯罪,在法律適用上一律平等。平等,不僅意味著定罪平等,而且意味著量刑平等,不能因?yàn)榉缸锶说穆殬I(yè)、身份等存在差別而在量刑上有所差別。但是,司法上的不平等,已經(jīng)是長期存在的司空見慣的現(xiàn)象,同樣的犯罪,內(nèi)地與沿海、發(fā)達(dá)地區(qū)與落后地區(qū)的處置不同;官員因職位高低,公民因財(cái)富、社會(huì)地位的差異,刑罰處置也有差別。[2]對(duì)法官的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn),被告方和被害方的社會(huì)地位,被告人的相貌、民族、年齡、性別、學(xué)歷、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、居住狀況、國籍、被告人的個(gè)人情況都或多或少地對(duì)法官的量刑產(chǎn)生一定影響。這無疑是對(duì)刑法適用平等原則的一個(gè)莫大諷刺。同時(shí),也從一個(gè)側(cè)面說明,目前刑法適用不平等特別是量刑不平等在一定程度上還是刑事審判中普遍存在的問題。因此,要實(shí)現(xiàn)刑法適用的平等,就要樹立刑罰平等觀念。司法不能嫌貧愛富,不能歧視社會(huì)地位低下、窮困潦倒的犯罪人,而對(duì)其處以相對(duì)較重的刑罰。同時(shí),還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)“等級(jí)特權(quán)”思想,與各種形形的封建殘余思想進(jìn)行斗爭,以維護(hù)量刑的均衡性,使大致相同的情況得到相似的對(duì)待。

    (三)樹立定罪量刑并重的觀念。當(dāng)前,刑事訴訟中不論偵查、提起公訴還是審判環(huán)節(jié)都主要圍繞被告人是否有罪、構(gòu)成何罪進(jìn)行,辦案人員的注意力大多集中在影響定罪的事實(shí)和證據(jù)方面,除非有自首、立功等對(duì)量刑有重大影響的情形外,對(duì)其他影響量刑的證據(jù)很少搜集,刑事審判卷宗可以說是一部如何給被告人定罪的卷宗。辦案人員也普遍存在重定罪、輕量刑的思想,認(rèn)為只要定罪正確,在法定量刑幅度內(nèi),量刑輕一點(diǎn)、重一點(diǎn)都沒有多大關(guān)系。在這種制度設(shè)計(jì)和思想認(rèn)識(shí)誤區(qū)下,量刑失衡也是在所難免了。因此,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)努力克服重定罪、輕量刑的思維誤區(qū),樹立定罪量刑并重的觀念,在確定被告人有罪后,適時(shí)完成從一個(gè)居中裁判者到量刑信息收集人的角色轉(zhuǎn)變。在審判過程中,注意收集、分析量刑的有關(guān)證據(jù),注意收集對(duì)被告人從輕、減輕、從重處罰的證據(jù)。對(duì)僅提供有關(guān)證據(jù)線索,而沒有具體證據(jù)的,也不能因?yàn)榕侣闊?duì)定罪沒影響而不去收集。必要時(shí),應(yīng)當(dāng)以職權(quán)主動(dòng)調(diào)查詢問有關(guān)人員,收集、固定影響量刑的各種證據(jù)。在審查公訴機(jī)關(guān)移送過來的偵查卷、公訴卷時(shí),注意從卷宗中的蛛絲馬跡來尋找、發(fā)現(xiàn)有關(guān)被告人量刑的各種證據(jù),特別是那些有可能會(huì)導(dǎo)致從輕、減輕處罰的各種證據(jù)。

    二、程序規(guī)制:量刑失衡程序因素之克服

    程序規(guī)制是保證量刑公正合理的一個(gè)重要手段。從程序方面看,除認(rèn)真執(zhí)行“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》中有關(guān)量刑的庭前準(zhǔn)備、庭審中調(diào)查影響量刑的情節(jié)、開展量刑辯論等規(guī)定外,還應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行克服。

    (一)建立不認(rèn)罪、無罪辯護(hù)案件的獨(dú)立量刑程序。按照“兩高三部”《意見》,法院在審理刑事案件時(shí),先就定罪問題進(jìn)行審理,緊接著就開始審理有關(guān)量刑問題。筆者認(rèn)為,這種模式在審理被告人認(rèn)罪且辯護(hù)人也不做無罪辯護(hù)的情況下,自然沒有問題。但是,如果被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)時(shí),這種審理模式會(huì)讓被告人及其辯護(hù)人無所適從。因?yàn)?沒有罪名,自然談不上量刑。在定罪尚且是未知數(shù)的情況下就量刑問題進(jìn)行調(diào)查、辯論,無疑會(huì)削弱被告人、辯護(hù)人有關(guān)定罪問題陳述、辯護(hù)的說服力,甚至?xí)斐晌炊ㄗ铩⑾榷ㄐ痰膶擂巍Ｒ虼?筆者認(rèn)為應(yīng)建立相對(duì)獨(dú)立的量刑程序,在法庭開庭審理案件前,先就定罪、量刑問題聽取被告人及其辯護(hù)人的意見,如果被告人認(rèn)罪且辯護(hù)人也不做無罪辯護(hù)的,就按照“兩高三部”《意見》的規(guī)定進(jìn)行審理。如果被告人不認(rèn)罪或者被告人擬做無罪辯護(hù)的,就應(yīng)將定罪與量刑分開進(jìn)行審理,先確定能否定罪的問題,能夠定罪的,當(dāng)場(chǎng)或者再次開庭就量刑問題進(jìn)行專門審理,調(diào)查影響量刑的各種證據(jù)、事實(shí),組織就量刑問題進(jìn)行專門辯論,在此基礎(chǔ)上再行裁判。

    (二)合議庭充分評(píng)議、討論量刑的有關(guān)問題。對(duì)量刑問題,只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi),基本上就是案件承辦人一個(gè)人說了算。其他合議庭成員,即使覺得量刑不是很合適,但出于不得罪自己的同事、給同事一個(gè)面子等心理,也不會(huì)非常堅(jiān)持自己的量刑意見,即不會(huì)為了被告人的利益(合理量刑)而損害自己的利益(包括與同事之間的融洽關(guān)系)。在一定程度上可以說,量刑是案件承辦人一個(gè)人完成的,合議庭討論案件時(shí),相對(duì)于定罪而言,關(guān)于量刑的合議不是很充分。因此,筆者認(rèn)為,實(shí)現(xiàn)量刑均衡,合議庭充分討論、合議量刑有關(guān)問題是一個(gè)必不可少的環(huán)節(jié)。合議庭全體成員在評(píng)議案件前,應(yīng)共同審查案件卷宗,熟悉案情,對(duì)影響量刑的各種證據(jù)及量刑情節(jié)做到心中有數(shù)。評(píng)議刑事案件時(shí),除對(duì)被告人是否有罪、構(gòu)成何罪等問題進(jìn)行評(píng)議外,還應(yīng)當(dāng)分步驟地討論量刑的有關(guān)問題。從資歷最淺的法官開始,逐一對(duì)影響量刑的各種證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證,認(rèn)證結(jié)束后按照證據(jù)對(duì)量刑的影響,按從輕、減輕、免除、從重處罰等進(jìn)行分門別類地分析、研究,對(duì)有爭議的問題進(jìn)行討論、爭辯,進(jìn)而對(duì)被告人適用的刑種進(jìn)行評(píng)議,達(dá)成多數(shù)意見之后,如果是決定適用有期徒刑、拘役、管制等刑罰,再對(duì)被告人判處的刑期進(jìn)行評(píng)議,并按照多數(shù)人意見決定宣告刑。

    (三)裁判文書公開說明量刑理由。說明量刑理由是擺脫刑罰恣意的一個(gè)重要手段。也是審判公開、司法透明的要求。“由于說明量刑理由的規(guī)定,法官依據(jù)刑罰個(gè)別化原則而享有的自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致的量刑失衡問題得到了部分解決。”[3]但司法實(shí)踐中,比較重視說明影響定罪的理由,而不重視說明影響量刑的理由。對(duì)量刑理由的解釋,基本上是在判決的最后部分籠統(tǒng)地說明采納或者不采納辯護(hù)人關(guān)于從輕、減輕、免除處罰的理由,進(jìn)而直接闡明法院的立場(chǎng),認(rèn)為被告人罪行(極其)嚴(yán)重(較輕),根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定,判決某種刑罰。裁判文書說理工作在闡明被告人構(gòu)成何罪后戛然而止。因此,筆者認(rèn)為,從防止自由裁量權(quán)不當(dāng)行使而影響量刑均衡的角度看,應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明量刑理由。先在裁判文書中說明法律關(guān)于該罪名的量刑幅度,并對(duì)法律上關(guān)于量刑的各種術(shù)語如“情節(jié)較為嚴(yán)重”等進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼f明。同時(shí),在裁判文書中列明影響量刑的各種證據(jù),并對(duì)證據(jù)在多大程度上影響量刑予以說明。同時(shí),說明對(duì)各種量刑情節(jié)的認(rèn)識(shí),分為非常重要、比較重要、一般、不重要等幾個(gè)層次,闡明各種量刑情節(jié)在量刑過程中的作用。在有幾個(gè)刑種可以選擇的情況下,公開說明之所以選擇這個(gè)刑種而不選擇其他刑種的理由,給刑事訴訟參與人一個(gè)比較令人信服的解釋。此外,對(duì)被告人減輕處罰幅度比較大的,還應(yīng)當(dāng)說明這樣裁判考慮的各種因素,以接受社會(huì)的監(jiān)督,增強(qiáng)公眾對(duì)量刑的認(rèn)同感。

    三、主體規(guī)制:量刑失衡人為因素之克服

    從大的方面看,量刑的主體是法院;從小的方面看,量刑的主體是法官。解決量刑不平衡問題,還需要解決法院及法官一些個(gè)人因素或者管理因素導(dǎo)致的量刑不平衡問題。

篇5

當(dāng)下中國諸多社會(huì)問題在法律層面往往集中表現(xiàn)為法律制度在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行問題，那么法律制度運(yùn)行的實(shí)效到底是如何受到影響的，抑或影響我國法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)性因素到底是什么?

一、研究方法與對(duì)象

深入了解某個(gè)組織內(nèi)的制度執(zhí)行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對(duì)象，通過參與觀察、文獻(xiàn)梳理以及重點(diǎn)訪談等方法對(duì)其進(jìn)行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計(jì)算解決方案的公司，它自成立后發(fā)展迅速，僅兩年時(shí)間就從一家小公司發(fā)展出四家子公司/關(guān)聯(lián)公司，注冊(cè)資本也從100萬元增加至1400萬元。挑選E公司的日?qǐng)?bào)制度進(jìn)行研究，是因?yàn)樵撝贫认祮T工每日都要實(shí)際操作的規(guī)則，且親自參與制定、監(jiān)督執(zhí)行，對(duì)相關(guān)信息掌握清楚、詳實(shí)，便于進(jìn)行研究分析。

二、E公司日?qǐng)?bào)制度執(zhí)行情況理想與現(xiàn)實(shí)的差距

從制度制定者的角度來看，一個(gè)制度的理想執(zhí)行情況應(yīng)該是：所有目的都得到實(shí)現(xiàn)，每個(gè)條款都被100%執(zhí)行到位，沒有任何打折。但日?qǐng)?bào)制度即便簡單，卻依然在執(zhí)行中遇到了各種各樣的問題，達(dá)不到100%執(zhí)行的狀態(tài)，這讓筆者發(fā)現(xiàn)了理想與現(xiàn)實(shí)的差距。

（一）關(guān)于發(fā)送形式的理想與現(xiàn)實(shí)實(shí)體正義與程序正義的兩難

E公司日?qǐng)?bào)制度規(guī)定統(tǒng)一使用內(nèi)部軟件發(fā)送日?qǐng)?bào)，目的之一是統(tǒng)一日?qǐng)?bào)發(fā)送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發(fā)送部門工作，而軟件是按時(shí)間、任務(wù)、完成情況的固定格式設(shè)計(jì)，無法另行編輯，不利于部門之內(nèi)還有各類不同性質(zhì)分組的主管總結(jié)發(fā)送本部門工作日?qǐng)?bào)。因此，多個(gè)部門的主管改變了發(fā)送形式。在筆者看來日?qǐng)?bào)形式的改變并不會(huì)對(duì)其目的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因此在監(jiān)督執(zhí)行過程中，默認(rèn)了各部門主管的上述日?qǐng)?bào)發(fā)送形式，而沒有要求其進(jìn)行更改，總經(jīng)理也沒有對(duì)此提出異議。

但其實(shí)該類變通，已經(jīng)與正式頒發(fā)的書面制度內(nèi)容產(chǎn)生差異，該項(xiàng)制度執(zhí)行情況未達(dá)到100%。但若強(qiáng)制要求所有主管采用統(tǒng)一的形式，對(duì)一些內(nèi)部還有分組或者直接兼管幾個(gè)部門的主管而言的確不太方便，日?qǐng)?bào)制度不僅沒有幫助工作反而對(duì)其造成負(fù)擔(dān)。二者之間的沖突正是實(shí)體正義與程序正義的兩難之爭，在E公司因?yàn)檫^程環(huán)節(jié)少，過程執(zhí)行對(duì)結(jié)果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達(dá)到實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義就有待商榷。

（二）關(guān)于發(fā)送人員與時(shí)間的理想與現(xiàn)實(shí)監(jiān)督執(zhí)行人員面對(duì)特殊情況時(shí)的兩難

日?qǐng)?bào)制度是針對(duì)公司所有成員制定的，因此原本應(yīng)該是所有在職人員都要每天按時(shí)發(fā)送兩次日?qǐng)?bào)。但因?yàn)镋公司處在高速發(fā)展期，人員變動(dòng)較快，時(shí)有試用期人員離職現(xiàn)象。另外，有些剛報(bào)到的主管級(jí)別成員，甫進(jìn)公司有很多其他事項(xiàng)需要交接、學(xué)習(xí)，因此對(duì)這些新進(jìn)人員，其上級(jí)主管都沒有即時(shí)安排其執(zhí)行日?qǐng)?bào)制度。筆者作為制度監(jiān)督執(zhí)行者，面對(duì)這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒有在制度上得到體現(xiàn)。因此，筆者在接納此部分人員的執(zhí)行情況時(shí)，嚴(yán)格來說，其實(shí)也是對(duì)制度的一種違背。

（三）關(guān)于罰則的理想與現(xiàn)實(shí)違背制度后果的衰減效應(yīng)

篇6

關(guān)鍵詞：應(yīng)用文寫作；反思性教學(xué)；教學(xué)效果

一　反思性教學(xué)法的內(nèi)涵

反思性教學(xué)法是教師在教學(xué)實(shí)踐中，批判地審視自己的教學(xué)行為及其所依據(jù)的觀念、教學(xué)結(jié)果、教學(xué)倫理、教學(xué)背景，或給予肯定、支持與強(qiáng)化，或給予否定、思索與修正，從而不斷提高自身主體性的過程，也是教師借助行動(dòng)研究，不斷探究與解決自身與教學(xué)目的、教學(xué)工具等方面的問題，將“學(xué)會(huì)教學(xué)”與“學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)”結(jié)合起來，努力提升教學(xué)實(shí)踐合理性，使自己成為學(xué)者型教師的過程。

首先，反思性教學(xué)以探究和解決教學(xué)問題為基本點(diǎn)。在反思性教學(xué)中，教師不是一般地回想教學(xué)情況，而是探究處于教學(xué)的決策和技術(shù)以及倫理等層面的教學(xué)主體、教學(xué)目的、教學(xué)工具等方面存在的問題。并在解決問題的過程中使教學(xué)過程更優(yōu)化，取得更好的教學(xué)效益。

其次，反思性教學(xué)以追求教學(xué)實(shí)踐合理性為動(dòng)力。通過教學(xué)反思可以發(fā)現(xiàn)新問題，進(jìn)一步激發(fā)教師的責(zé)任心，使教師在不斷改進(jìn)教學(xué)的過程中把自己的教學(xué)實(shí)踐提升到新的高度。

第三，反思性教學(xué)是促進(jìn)教師發(fā)展的過程。反思性教學(xué)不僅促進(jìn)學(xué)生發(fā)展，而且促進(jìn)教師發(fā)展。當(dāng)教師全面地反思自己的教學(xué)行為時(shí)，他會(huì)從教學(xué)主體、教學(xué)目的和教學(xué)工具等方面，從教學(xué)前、教學(xué)中、教學(xué)后等環(huán)節(jié)獲得體驗(yàn)，使自己變得更成熟。

二　反思性教學(xué)法在高校應(yīng)用文寫作教學(xué)中的重要性

(一)高校應(yīng)用文寫作教學(xué)的現(xiàn)狀

目前在應(yīng)用文寫作的教學(xué)中，教師講授大多按文體知識(shí)逐項(xiàng)講解的模式和“滿堂灌”的教學(xué)方法，內(nèi)容枯燥、模式呆板、方法單一，往往是教師教得辛苦，學(xué)生聽得無趣，教學(xué)效果不好。主要表現(xiàn)為：(1)學(xué)習(xí)狀況堪憂。就學(xué)生在課堂中的表現(xiàn)來看，其上課積極性并不是很高漲，注意力不集中。(2)學(xué)習(xí)目標(biāo)不明。大部分學(xué)生沒有將應(yīng)用文寫作落實(shí)在“寫”上，只滿足于對(duì)教材和課堂講授內(nèi)容的理解和記憶，很少動(dòng)筆進(jìn)行寫作實(shí)踐。(3)學(xué)習(xí)效果不佳。大部分學(xué)生寫不好重點(diǎn)應(yīng)用文，如公共事業(yè)管理專業(yè)學(xué)生寫不好公文，經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)學(xué)生寫不好企業(yè)策劃文書和涉外經(jīng)濟(jì)文書，醫(yī)學(xué)類專業(yè)學(xué)生寫不好醫(yī)療衛(wèi)生文書等；其他諸如寫作選體錯(cuò)誤、格式不合規(guī)范、結(jié)構(gòu)層次不清、語體不合、語法錯(cuò)誤、修辭和邏輯等錯(cuò)誤更是比皆是。

(二)反思性教學(xué)法在高校應(yīng)用文寫作教學(xué)中的重要性

在傳統(tǒng)的應(yīng)用文寫作教學(xué)中，教師關(guān)注的僅僅是知識(shí)的傳授而很少關(guān)心學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中的情感投入、思維能力的發(fā)展、個(gè)性的發(fā)揮和自主能力的培養(yǎng)。學(xué)生完全被動(dòng)地接受知識(shí)，死記硬背成了學(xué)生學(xué)習(xí)的主要方式。他們對(duì)教師傳授的應(yīng)用文的知識(shí)缺乏基本的應(yīng)用能力，這種教學(xué)方式很顯然已不能適應(yīng)變化形勢(shì)的需要。傳統(tǒng)的應(yīng)用文寫作教學(xué)中教師的角色必須要改變，教師在教學(xué)過程中的主體作用直接體現(xiàn)在其教學(xué)理念、方法和策略上，教師應(yīng)著重于對(duì)學(xué)生的引導(dǎo)、鼓勵(lì)和啟發(fā)，培養(yǎng)學(xué)生對(duì)應(yīng)用文知識(shí)的應(yīng)用能力。要實(shí)現(xiàn)這一角色的轉(zhuǎn)變，教師不僅要關(guān)注對(duì)教學(xué)方法的反思與練習(xí)，更要具備自我發(fā)展的動(dòng)力和能力。通過不斷反思，教師最終達(dá)到提高專業(yè)化素質(zhì)的目的。

三　在應(yīng)用文寫作教學(xué)中實(shí)施反思性教學(xué)的措施

(一)養(yǎng)成自覺反思的習(xí)慣

自覺反思習(xí)慣的養(yǎng)成，就是要使反思成為教師的生活和存在方式。在認(rèn)識(shí)論層面上，需要教師充分意識(shí)到反思對(duì)自己專業(yè)成長、自身主體性和創(chuàng)造性的提升等具有重要價(jià)值；在實(shí)踐論層面上，需要教師針對(duì)反思內(nèi)容，運(yùn)用反思策略持續(xù)地進(jìn)行反思實(shí)踐。久而久之，就會(huì)養(yǎng)成自覺反思的習(xí)慣，形成對(duì)教學(xué)實(shí)踐的反思意識(shí)。

(二)知曉反思內(nèi)容

一般說來，有關(guān)教學(xué)的任何事項(xiàng)都可成為教師反思的對(duì)象。概括起來，反思的內(nèi)容包括：(1)教學(xué)技術(shù)。即反思課堂情境中各種教學(xué)策略、技能與技術(shù)的有效性，如選擇了哪些方法進(jìn)行教學(xué)，教學(xué)過程是否合理，是否有效地達(dá)到了預(yù)期的目標(biāo)，教學(xué)中存在哪些問題，有哪些成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)等。(2)教學(xué)理念。即反思教學(xué)得以推進(jìn)所依賴的各種顯性的和隱性的假定。如教學(xué)的人性假定、目的預(yù)設(shè)、價(jià)值觀及教學(xué)的哲學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)等。(3)教學(xué)倫理。即反思直接或間接與教學(xué)有關(guān)的道德、倫理規(guī)范。如教學(xué)中師生關(guān)系的處理是否得當(dāng)，教師主體性的發(fā)揮是否有害于學(xué)生及其他主體的主體性的彰顯等。(4)教學(xué)背景。教師要對(duì)教學(xué)賴以存在和進(jìn)行的社會(huì)、組織、文化背景等十分敏感并不斷進(jìn)行反思。

(三)掌握反思策略

1　書寫教學(xué)札記。一周教學(xué)結(jié)束后，寫下自己教學(xué)中發(fā)生的重要事件，記錄這些事件的細(xì)節(jié)，尤其是那些記憶別生動(dòng)的細(xì)節(jié)。以更加了解自己是如何組織教學(xué)的，更加了解自己選取或反對(duì)的教學(xué)任務(wù)的種類，更加了解自己所找到的最適合的教學(xué)方式，也將更確切地理解自己在教學(xué)中所遇到的困境。例如，在應(yīng)用文的寫作基礎(chǔ)這一節(jié)，教師分別要從應(yīng)用文主題的確立、材料的收集和選取、結(jié)構(gòu)的安排、語言的運(yùn)用、表達(dá)方式的運(yùn)用等方面進(jìn)行講解，因?yàn)檫@一節(jié)內(nèi)容較多，教學(xué)活動(dòng)結(jié)束后，教師常常感到時(shí)間不夠，這時(shí)就要反思：為什么時(shí)間不夠?是備課環(huán)節(jié)有問題還是自己沒有注意提問策略?然后將反思結(jié)果寫入日記里。教師之間還可以合作，互相交流反思日記，學(xué)習(xí)別人解決問題的方法，并從中受到啟發(fā)。

2　教學(xué)攝像。把自己的課堂教學(xué)過程用攝像機(jī)錄制下來，課后觀看、分析、推敲錄像。例如，錄像帶可以讓我們對(duì)課堂教學(xué)時(shí)間分配作出確切的估計(jì)：在課堂上，有多少時(shí)間用于教師講授，又有多少時(shí)間用于學(xué)生發(fā)言，有多少時(shí)間用于引導(dǎo)學(xué)生，又有多少時(shí)間讓學(xué)生自己去分析、反思和實(shí)踐；可以讓我們清晰地了解自己的教學(xué)語言是否精煉、生動(dòng)，體態(tài)語言是否自然、協(xié)調(diào)；可以讓我們知曉自己是如何對(duì)待學(xué)生的不同觀點(diǎn)和意見的……。把教學(xué)過程拍攝下來，不但可以了解教師的教學(xué)情況，也可以觀察到學(xué)生的學(xué)習(xí)情況和師生的互動(dòng)情況，以便改進(jìn)教學(xué)。

3　同伴觀察。邀請(qǐng)同事來到課堂觀察自己的教學(xué)思路與教學(xué)過程，讓他們指出自己教學(xué)中存在的問題，這樣可以發(fā)現(xiàn)反思(自評(píng))與他評(píng)之間存在的差距，以進(jìn)一步改進(jìn)自己的反思與教學(xué)。采用這種反思策略時(shí)，要精心挑選來觀察同事。一般而言，應(yīng)選擇對(duì)你的教學(xué)領(lǐng)域非常熟悉且具有幫助你改進(jìn)教學(xué)實(shí)踐經(jīng)歷的同事。確定了觀察者后，你應(yīng)該簡單告訴觀察者你在教學(xué)中感到困惑的問題、哪類信息對(duì)你最有幫助，并考慮給他一張觀察指南。為使同伴觀察更為有效，觀察者需掌握一些基本的提供有益評(píng)論的原則。這些原則有：在教學(xué)評(píng)價(jià)中努力做到公允。在指出進(jìn)一步要做的工作之前，首先指出同事表現(xiàn)好的方面和他們的實(shí)力。盡可能地根據(jù)自己的經(jīng)歷對(duì)同事的行動(dòng)給出批判意見，通過講述自己應(yīng)付某種情形的經(jīng)歷，可為被觀察者指出在同樣情形下采取改進(jìn)措施的可能性，而不是直接給出指導(dǎo)性的建議。

4　行動(dòng)研究。所謂行動(dòng)研究，是指教師自身采取措施改進(jìn)教學(xué)行為，貫穿的是自我質(zhì)疑，自我解惑的行動(dòng)過程。行動(dòng)研究不同于一般意義的教學(xué)改革實(shí)驗(yàn)研究，也不同于一般的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不是某種臨時(shí)性、孤立性的任務(wù)，而是與教師自身長遠(yuǎn)發(fā)展緊密相連的自我教學(xué)研究。教師在教學(xué)過程中，要敏銳地提取教學(xué)中存在的問題，并對(duì)之展開調(diào)查研究。可充分運(yùn)用觀察、談話、調(diào)查問卷等方法，對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)心理特點(diǎn)和認(rèn)知方式等多方面進(jìn)行了解和研究，最后進(jìn)行歸納總結(jié)并寫出行動(dòng)報(bào)告。在教育研究中，教師不斷設(shè)計(jì)、創(chuàng)造、實(shí)施新的實(shí)踐方案，不斷反思、概括自己實(shí)踐的成敗得失，不斷改進(jìn)、優(yōu)化自己的職業(yè)行為，充分體現(xiàn)和發(fā)展反思意識(shí)、反思能力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)專業(yè)自主和自身解放。

篇7

論文關(guān)鍵詞：文化傳播 旅游市場(chǎng) 促進(jìn)作用

旅游與文化有著密不可分的聯(lián)系，從旅游業(yè)的表面看，其發(fā)展歷程帶有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)因素，但從需求上講，旅游業(yè)主要源于旅游者精神享受和發(fā)展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內(nèi)涵。就無法激發(fā)人們的旅游動(dòng)機(jī)，就不可能產(chǎn)生旅游活動(dòng)。

旅游既然是一種文化活動(dòng)。因此，在旅游市場(chǎng)的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關(guān)重要，旅游市場(chǎng)開拓的過程實(shí)質(zhì)是旅游文化的傳播的過程，旅游市場(chǎng)的開拓離不開文化的傳播。旅游市場(chǎng)的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點(diǎn)的文化信息，促進(jìn)受眾了解這些景區(qū)或景點(diǎn)，選擇這些景區(qū)或景點(diǎn)作為旅游目的地。

旅游市場(chǎng)開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個(gè)方面決定的：一是旅游的時(shí)間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗(yàn)另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導(dǎo)致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構(gòu)成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動(dòng)力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場(chǎng)開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(Harold．D．Lasswel1)文化傳播“5W”模型來作為工具。

1948年，美國政治學(xué)家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會(huì)中的結(jié)構(gòu)與功能》中，提出了人類的傳播活動(dòng)是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對(duì)誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5W模型”。

“拉斯韋爾5W模型”總結(jié)了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學(xué)的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個(gè)環(huán)節(jié)。進(jìn)一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對(duì)象、效果五個(gè)方面的具體分析，來指導(dǎo)旅游市場(chǎng)開發(fā)中的文化傳播，以增強(qiáng)其傳播效果，促進(jìn)旅游市場(chǎng)的良性發(fā)展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場(chǎng)的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進(jìn)行，這是一個(gè)應(yīng)該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場(chǎng)開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進(jìn)了民間資金進(jìn)入。但是，從實(shí)際情況看，民營開發(fā)商在旅游市場(chǎng)的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟(jì)利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負(fù)責(zé)效應(yīng)。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應(yīng)起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應(yīng)該起到主導(dǎo)作用。當(dāng)然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的主導(dǎo)作用更應(yīng)該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場(chǎng)的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側(cè)重于制度層面和政策層面的引導(dǎo)。具體地講，政府的主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在這幾方面：

第一，政府是實(shí)際工作的組織者。

旅游市場(chǎng)的開發(fā)一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護(hù)、開發(fā)、利用都是一句空話。應(yīng)該說，這幾年，中國旅游市場(chǎng)開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導(dǎo)，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場(chǎng)的文化傳播過程中，政府還應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)組織和領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)其進(jìn)行控制和規(guī)范。

第二，政府是實(shí)際工作的指導(dǎo)者。

在具體旅客市場(chǎng)開發(fā)過程中，政府對(duì)其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導(dǎo)。政府承擔(dān)著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護(hù)什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進(jìn)行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進(jìn)行正面引導(dǎo)和指導(dǎo)的。不能完全由市場(chǎng)機(jī)制來調(diào)節(jié)文化，這樣勢(shì)必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價(jià)值，許多旅游景區(qū)或景點(diǎn)也就毫無價(jià)值。

第三，政府是各方利益的協(xié)調(diào)者。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個(gè)體性的特征。也就是說，在旅游市場(chǎng)的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點(diǎn)有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應(yīng)該充當(dāng)調(diào)解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關(guān)系，協(xié)調(diào)各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場(chǎng)開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點(diǎn)在開發(fā)過程中得到應(yīng)有的保護(hù)，達(dá)到可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。

二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題

旅游市場(chǎng)的文化傳播不可能是對(duì)旅游景區(qū)或景點(diǎn)的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結(jié)果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)。“當(dāng)一個(gè)信息被‘放大’時(shí)，就意味著它引起了共鳴，即無意識(shí)的認(rèn)同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號(hào)。”怛是。旅游市場(chǎng)的文化傳播的選擇是一個(gè)復(fù)雜的問題，必須在以下幾個(gè)方面引起高度重視，才能使文化傳播達(dá)到應(yīng)有的效果。

1．要注意內(nèi)容選擇的真實(shí)性

內(nèi)容的真實(shí)性是傳播學(xué)的最基本原則旅游市場(chǎng)的文化傳播也不例外。旅游市場(chǎng)的發(fā)展，對(duì)文化傳播帶來了機(jī)會(huì)也帶來了挑戰(zhàn)。機(jī)會(huì)是帶來對(duì)旅游文化的重視，危機(jī)是為了追求商業(yè)價(jià)值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個(gè)方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點(diǎn)與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導(dǎo)，就可能成了宣傳和擴(kuò)散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構(gòu)歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復(fù)傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當(dāng)?shù)厣鐣?huì)文明進(jìn)化的事實(shí)現(xiàn)實(shí)發(fā)達(dá)的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標(biāo)上正宗傳統(tǒng)文化的標(biāo)簽，冠以“人類學(xué)的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內(nèi)容選擇的層次性

旅游市場(chǎng)的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質(zhì)的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個(gè)熱點(diǎn)，文化內(nèi)涵深厚的旅游項(xiàng)目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動(dòng)應(yīng)該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程。”僅僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗(yàn)，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識(shí)，才能使旅游者在旅游過程中真正達(dá)到賞心悅目的審美境界。所以，對(duì)于旅游市場(chǎng)深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對(duì)旅游景區(qū)或景點(diǎn)中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強(qiáng)其旅游業(yè)的競(jìng)爭力。

3．要注意內(nèi)容選擇的認(rèn)同性。

從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強(qiáng)的地域性，其接受面往往會(huì)受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地?zé)o人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對(duì)旅游者產(chǎn)生強(qiáng)大的吸引力，另一方面也可能導(dǎo)致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時(shí)感到無所更從。難以接受。因此，我們應(yīng)該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認(rèn)同，即傳播者與受信者對(duì)含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認(rèn)同的過程。沒有文化認(rèn)同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認(rèn)同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強(qiáng)調(diào)民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關(guān)系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展。”

三、通過媒介分析，解決文化傳播實(shí)施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質(zhì)載體的，這個(gè)載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質(zhì)媒介(報(bào)紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場(chǎng)開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點(diǎn)來揚(yáng)長避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢(shì)，選擇正確的媒介形式，來促進(jìn)旅游市場(chǎng)開發(fā)過程中的文化傳播。

1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達(dá)到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個(gè)人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習(xí)慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟(jì)水平等因素的影響，使他們對(duì)不同媒介的形式喜愛程度不同，對(duì)不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進(jìn)行文化傳播中其訊息所能送達(dá)的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報(bào)紙及其各節(jié)目時(shí)段或欄目通常都有其相對(duì)固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對(duì)不同需求和興趣的受信者，有針對(duì)性地選擇媒介。使文化傳播達(dá)到應(yīng)有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個(gè)農(nóng)民能夠知曉。在中國農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強(qiáng)對(duì)旅游的文化傳播應(yīng)該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認(rèn)和信賴。

2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點(diǎn)和不足。而任何景區(qū)或景點(diǎn)的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場(chǎng)的文化傳播中，應(yīng)該把某景區(qū)或景點(diǎn)的文化特和媒介特性結(jié)合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動(dòng)態(tài)，就盡量不采用普通黑白報(bào)紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡(luò)媒介乃至電影。電影《少林寺》生動(dòng)形象去展示了少林豐富多彩的武術(shù)文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術(shù)文化的精化，促進(jìn)了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎(chǔ)上，還應(yīng)加上一些紙質(zhì)媒介，更能增加其效果。如對(duì)中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上．通過紙質(zhì)媒介(特別是醫(yī)學(xué)報(bào)紙、期刊)更能增加受眾的理性認(rèn)識(shí)。

3．要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展選擇媒介

互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化。互聯(lián)網(wǎng)對(duì)于旅游市場(chǎng)的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點(diǎn)的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構(gòu)建起的立體的互動(dòng)性強(qiáng)的感知環(huán)境，營造出的融合性強(qiáng)的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對(duì)象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進(jìn)一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對(duì)象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場(chǎng)的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進(jìn)行普通人群傳播文化的同時(shí)，更側(cè)重于對(duì)特定受眾一旅游者的傳播。從這個(gè)角度講，在旅游市場(chǎng)文化傳播對(duì)象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務(wù)的消費(fèi)者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質(zhì)為目的，確定對(duì)象。

旅游市場(chǎng)的文化傳播對(duì)象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質(zhì)，提升對(duì)旅游景區(qū)或景點(diǎn)的文化內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質(zhì)的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項(xiàng)目和產(chǎn)品將受到青睞。

第二，以細(xì)分客源市場(chǎng)為目標(biāo)，確定對(duì)象

旅游文化的傳播要針對(duì)不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細(xì)分市場(chǎng)，確定對(duì)象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場(chǎng)分為國內(nèi)市場(chǎng)和海外市場(chǎng)。海外客源又可細(xì)分為以日本、臺(tái)灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場(chǎng)和美國、歐洲等西方文化圈客源市場(chǎng)。因此，在進(jìn)行旅游市場(chǎng)文化傳播時(shí)，對(duì)于東方文化圈市場(chǎng)的游客可以進(jìn)行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對(duì)于西方文化圈市場(chǎng)的游客就以介紹一些簡單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國內(nèi)市場(chǎng)而言可以以年齡把文化傳播的對(duì)象分為處于不斷成長的青年人市場(chǎng)、數(shù)量日益增加的老年人市場(chǎng)、活躍在經(jīng)濟(jì)社會(huì)舞臺(tái)的中年人市場(chǎng)，文化傳播要根據(jù)這三個(gè)市場(chǎng)客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費(fèi)心理，分別針對(duì)層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時(shí)、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，以客源組成形式為目標(biāo)，確定對(duì)象。

從游客在旅游活動(dòng)中的組織形式來看，我們一般把它分為團(tuán)體市場(chǎng)和散客市場(chǎng)。對(duì)于團(tuán)隊(duì)市場(chǎng)，旅游文化傳播的對(duì)象重點(diǎn)是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)?duì)游客進(jìn)行再傳播。對(duì)于散客市場(chǎng)，旅游文化傳播的復(fù)點(diǎn)就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務(wù)的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展．交通基本設(shè)施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場(chǎng)越來越向個(gè)性化發(fā)展，旅游者開始由團(tuán)隊(duì)組織方式向自助組織方式轉(zhuǎn)化，自助方式已成為一種時(shí)尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應(yīng)該更加重點(diǎn)觀注散客市場(chǎng)，針對(duì)散客市場(chǎng)，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場(chǎng)。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對(duì)傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認(rèn)為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對(duì)其傳播效果非常重視。對(duì)于旅游市場(chǎng)的文化傳播而言．“成功的旅游市場(chǎng)的意識(shí)傳播，就是對(duì)傳播進(jìn)行有效的控制、對(duì)文化進(jìn)行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢(shì)、針對(duì)不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動(dòng)的文化旅游文化傳播，達(dá)到長期的效果，促進(jìn)旅游業(yè)良性發(fā)展。”它所取得的效果主要看以下幾方面：

第一，旅游市場(chǎng)文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場(chǎng)文化傳播的內(nèi)容是否在真實(shí)的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場(chǎng)文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢(shì)。

第四，旅游市場(chǎng)文化傳播的傳播對(duì)象是否明確和具有針對(duì)性。

第五，旅游市場(chǎng)文化傳播的是否提高了旅游者的素質(zhì)。對(duì)旅游文化的認(rèn)識(shí)是否有提高。

篇8

尊敬的西南政法大學(xué)的各位老師，很榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學(xué)位論文的寫作背景。

一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實(shí)務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個(gè)很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟(jì)手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實(shí)的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)可能就會(huì)出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機(jī)，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實(shí)案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補(bǔ)充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個(gè)領(lǐng)域的理論論述并不太多，實(shí)踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個(gè)為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。

二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實(shí)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行了分析，民事責(zé)任部分是重點(diǎn)。

（一）從股東出資不實(shí)民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時(shí)寫論文時(shí)，《公司法》修改版尚未出臺(tái)），最高院并未出臺(tái)《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)等形式對(duì)這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級(jí)人民法院比如廣東高院2003年出臺(tái)了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺(tái)過類似的規(guī)定，我在對(duì)上述法律規(guī)定進(jìn)行研讀時(shí)，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對(duì)最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點(diǎn)。本人這些觀點(diǎn)對(duì)錯(cuò)暫且不論，但確屬本人獨(dú)立思維的產(chǎn)物。

（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個(gè)自己的觀點(diǎn)：

1．出資不實(shí)股東對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補(bǔ)充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對(duì)此進(jìn)行了修改，明確了股東不如實(shí)繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。

2．出資不實(shí)股東對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達(dá)到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點(diǎn)（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補(bǔ)充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對(duì)公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

3．出資不實(shí)股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。

4．出資不實(shí)股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，不應(yīng)考量債務(wù)形成時(shí)間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)出具不實(shí)或虛假驗(yàn)資報(bào)告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問題的復(fù)函》兩個(gè)文件中的觀點(diǎn)并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時(shí)的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時(shí)確定其償債能力。

5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實(shí)股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實(shí)股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進(jìn)行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計(jì)不合理。

三、本文在論述出資不實(shí)股東的行政和刑事責(zé)任時(shí)，提出了以下觀點(diǎn)：

1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失為標(biāo)準(zhǔn)，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標(biāo)準(zhǔn)，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標(biāo)準(zhǔn)。

2．公司法不應(yīng)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資行為進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

篇9

1.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng) 與馮軍教授商榷

4.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場(chǎng)之檢視

28.刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ)

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對(duì)待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測(cè)可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評(píng)

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案(八)的評(píng)價(jià)

44.社會(huì)治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評(píng)蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)

52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

58.共識(shí)刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)

62.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對(duì)話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對(duì)刑法適用之影響

69.個(gè)人信息的刑法保護(hù)探析

70.論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對(duì)象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制

90.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對(duì)環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義

篇10

論文摘要 被害人是犯罪行為直接侵犯的對(duì)象，侵財(cái)犯罪和其他類型犯罪一樣侵犯了他人合法權(quán)利，理應(yīng)受到同等保護(hù)，文章從當(dāng)前我國刑事司法對(duì)侵財(cái)類犯罪案件中被害人權(quán)利保護(hù)的不足之處出發(fā)，對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)缺失的原因進(jìn)行分析，進(jìn)而提出解決對(duì)策，以期對(duì)侵財(cái)犯罪被害人權(quán)利得到保障有所裨益。

論文關(guān)鍵詞 侵財(cái) 被害人 保護(hù)

我國《刑事訴訟法》第99條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟，對(duì)于單純侵財(cái)型犯罪（如盜竊罪、侵占罪等）而言，被害人無疑因?yàn)楸桓嫒说倪`法犯罪行為而受到物質(zhì)上的損失，理應(yīng)受到這一條款的保護(hù)，但在立法上和司法實(shí)踐中侵財(cái)型犯罪的被害人的權(quán)利卻得不到應(yīng)有的保障。