刑法總論論文范文

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篇1

由于對占有心素的不同認識，二者對占有的功能也存在不同的看法，在薩維尼看來，占有保護的功能是對個人占有意志力的尊重，占有的基礎在于人的尊嚴。而在耶林看來，占有保護的基礎在于物的經濟效用，保護占有是保護所有權不可缺少的環節。[9]下面為直觀說明兩種學說的區別，茲舉兩例：一是遺失物拾得人依法保管該物。依據薩維尼學說，由于拾得人主觀上沒有據為己有的意圖，因此其保管該物的行為不是占有，進而不受占有法律保護。相反，依據耶林學說，由于拾得人主觀上意識到自己正在支配、控制該物，因此成立占有，應受占有法律保護。二是A暴力搶奪B的財物，而后C從A處盜竊該物。問題是A對搶奪得來的財物是否成立占有？依據薩維尼的學說，只要A主觀上具有將財物據為己有的意圖，則成立占有。另外，基于維護社會和平秩序，保護占有人A的尊嚴，這種占有應受到法律保護。而依據耶林的學說，A對搶奪得來的財物也成立占有，但這種占有是一種無權占有、惡意占有。但依據保護占有在一定意義上就是保護所有權的理念，A的惡意占有法律是不保護的。對于這兩種不同學說，從各國的民事立法體例看，大多數大陸法系國家采納的是耶林的學說，其原因正如學者指出的“耶林的學說更接近于客觀現實，更易為人們在實踐中所認識”。[10]在我國民法學界，耶林的學說也受到眾多學者的支持，成為通說。根據前文，在民法上占有是一個事實意義上的概念而非權利，為維護社會秩序、保障共同平和（薩維尼學說）抑或保護所有權（耶林學說），即使未形成權利的占有也能獲得民法保護。但是，占有尤其是某種非法占有能否在刑法上獲得保護則有爭論。學界通說主張財產罪侵犯的主要客體是公私財產所有權。[11]這意味著占有不能作為一種相對獨立權能受到刑法保護。之后有相反觀點即所謂占有保護說認為，財產罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有；但在相對本權者的情況下，如果這種占有沒有與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，則不是財產罪的法益。[4]745針對所有權說，持占有保護學說的學者一方面從理論及實踐的角度批駁該說，另一方面也積極論證自己觀點的合理性，指出所謂民法不保護非法占有，意味著應當根據民法將財物返還給所有權人；而刑法保護這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。[4]746仔細推敲刑法的這兩種學說，本文認為兩種學說實為民法上的薩維尼學說和耶林學說在刑法領域的再現。確切地說，刑法的所有權說與耶林的學說相對應，而所謂的占有保護說與薩維尼的學說相對應。從占有的制度功能而言，刑法的所有權說與民法的耶林學說可謂一脈相承，其目的旨在維護所有權的法律保護，這明顯是以財物的經濟效用作為法律保護基礎的。而刑法的占有保護說與民法的薩維尼學說則立足在公共平和、社會秩序維護的理念上，主張保護占有就是保護占有人的意志。誠如德國理性法學家康德所言，占有是人的意志之于物的體現，保護占有實際上體現了對占有人意志的保護。[12]因此，回歸占有的民刑涵義上，本文認為刑法上的占有涵義和民法上的占有涵義其實源于對薩維尼學說和耶林學說的作何選擇。如果刑法保護占有特別是某些非法占有，則說明刑法選擇的是薩維尼學說；如果刑法僅保護所有權，不保護非法占有，這意味著刑法和民法一樣選擇的是耶林學說。

占有學說的刑法抉擇

毫無疑問，刑法和民法的制度功能是不同的。一般認為，民法屬于私法，以調整商品經濟關系為主要內容。而刑法屬于公法，其任務在于保護各種法益以維護國家安全與社會和平。這樣看來，刑法對占有學說的選擇應該與民法迥然不同。反觀民法倡導耶林的學說，這無疑從另一側面說明耶林的學說不適用于刑法。正因如此，本文認為占有學說的刑法抉擇應鎖定在薩維尼的學說上。審視薩維尼的學說，重要一點是法律針對占有保護的出發點在于尊重占有人的個人意志，充分維護社會秩序的和平。毋庸諱言，占有體現人的意志，保護占有在一定程度上就是保護占有人的意志。在尊重人的意志的法治社會里，法律程序觀念決定著即使針對非法占有亦不允許私人濫用暴力，隨意搶奪或妨害占有人的占有。此外，從維護社會秩序的角度講，占有制度體現一種社會安全利益。非法占有人對物也會形成一定的支配、控制狀態，如果允許任何人對非法占有進行暴力侵害和搶奪，這將嚴重不利于維護社會秩序。由此可見，薩維尼的學說已非僅僅著眼于占有的經濟效用，它從社會價值角度評述了占有的制度功能。這一點與刑法的目的定位不謀而合。正因如此，本文才主張以薩維尼的學說為基礎來構建刑法上的占有理論。理由除前文論述以外，還包括一點，即薩維尼的學說與刑法的“輔的法益保護”[13]功能相聯系。眾所周知，法益保護不會僅僅通過刑法得以實現，而必須通過全部法律制度才能發揮作用。在全部法律手段中，刑法針對法益予以保護須在其他手段不足以起作用的情況下得以成立。例如，一般認為，民法通過賦予占有人以返還請求權來實現占有保護，很明顯這是與民法上占有侵害的輕社會危害性相匹配的。值得注意的是，這里輕社會危害性具體反映在行為人主觀尚無據為己有的意圖。假如，行為人在占有侵害之時，主觀產生了據為己有的意圖，此時較之單純民法上的占有侵害無疑具有較大的社會危害性，對此行為，如果仍單靠民事懲罰就會顯得捉襟見肘。因此，在這一背景下，刑事懲罰應運而生。所以，行為人主觀上據為己有的意圖實為增加行為對法益的侵害以達到值得科處刑罰的程度，這是刑法上占有區別于民法上占有的關鍵所在。以薩維尼的學說作為立論之本，刑法上的占有無疑包含兩個要素：一是占有體素，即事實上支配、控制財物；二是占有心素，即據為己有的意圖。實踐中，占有體素通常反映為人對物的一種關系，這種關系的理解受特定時空條件的制約。就空間條件而言，在認定對物的事實控制狀態時，要考慮人與物在場合上須有一定結合關系，足以認定其物為某人事實上所支配、控制。例如，工人將建筑工具放在工地回家休息，在這種情景下工人仍占有建筑工具。就時間條件而言，占有在時間上具有一定的持續性和連續性，如果人對物的控制時間短暫，不能成立占有。例如，某人暫時在他人家中逗留，其對他人房屋及財產不成立占有。關于占有心素即據為己有的心理意圖，由于實踐中但凡主觀內容的認定大都取決于客觀事實，因此行為人主觀是否具有據為己有的意圖也只能依從客觀現象予以反映。然而，實踐中客觀現象與主觀事實并不是一一對應關系，這無疑導致據為己有的意圖證明在具體案件中具有一定難度。當然，證明難度只是據為己有意圖問題的一個方面，它還有另一個方面，那就是何謂據為己有的意圖，本文認為這同樣是一個值得討論的難題。

非法占有目的的涵義

破解承接上文，以薩維尼學說建筑刑法上的占有概念，可以得出對物事實上的支配、控制僅為占有全部內涵的一個前提。其真實涵義在于占有人主觀上據為己有的意圖。然而，何謂據為己有的意圖？根據薩維尼的理解，據為己有的意圖即指自己所有的意思。顯然，大陸法系的排除權利者的意思說即是采用這種理解。關于排除權利者意思說，具體涵義是：首先，行為人在客觀上對財物支配、控制；其次，主觀上行為人具有將自己作為財物的所有人而對待的意思。對于該說，本文持贊同態度，同時認為準確理解排除權利者的意思說，應當注意以下幾方面內容。第一，據為己有不能狹義理解為犯罪人自己據為己有。誠然，實踐中絕大多數犯罪人是為了將公私財物非法據為己有，自己非法行使他人財產所有權的全部權能。但也應注意到，有些犯罪人可能將非法取得的財物轉為第三人占有，這一般不會影響非法據為己有目的的認定。例如，A詐騙B，指使B把財物交付給C。在這一案件中，犯罪人A實際并未自己得到財物，但這并不影響其主觀上非法據為己有意圖的認定。這里的原因在于C得到財物沒有超出A的意志控制范圍。因此，可以這么認為，不論財物是犯罪人親自據為己有，還是犯罪人將其轉給第三人占有，只要沒有超出犯罪人的意志控制范圍，犯罪人主觀上具有據為己有的意圖的結論就不能被否定。第二，注意區分傳統的所有權說和排除權利者意思說。表面看來，這兩種學說極其相近，但就本質而言仍有很大不同，首先，兩種學說采用的理論基礎不同，傳統的所有權說是以耶林的學說為理論基礎，而排除權利者意思說是以薩維尼的學說為理論基礎。其次，對占有利益的定位不同，傳統的所有權說否認占有利益的獨立性，僅視占有為所有權的“前沿陣地”，并認為占有保護是“簡化的所有權保護”；而排除權利者意思說則主張占有的獨立法益地位，同時為強調刑法上占有侵害的可罰性而認為占有心素乃是據為己有的意圖。第三，采用排除權利者意思說意味著非法占有目的只包括排除意思，而不包括利用意思。根據日本刑法理論界通行的觀點，非法占有目的一般包含排除意思與利用意思。所謂排除意思是指排除權利人，將他人的財物作為自己所有的財物進行支配、控制，其刑法機能在于將不值得科處刑罰的盜用、騙用等行為排除在犯罪之外。所謂利用意思是指遵從財物的用途進行利用處分的意思，其刑法機能在于使盜竊、詐騙等取得型財產罪與故意毀壞財物罪相區別。[14]對于日本通說的這一觀點，本文認為值得進一步商榷。理由是從法益侵害的觀點出發，利用意思實無存在之必要。因為，在刑法里構成要件是社會危害性的抽象表現。這意味著任何構成要件都預示著一定程度的社會危害性，否則不能稱其為構成要件。既然如此，非法占有目的作為財產犯罪的構成要件之一，它必然也是一定社會危害性的化身。而根據前文所述，刑法上非法占有目的代表的社會危害行為主要體現于排除權利者意思上。這無疑表明利用意思是不昭示財產犯罪的社會危害性的，其僅僅具有界分取得型犯罪與毀壞型犯罪的作用而已。由此看來，刪除非法占有目的利用意思絲毫不會影響其社會危害性的體現。因此，本文主張利用意思不是非法占有目的組成部分。第四，采用排除權利說一定程度上反證非法占有說的不妥當。在本文看來，非法占有說的旨趣在于將刑法上的占有涵義與民法上的占有涵義混為一談。例如劉明祥教授支持的觀點，即從字面含義來解釋，所謂非法占有目的無非是指非法掌握控制財物的目的。[1]然而，具體分析非法占有說，不難發現其缺陷明顯且主要有以下幾點：1.非法占有說所指占有的本來意義實際是依照民法上占有概念予以理解。這種理解模糊了民法上的占有侵權和刑法上占有侵害之間的界限，容易導致刑法打擊面的無限擴大。例如，日常生活中的盜用、騙用等行為倘若按照非法占有說，行為人主觀上全都具有非法占有目的，進而以犯罪論處。這顯然是不合理的。2.非法占有說無異于暗自取消了非法占有目的獨立的主觀要素地位。按照非法占有說學者的觀點：如果從本義上理解，非法占有目的是指非法掌握控制財物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內容。因為盜竊等取得罪的故意是對竊取、暴力奪取等構成要件的客觀事實有認識，而仍有意為之的心理態度。非法掌握控制財物的目的（意思），是這種心理態度所包容的。[1]誠然，從占有的本來意義角度看，上述學者所言的確如此。但是，前文已述，占有的本來意義無法承載行為對法益的侵害已達到了值得科處刑罰的程度，因此在刑法中單純侵害本來意義上的占有還不夠，還必須具有據為己有的意思。據此，無論我國刑法理論界的通說還是司法實踐中對取得罪認定的一致做法，都認為非法占有目的是取得罪的主觀超過要素，而不是故意的意志內容。3.非法占有說的不妥之處還在于，在刑法典明確規定了非法占有目的的犯罪中，例如集資詐騙罪，如果將非法占有目的僅僅理解為非法的事實上的控制、支配，則很難將集資者詐騙罪與其他具有非法集資性質的犯罪如非法吸收公眾存款罪區分開來。二者的區分在很大程度上取決于有無非法占有目的（主要是占有的心素要求即有無據為己有的意圖）。

篇2

目前，理論界和實務界有關立功時間的認定各有不同的觀點，但總得說來主要有兩種：一種觀點認為《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條、第七條規定的立功時間都不應限制在到案后，主要理由是實踐中有少數犯罪分子在歸案前也存在協助司法機關抓捕犯罪嫌疑人、阻止他人犯罪活動等積極表現的立功行為。另一種觀點認為無論是一般立功還是重大立功的時間都應該限制在到案后，因為解釋第五條明確規定：根據刑法第六十八條第一款的規定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。結合刑法第六十八條前兩款規定看，立功與重大立功的構成時間應該是犯罪后。第一款規定立功和重大立功的主體是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之說；第二款直接使用了“犯罪后”一詞，正好與第一款確定立功和重大立功的主體“犯罪分子”保持一致。筆者同意第二種觀點，因為立法者出于造法本意制定的法律條文不是必然的割裂開來，而是在邏輯上存在著法律規范特有的，內在的，必然的聯系。開展司法實務工作需要弄清立功的具體時間，準確理解立法者的本意，不能出于對犯罪分子的同情或者提高司法效率等原因而忽視法律的嚴肅性和權威性。

二、立功時間的確定

如何確定具體立功時間呢？筆者認為首要問題是在法律上確定適格的立功主體。按照《中華人民共和國刑法》第六十八條的規定，立功的唯一主體只能是犯罪分子，而且是構成犯罪的自然人和單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任主體，不包括單位。那么，什么情形下才能認定行為人是犯罪分子，哪些行為屬于犯罪分子的行為。刑法沒有詳細規定，司法實踐中對此也是眾說紛紜。筆者認為犯罪分子是指違反刑事法律，對國家、社會集體或者他人造成危害，應當受到刑罰的人，即已經構成了犯罪或者說是已經符合了某種罪的犯罪構成的人。因此對于不構成犯罪的人不能構成刑法上的立功與重大立功，立功與重大立功對不構成犯罪的人而言也沒有任何刑法上的意義。對犯罪分子的認定，在現行法無明文規定的情況下，應該以公安機關、司法機關立案的時間為標準。立案意味著行為人有犯罪事實并需要追究刑事責任，也才開始具備刑法意義上立功的可能性。在公安機關、司法機關沒有發現之前，即便是行為人已經實施了某種違法犯罪行為，無論其是否意識到行為已觸犯刑事法律，任何人都應該在法律上被推定為遵紀守法的良好公民。因為法律明確規定“未經人民法院審判，任何人不得確定為有罪”。人民法院是國家審判機關，擁有審判權能，按照固定的法律程序，以事實為依據，運用法律賦予的權力，依法對所訴刑事案件進行審理并做出是否有罪的裁判。立案以前，任何公民進行的舉報、控告犯罪嫌疑人等行使憲法規定的訴愿權利行為，見義勇為等高尚道德行為當然排除在立功行為之外。否則，會導致刑法追及效力在立功制度上的溯及及往，認為犯罪者在主動歸案或被動歸案前以及潛逃期間實施的見義勇為、舉報、控告等行為成立立功，從而導致司法實務上的無所適從和刑法制度上的混亂。

三、立功的具體時間

立功具體的時間應該是犯罪分子到案后和刑罰執行完畢前這一期間。根據刑法和1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定，立功的開始時間是犯罪分子到案后，對于“到案”筆者認為有兩種，一種是自愿到案，此種到案與自首相似，毋須贅言；一種是被動到案，即需要作重點強調的一種，應理解為犯罪分子在自己不情愿或是違背自身意志的情況下而被司法機關及其有關部門或個人采取強制措施或者扭送等方式控制時開始，到刑期屆滿或者執行死刑之前為止，不論其處于哪個訴訟階段，只要實施立功行為，均可成立立功。筆者認為應該注意的是，“立案”與“到案”不是同一概念，二者有本質的差別，也就是說立案并不等于“到案”。司法實務中許多犯罪分子并不是在案發后就能及時到案，置于司法機關的控制之下，而大多處于潛逃狀態。不過，在犯罪分子未到案的情況下，其本身對自己的行為是否構成犯罪不一定有清醒的認識。在這種情形下，實施協助司法機關抓捕犯罪嫌疑人、提供破案線索、見義勇為等行為的，不能認定為立功行為，客觀上只能是基于憲法上每個公民應盡的義務或者是對犯罪的厭惡、憎恨，并非基于悔罪改過的心理。即使行為人明知自己的惡行觸犯了刑律，做出了種種立功行為，卻拒絕到案或者無到案的意識行為，若認定其行為屬立功，則有悖我國刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓勵、支持和縱容犯罪，使犯罪分子潛逃而逃避應有的法律制裁。

四、立功制度的完善

雖然我國刑法對立功的規定較為明確，但仍有需進一步完善之處。筆者認為，立功作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的刑罰獎勵制度，目的是鼓勵犯罪分子棄惡從善，通過積極的社會行為獲得從輕或者減輕處罰的機會，它應當適用于一切犯罪主體。也就是說單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。一般而言，單位犯罪以后，經單位集體或其決策機構研究決定或者負責人決定揭發其單位掌握的他人的犯罪行為或提供掌握的重要線索從而得以偵破其他案件的都可以認定為立功。但單位犯罪成立立功，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否也以立功論處？對此筆者認為應該具體情況具體對待。一是單位直接負責人和其他直接責任人參與本人單位集體或其決策機構研究決定的，或者由負責人決定揭發其單位或個人掌握的他人的犯罪行為或提供重要線索從而得以偵破其他案件的等立功表現的，對單位和直接責任人均可認定為立功。二是立功純屬直接責任人的個人的行為或表現，則只能對其個人認定為立功，對單位不以立功論處。

篇3

教育是一種集體行為，對學生發展的影響是一種整體效應，這就需要教師之間合作、支持、共同分享、共同成長。教師在與教師互動、與領導互動、與家長互動的過程中會顯現出自己的職業道德傾向、文化素養程度、待人處世的特性及自己的工作風格。教師發展性評價就應該關注每個教師的閃光點，促進教師個性化的發展。發展性評價是評價與發展過程的自然融合和促進學生的自主發展[3]。評價方法、途徑應靈活多樣1.自我評價自我評價可以幫助教師建立反省意識，提升自我工作、自我發展的主動性，促使教師成長為反思型的教師。自我評價的運用，有教師行為自測量表；教師自我評價問卷；對照計劃進行評價；書寫業務自傳、成長史，寫反思札記等等。這些自我評價方法都可以折射出教師的成長軌跡，幫助教師梳理自己發展的歷程，使教師主動反思自己的教育觀念和教育行為，從而改變教學策略，提升教學經驗。2.雙向互動評價教育是為學生服務的，是為了促進學生的發展，只有將涉及學生作為知識接受主體的意見、觀點都加以綜合，評價才能充分發揮作用。實際上，評價往往是雙向的：學校評價教師，教師反過來也在評價學校；家長教師，教師學生都是建立在雙向基礎上的評價。在雙向評價中各自促進自身的發展，使教師、學校、家長共同提高教育水平。（1）家長是評價教師的重要角色，細致的家長可以從點滴的小事中觀察到教師的工作態度、水平等等。家長參評可以采取家長問卷、家長園地、座談、訪談、家長沙龍等活動，評價教師的教育教學水平。（2）與教師朝夕相處的學生，也是不可忽視的評判者。有時學生的一言一行也能折射出教師的言行舉止[4]。另外，用發展測量表評價學生的同時，學生的各方面發展情況也反映了教師的教育理念、成功策略等等。（3）集體評價，教師之間進行互動評價，有利于提高評價的信度和效度，更能使教師在互相評價時暢所欲言。進行案例分析時，教師可以就具體事例與策略互相評價，從而發現問題，集體討論，改進方法，共同發展。而且教師健康的人格特征、健康的人際關系也有利于教師的專業發展。（4）學校校長的評價要建立在信任、支持、幫助的基礎上。要以為教學服務、為學生發展服務的思想，了解教師的困惑，引導教師梳理出有益的經驗，引導教師找出存在的問題，幫助教師主動探索，解決問題，促進教師的自我完善和發展，從而提高教師的教育教學水平。3.觀察記錄評價為了保證評價資料的科學性，可以采用多種方法收集資料。如現場多角度觀察記錄、全息性跟蹤拍攝、照片等等。這些方法的特點在于記錄的過程細致、直接、真實，記錄的各種數據、資料完整、全面，便于事后對結果進行分析。同時，通過這些真實的記錄，也便于教師發現自身存在問題，進行自我反思，加快自身的發展。4.發展檔案評價目前，國外教育評價機構較多使用“檔案袋”評價法。可以給每個教師建立專業發展檔案，這種方法是引導學校有目的、有計劃、有系統地幫助教師去收集各類能反映教師在一定時段內工作狀況、工作特色、發展變化等方面的觀察記錄、原始評價資料，并將這些資料制作成冊用作進一步了解教師、檢驗教學的一種方法，以此來反映教師發展的歷程。然而在具體操作層面上，“每一個袋子里”的原始資料的項目都是不同的，因而反映出來的評價內容、方法也應是多元的。所以發展檔案評價應更多地注意教師個性化的特點，以促進教師富有個性的發展。

評價過程

由靜態評價變為動態評價現代教師發展的理念要求教師具有反思能力，要形成學習——實踐——反思——實踐的內在的主動循環發展過程。因而，我們的評價方式也應該從靜態轉變為動態，動態評價把評價看成是一個持續的過程，它支持教師的可持續發展，對教師發展的分析包含過去、現在和未來。動態評價關注教師所能做到的以及與同行之間互助所能實現的潛能成長，它更能提供關于教師發展的信息。應該強調的是，動態評價是一個持續的過程，評價包含已有的發展和潛在的發展。評價要在真實的社會互動中進行，評價過程中教師可以接受支持和援助。另外，評價要反映教師不同的變化和成長歷程。

篇4

「關鍵詞不能犯，不能犯未遂，危險

一、 不能犯的意義比較

從世界各國立法例來看，有相當一些國家的刑法典未明文規定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規定了不能犯或不能犯未遂。這些規定大體上可以分為三種情況：一是規定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標的不在其所預料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規定：“因行為不致發生所期之危險結果或因缺乏犯罪之對象，而無發生侵害或危險之可能者，不罰。”三是規定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”

立法例背后，實質上是各國刑法學理論不能犯意義的不同以及在此基礎上對處罰與否的依據不同。我國和日本都沒有明文規定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學理論中的不同意義。

我國刑法學理論繼承了蘇聯刑法學理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態”章節中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達到既遂的情況”，學者認為是指“在任何情況下都不可能 5”。

日本刑法學理論認為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現實上不能發生犯罪結果而不受處罰之情形6 .這種“不能發生犯罪結果”，是“在其性質上，不可能引起結果發生的行為7 ”。日本現行刑法中并無規定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規定：“行為在其性質上完全不能導致結果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數學者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規定危險。

在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學通說認為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產生了錯誤的認識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應當負刑事責任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發生任何危害結果的去加害他人，則不能認為是犯罪9 .而日本刑法學理論認為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質上卻沒有實現構成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。

因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內的大多數情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認為不能犯未遂的處罰依據是具有社會危害性，但后者認為行為性質上沒有實現構成要件可能性而不處罰。

二、 理論根源的分析

從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。

在我看來，我國刑法理論通說是在四構成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發，考察行為人的心理狀態，強調行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發生結果，因此推斷主客觀是統一的，從而首先肯定其構成了犯罪，只是由于對工具或對象的認識錯誤才沒有實現犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發生的結果沒有發生，是屬于犯罪的形態未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結果完全不可能發生的未遂和結果可能發生的未遂的行為之間是有區別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區分，但兩者都構成犯罪，應該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。

這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統一這一通說犯罪論體系的基本結構，而有主觀歸罪之嫌。

在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認為行為人的犯罪意思在外部明確呈現時，行為人之危險性格即獲得確認，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認為應以行為人在行為時的認識為基礎，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認為行為必須有抽象的危險，從而認為白糖殺人為不能犯10 .

有學者認為我國刑法學通說是抽象危險說，但正如一作者所認為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據什么標準來區分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統刑法學，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標準11 .因此，實際上我國刑法學通說的立場更接近于純主觀說 12.

主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎。客觀說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結果的未發生只是偶然的則構成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學說以行為時一般人能夠認識的事實以及行為人特別認識的事實為基礎，如果有發生結果的可能性為未遂犯，如果沒有發生結果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內容本身進行評價。

因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區別，學說只是在區別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構成犯罪，或對象不能只是認識錯誤導致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構成本質區別因此也需要進行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內有所區別，但這種區別意義很小，不是非罪與罪的區別，而只是量刑上的細微差異。

筆者站在客觀主義的結果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認為對行為的判斷應以行為人行為時的情狀為基礎，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應認為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認其構成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達到急迫程度時，在重罪當中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。

「注釋

1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認定與處理》，論文。

2、在德國，不可能發生結果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。

3、如高銘暄主編：《中國刑法學》，159頁，北京大學出版社。

4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學出版社，2001年2月。

5、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，中國政法大學出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學出版社，2003年5月。

7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。

8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質上，不可能發生結果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應是“不是未遂犯”符合原意。

9、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，同前。

10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。

11、陳家林：《不能犯新論》，論文。

12、當然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認為所有犯罪的未遂都應同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學說都進行了調和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。

13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。

14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。

「

1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社，2003年5月。

2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。

3、 高銘暄主編：《中國刑法學》，北京大學出版社。

4、 蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，中國政法大學出版社，1999年1月。

5、 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。

篇5

責任能力是刑法理論中的重要范疇，德、日等國刑法理論通常在責任論中予以研究，近些年來，學者一般認為它包括以下幾個問題：一、責任能力的基本理論；二、無責任能力與限制責任能力；三、原因中的自由行為。本文擬對上述三個問題，依次分別加以比較研究。

一

責任能力的基本理論包括責任能力的概念、本質、地位和存在時期，分別論述如下：

（一）責任能力的概念

什么是責任能力？由于對責任的觀點的不同，學者之間所作的解釋也有所不同。德國著名刑法學家李斯特寫道：“對特定行為人的行為進行罪責非難，認為其行為是有責的先決條件是他具備正確認識社會要求并以該認識而行為之一般能力。立法和刑法科學中將該能力表述為‘責任能力’。可將其簡稱為社會行為能力，也即符合人類共同生活需要的能力。只有當行為人在行為時具備該能力，才能認定該行為是有責的反社會的行為。”[1]前蘇聯學者H.A.別利亞耶夫等認為：“責任能力……是指某人在實施危害社會的行為時，能夠清醒地認識和控制自己的行為，并能對自己的行為負責的能力。蘇維埃刑法認為，只有對有責任能力者才能夠追究刑事責任和適用刑罰。”[2]日本學者西原春夫說：“有責性的第一要件，是行為人有責任能力，換言之，是行為人有足以負擔刑事責任的能力。如前所述，在將刑事責任的本質解釋為規范的非難時，所謂責任能力，歸根到底可以解釋為辨別是非，根據這種辨別而行動的能力。在行為人有這樣的能力而實施違法行為時，行為人就要負擔責任，科處作為規范的報應的刑罰。在行為人沒有這樣的能力時，即使實施了違法行為，對這種違法行為也不能給以規范的非難，不過著眼于行為人犯罪反復的危險性，可以給予與刑罰不同的保安處分或改善處分。”

[2]

比較上述定義，我們認為，前蘇聯學者對責任能力所下的定義更具有概括性，也更易于讓人理解責任能力的內涵。

（二）責任能力的本質

關于責任能力，首先，它是有責行為能力（犯罪能力），還是刑罰適應性（受刑能力），還存在著爭論。

德國和日本的傳統理論，雖然把它認為是有責行為能力，但通說以意思的非決定論為基礎，立足于道義的責任論、報應刑論的立場。根據這種立場，對行為人科以責任的原因，在于這樣一點，即自由的意思決定是可能的，從而盡管避免違法行為、實施適法行為是可能的，可是卻實施了違法行為。因此，不可能自由決定意志的人，沒有是非辨別能力的人，即對無責任能力者不能追究道義的責任，責任能力應當是有責行為能力。

與此相反，立足于社會的責任論、教育刑論的立場，情況完全不同。根據這一立場，意思的自由被否定，人因具備犯罪因素而犯罪，對該行為人來說，沒有適法行為的可能性，從而，對這樣的行為人不能追究道義的責任，之所以仍然承認責任的成立，不過是考察到他在社會上是危險人格的持有人和負擔。以這樣的人類觀、這樣的責任論為基礎，凡是實施違法行為的人，從犯罪能力這一觀點來看，完全是一樣的，在這里就不可能建立能力者與無能力者的區別。從而，現行刑法對無責任能力者規定“不罰之”這一法律效果，不是從犯罪能力的觀點的差別待遇，而是從受刑能力的觀點的差別待遇，即認為是由于科刑可以達到刑罰目的的能力這一觀點的差別待遇。責任能力是刑罰適應性的見解，就是基于上述思想的主張。西原春夫立足于規范的責任論的立場，認為責任能力是根據規范而行動的能力，也就是有責任行為能力。[4]

我們認為，西原教授的觀點是正確的。因為把責任能力理解為犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果僅僅理解為受刑能力，就失去了能力的意義，實際上不過是為了防衛社會，使行為人處于受刑的地位。

（三）責任能力的地位

圍繞責任能力的地位，有責任要素說與責任前提說的對立。1.責任要素說，認為責任能力是與故意、過失、違法性意識的可能性、期待可能性并列的各個行為的責任要素，團藤重光、莊子邦雄、大冢仁、內藤謙、香川達夫、西原春夫、內田文昭等持此說。2.責任前提說，認為責任能力不是關于各個行為的能力，是成為其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷實、川端博等持此說。根據責任要素說，可以得出如下結論：（1）認為責任能力在與各個行為的關系上是其責任要素；（2）作為責任能力判斷的標準，重視心理學的要素；（3）根據犯罪的種類，責任能力被相對化，所謂部分的責任能力被肯定；（4）責任能力的判斷，應在故意、過失的判斷之后進行。根據責任前提說，可以得出的結論如下：（1）認為責任能力是離開各個行為獨立的行為人的一般的能力；（2）關于責任能力的判斷標準，重視生物學的要素；（3）部分的責任能力被否定；（4）責任能力的判斷，先行于故意、過失的判斷。[5]

大谷實認為：“（1）像責任要素說所說的那樣，假定責任能力是各個犯罪的責任的要素，責任能力畢竟歸于期待可能性的問題，會失去以它為獨自的責任的要件的意義。（2）因為人格是統一的，對單一的行為人的某一行為承認責任能力，對其他的行為不承認責任能力不應當允許。（3）刑法典，例如，對刑事未成年人，用不著進入各個行為責任的有無、程度的判斷，即否定責任（刑法第41條），因為這種情況是離開其他責任要件獨立的要件即顯示是責任的前提條件等理由，所以認為責任前提說是妥當的。因此，認為僅僅對某種犯罪承認責任能力的一部責任能力或部分的責任能力的觀念，在刑法上不應當承認。”[6]與此相反，大冢仁認為：“作為責任能力基礎的生物學的狀態常常不是一成不變的。再者，實際上對某種刺激表示異常的反應，由于暴行、傷害等的歇斯底里患者也存在。這樣的人，對該刺激的行動雖然應當否定責任能力，但對其他犯罪，并非不能肯定責任能力。而且，刑法中的責任判斷，就符合構成要件的違法的各個行為，是應當以對實施該行為的行為人的人格的非難為內容的。這樣，責任能力也應當就該行為認定問題，從而，看作責任的要素是妥當的。”[7]

責任能力究竟應當是責任要素還是責任前提，看起來各自說明都有一定的道理，但我們認為，比較起來還是責任要素說為妥。所謂前提，其實也可以說是前提條件，只是認為在地位上，應當將責任能力放在故意、過失等要素之前。就這一點而言，應當說責任前提說是對的。瀧川幸辰曾經指出：“在最一般的意義上，責任就是法律上的非難，它由①責任能力；②責任條件（按：即故意、過失）；③對合法行為的期待可能性三部分組成。”[8]這里既將責任能力作為責任的構成要素，又在諸要素的排列上放在首位，可以作為我們的觀點的佐證。但責任前提說否定部分的責任能力，難以贊同。因為它脫離世界各國立法的實際。世界上不少國家對刑事責任年齡作了劃分不同階段的規定，其中關于限定一定年齡的未成年人對某些犯罪才負刑事責任的規定，也就是對否定部分的責任能力的觀點的否定。

（四）責任能力的存在時期

關于責任能力必須存在于行為的怎樣的階段，有實行行為時說與原因行為時說的對立。1.實行行為時說，認為實行行為之時責任能力必須存在，團藤重光、福田平、大冢仁持此說。2.原因行為時說，認為在成為實行行為的原因的行為的階段中責任能力存在就夠了，佐伯千仞、平野龍一、西原春夫持此說。例如，西原春夫寫道：“責任能力在犯罪行為的當時行為人具備是必要的，只是這里所謂‘犯罪行為的當時’不是意味著實行行為的當時。不過，通常，責任能力存在于意思決定之時，或存在于實行行為實施期間。然而，在無責任能力或限制責任能力狀態實施違法行為，事前有故意或者過失時（所謂原因中的自由行為），實行行為的當時即使沒有責任能力，仍然能認為是倫理上非難可能的行為。因此，責任能力不一定必須在實行行為的當時，應當認為也包括原因設定行為的‘行為’當時存在就夠了。”[9]大谷實認為：“實行行為時說，主張作為責任主義的要求，責任能力與實行行為同時存在，這稱為同時存在的原則，但是應當在實行行為或者與其處于相當關系的原因行為與責任能力必須同時存在的意義上理解同時存在的原則。”[10]責任能力的存在時期對原因中的自由行為特別成為問題，后面對原因中的自由行為將專題論述。由于原因中的自由行為在德、日刑法理論中得到普遍的承認，所以，可以說責任能力雖然通常要求在實行行為時存在，但是即使在原因設定行為時存在亦無不可。

二

責任能力按照程度的差別，可以分為無責任能力與限制責任能力。所謂無責任能力，指責任能力欠缺的情況，所謂限制責任能力，指責任能力減低的情況。因為關于責任能力的行為人的精神狀態具有多樣性與階段性，所以認定責任能力存在時，進而還有其“程度”問題，因而刑法將責任能力的程度低的一定階段，設立作為獨立范疇的限制責任能力（減低責任能力）的觀念。[11]

刑法認為，有故意或者過失，作為原則就有責任能力，根據這一見地，在刑法中沒有積極地揭示責任能力的內容，只限于個別地規定無責任能力與限制責任能力。無責任能力是阻卻責任事由，限定責任能力是減輕責任事由。關于責任能力的阻卻、減輕責任事由，聯邦德國刑法典規定了（1）兒童，（2）精神病患者，（3）限制責任能力；日本刑法規定了（1）心神喪失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法國刑法典規定了（1）精神紊亂或神經精神紊亂，（2）未成年人；韓國刑法規定了（1）刑事未成年人，（2）精神障礙人，（3）聾啞人。現依日本刑法的規定并參考其他國家的規定說明如下：

（一）心神喪失者、心神耗弱者

日本刑法第39條規定：“心神喪失人的行為，不處罰。心神耗弱人的行為，減輕刑罰。”

1.關于責任能力規定的立法主義。關于規定無責任能力、限制責任能力的概念，在外國的立法例中，可以看到三種立法主義：（1）以行為人的精神障礙為基礎的生物學的方法。例如法國舊刑法典第64條規定，“如被告實施犯罪時，有精神病……，既不構成重罪亦不構成輕罪”，屬之。荷蘭刑法典第37條的規定亦同。（2）以行為人行為時不能作自由的意思決定即辨識能力與控制能力為根據的心理學的方法（沒有立法例）。（3）并用生物學的方法與心理學的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11條規定，“行為人在行為時因精神障礙、意識錯亂、或智力發育低下，因而認識其行為不法性或以其認識而行為的能力減弱的，法官可自由裁量減輕處罰。…

…“屬之。當代很多國家的刑法典采用這種立法例。日本刑法中的心神喪失、心神耗弱不是精神醫學的概念，完全是法律的概念，并且因為對這一概念法律上沒有明文規定，所以，其內容只能委之于解釋。責任能力雖然必須基于生物學的基礎，但是根據刑事”責任“的理念的觀點，同時具體地理解其行為的意義，是否能夠采取與其相應的行為之心理學的方面不能忽視，因而混合的方法是妥當的。[12]

2.心神喪失。所謂心神喪失，指由于精神的障礙，完全沒有辨識行為的違法性的能力或者根據辨識而行動的能力。“精神的障礙”屬于生物學的要素，“辨識違法性的能力”與“根據辨識而行為的能力”屬于心理學的要素。前者稱為辨識能力，后者稱為（行動）控制能力。亦即心理學的要素分為辨識能力與控制能力。

（1）精神的障礙。精神的障礙分為：（甲）狹義的精神病（基于精神的繼續的病變的情況），（乙）意識障礙（基于精神的暫時的異常的情況），（丙）其他障礙（基于精神的發育遲緩的情況）。

（甲）精神病。精神病分為：外因性（腦內出現器質的變化的情況-傳染性［腦梅毒等］）、外傷性（腦挫傷等）、中毒性（酒精中毒、興奮劑中毒等）、身體性（老年性癡呆、腦動脈硬化、羊癇風等）、與內因性（精神分裂癥、躁郁癥）。在德國主張這些情況下作為原則應當無條件地認為是心神喪失的見解雖然是有力的，但在日本判例認定精神分裂癥之后，經過心理學的要素的判斷，才認定無責任能力。因為精神分裂癥是精神障礙的典型的疾病，人格破壞是重大的，欠缺心理學的要素特別是控制能力，所以只要被認定實施犯行時被告人患有精神分裂癥，作為原則應當認定心理喪失。然而，因為精神分裂癥患者人格破壞也有強弱的程度，所以有必要根據心理學的要素給與限定，同樣，對羊癇風或外因性精神病也是妥當的。再者，精神病既然被認定，就需要檢討精神病給與辨識能力與控制能力的影響。

（乙）意識障礙。所謂意識障礙，指對自己或者外界的意識不明晰的狀態。意識障礙雖然分為病的（醉酒-由于腦的器質的變化或中毒）情況與正常的（由于催眠狀態、激情等）情況，但在給與辨識能力或控制能力影響的限度，畢竟限于病的情況嚴重，才應當納入“精神的障礙”。

特別成為問題的是醉酒。關于醉酒在現代的精神醫學上有各種各樣的見解，意見并不一致。醉酒分為單純醉酒與異常醉酒，異常醉酒進而分為復雜醉酒與病的醉酒。病的醉酒以病的因素為基礎，由于飲酒，急劇呈現苦悶，產生幻覺或妄想，招致無差別的躁郁，伴隨完全的健忘狀態，可以說是通常的。這樣的病的醉酒的情況，應當認為欠缺責任能力。復雜醉酒與病的醉酒不同，與單純醉酒相比是量上的差異，因而根據行為當時的意識狀態，可能認定無責任能力或者限制責任能力。[13]

意大利刑法典對醉酒和麻醉品中毒者的刑事責任問題作了詳細規定，意大利學者對這一問題作了較多論述，值得重視。杜。帕多瓦尼寫道：對醉酒和麻醉品中毒應按下列不同情況，分別處理：

（A）如果行為人無認識或控制能力的狀態是由不可預見或不可抗拒的原因引起的，應當排除主體的刑事責任能力；如果行為人的能力因上述原因而“極大地”減弱，則應減輕處罰。

（B）如果中毒狀態是行為人有意或過失地造成的，或者說按刑法典第92條第1款的規定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行為人無能力的狀態在刑法上就沒有意義，而應將主體視為有刑事責任能力的人。在主體的無能力狀態是自己有意識造成的情況中，“有預謀地使自己陷于無能力狀態”和習慣性中毒屬于兩種應該加重處罰的情節。

（C）如果行為人的無能力狀態是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95條的規定，這種情況屬于精神缺陷范疇，應按刑法典第88條和第89條的規定處理（按：第88條規定完全精神錯亂，為無責任能力；第89條規定部分精神錯亂，得減輕其刑）。[14]

關于自愿或過失陷入中毒狀態的規定，就是學者通常所說的“原因中的自由行為”。關于“原因中的自由行為”，后面將作為專題論述。

（丙）其他精神障礙。所謂其他精神障礙，指精神薄弱、神經癥、精神病質。（A）所謂精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因產生智能發達遲緩者。因為精神薄弱者不僅辨識能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不僅當然為“精神障礙”所包含，而且因為伴有性格異常或感情障礙是普通的，所以應當認為是心神喪失的情況也多。（B）所謂神經癥，雖然指由于不安、過度疲勞、精神的沖動等主要是心理的原因引起的精神的機能障礙，但是關于是否成為給與辨識能力、控制能力以影響的生物學的基礎則有疑問。（C）所謂精神病質，指由于性格的異常欠缺適應社會的能力的狀態，它不是精神病的前階段，也不是精神病。的確，也有被認為性格脫離平均人，由此反復實施兇惡犯行的犯罪者。然而，有被認為是精神病質者的人，不止是不欠缺辨識能力，也可能了解行動，控制能力不一定低劣。精神病質與神經癥應當作為精神障礙的一個原因來處理，作為它本身不應當包含于精神障礙之中。[15]

（2）辨識能力與控制能力。所謂辨識能力，指辨識行為的違法性，換言之，辨識行為在法律上是否被允許的認識能力。可是，即使采取混合的方法，以這種辨識能力是否應當認為夠了還有問題。英美的實踐長期采用被稱為M‘Naughton規則，是以是否有對行為的性質及其行為的善惡的辨識能力為標準的測驗，它雖然被批判為只強調辨識能力，而無視意思的、情緒的方面，但在這種測驗中，特別是激情行動的解決，即基于憎惡急劇反應的情況的解決是困難的。在這樣的案例中，即使有善惡的辨識能力，因為欠缺行為的控制能力，雖應認為是無責任能力，但如果認為僅僅辨識能力就夠了，那么激情行為就成為應當全部認為是完全責任能力的情況。然而，即使有辨識能力沒有控制能力的情況存在，應當認為控制能力本身也能夠判定。再者，因為人的行動被認為是人格中的知、情、意的相互作用，所以，無視反映情、意方面的控制能力，不可能正確把握作為人格的能力的責任能力。作為上述議論的結論，美國模范刑法典第4.01條規定，“無論何人于犯罪行為之際，因精神之疾病或缺陷，對其行為的反犯罪性（反倫理性）之識別或依從法律之要求而行為之能力顯有欠缺時，對其行為不負責任。”[16]我們認為，在判定無責任能力的心理學的因素時，不應只判斷有無辨識能力，而且也要判斷有無控制能力，這才能正確把握有無責任能力。因而在我們看來，大谷實的見解和美國模范刑法典的規定是正確的。

3.心神耗弱。所謂心神耗弱，指由于精神障礙辨識行為的違法性的能力或者按照辨識而行動的能力顯著低劣者。其法的性質雖然與心神喪失的情況同樣，但心神耗弱的情況，因為有責任能力，所以成立犯罪，以其能力顯著低劣為根據，成為減輕責任事由，刑罰被必要地減輕。順便說，提出“顯著”，是基于不過分擴大限制刑事責任能力的范圍的旨趣，特別是為了避免精神病質者等成為限制責任能力者的情況。

4.心神喪失、心神耗弱的認定。因為心神喪失、心神耗弱的概念不是精神醫學上的概念，是法律上的概念，所以，行為人精神障礙的有無、程度、辨識能力的有無、程度是法律判斷，最終是法院應當判斷的事項。法院確定生物學的要素之后，以精神障礙是否給與辨識能力、控制能力以怎樣的影響的論述的事實為基礎，立足于責任的理念，根據該行為人是否具有適于刑法上的非難的人格的能力的見地，是應當在規范上、法律上認定的。所以，在心神喪失、心神耗弱的認定中，首先，需要認定成為法律判斷的基礎的生物學的、心理學的事實，在這個階段，常常要由精神醫學、心理學等專家鑒定。可是，由專家的鑒定，例如，得到被告人行為時精神分裂癥被認定的鑒定結果的場合，法院推翻鑒定沒有合理的根據，卻無視鑒定下法律的判斷，即違反經驗規則。當然，鑒定資料不完備或鑒定結果中推論有錯誤等，專家的鑒定不值得信賴時，法院可以排斥鑒定結果。法院以根據鑒定其他的證據認定的生物學的事實與心理學的事實為基礎，作出行為時行為人是否存在心神喪失、心神耗弱的法律判斷。

在日本實務上確立了一般的認定標準。即：（1）關于進行麻痹、精神分裂癥、躁郁癥、羊癇風的例外狀態等所謂大精神病的事例，作為原則被認為無責任能力，老年性癡呆等外因性的精神病，根據精神障礙的程度，成為心神喪失或成為心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重癥的癡愚成為心神喪失，輕癥的癡愚成為心神耗弱雖然比較多，但魯鈍的場合也不一定是這樣。（3）關于醉酒，一般是病的醉酒，作為原則適用心神喪失、重癥醉酒或異常醉酒適用心神耗弱，普通醉酒認定責任能力。（4）興奮劑中毒，因為人格的障礙程度不深，根據癥狀的程度，適用完全責任能力或心神耗弱，心神喪失幾乎不被適用。（5）精神病質與神經癥，作為原則被認定具有責任能力。

[17]

（二）喑啞者

關于喑啞者的刑事責任，在很多國家的刑法典中并未提及，但也有一些國家的刑法典作了規定。例如，日本刑法第40條曾規定，“喑啞者的行動不處罰或減輕刑罰。”韓國刑法第11條規定，“聾啞人的行為，得減輕處罰。”意大利刑法典第96條規定，“處于聾啞狀態的人在實施行為時因其殘疾而不具有理解或意思能力的，是不可歸罪的。如果理解或意思能力嚴重降低，但未完全喪失，刑罰予以減輕。”據上所引可以看出，日本和韓國只規定喑啞者，而未規定其心理學的因素；意大利則規定根據喑啞者的心理學的因素的不同情況，或為無責任能力，或減輕其刑，規定得具體、明確，便于操作。從立法論來看，我們認為，當以意大利刑法典的規定為適宜。

日本學者對日本刑法第40條的規定原來多有論述，并提出批評意見。如西原春夫寫道：“這里所謂‘喑啞者’，指先天的或早期后天的（幼兒期）欠缺聽能與語能兩種機能的人。因為喑啞，是非辨別能力不充分，與心神喪失者程度相同的，基于無責任能力，認為無罪；可與心神耗弱者相比的，作為具有限制責任能力者，減輕其刑。現行刑法認定對喑啞者這樣處理，可以認為是出于這樣的考慮：即因為這樣的人一般精神發育遲滯，不能認為有與通常人同樣的責任能力。然而，由于最近聾啞教育發達，對喑啞者總是承認責任能力的欠缺或減退是不妥當的，作為立法論，應當刪除刑法第40條的規定，在責任能力上有問題的喑啞者，可以作為心神喪失者或耗弱者來處理。”[18]西原教授的意義是正確的，1995年日本刑法改正中關于喑啞者的規定已被刪除，就是很好的證明。

（三）刑事未成年者

1.各國關于刑事責任年齡起點的規定。人的辨認能力和控制能力，是隨著達到一定的年齡而獲得的，因而各國刑法都有關于刑事責任年齡的規定。由于各國的情況不同，對刑事責任年齡及其起點的規定頗有差別。就刑事責任年齡起點而言，多數國家規定為14歲，如日本、德國、意大利、奧地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亞等均以滿14歲為刑事責任年齡起點。但還有不少國家不采取上述立法例，而表現出很大差異：規定刑事責任年齡起點最低的，加拿大、新加坡、印度、泰國為7歲；其次，馬來西亞為10歲；多哥為11歲；土耳其為12歲，美國的依利諾斯州為13歲。規定刑事責任年齡起點較高的，捷克、丹麥、瑞典、格陵蘭為15歲；西班牙、美國的紐約州為16歲；波蘭為17歲；最高的，巴西為18歲。

2.關于相對刑事責任年齡的規定。有些國家對刑事責任年齡劃分若干階段，除了規定絕對不負刑事責任的年齡外，還規定在一定年齡階段，為相對的刑事責任年齡。大體有以下幾種情況：（1）對某些嚴重的犯罪負責。

如蒙古刑法典第6條第2款規定：“14歲以上16歲以下的犯罪人實施殺人、故意重傷和故意傷害他人而導致健康損害的行為，、盜竊、搶劫……應當負刑事責任。”（2）減輕其刑。如意大利刑法典第98條規定：“在實施行為時已滿14歲，但尚不滿18歲的，如果具有理解和意思能力，則是可歸罪的；但是，刑罰予以減輕。”（3）具備一定的條件時不構成犯罪。如新加坡刑法典第83條規定：“7歲以上12歲以下的兒童，在實施行為時對行為的性質和后果缺乏足夠理解判斷能力的，不構成犯罪。”

3.對刑事責任年齡起點的解釋。日本刑法規定“未滿14歲者的行為，不處罰。”西原春夫對此解釋說：“

這里刑法考慮因為未滿14歲者的精神的成熟不充分，是非的辨別能力或根據辨別而行動的能力一般還未成熟的結果。“[19]意大利刑法的規定與日本基本相同，杜。帕多瓦尼解釋說：”人的認識能力和控制能力只能通過生理心理成熟進程而逐步形成，是一個顯而易見的事實。正是由于這個原因，刑法典第97條規定：‘實施行為時未滿14歲的人，沒有刑事責任能力。’這個嚴格的限制，是一種絕對的關于無刑事責任能力的推定。這種推定并不符合人格發展形成的漸進性（對特定事實的認識能力和控制能力，絕不是剛滿14歲的第二天就一下子形成的）；但是，這樣的推定卻為維護法律的確定性和法律面前人人平等所必需，在刑事責任能力這個特別容易引起爭論的問題上，更需如此。“[20]

各國刑法關于刑事責任年齡起點的規定，由于國情不同而有很大差異，不便評論；但考慮到人的認識能力和控制能力是通過生理心理的成熟過程而逐步形成的，我們認為，關于刑事責任能力的規定，三分法（即分為無責任能力、相對責任能力、完全責任能力三段）比二分法（即分為無責任能力、有責任能力兩段）更符合責任能力是逐步形成的過程的實際。

三

（一）概說

德國學者認為：“所謂原因中的自由行為，可以理解為，指行為人在責任能力狀態下決意的行為，或者在這種狀態下至少能夠預見的行為，并且到了喪失行為能力或喪失完全責任能力的時間才被實現的行為。”[21]

日本學者認為：“所謂原因中的自由行為，指行為人基于故意或過失，使自己陷于無責任能力狀態，在無責任能力狀態下惹起構成要件的結果的情況。”[22]或者說，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為（結果惹起行為）時雖然沒有責任能力，但對陷于無能力狀態（原因設定行為），行為人有責任的情況。”[23]結果惹起行為，又稱結果行為；原因設定行為，又稱原因行為。結果行為之時雖然沒有責任能力，但因為原因行為是在自由的意思狀態下實施的，所以稱為原因中的自由行為。根據耶塞克等和川端博的定義，原因中的自由行為分為：（1）故意的場合，即以實現犯罪的意圖，招致無責任能力或限制責任能力的狀態，在該狀態下實現意圖的犯罪的情況。例如，以殺人的意圖大量飲酒，以致陷于無責任能力或限制責任能力狀態，在該狀態下殺人的事例屬之。（2）過失的場合，即能夠預見自己在無責任能力或限制責任能力狀態下有惹起犯罪結果的可能性，能夠避免結果，可是因為不注意，沒有避免產生這樣的狀態的情況。例如，因為不注意，母親一面給嬰兒喂奶一面睡覺，致使嬰兒窒息死亡的事例屬之。[24]

“原因中的自由行為”的用語，由來于德國普通法時代。1751年的巴伐利亞刑法典對原因中的自由行為的可罰規定，曾普及于德意志各邦。但從1851年普魯士刑法典開始，對這種行為的可罰規定已經消失。1871年的德國刑法典同樣欠缺對這種行為的可罰規定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波蘭等國刑法典中則規定了原因中的自由行為的責任，不過它們規定的情況也不一致，分析起來，有以下不同情況：（1）瑞士聯邦刑法典第12條規定：“如果嚴重之精神障礙或意識錯亂是由行為人自己故意造成，并在此等狀態下實施犯罪行為的，不適用第10條和第11條的規定。”第10條為無責任能力不處罰的規定，第11條為限制責任能力減輕處罰的規定。這是規定故意造成無責任能力狀態下犯罪的責任。（2）意大利刑法典第92條規定：“如果醉酒狀態不是產生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可歸罪性。如果醉酒狀態是為了實施犯罪或者準備借口的目的而預先安排的，刑罰予以增加。”這是規定故意或過失使自己陷于醉酒狀態下犯罪的責任。（3）波蘭刑法典第25條第3款規定：“如果犯罪人將自己置于他已經或能夠預見到的導致排除或減輕責任的醉酒狀態，不得適用第（1）、（2）項的規定。”（1）、（2）項分別為不構成犯罪、減輕刑罰的規定。這是規定將自己置于導致排除或減輕責任的醉酒狀態下犯罪的責任。上述立法例為懲罰原因中的自由行為提供了法律根據，應予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的規定不限于醉酒，是其所長，但它僅限于故意，而未說明過失，似有些欠缺。意大利刑法典的規定既包含故意，也包含過失，是其所長，但它僅限于醉酒，似不夠概括和全面。波蘭刑法典的規定，說明醉酒可能是導致無責任能力，也可能是導致限制責任能力，是其所長，但也僅限于醉酒，存在與意大利刑法典的規定同樣的缺陷。日本現行刑法對此沒有規定，但日本改正刑法草案第17條規定了“自己招致的精神障礙”：“自己故意招致精神障礙，導致發生犯罪事實的，不適用前條的規定。自己過失招致精神障礙，導致發生犯罪事實的，與前項同。”所謂前條規定，即不處罰、減輕刑罰的規定。本條規定現在雖然還屬于草案，但我們認為，就其規定的內容和表述來看，都優于上述三種立法例。

對原因中的自由行為，一些國家的刑法典明文規定了可罰性，即使對此在刑法典中沒有原則規定的國家如德國、日本，刑法理論上都承認原因中的自由行為的責任。但由此也產生一些問題，引起學者的關注。例如，日本學者山中敬一在其著作中就提出如下一些問題：原因設定行為，畢竟已是實行行為的一部分，所以實行行為時存在責任能力，那么，責任與實行行為同時存在的原則能夠充分成立嗎？原因設定行為時有責任能力，實行行為時不存在責任能力，認為能夠處罰嗎？承認責任與實行行為同時存在原則的例外嗎？或者原因中的自由行為不能處罰嗎？[26]由于存在這些問題，學者們紛紛發表意見，于是形成不同學說的爭論。

（二）學說的對立

1.間接正犯的構成說，又稱間接正犯類似說。根據此說，行為人像間接正犯那樣利用自己的無責任能力狀態中的行為惹起結果，因為承認原因設定行為之時，為實行的著手，所以實行行為與責任同時存在的原則能夠充分成立。小野清一郎、團藤重光、大冢仁、香川達夫等持此說。依照此說的觀點，原因中的自由行為，與間接正犯具有同樣的理論構造。“間接正犯是利用他人作工具，與此相反，原因中的自由行為是利用自己的無責任狀態作工具，不過是在這一點上有差別”。“在這里利用自己的行為就是說原因行為，是否具備作為實行行為的定型性，是成為問題的要點。”（團藤重光）這個定型性對過失犯或不作為犯來說承認是容易的，然而，對出于故意的作為犯來說承認這個定型性要困難得多。例如，意圖在泥醉中殺人而飲酒的場合，認為其飲酒行為具有殺人罪的構成要件符合性是無理的，飲酒行為本身不能認為具有殺人罪的構成要件符合性。飲酒之后沒有實施殺害行為的場合，認為構成殺人未遂罪，即使從“社會通念”上看，也是非常不妥當的。[27]

意大利學者杜。帕多瓦尼在論述原因中的自由行為時寫道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行為）理論，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態的行為，而真正構成犯罪的事實只是先前自愿行為的結果；按通行的說法，通過原因中的行為，主體將自己變成了自己實施犯罪的工具。因此，行為人對自己在無能力狀態中實施的行為應承擔何種責任，從根本上說取決于主體使自己陷入無能力狀態時的心理態度：……”[28].將自己變成自己實施犯罪的工具，就是基于成為間接正犯論的依據的工具理論。轉貼于

2.實行行為與責任同時存在原則修正說，又稱同時存在原則修正說。

（1）原因行為時支配可能說（中義勝）。根據這一見解，由于原因行為對結果行為是支配可能的，所以在此限度內，能夠為責任奠定基礎，并且不違反“責任能力與實行行為同時存在”的原則。中義勝說：“余在結論上，亦采用第三說（佐伯說），但余并不認為已因此而將‘責任（能力）與實行行為同時存在’之原則予以舍棄。何故要求‘實行行為時，須與責任（能力）同時存在’耶？依余所見，所以產生此一原則者，在于‘因故意或過失所曾表象或可能表象之實行行為，由于行為者的規范意識而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一點。反之，例如，若將行為者在無責任能力狀態下所遂行的殺傷行為，與其一年前所曾具備的責任能力相結合而加以考慮，則顯屬不當；蓋上述之實行行為，并未由于一年前之責任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行為言之，無責任能力時之實行行為，因曾由于有責任能力時之表象（即‘于發生病態的酩酊后或于注射麻藥后或將為暴行亦未可知’之表象）而支配或可能支配‘是否飲酒或注射麻藥？并進而及于在因果上與此有關聯之實行，’此在形式上，似與‘責任與實行行為同時存在’之原則背道而馳，然此毋寧應謂為系與終至使此一原則產生之實質的理由密切的相結合者，故并無因采用第三說而放棄上述之責任原則的必要。”[29]

然而，學者指出：此說的問題在于，根據在原因行為時，無責任能力狀態中的結果行為是“支配可能”的，為什么追究行為人的責任，依然不明確。在這一見解中，不是實行行為的原因行為被追究責任。然而，原因行為，即不是構成要件符合性的行為，它對實行行為只能說是支配可能的，為什么追究作為符合構成要件的行為，并沒有給予說明。[30]

（2）意思決定行為時責任說（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意見的要點在于，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結果發生的行為的全體，其最終的意思決定之際，能認為有責任能力，即使現實的實行行為即結果惹起行為之際喪失責任能力，不妨礙追究作為有責任能力者的責任。”[31]

在規范的責任論中，責任判斷是對根據意思決定規范的立場所作的意思決定的非難，而且，責任能力必須存在于實施行為的意思決定之時。所謂刑法上的行為，是特定的意思的實現過程，一個行為是由一個特定的意思貫穿著的，由此得出如下兩個結論：第一，關于行為的責任能力宜在對該行為的最終意思決定之時；第二個結論是，責任能力不在違法行為本身開始時，而在包含該違法行為的行為全體開始時。這樣，行為開始時如有責任能力，對其全部能負作為有責任能力者的責任。[32]

對西原教授的觀點，平川宗信提出了批評。他指出，認為責任能力在意思決定之時是有疑問的。因為責任能力不是對行為的事前的控制力的問題，是對行為同時的控制力的問題。對意思決定的控制力即不過有事前控制力的場合，不能認為與有同時的控制力的場合是“完全同樣”的。再者，將最終的意思決定之時，看作“行為”的開始之時也有疑問。意思不是凝然不動的實體，行為通過當初的意思實施的場合，當初的心理狀態不是像計算機、程序設計器那樣能保存著，基于這種心理狀態的行為并不能連續不斷發生。使行為發生的意思正是行為的瞬間之事，是當時決定的。無責任能力者也有行為能力，能夠作意思決定，不過是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行為的場合，最終的意思決定仍然被認為在結果行為之時，是在無責任能力狀態下作出的。[33]

（3）相當原因行為時責任說（山口厚）。這一見解認為具備了責任能力的原因行為是追究責任的對象，原因行為與結果行為、結果之間，如果能夠認定“因果關連”（“相當因果關系”）與“責任關連”（故意、過失），對原因中的自由行為可能追究責任。這一見解以“為了追究對結果的罪責，就行為認定的必要的危險性與未遂犯成立的危險性是另一個情況”的見解為出發點，并且將“實行行為”的概念，下定義為“成為作為因果設定行為的因果連鎖的始點，從而成為追究責任的對象的行為”，認為“責任要件成為關于實行行為的時間問題。”（山口厚）因為原因行為是實行行為，所以，實行行為與責任能力同時存在的原則仍被肯定。原因行為與結果行為、結果之間的相當因果關系，在“實行行為的危險性”與“該危險的實現”能認定時被肯定。是否能夠認定原因行為惹起結果行為、結果的危險性雖然特別是問題，但這種危險性必須是“相當程度的危險性”。成為責任關連的故意、過失，被認為在原因行為時存在是必要的。為了追究故意的責任，需要“原因行為，具有惹起結果行為、結果的認識（由于原因行為結果行為意思被創出、強化、維持等），實現該危險性的結果行為、結果的認識，進而發生結果行為、結果（特別是結果）的認識。”（山口厚）

針對上述見解，山中敬一批評說：實行行為，傳統上指未遂處罰的開始時間的概念，此說也不能無視這一傳統的用法，所以區別“兩種實行行為”概念而使用。可是，實行行為的概念，是指成為正犯追究責任的對象，作為未遂可罰的行為，不是它以外的概念。概念的恣意定義只能招致混亂。其次，原因行為對結果行為、結果具有“相當的危險性”，如有故意、過失即認為是實行行為，就不限于原因中的自由行為的事例，通常的預備行為，也可能是實行行為。例如，計劃殺害某甲，準備了手槍，據此，實施殺害者已處于預備的階段，該準備行為是“相當危險”的，且具有殺害的“故意”。從而，預備行為已是“作為因果關系的起點的實行行為”。[34]其不合理，顯而易見。

圍繞原因中的自由行為，還有一些不同的學說，限于篇幅，不再贅述。如何評價上述諸說呢？我們認為，原因中的自由行為與間接正犯確有類似之處：都是前一行為即利用行為系在有責任能力狀態下實施，后一行為即被利用的行為系在無責任能力狀態下實施。但兩者的不同，不僅在于前者是利用自己的行為，后者是利用他人的行為；而且在于前者可以利用限制責任能力者的行為，后者不發生利用他人的限制責任能力問題；還有前者難以想像利用自己的過失行為，后者則可以利用他人的過失行為而構成。因而間接正犯構成說難以對原因中的自由行為作出恰當的解釋。同時存在原則修正說中又有多種學說，其中原因行為時支配可能說，似有道理，但正如普魯士法律大臣薩維尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所說：“行為者若意圖犯罪，藉飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態中實行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷于喪失心神，則彼應已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時，則系彼并未喪失心神之證據，自不能免于歸責，縱無特別規定，裁判官亦可加以處罰。”[35]這表明原因行為對無責任能力狀態下的結果行為的支配力是一個疑問，因而此說也不可取。意思決定行為時責任說，說明原因行為是基于自由的意思決定，結果行為不過是在有責任能力的狀態下的意思決定的實現過程，所以應負責任，有一定的道理，因而贏得一些學者的贊同。但它還是存在一些問題：1.原因行為不能說是實行行為，結果行為還是在無責任能力狀態下實施的，因而它仍然不符合“實行行為與責任同時存在”的原則。2.此說提出行為開始時有責任能力，這里用“行為”概念換去“實行行為”的概念，須知它所說的行為，不等于實行行為，如果認為是實行行為，則將實行行為提到過早的階段。因而此說仍使人感到有所不足。相當原因行為時責任說，認為在原因行為與結果行為處于相當因果關系的范圍內，能夠追究原因中的自由行為的責任，這一論斷有可取之處。但此說的不足是明顯的：

一是認為原因行為是實行行為，人為地擴大了實行行為的概念，不符合刑法理論。二是原因中的自由行為處罰的根據在于，以基于自由的意思決定的行為為原因實施結果行為，此說對此未給予重視。因而此說也難以令人滿意。總之，以上諸說雖然都各有一定道理，但都還存在這樣那樣的問題，所以，如何給原因中的自由行為以科學的說明，尚有待深入進行研究。

（三）限制責任能力與原因中的自由行為

1.肯定說。主張利用自己的限制責任能力狀態，能夠成立原因中的自由行為，日本學者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此說。如川端教授寫道：通說認為，原因中的自由行為，只在類推間接正犯的范圍內，使自己成為單純的工具，因而使自己陷于完全無責任能力的狀態是必要的。即利用自己的限制責任能力狀態的場合，就沒有原因中的自由行為的法理適用的余地。在這樣的場合，在心神耗弱狀態下的舉動是實行行為，從而作為制限責任能力者的行為，應減輕刑罰。然而，這是不恰當的結論。

再者，如果貫徹通說的理論，如已見到的那樣，雖然容認陷于無責任能力狀態犯罪而實施原因設定行為，但陷于無責任能力狀態前，在限制責任能力狀態下實施違法行為的場合，就必須認為，一方面原因設定行為終了同時成立一個實行行為，他一方面在限制責任能力狀態下實施了現實的違法行為，作為限制責任能力者的行為，應當予以評價為另外成立的實行行為。然而，它對一個犯罪一個社會現象，看作兩個各別的實行行為，是不合理的。這樣看來，認為對限制責任能力狀態的行為，適用原因中的自由行為的法理，可以說是妥當的。[3 6]

2.否定說。主張利用自己的限制責任能力狀態，不能成立原因中的自由行為。在日本被認為是通說，團藤重光、福田平、內田文昭、山中敬一持此說。如團藤教授認為，為了成立原因中的自由行為，“首先，第一，使自己完全陷于無辨別能力狀態是必要的。因為如果不是這樣，就不能說是使自己陷于單純的工具。從而，僅僅陷于心神耗弱狀態的程度時，其原因行為不能認為是實行行為吧！這樣的場合，在心神耗弱狀態的舉動，其本身是實行行為，從而，作為限制責任能力者的行為不外乎承認刑罰的減輕。”[37]山中敬一認為，在利用限制責任能力狀態的場合，“不是直接的危險創出行為，實行行為被認為是在結果行為的時間，不能追溯及于原因行為，從而適用第39條第2款，不能不承認刑罰的減輕。”[38]

3.區別對待說。主張利用自己的限制責任能力狀態能否成立原因中的自由行為，應當區別對待，在意思不連續類型不能成立，在意思連續類型的場合能夠成立，平野龍一、內藤謙持此說。如平野教授指出，原因中的自由行為有兩種形態：第一形態是原因行為者的意思不連續地產生結果行為的意思的場合，例如，飲酒，如果醉酒，在醉酒狀態成為產生殺傷的意思的原因的情況。第二形態是意思連續的場合，即一開始就有實施殺傷行為的故意的情況。實行行為時是限制責任能力的情況，是否能夠適用原因中的自由行為的法理，根據上述形態有若干差異。限制責任能力不是單純的工具，因為保留有改變主意的可能性，所以也有見解認為，利用限制責任能力者的情況，與不是間接正犯同樣，不應當適用原因中的自由行為的法理。的確，第一形態的場合，對限制責任能力者來說，期待醉酒成為產生犯意的原因，比無責任能力者的場合期待更加偶然，所以作為原則應當否定原因性。第二形態的場合，雖然有限制“責任能力”但不改變意思，也是自己的責任，由于是“限制”責任能力，改變意思是困難的，因為為了其實現的是自己的意思，所以將兩者結合可能追究完全的責任。[39]

以上諸說，我們認為，當以肯定說為妥。因為利用自己的無責任能力狀態，負完全的責任；而利用自己的限制責任能力狀態，只要求負部分的責任即減輕處罰，顯然有失均衡，從刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定說，才能解決這些矛盾。

（四）原因中的自由行為與實行的著手時期

在原因中的自由行為的場合，何時是實行的著手時期，理論上存在兩種不同觀點的對立：1.原因設定行為開始說。認為原因設定行為的開始為實行的著手時期。此說被認為是通說，小野清一郎、團藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川達夫、吉川經夫等持此說。如植松正寫道：“在這種場合（按：指原因中的自由行為）

，盡管實施結果惹起行為時不存在責任能力，但因為設定其能力障礙的原因行為，例如飲酒行為的當時，精神上沒有障礙，是處于自由的狀態，所以被命名為‘原因中的自由行為’。這樣，被解釋為適應行為人原因設定行為的當時責任能力的程度而應負責任。從而，這里如不解釋為以原因設定行為的開始為犯罪行為的開始即實行的著手，就不能維持同時存在的原則。為此，將從原因的設定到事實的實現的全部行為作為犯罪行為來把握，必須將原因設定行為作為與構成要件的實現密切相接的行為來理解。“[40]

2.后行行為開始說。認為后行行為的開始為實行的著手時期，或者說現實的結果惹起行為為實行行為，川端博、西原春夫等持此說。如川端博指出：通說雖然將原因設定行為看作實行行為，但這是將實行行為的范圍不適當的擴大，將實行的著手提到非常早的時間，是不妥當的。通說根據客觀說的見地，在通常的場合，雖然將定型的實行行為的開始時間，解釋為實行的著手時期，但原因中的自由行為的場合，將這樣的行為前的原因設定行為的開始，解釋為實行的著手時期，這不能說是采取統一的理解。通說是基于間接正犯的類推，然而，即使間接正犯的場合，必須將利用行為作為實行行為的必然性是不存在的。實行的著手時期，應當認為是法益侵害的現實的危險性產生的時間，即使在原因中的自由行為的場合，這樣的情況也適用。即不是原因設定行為的時間，而認為后行行為開始的時間是實行的著手時期。[41]

比較上述兩說，我們認為后一觀點是合理的，因為原因設定行為，尚未開始侵害法益，不符合實行行為的定型性，談不到實行犯罪，如果認為是實行行為，在以后沒有發生法益侵害時，就應當認為是未遂，這樣的結論是不合理的。而正是結果惹起行為造成法益侵害，符合實行行為的定型性，是實實在在地實行犯罪，所以，只有認為后行行為即結果惹起行為的開始是實行的著手時期，才與刑法理論上關于實行行為的觀點相一致，并可避免出現上述不合理的結論。

（五）適用范圍

原因中的自由行為，日本學者大谷實認為，在如下場合適用：

1.故意犯的場合。對故意犯，為了承認原因中的自由行為，除認識原因行為外，還要在原因行為時有實行犯罪的決意即故意。再者，因為成為刑法上評價對象的事實是結果行為，所以結果行為必須符合構成要件，并且是違法的，同時在結果行為之時存在故意。如果犯罪的結果基于自由的意思決定，是能夠追究完全的責任的，利用自己的心神喪失或者心神耗弱狀態實現犯罪意思也不一定必要。

結果行為（有實現犯罪的現實危險性的行為-實行行為）要求是基于原因行為時的意思決定而實施的故意行為。所以，在產生與原因行為時的意思內容不同的結果的場合，對結果行為不能承認故意犯。例如，以殺人的意思飲酒，陷于病理醉酒的結果而實施盜竊時，不構成盜竊罪。這樣，對故意犯，為了能承認原因中的自由行為，要原因行為的故意連續到結果行為。但是以殺甲的意思殺乙的場合，在法定的符合的范圍內，應當認定是殺人罪。在結果行為的階段，關于故意的存在是否常常必要，雖然有（1）肯定說（中森喜彥）與（2）否定說（藤木英雄）的對立，但既然要求基于原因行為時的意思決定而實施結果行為，至少要有與結果行為的意思的連續性，所以肯定說是妥當的。順便指出，以殺人的意思為了壯膽而飲酒至于泥醉，就那樣入睡了的場合，因為該飲酒行為未至于未遂所必要的實行行為的階段，所以不構成殺人未遂罪。

2.過失犯的場合。為了承認過失犯的原因中的自由行為，第一，原因行為時對自己以精神障礙的狀態惹起犯罪結果的可能性可能預見卻沒有預見的不注意是必要的。再者，雖然也有認為實施違反注意義務的意思決定是必要的見解，但因為結果行為基于原因行為時的不注意的意思能夠追究完全的責任，所以這樣的見解不妥當。第二，作為結果行為的過失犯的實行行為，必須是作為原因行為時的不注意的結果而實施的，即原因行為時的過失與結果行為之間有相當的因果關系，要能承認過失的連續性。例如，多量飲酒致陷于病理醉酒有加害他人危險的人，不注意飲酒致陷于心神喪失狀態而殺人的場合，殺害之時即使無責任能力，但因為其殺害的結果是由于飲酒行為時的不注意惹起的，所以構成過失致死罪。[42]

德國學者耶塞克等對故意與過失的原因中的自由行為也作了論述。他們寫道：被認為故意的原因中的自由行為的，是行為人以故意惹起自己的無責任能力（或者限制責任能力），并且在這種狀態下已故意遂行在原因行為之時故意所指向的符合構成要件行為的情況。從而，故意必須既指向缺陷狀態的惹起，又指出符合構成要件行為的遂行本身。所為的遂行之際雖然是無責任能力但允許故意構成要件的適用，決定性的是，繼續給所為以作用的行為意思，基于這種意思的所為決意有責地被形成。能認為過失的原因中自由行為的，是行為人以故意或過失惹起自己的無行為能力或者無責任能力（限制責任能力），并且此時將實現是該狀態的特定的過失犯的構成要件能夠計算在內的情況。過失的原因中的自由行為，惹起無責任能力本身不能說已成為符合構成要的過失行為；責任能力的喪失在最終被實現的法律上的構成要件沒有包含時（例如，自己醉酒，不能說就是德國刑法典第316條意義上的“駕駛汽車”屬之），過失責任借助原因中的自由行為這一法的形態，必須能從符合構成要件行為以前為行為引出。[43]

上述日、德兩國學者對過失的原因中的自由行為的論析，基本觀點是一致的；對故意的原因中的自由行為，則意見有所不同。我們認為，他們對過失的原因中的自由行為的論述是可取的；對故意的原因中的自由行為，日本學者大谷實強調在結果行為之時存在故意，則值得研究。因為當結果行為之時陷入限制責任能力狀態，雖然可以這樣認定，但陷于無責任能力狀態后，是談不到故意或過失的。在這種情況下，只能是在原因行為之時存在著對引起無責任能力狀態的故意和在無責任能力狀態下實施結果行為的故意。因而我們贊同德國學者耶塞克等的論述。

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[10]見［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.327.

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[12]見［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.328.［日］川端博。刑法總論講義[M].東京：成文堂，1997.295.

[13]見［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.328-330.平野龍一。刑法總論Ⅱ[M].東京：有斐閣，1987.282-293.

[14]［意］杜。帕多瓦尼。意大利刑法學原理[M].林譯，北京：法律出版社，1998.198-199.

[15]見［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.330-331.

[16]見［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.331-332.藤木英雄。刑法的爭點（新版）[M].東京：有斐閣，1987.73

[17]［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.332-334.

[18]［日］西原春夫。刑法總論。改訂準備版（下卷）[M].東京：成文堂，1995.456.

[19]［日］西原春夫。刑法總論。改訂準備版（下卷）[M].東京：成文堂，1995.457.

[20]［意］杜。帕多瓦尼。意大利刑法學原理[M].林譯，北京：法律出版社，1998.194.

[21]［德］耶塞克。德國刑法總論[M].（日文本）（第5版）[M].西原春夫監譯，東京：成文堂，1999. 342.

[22]［日］川端博。刑法總論講義[M].東京：成文堂，1997.400.

[23]［日］曾根威彥。刑法的重要問題（總論）（補訂版）[M].東京：成文堂，1996.113.

[24]［日］大谷實。刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994.336.

[25]［日］阿部純二。刑法基本講座。（第3卷）[M].東京：法學書院，1994.259-260.（但聯邦德國刑法典分則第323條a有關于故意或過失飲酒使自己陷于無責任能力狀態下實施違法行為處5年以下自由刑或罰金的規定，而無在總則上的一般規定）。

[26]［日］山中敬一。刑法總論Ⅱ[M].東京：成文堂，1999.572.

[27]［日］山中敬一。刑法總論Ⅱ[M].東京：成文堂，1999.573-574.

[28]［意］杜。帕多瓦尼。意大利刑法學原理[M].林譯，北京：法律出版社，1998.193.

[29]洪福增。刑事責任之理論[M].臺北：刑事法雜志社，1988.406-407.

[30]見［日］山中敬一。刑法總論Ⅱ[M].東京：成文堂，1999.576.

[31]［日］西原春夫。犯罪實行行為論[M].東京：成文堂，1998.170.

[32]見［日］西原春夫。犯罪實行行為論[M].東京：成文堂，1998.159-160.

[33]中山研一。現代刑法講座（第2卷）[M].東京：成文堂，1982.283-284.

[34]［日］山中敬一。刑法總論Ⅱ[M].東京：成文堂，1999.578-579.

[35]洪福增。刑事責任之理論[M].臺北：刑事法雜志社，1988.404.

[36]［日］川端博。刑法總論講義[M].東京：成文堂，1997.407.

[37]［日］團藤重光。刑法綱要總論（改訂版）[M].東京：創文社，1979.145.

[38]［日］山中敬一。刑法總論Ⅱ[M].東京：成文堂，1999.585.

[39]［日］平野龍一。刑法總論Ⅱ[M].東京：有斐閣，1987.303-305.

[40]［日］植松正。再訂刑法概論Ⅰ（總論）[M].東京：勁草書房，1974.229-230.

[41]［日］川端博。刑法總論講義[M].東京：成文堂，1997.407-408.

篇6

[論文關鍵詞]環境法；教學改革；四個關系

環境法是高等學校法學專業新增設的核心課程。與其他部門法的教學相比，環境法的教學無論內容或形式都顯“稚嫩”。也正因其“稚嫩”從而為環境法教學改革的深入推進提供了可能。本文就環境法教學改革所需要處理的四個關系發表淺見。

一、環境法總論與環境法分論

環境法總論是對環境法基本理論、原則和制度的闡述和研究，環境法分論是對具體各分支部門法的分析和解釋。它們之間的關系應該是一種一般與特殊、共性與個性的關系。一般而言，總論部分包括環境法導論、環境法的基本原理、環境法的基本原則和基本制度，分論部分包括環境污染防治法、自然資源法、生態保護建設法、環境行政法、環境侵害救濟法、危害環境犯罪制裁法、國際環境責任。

但是，我國環境法總論與分論的教學并不協調。具體表現在；第一，總論未能有效地統率分論，致使分論結構不穩定且任意膨脹。比如，在生態保護建設法中，有的教師不僅講授野生動植物保護等法律法規，而且講授防洪、抗震之類的法律法規；有的教師則不將防洪法、抗震法等納入環境法的體系之中。第二，總論中的環境法基本原則和制度未能與分論中的分支部門法的具體原則和制度形成有效關聯，致使總論分論“兩張皮”。例如，講授“水污染防治法”時，往往只是“就法論法”，僅對《水污染防治法》這一單行法律本身所規定的具體原則和制度作出分析和解釋，而不注意關聯其他與水污染防治相關的法律法規，更不會以總論來指導分論，這不僅不利于豐富和深化環境法總論的內涵，也不利于學生對環境法分論的深度把握。

因此，為增強環境法的教學效果，應對環境法的教學內容和方法作出適當改進。一是以總論為指導優化分論內容，確保環境法的“純潔性”。眾所周知，環境問題一般分為第一環境問題和第二環境問題：第一環境問題是指由自然原因引起的自然災害；第二環境問題是指由人為原因引起的環境污染或生態破壞。作為環境立法控制對象的環境問題，主要是指第二環境問題，也就是環境污染和生態破壞問題。據此，諸如防洪、抗震之類的因自然災害而導致的環境破壞所實施的法律控制不應納入環境法的體系。二是總論教學與分論教學要前后觀照，彼此呼應。例如，講授分論中水污染防治的三大原則（預防為主、防治結合、綜合治理的原則、統一規劃的原則、水污染防治與水資源開發利用統籌兼顧的原則）時，要與總論規定的環境法的基本原則（預防為主、防治結合、綜合治理的原則、經濟、社會與環境協調發展的原則、環境資源的開發、利用與保護、改善相結合的原則）串聯起來；講授水污染防治的政府環境責任和考核評價制度時，要明確該制度是對總論規定的環境責任原則的具體落實，從而使學生充分理解總論對分論的指導意義。只有這樣，才能發現分論規定的各分支部門法的差距和不足，進而提出修改和完善建議；同時，也才能發現環境法總論原理的不足，從而推進環境法總論的發展和完善。

二、實然環境法與應然環境法

實然環境法是指環境法的現實表現樣態，即環境法是什么；應然環境法是指環境法的正義追求，即環境法應當是什么。“是什么”與“應當是什么”在邏輯上是一個整體，不可分割。對“是什么”的描述不可或缺，它是研究“應當是什么”的基礎。環境法教學也是如此。但環境法教學亦應在把握環境法“是什么”的基礎上，引導學生探究環境法“應當是什么”，從而預測環境法的未來。所以，在環境法的教學中，教師應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返于環境法的實然與應然之間。例如，環境權作為環境法的基石性概念，作為一種新的法律理論和社會主張，教師在教學時一方面要立足于實然之法，明確環境權是環境法律關系主體利用或享受環境資源、在適宜的環境中生存的權利。其主體包括公民、組織和國家，其客體是環境利益，其內容主要限定在公民污染損害賠償請求權的私權保護和公民參與環境管理權的公權保護之上。另一方面，還要著眼于應然之法，明確環境權不僅是一種法律權利，更是一種道德權利、自然權利、“與生俱來的權利”。不管國家法律是否承認和保護環境權，環境權都天然存在。由此，不僅人類應當享有環境權，而且某些與人類最接近的特定自然體和物種也應當享有環境權，如生存權、不受人任意侵害權、獲得人道主義待遇權等權利。這樣就使學生對環境權有了更為全面深刻的認識，同時也增強了學生的環境倫理和環境正義觀念。

再如，在講授環境刑事責任時，教師除對刑法明文規定的環境犯罪罪名作深入講解外，還可就環境犯罪的立法利弊、環境犯罪的歸責原則、環境犯罪的危險犯與結果犯以及環境犯罪的刑事責任等主題開展討論。這樣的討論，一方面有助于學生了解環境刑法的理論前沿，另一方面也使學生對知識的深度和廣度有了新的開拓和創新。

總之，環境法的正義不僅存在于實然之法，而且同樣存在于應然之法。環境法正是在實然性和應然性的張力推動下不斷向前發展的。

三、環境法學與傳統法學

環境法學雖然是一門獨立的學科，但并不是一門自給自足的學科。事實上，環境法學是法學的一個分支，它與傳統部門法學的關系至為密切。例如，對環境法基本原理的研究涉及到法理學，對環境侵害的民事救濟涉及到民法學，對環境行政責任的研究涉及到行政法學，對危害環境犯罪的研究涉及到刑法學，對國際環境法的研究涉及到國際法學，等等。因此，學習環境法必須不斷地從傳統部門法中汲取有益養分。

然而，現實是環境法的教學缺乏學科間的相互交叉滲透，課程內容沒有張力，教與學都停留在環境法課程內容本身，忽略了學科之間的內在聯系。從而導致學生在課堂中接受的知識往往是孤立的、片斷的、割裂的、凝固的，不僅不利于提高學生的理論水平，也不利于提高學生的綜合應用能力。

無論是從環境法課程本身具有的學科交叉滲透的特點還是從法學教育的培養目標考慮，傳統部門法都應當成為環境法教學時借鑒和參考的應有之意。比如，在講授環境民事責任時，既要從傳統民法的角度給同學們介紹一般民事責任的構成要件，從而引申出環境民事責任的構成要件，進而歸納出環境民事責任的歸責原則與行為違法性問題；又要將環境民事責任同環境行政責任和環境刑事責任作比較，明確環境民事責任是當事人之間的責任、重在補償，而環境行政責任和環境刑事責任則是行為人對國家的責任、重在懲罰，由此決定了環境民事責任采無過錯責任的歸責原則，而環境行政責任和環境刑事責任則采過錯責任的歸責原則。通過這樣的教學，使得學生對環境法上的三大責任的認識進一步加深。

可見，強調環境法學與傳統法學的銜接，不僅打破了部門法教學的藩籬，而且給了學生融會貫通的機會，既鞏固了舊知，又獲取了新知。

四、理論教學與實踐教學

法律的生命不僅在于邏輯，更在于生活，所謂“從實踐中來，到實踐中去”。環境法的教學同樣如此。具體來說，環境法教學要按照實踐——理論——實踐的設計思想，加強實踐教學環節，此亦是環境法教學改革重點之一。對此，各高校作了一些有意義的探索。如組織觀摩法庭審判活動、模擬法庭教學、專業實習、社會調查、法律咨詢、法律援助等，以訓練學生運用法學知識解決現實社會生活問題的能力。

其實，對于實踐教學，不僅可以在課外實施，課堂的案例教學同樣可以大有作為。誠如王澤鑒先生所言：“實例研習乃在培養處理案例的能力，可以說是為將來從事實務工作而準備，故法學教育或官方考試的題目應多依靠各級法院判決而設計之，其功用有三：（1）以實例反映社會生活。（2）結合理論與實務。（3）法院的判決理由，當事人的主張及判決評釋，可以提供各種不同的法律論證資料。”筆者近幾年的環境法課堂案例教學實踐，就收到了良好的效果。具體做法是：

（一）精心選擇典型案例

典型案例是案例教學的基礎。典型案例既可以使學生牢固地掌握環境法理論，也可以燃起學生學習環境法的熱情。在選擇典型案例時應當把握以下幾個原則：

其一，案例的時代性。引入教學的案例要貼近時代、富于時代氣息、與社會生活緊密相關，這樣才能真正創設問題情境，吸引學生關注，激發學生的求知欲，達到寓樂于教的目的。筆者在授課時緊密結合我國當前環境問題和環境保護的實際及熱點與難點問題，深入挖掘新鮮、有益的案例（如太湖藍藻事件、寧波PX事件、環評風暴、PM2.5監測等），開展有針對性的教學案例研討。

其二，案例的啟發性。案例有無啟發性，與案情本身的簡單或復雜沒有必然的聯系。即使案情相對簡單的案件，結論也未必是唯一的。所以，案例的選擇不在于案件本身是否復雜，而在于其間蘊涵的事實問題、法律問題是否符合教學目標的要求。在筆者看來，只要有利于開發學生的思維能力，鍛煉和提升學生思維的廣度和深度，這樣的案例就可以稱之為典型案例。

其三，案例的全程性。呈現給學生的案例究竟應該是全程的、原汁原味的案例還是經過濃縮的、加工整理后的案例？對此，有不同的觀點。有人認為，實踐中的案例往往頭緒多，涉及面廣，外在因素也比較復雜。如果把這些案例原封不動地端出來，不僅學生不易理解，還會產生一些不必要的負效應。筆者不贊成這種觀點。因為每一個具體案件，都關涉事實和法律兩個方面的問題。而就事實問題而言，不同的當事人對同一案件事實往往有不同的解釋。因而如何對案件事實材料進行甄別、篩選和建構，就成了法律工作者的基本功。所以作為法科學生不僅要學會處理法律問題，而且要學會處理事實問題。遺憾的是，我們傳統的教學法恰恰忽視了這方面的訓練。即使是國家司法考試提供的案例也往往是經過技術處理的案例，也正基于此，即便是通過司法考試的學生在剛“入道”時也要經過一個比較漫長的適應期，這不得不引起法學教育界的反思。筆者主張，案例的選擇還是應當原汁原味，這樣才能使學生親身體驗如何運用法學知識進行創造性思維，以解決現實社會生活中的真實問題。

（二）用心實施案例教學

案例教學的形式不拘一格：既可以由理到例，先講解理論，然后運用案例解析；也可以由例到理，先陳述案例，然后提出相關問題讓學生研討，進而引出將要講授的知識。但不管采取何種形式，以下幾點應該引起重視：

第一，重視傳統講授與案例教學的交融，不能為案例而案例，而要寓原理于案例之中。

第二，重視討論過程。鼓勵學生各抒己見、表達各自不同的見解，只要學生說得有道理，能自圓其說，就應得到鼓勵。只有這樣，才能激發學生的創造性思維。在課堂討論過程中，教師要及時加以正確引導和啟發，并適時提問和追問，以使教學更有針對性。同時，充分的討論也可以激發教師的靈感，正所謂“教學相長”。

篇7

墨家思想是在戰國初期，春秋末期誕生。創始人為墨翟。具體身份有很多種版本，我不加考證。無論他是什么，都不會有礙于我們學習墨家學說。現就《墨子》一書，進行相關的點面深入探討。以鑒后學。

文體：

墨子一書為多重記敘，議論體。其前半部的章節：親士，修身，所染，法儀，七患，三辨為成書總綱，中部尚賢上中下篇，尚同上中篇，兼愛上中下篇，非攻上中下篇，節用上中篇，節葬下篇，為圍繞總論的展開分論。而后半部：天志，明鬼為獨立論文。非樂，非命，非儒為中篇的補充議論。至于公輸等獨篇議論，為后人為墨子記敘事件，稍加評論。為成書的佐證性提供事件證明，或者為后學提供事件分析參考而設。

論點一：理論基礎

如果說儒家學說的理論基礎，是孔子本人見到西周盛世的大治，大約是因為禮，而延伸創造。那么道家的老子，是因為觀察自然，人文屬性，環境屬性而創造。而墨家的學術奠基與前兩者極為不同。墨家的成立既不是有關于以往的治世經驗，也不是源于自然規律。而是墨子本身親身經歷是事件，他由自己看待人生，由人生引發社會，由社會引發的治世的連貫思索。當然，墨子本人還是非常愛學習的，從他的總論中，我們可以看出他了解過道家的思想，例如第一章（親士）的第五小節所描述：今有五錐，此其銛，銛者必挫……應該整個第五小節都是在宣傳道家的思想。說明墨子本人是承認：強者死，弱者存的道理。例如第五章（法儀）的全章，是描述有關禮儀，法度對于社會安定的貢獻。那么從某些側面來講，是其承認儒家的禮，和法家的法。雖然在具體章節內，是否定君王之法，而用天道之法來矯正。但是如此一來未免有些抽象。天道之法，是何法呢？墨子本人為天道之法定義為：愛人利人。如果只是愛，那不能單純的叫法。后面我們會依次探討。

由此可見，基于墨子本人對學習的熱愛，并且將諸多學術運用在生活中，而得出的墨家理論。主要是其在以身實踐的過程中，確實得到很多人的響應和好評。依次更加其著書立說的信心。這些大約就是墨家學術的成立奠基點。

論點二：對政

墨子本人在對政治上，提出了很多社會主義觀點。在哪個時候如果君王可以聽從墨子的教誨，那么那個時候中國早已形成了社會主義初級階段。墨子的對政思想，首先提出“親士”。在墨子一書的成書中，第一章首當其沖。第一句為：入國而不存其士，則亡國也。見賢而不急，則緩其君矣。非賢無急，非士無與慮國。緩賢忘士，而能以其國存者，未曾有也。

以上說明墨子本人對于政治的首要建議，就是必須招賢納士。而且注重君王對賢士的禮節。在這一節中，還舉了很多歷史事例進行佐證。親士為墨子一書對政治的總論，圍繞其展開尚賢，尚同的分論。講究尚賢的方式，方法，重點，和上下統一，信息傳達，的治世重要性。

論點三：對政沖突

雖然墨子在對政上，首要提出了親士的原則。但同時也對為政提出了要求。面對天子同樣。他說這世界上，最圣明的人，才可以做天子。次圣明的人，可以做諸侯。次次圣明的人，可以做士大夫。而且對具體的行為要求也有了意見，例如：尚賢中篇的第三小節說到：擔任官長的，要很晚睡覺，很早起床。征收關口，山林的稅務全部充實國庫，不能外散。要設法來使管轄地域范圍內的五谷豐足。刑法得以公正。在外有諸侯相親，在內有百姓愛戴。某事有得，辦事則成，守衛則固，出征則強。

這些要求我們看來都很合理。但是其實際上，大大的沖突了當時官員。因為人面對欲望，和利益面前，都會變得脆弱。墨子之所以這么說，是因為他治理自己的墨家組織，就是這樣的。而得到了很好的效果。并且以身作則的向為政者提出若干要求。這也是戰國末期，墨家首先銷聲匿跡的原因之一。

有關墨學的論點，還有很多。例如，墨家的理論核心是什么，真的就是非攻兼愛嗎？墨子主張的非攻，到底是什么樣的？是非攻？還是非戰？后面我會依次的向大家解析。

篇8

關鍵詞 救濟說 正犯脫離 任意性

一、如何認定共犯關系的脫離

討論共犯關系的脫離，必須首先確定共犯脫離的法律特征。是單純的對共同正犯中止的起到救濟功能還是獨立于中止的一個體系？最初確立共犯脫離概念的是日本學者大仁教授。大仁教授的共犯脫離概念是“從共同正犯關系脫離這一獨特的見解”出發的。在犯罪過程中，共同正犯中的一部分人自動地停止犯罪行為，且誠摯努力地勸說其他共同者放棄無效的情況下，其他共同者依然完成犯罪。已放棄的共同者依然作為正犯處罰則顯得過于嚴酷。因此，以共同正犯關系脫離的角度出發進行處理，從一起開始到脫離中止行為之前的共同實行，和其他的共同參與者一起承擔共同責任；當下的犯罪現狀也風格迥異，例如，犯此類的部分參者在中途退出后依然要承擔“一人即遂，全體即遂”的嚴重后果。這是不公平的，需要我們再一次的審視。因此，共犯脫離理論始于“救濟說”，但是發展至今已不再單純具有救濟功能，而是獨立于中止救濟概念，成為一個單獨的理論體系。

二、共犯關系脫離的成立要件

由于現在共犯脫離理論都沒形成統一的成立要件標準，學者的觀點也各自不同，認為犯罪形態的不同決定其脫離要件的因素也各不一樣，在此，筆者則認為，共犯脫離成立與否只有一個關鍵點：共犯關系是否解除。只要能達到解消既存的共犯關系，剩余共犯要繼續實施并完成犯罪，只能基于新的共謀重新形成并不包括脫離者在內的新的共犯關系的程度即可。

（一）主觀成立條件

參與共同犯罪的脫離者在主觀上表示出脫離共同犯罪的意思并為其他參與者所了解。

首先，參與共同犯罪的脫離者必須以某種形式表達了脫離的意思。表達形式可以分為積極和消極兩種，一、積極表達脫離的目的，即參與共同犯罪的脫離者自己明示或者暗示地表達出脫離的意思。例如當場自己說“我不干了”；或者參與共同犯罪的脫離者以動作表達，例如搖頭或擺手等動作來暗示表達脫離意思。

其次，參與共同犯罪的脫離者表達的脫離意思必須能讓其他參與者所了解。這樣才能有效的斬斷與其他參與者的共同聯系。

（二）“真摯的努力”的定位

我國學者大多認為，脫離成立要件必須要有須存在“真摯的努力”。大多數學者認為必須存在“真摯的努力”是追隨大仁教授的脫離理論，這不意味著沒有 “真摯的努力”便不存在共犯脫離。作出了“真摯的努力”，除了是構成脫離還可以構成中止犯，畢竟大仁教授的共犯脫離理論的初衷是犯罪中止的救濟說，還不是一個獨立的理論。所以說任意性和真摯的努力等并非是共犯脫離的必備要件，要求共犯脫離者必須作出“真摯的努力”。

所以，“真摯的努力”的判定點在于：它是共犯中止的必要成立要件，但不是共犯脫離的必要成立要件，只是在成立脫離之后，脫離者是否構成中止犯的判斷材料之一。

（三）“自動性”、“時空性”要件

我國學者還認為，共犯脫離的成立要件之一是具備“自動性”要件。首先，自動性只是中止犯的必要要件，而不是共犯脫離的必要要件，共犯脫離的脫離者要構成中止犯地話必須同時具備自動性。其次，共犯脫離是一種學理上的犯罪形態，共犯脫離的罪責范圍介于障礙未遂和未遂中止之間，共犯脫離具有獨立的法律性格， 所以不是“更接近于犯罪中止的一種犯罪形態”的附屬形態。因為，共犯脫離者仍然需要對脫離之前的共同行為承擔相應罪責：既可能是不作為犯罪（即無罪開釋）、作為預備階段的中止犯而免責、中止未遂，還可以是障礙未遂甚至是既遂。

另外，還有一些學者認為共犯脫離的成立要件必須具備既遂之前的時空性要件、同時包含基于自己的意志徹底放棄犯罪行為的實施這一主觀性要件和積極阻止其他參與者的行為但沒有產生應有的效果這一客觀性要件。但是，若未達到解消既存共犯關系的程度，或者脫離之前的先行行為與犯罪結果之間尚具有明顯的因果關系，就仍應承擔既遂之責而不能成立共犯脫離，其主觀任意性與客觀真摯努力情節只能是酌情減輕而不是法定減輕情節；要求脫離人完全放棄實行意思，更是將脫離人一旦脫離共犯關系日后再單獨或另組共犯關系而實施的情形排除在外，也難以達到該論者所主張的從寬處罰以瓦解犯罪分子之目的。

三、結論

共同犯罪是一種比較復雜的犯罪形式，而共同犯罪中的脫離問題更為復雜。我國法律對共犯脫離沒有明確條文規定，學界對共犯脫離的觀點也是眾說紛紜。為了正確客觀的評價共犯脫離的罪責，已達到刑法公平公正目的，同時最大限度地服務于司法實務，筆者認為有必要繼續深入研究共犯脫離理論，呼吁學界盡早建立統一成立要件標準，不能一案一標準，已達到司法公正性。

注釋：

[1][日]島田聰一郎：“監禁、拐取者身の代金要求等被告事件について共犯關系からの離脫が認められた事例”，《判例時報》2003年8月1號總第1821期.劉艷紅.共犯脫離判斷基準-規范地因果遮斷說[J].中外法學，2013（4）.

[2][日]大仁.刑法論集（2）.有斐閣1976：35.劉艷紅.共犯脫離判斷基準-規范地因果遮斷說[J].中外法學，2013（4）：757.

[3][4]王昭武.我國“共犯關系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.14：130.

[5]葉良芳.實行犯研究[D].中國人民大學博士學位論文，2006：159-160.

[6]譚勁松.共犯脫離研究[M].刑法論叢，2006年第10卷：89.

參考文獻：

[1]陳興良著.共同犯罪論[M].中國人民大學出版社，2006.

[2]黎宏著.日本刑法精義[M].法律出版社，2008.

[3]葉良方著.實行犯研究[M].浙江大學出版社，2008.

[4][日]西田典之著.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.中國人民大學出版社，2007.

[5][日]大仁著.刑法概說[M].馮軍譯.中國人民大學出版社，2003.

[6]陳興良.共同犯罪論[J].現代法學，2001（3）.

[7]譚勁松.共犯脫離研究.刑法論叢（第10卷）[M].法律出版社，2006.

[8]王昭武.我國“共犯關系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.

篇9

國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業課程改革探析論文

關鍵詞“國際組織法”國際法教學法學教學課程改革研究生教育

基金項目：2018年國家社會科學基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預警與應急國際法律機制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。

作者簡介：程荃，暨南大學法學院副教授，法學博士。

中圖分類號：G642文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098

“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區及國際組織在諸多領域開展合作帶來前所未有的機遇。高校應當把為“一帶一路”服務作為我國法學教育滿足國家宏觀經濟發展戰略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區經濟發展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復雜，在這樣的條件下進行國際合作，亟需法律領域的交流與創新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。

國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務，是現代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學界日益關注國際組織法這門學科，逐步加強國際組織法的相關研究。很多高校的國際法專業在碩士階段專門設置了《國際組織法》課程，它是國際法專業研究生課程體系的重要組成部分。[2]

國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發展。因此，《國際組織法》課程教學也需要根據“一帶一路”倡議下國際關系的新情境、國際關系及其理論的新發展，去理解和分析相關國際組織法的問題，對教學理念、教學內容和教學方法進行必要的改革。

一、國際法專業研究生課程教學理念的轉變

教育部、中央政法委員會2011年在《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》中提出“把培養涉外法律人才作為培養應用型、復合型法律職業人才的突破口，要適應世界多極化、經濟全球化深入發展和國家對外開放的需要，培養一批具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業研究生課程的教學理念提出了新的要求。

（一）教學應體現法學教育的雙向國際化

“一帶一路”倡議促使我們對法學教育國際化觀念進行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發現不但中國亟需應用型、復合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。

因此，現階段我國的法學教育國際化應當是雙向的。不僅要將法學人才“送出去”接受國際化的培養，它同時還意味著應當立足中國，持續吸引“一帶一路”沿線國家留學生來華學習法學，為國際社會培養符合“一帶一路”建設需要的國際法人才。這就需要國際法專業在課程建設中，堅持以這種雙向國際化的理念推進教學改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應在堅持中國特色的基礎上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業研究生將來服務于“一帶一路”建設奠定國際組織法方面的知識基礎。

（二）教學應注重理論性與實踐性并舉

實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規則中。國際法專業的研究生課程教學應以培養能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務的高層次法律人才為目標，將“一帶一路”建設需求融入到課程教學中。

《國際組織法》教學不應把純理論知識的傳授作為核心內容，而應在講授國際組織法基本概念、原理、規則、制度的同時，更加注重培養學生運用國際組織法的原理、規則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學質量。中國培養的國際法專業人才在未來的實踐中既要能夠利用現有國際組織去推動國際規則的發展，也包括參與建立新的國際組織，從而產生新的國際規則。

二、當前國際法專業課程教學中存在的主要問題

教學理念的轉變，對《國際組織法》課程教學的師資、教學內容、教學方法改革都提出了進一步的要求。當前，如果按照“一帶一路”倡議下法學人才培養的需要來進行衡量，可以發現該課程教學中存在一些較為明顯的問題。

（一）課程體系缺乏中國特色

目前，國內高校《國際組織法》課程的基本內容體系通常劃分為總論和分論兩個部分。總論部分包括對國際組織與國際組織法的概念、性質、形態、功能、淵源、體系、發展規律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發展的影響。

在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結合國際法的專業特色，在教學中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關國際實踐的內容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發展的貢獻。課程內容設計上不應求大求全，應適當突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機形成國際組織法研究和教學的中國特色。

（二）與“一帶一路”相關的國際組織內容較少

由于受中國的國際組織法研究現狀的影響，《國際組織法》課程教學過度集中于傳統形態的國際組織（主要是協定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統形態的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當前形勢下，非傳統形態的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應將其排除在課程之外，還應加強對它的研究。

而從區域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關于中亞、西亞、非洲國際組織的內容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養需求。

（三）教學方法難以適應新的生源結構

近年來，來華留學生規模持續擴大，我國已是亞洲最大的留學目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學生達到31.72萬人，占總人數的64.85%，增幅達11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學專業留學生數量增幅超過50%。[5]國際法專業是來華學習法學的碩士研究生較為青睞的專業，筆者所在學校的國際法專業近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學生申請人，并有人數逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結構的變化對《國際組織法》課程的教學提出了新的要求。“一帶一路”沿線有關國家以及區域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業學生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統的中文或中、英文雙語教學已經不能完全滿足教學和研究的需要。

（四）課堂教學互動性不足

《國際組織法》課程的傳統教學方法主要是課堂講授法。國際組織法以協定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統地向學生講授國際組織法基本知識，幫助學生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導致過度強調教師在課堂上的主導地位，對于《國際組織法》這樣一門教學內容距離實際生活較遠，專業性、理論性非常強的課程來說，單純的課堂講授往往使學生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學生主動參與的興趣。

（五）課程的實踐性不強

“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規則、能夠參與國際事務的國際法人才。然而在國際法專業的課程體系設計、學時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現象，《國際組織法》課程也不例外。與國內法教學中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務部門實習等多種實踐教學相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現實生活相距甚遠，學生的學習和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結合起來。因此，如何根據建設“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學環節，是培養應用型、復合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。

三、國際法專業課程教學改革建議

國際法教學應當跟蹤國際組織發展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內容作出新的思考。《國際組織法》課程教學內容、教學方法應科學地反映”一帶一路”倡議背景下，當代國際組織法及其理論、實踐的新發展。

（一）加強對非傳統形態國際組織制度的教學

協定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關注的一種形態。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統形態的國際組織極大豐富和擴展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設中實際上更易于適應和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強對非傳統形態國際組織的法律地位、成員構成、職能范圍、組織機制、程序規則等的研究和教學。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當前仍然屬于一種對話機制，并不是協定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學內容之外。而從實踐的發展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發揮更大作用。在教學中應啟發學生聯系“一帶一路”實踐，拓寬學習思路，重視對非傳統形態國際組織制度的研究。

（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例

國際組織法課程并不應該是靜態的純理論教學，它應當關注國際組織及其規則、制度、體系的發展。從目前《國際組織法》課程的教學情況來看，恰當運用案例教學法，加強學生的主體地位，有利于調動學生學習國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學生的視野。[8]由于歐美學者在國際組織法的研究中處于領先地位，因而在教學中不論是經典案例還是熱點案例，國內教師都有偏重于選擇與歐美國家相關的案例的現象。

隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內還無法形成經典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎設施投資銀行”的內容，并讓學生對兩者的制度加以比較，激發學生對“一帶一路”相關內容的學習興趣，加強教學效果。

（三）突出相關區域性組織制度的內容

隨著區域一體化和世界多極化的趨勢，區域性國際組織在發展地區經濟與解決地區爭端中，發揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區域內的若干主權國家，具有顯著的區域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區域性組織相關制度的內容。一方面，應加強現有的“一帶一路”沿線區域性國際組織的法律制度內容。對于東南亞國家聯盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯盟、非洲聯盟等原來課程中已經包括的國際組織，要結合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應當將環印度洋區域合作聯盟、東非共同體等與“一帶一路”相關但是研究較少的國際組織包含到教學內容中。另一方面，在介紹相關法律制度的基礎上引導學生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進行基本制度的構建。

（四）根據專業和學生特點開展多語種教學

語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學，其目的都是為了師生在教學過程中進行更有效地交流，使學生更好地掌握專業知識。《國際組織法》教學中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準確講解有關知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學過英語。但是，筆者在教學實踐中發現有很多非洲學生來自法語區國家，能夠熟練應用法語學習和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學生，如果老師能夠使用學生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學生因為語言障礙而產生畏難情緒，可以更好地幫助學生去學習、理解專業知識。

為了適應實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業教師的外語能力應向多語種方向拓展。這不但有助于教學和互動，也有利于任課教師對相關區域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進《國際組織法》課程教學、科研共同進步的一項重要舉措。

（五）開發多種輔實踐教學方式

《國際組織法》的實踐教學學時安排通常是總學時的10-20%左右。由于總學時有限，實踐教學大多數都是采用邀請校外實務專家進行4-8學時的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內容多、總學時少，這種情況下要增加實踐教學的學時是非常困難的。因此，開發多種形式的輔實踐教學是可以采用的一個在學時數以外增加學生實踐經驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學方式有兩種：一是組織學生到國際組織駐中國的機構參觀，二是推薦學生前往“一帶一路”相關國際組織實習。

近年來，各國際組織與中國的聯系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設立分支機構，這為學生前往參觀、實習提供了更多機會。《國際組織法》課程的任課老師應主動收集各國際組織的實習招聘信息，推薦學生申請各國際組織的實習崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學習《國際組織法》的機會。

總之，國際法的研究和教學應立足于“一帶一路”倡議下國際關系的新發展，將新的教學理念融入到課程建設中。在為國家重大經濟社會發展戰略服務的思想指導下，根據本專業和學生的特點對教學內容和教學方法進行課程改革，積極推動我國法學教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養高質量的國際法人才。

國際法畢業論文范文模板(二)：國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍的相關探究論文

摘要：商標作為產品的標識一直以來都是該產品區別于其他產品的主要標準，也是生產經營企業的固定資產，它一旦被注冊，其他任何企業都不能冒用。但由商標冒用而引發的系列犯罪現象也是層出不窮，嚴重的影響了經濟秩序，損害了企業的合法權益，而刑法就針對這些商標犯罪行為做出了明確的處罰規定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標犯罪都定位集中在了“馳名商標”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據“其他情節嚴重”或“其他情節特別嚴重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標予以全面的保護，但若是將假冒注冊商標罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當，但仍可以將其納入到銷售偽劣產品罪的范圍內。而國際法中對商標犯罪并沒有一個更加科學和明確的犯罪標準。因此在適用刑法時也需要謹慎與嚴格。在此，文章就從國際法視角來分析商標犯罪刑法的使用范圍。

關鍵詞：商標犯罪；刑法；適用范圍

知識產權的本質是一種無形的財產權，是國家賦予創造者對其智力成果在一定時期內享有的專有權或獨占權。它包括了著作權和工業產權，其中最顯著的就是商標權。該權利的內涵、基本行為都在《刑法》、《經濟法》、《商標法》以及《知識產權法》中有明確的規定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標是企業通過自己的智力發明了的產品、提供的服務等，在相關部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產品、服務的所有權的顯著標志，以此來識別和約束商品、服務的來源，這對于生產者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標權在內的知識產權的保護，并對其進行了相關的立法規定。比如日本、英國、美國等國家的《商標法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規定了商標注冊的條件、行使的權利、履行的職責以及侵害形態。但基于國際形勢的日益復雜化，商標犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當前的我國刑法對商標犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機，因此國際法視角下的商標犯罪刑法使用的范圍、準則與必須要與國際法接軌。

一、商標犯罪概述

（一）商標犯罪一般指的是侵犯商標權罪

我國的刑法是這樣對其進行定義的：侵犯商標權罪是違反商標法規，侵犯他人注冊商標專用權，破壞商標管理制度，危害社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為。由于知識產權在經濟的發展中的地位和作用日益明顯和突出，該領域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據相關數據顯示，在聯合國規定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產權罪是最嚴重、最普遍的，其中商標權罪占據大部分比例，而在我國所結案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產權罪總和比例的80%以上。這個龐大的數據不僅說明當前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。

（二）在我國現行的法律體系中，知識產權的范疇十分廣泛

但它實質上具有著在社會領域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產權的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現出多樣化特點，致使產權的所有人難以對其進行直接的掌控，侵權行為也就越來越多。但問題的根本并出現在立法上面，而是出現在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學、系統的具體標準。比如針對商標犯罪，《經濟犯罪追訴標準》中所規定的定罪量刑和追訴標準就不科學、不標準、不符合當前的實際，有些問題也沒有做出更進一步的解釋，甚至將追訴標準與定罪標準等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據實體法，也需要依據在此基礎上對其內在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產權刑事案件的具體應用將《刑法》中的相關條款進行了多次的補充與修改，以此來具化、細化對商標犯罪的規定，直至目前商標犯罪的相關刑事立法以及司法解釋也呈現出了明顯的合理性，在打擊和嚴查商標犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關商標犯罪中的一些專業性術語進行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標準更加具體和詳細，極大的提高了刑法條款的可行性。

（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規定有了極大的不同

其一，在定罪量刑的標準上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標準是非法經營或銷售數額達5萬元以上；非法制造商標標識的為非法經營數額5玩以上或違法所得數額3萬以上。而在《追訴標準》中對應的數額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節嚴重”的論述則包括了非法經營數額3萬以上或違法所得數額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標準也有了具體的規定，并且兩者之間的數額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進一步明確了“相同的商標”的概念，這就使得商標犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標權犯罪分為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產、銷售偽劣商品罪”納入到了商標犯罪案件的行列中。

（四）由于時代的發展和科技的發達，商標犯罪的形式愈加隱蔽和復雜

甚至有些已經超出了刑法及司法解釋中的規定范圍，那么在執行中勢必會出現無法可依的現象，這就說明刑法使用出現了滯后性和模糊性。而商標權在內的知識產權是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執行過程中必須要考慮到國際接軌問題。

二、國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍

（一）犯罪主體的使用范圍

在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業、法人、事業單位、機關以及其他社會團體組織。侵犯注冊商標犯罪的主體也包括在內。所謂侵犯注冊商標犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規、不經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標來獲取利益，并且非法經營數額或銷售數額較大、情節嚴重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標的專用權。

（二）犯罪主觀要件的使用范圍

（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標管理活動和商標專用權主體的商標權。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護的其他社會關系也不構成該類犯罪，而是其他對應的犯罪類型。另外，侵犯商標罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標專用權的義務主體所負的義務是不作為的義務，只要義務主體不實施侵犯他人的注冊商標的積極行為，就是對自己義務的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標管理法規，若是其他并不構成商標犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標沒有進行過注冊則不構成犯罪。

怎樣去理解商標注冊權呢？我們可以這樣將其分為：對商標的注冊。申請商標注冊的企業、法人、個人等主體要嚴格按照法律規定向有關部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機構也需要根據法律規定認真審核申請主體所提交的資料，并用規范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標的保護。商標一旦注冊就受到了法律的保護，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標或者相同的商標，以此來維護注冊主體的合法權益，維護社會秩序的穩定。否則就會受到法律的嚴懲。通常所提及的“假冒注冊商標”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標的專用權受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。

很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標的注冊有什么關聯？”。實際上，通過對假冒注冊商標犯罪的概念分析不難發現，“對商標的注冊”是整個商標管理活動的基礎，只有申請人去注冊，才會引起后續系列的行為。一旦破壞了注冊商標，也意味著刑法商標犯罪的成立。因此假冒注冊商標行為仍屬于商標犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規定和解釋。

（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標犯罪的表現形式來分析。商標是一個企業或單位的重要資產，是區別于其他商品的主要標志。但由于商標的可轉移性并且商標所涉及法律之外的專業知識，刑事司法人員在判斷、認定商標侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據現行《刑法》中的相關規定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標的專用權，則只承擔行政處罰與民事賠償責任。因此從這個角度上講，構成犯罪的首要因素就是“動機”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標所具有的法律性質和效力存在著認知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產權刑事案件解釋》中就補充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標的表現形式，即1.未經商標注冊人許2.擅自銷售侵犯商標權的商品；3.偽造他人注冊商標并將其用于商品或者擅自制造注冊商標的；4.未經持有該商標的法人同意將該商標用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標侵權是指因侵犯其他注冊商標而侵犯其他專有權的行為。

而對于銷售假冒注冊商標的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標的商品的流通并不在法律保護的范圍內，經營者在進行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。

由此來分析，商標犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊商標的行為大多數是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因為要實現其他的目的。比如為了降低對方的競爭力度，打擊對方市場，毀壞對方形象和名譽等，這種不正當的競爭行為也是實施商標犯罪的常有的動機和現象。

篇10

論文摘要:我國法律未規定所致精神障礙者的刑事責任問題,國內法學界和司法精神病學界對此問題仍有分歧。爭論的焦點主要集中在吸毒者陷于辨認或控制能力喪失狀態下實施危害行為時該如何評定其刑事責任能力上。[1]本文從法律的角度來探討所致精神障礙者的刑事責任能力評定,主張不能由司法鑒定人員以精神病學的角度來認定有無刑事責任能力。

改革開放后,在我國死灰復燃,近年來更有愈演愈烈之勢。隨著吸毒人群數量日趨上升,所致精神障礙引發的各類案件也屢見不鮮,其中部分情節已涉嫌構成犯罪。近年來興起的新型更具有很強的致幻效果,經問卷調查,使用新型后產生幻覺、妄想等精神病性癥狀的情況十分普遍,辨認和控制能力明顯下降[2]。根據CCMD3(中國精神疾病診斷標準第三版):精神活性物質(包括)所致精神障礙是醫學概念上的精神疾病的一種,其中“急性中毒”和“精神病”直接影響到吸毒者的辨認和控制能力。實踐中多以精神疾病司法鑒定來評定此類人員的刑事責任能力。

一、再議刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鑒定中評定刑事責任能力的法律依據是刑法第18條前3款,這3款規定了不同情況下“精神病人”的刑事責任能力狀況。目前主流觀點認為“凡是符合中國精神疾病診斷標準的,均是我國刑法第18條中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人認為,由于刑法并未對吸毒者的刑事責任問題進行特別規定,吸毒所致的精神障礙者就應等同于刑法意義上的“精神病人”。但筆者對此觀點具有不同的認識。

首先:刑法中的精神病應當是一個法律術語,而不是醫學術語,就如同英美的“INSANITY”,日本和臺灣的“心神喪失”。立法者不是醫學專家,他們并非從醫學的角度來選擇立法的用詞,這從第2款中“間歇性精神病”一詞也可看出,醫學上并無“間歇性精神病”的概念。所以對精神病的把握不應由醫學的角度出發,而更多應考慮立法者的意圖。立法者給予精神病人無辨認、控制能力時的絕對免責的待遇,其出發點肯定不是給予某幾種精神疾病的特赦,而是給予某一類特殊狀態病人給予保護。所以法律術語的“精神病”并非與某幾種病有對應關系,而是一個法律意義上的精神狀態。

其次:將所致精神障礙認定為刑法上的精神病,不符合立法原意。筆者認為刑法中對精神病人的規定免責和減責還基于一個常識性的認識,即患有精神疾病的被動性、無過錯性。在一般常識中,精神疾病的患病和發作過程中,當事人均不存在任何過錯,我們常將患病者作為受害者看待,認為患病是一種不幸。現代社會的法律和道德都不曾要求對任何人因其患有精神疾病而給予懲治或譴責。故在精神疾病影響下的危害行為不具有相應的罪過性,刑法據此給予寬緩。而法律和道德對吸毒者的評價則明顯不同于精神病人。

再次:若認為所致精神障礙者屬于刑法意義上的精神病人,應依法認定其在發生危害行為期間不具有刑事責任能力。立法者未區別對待進入精神病狀態是否存在過錯,不能以故意進入精神病狀態為由認定精神病人具有刑事責任能力[4]。如果吸毒時存在故意過失,那從法律角度只能追究其故意或過失進入中毒危險狀態的責任,但我國刑法尚無類似規定[5]。吸毒者只要喪失辨認和控制能力,就只能做出無責任能力的鑒定結論。這與我們實踐中對所致精神障礙后的犯罪行為需要打擊的理念相沖突。

綜上,筆者認為在現有的刑法結構中,所致精神障礙不屬于刑法意義上的精神病。

二、不宜由鑒定來評定所致精神障礙者的刑事責任能力

所致精神障礙者由于其吸毒行為屬于可控制之原因行為,具有違法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行為,吸毒的目的是追求的興奮或致幻效果,故在吸毒后產生相應生理反應導致無法辨認、控制自己行為時,行為人對此狀況處于一個放任的故意。理論上對所致精神障礙者應承擔危害行為的法律后果并無爭議。

由于我國法律對吸毒所致精神障礙沒有特別規定,理論上被大多數人認可的“原因自由行為”“理論實踐中無法得到適用。該理論支持“行為人因故意或過失而使自己陷于無責任能力或限制責任能力狀態,且在此狀態下實現構成要件”[6]。但這必須得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87條、《瑞士刑法典》第12條、《日本改正刑法草案》第17條均規定,對故意或過失使自己陷入無能力狀態者的犯罪,排除關于精神障礙狀態中犯罪減免刑事責任條款的適用。而我國刑法條文中并沒有類似規定,在理論上也無法突破“無刑事責任能力者不具有犯罪主體資格”的認識,故“原因自由行為”理論并不能用于實踐。

實踐中往往采用司法鑒定的形式“在評定時結合行為人對的心理態度與辨認和控制能力受損程度兩者考慮[7],對如自愿吸毒者,如果說發生危害行為當時確實陷于辨認或控制能力喪失時,可評定為限定責任能力,其余狀態下評定為完全責任能力”。該一做法以吸食的心理態度作為評定刑事責任能力的主要標準,明顯缺乏法律依據。《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》第十九條同刑法第18條相同,僅將辨認和控制能力作為評定有無刑事責任能力的唯一標準,而吸毒的態度并非司法鑒定中評定有無刑事責任能力的指標。

在我國,精神疾病司法鑒定中作出的被鑒定人有無刑事責任能力的鑒定結論,對案件處理產生直接影響。特別在刑事訴訟程序進入庭審前,無刑事責任能力的結論意味著犯罪嫌疑人無需要受到刑事追究,僅通過一個內部的審查程序,公安和檢察機關將立即撤銷案件、釋放嫌疑人,整個案件不再經過任何形式的司法審查。鑒定結論作為法定證據種類之一,其主要作用是認定犯罪事實,而非直接對案件實體作出結論性的判定。否則鑒定人員就成了“穿著白袍的法官”。因此,筆者認為對所致精神障礙的鑒定中不宜因無辨認和控制能力而直接做出無刑事責任能力的結論。

三、關于吸毒所致精神障礙者的刑事責任應由法官作出

有學者認為,吸毒者對吸毒的態度,是司法機關在判定刑事責任時應當考慮的問題。[8]筆者同意將吸毒者對吸毒的態度交由司法機關評判。查證行為人是否自愿吸食,隨后是否出于故意或過失的心態進入中毒狀態,據此評價其是否應負有刑事責任。這是一個典型的法律判斷,其核心是吸毒者對于吸毒的過錯程度,而非對其行為辨認、控制能力的干擾,主觀上的過錯判斷不屬于醫學領域,這一判斷不應由鑒定人員作出,只能由法官作出。

1984年,美國《聯邦證據規則》第704條增加規定“刑事案件中,關于被告人精神狀態或境況的專家證人證詞,不能對該被告是否具有屬于被指控的犯罪構成要素或相關辯護要素的精神狀態或境況表態,此類最終爭議應由事實裁判者獨立決定。”[9]即美國精神病學專家證言只能描述被告人的精神狀況、精神病學診斷,不能就被告人應否負責等“最終問題”作證。在日本也存在“是如果法官認為其具有可以了解的動機,而且在行為時也是經過精心準備的場合,就不能認定為心神喪失”的判例[10]。在德國、韓國同樣認為責任能力的判定屬于法律問題,由法官根據鑒定人意見作出。在我國的鑒定結論雖是訴訟的法定證據之一,但其只是一種證據形式,不具有“天然”的證據能力,也不等同于科學結論、“最終結論”,法官判斷才是真正有權確定責任能力的。但考慮到目前司法人員專業知識的缺乏,普通精神疾病司法鑒定中可以由鑒定人員作出有無刑事責任能力的判斷,法官決定是否采信。而所致精神障礙的鑒定中,鑒定人員應對被鑒定人過在犯罪時精神狀態、其辨認和控制能力作出鑒別、分析和判斷,而以吸毒者對于吸毒的過錯程度來判斷其有無刑事責任能力的結論,只能由法官作出。

注釋:

[1] 蔡偉雄,所致精神障礙者刑事責任能力評定問題探討,中國司法鑒定,2006年4期

[2] 參見夏國美、楊秀石,轉向的文化透視,社會科學,2008年第2期

[3] 胡澤卿,精神病人的刑事責任能力(續),法律與醫學雜志,1998年第4期

[4] 以刑法上的“間歇性精神病”為例,我們在鑒定間歇性精神病人發病時也從不考慮其為何發病,是否存在過錯的情況,對擅自停藥的行為也不作為刑事責任能力的判定標準。

[5] 德國刑法330條a為例,其規定“故意或過失飲用酒精或其他麻醉品,置自己于無責任能力之酩酊狀態,并在此狀態中實施違法行為者,處5年以下自由刑或罰金”,正式針對這種違法方式的處罰,而我國沒有相類似的規定。如果危害嚴重,可以適用(過失)以危險方法危害公共安全罪,但明顯不利于打擊犯罪以及吸毒違法行為

[6] (臺)林山田:《刑法通論》,三民書局,1984年修訂版,第176頁

[7] 許昌麒,對精神疾病司法鑒定中幾個問題的商榷,上海精神醫學,1999年11期

[8] 同[1]