保留范文10篇

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態血親復仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領導人類的手段,應該謹慎地使用。”①著名法學家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權運動的發展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權的生命權的呼聲日益高漲。尤其是國際人權運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導,并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區人權狀況的重要因素。聯合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權的持續發展”。“在本協議書締約國管轄范圍內,任何人不得被處死刑。每一締約國應采取一切必要措施在其管轄范圍內廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學界廢與留的爭論

在我國法學界,關于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統思想的影響,支持保留死刑的學者認為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴厲的懲罰性,可以實現對罪行特別嚴重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復核最原始的罪行相應的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執行上的現實性和簡便性。

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態血親復仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領導人類的手段,應該謹慎地使用。”①著名法學家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權運動的發展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權的生命權的呼聲日益高漲。尤其是國際人權運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導,并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區人權狀況的重要因素。聯合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權的持續發展”。“在本協議書締約國管轄范圍內,任何人不得被處死刑。每一締約國應采取一切必要措施在其管轄范圍內廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學界廢與留的爭論

在我國法學界,關于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統思想的影響,支持保留死刑的學者認為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴厲的懲罰性,可以實現對罪行特別嚴重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復核最原始的罪行相應的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執行上的現實性和簡便性。

一、憲法和行政法中的法律保留原則的聯系

憲法與行政法這二者之間有一定的聯系，這與他們二者本質目標具有一致性有關。他們主要目標本質就是限制行政權力，使立法權和行政權處于分離狀態，這樣的限制通過立法行為實現。《立法法》的內容中也有這樣的限制，立法保護包含了公民基本權利，因此行政主體開展行政活動時，不能存在隨意性侵害。假設不存在立法保護，不存在法律保留，會形成法沒有禁止形式的自由，行政主體權限無限膨脹到非常可怕。我國的政府職能逐漸轉變，從管理者身份向服務者身份發展，法律保留原則重點要在于怎樣將服務者身份體現出來，政府不能進行沒有得到授權的行為，從這點上看，就是在不斷要求，政府應該更多的服務，而不是更多的要求。

二、憲法和行政法中的法律保留原則的區別

(一)不同法律規范中體現的區別。憲法與立法法中，直接將憲法內容里面關于法律保留的原則直接體現出來。在立法法的第八條，以及第九條中，非常明顯的體現出了法律的保留原則，將其整理并總結，具體概括就是一些領域，或者是方面上，行政主體有特定活動的開展，必須得到法律授權，才能開展活動，如果沒有得到授權，就不能進行。憲法中的法律保留內容比較少，還存在一些不符合法律保留原則的內容。有些研究學者覺得憲法內容中，在關于土地征收時會有賠償和依法納稅等規定存在的這一方面上，公民權利依據根本大法確立出來，這是法律保留的體現，可是，實際中人們僅僅看見了法律保留的表層，具體原因為并不存在原則總括的規定在這些內容的規定上，也沒能運用解釋的方式去說明這樣的原則，單單列舉出幾點法律規定事項，這是不能直接說明這一原則的。此種問題的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德國法的一些內容中，即使不存在明確規定，可是從學界觀點上看，德國的基本法22條可以將其推導出來。但就行政法中的法律保留原則來說，行政法各個部門內各個法律中就有體現，比如，行政處罰法中規定了行政處罰行為的授權內容，行政許可法中規定了行政許可行為的授權內容。行政機關有明確的法律作為行動依據，才能更好地在法律許可的范圍下，實施行政處罰，以及實施行政審批。因此可以看出，憲法中的法律保留原則遠遠不如行政法中的法律保留原則明顯和直接，行政法律中的法律保留原則直接表現為在沒有得到法律授權的情況下，行政主體是不可以有行政行為的。(二)不同理論基礎中體現的區別。三權分立原則與基本人權原則是法律保留原則在憲法中體現的基本理論原則。三權分立基本內容說的是，國家一定要將立法、執法、司法，這三權處于分立狀態，立法活動可以制約政府的執法行為，司法活動同樣不能受到干涉。這樣基礎上，構建出來的政府才能將政府權力在最大的限度內限制起來，政府存在的形式以憲法法律至上，才能更真實地將其職能發揮到最大程度，成為給人民謀利造福的政府。假設說，立法活動沒能限制住行政部門持有的行政權力，國家將會走向專政的道路。基本人權是憲法中體現法律保留原則的又一個重要理論基礎。究竟為什么要實施法律保留，就是為了人民有人權，才要確保行政主體實施的行政行為不去肆意損害人權，讓人權得到保護。這樣的邏輯更加直觀。立法機關確立人民權力職能并對其進行規范，不管在什么樣的情況下，行政機關均不能將其破壞掉。

三、結語

法律保留原則的重要意義在于，其不單單是重要的法律原則，其在當前依法治國這樣環境中，具有的深刻含義，更重要的是此原則將立法、司法、執法之間存在的某種聯系，體現出來，對于政府職能的轉變和政府可以依法行政有著重要作用。法律保留原則的深刻落實，是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標志，真正實現行政的法治，還需要未來所有人共同努力。

關鍵詞:所有權保留簡易交付任意性規范強制性規范

內容提要:所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的擔保制度。不同的物權變動模式之下，所有權保留的法律構成也存有差異。《中華人民共和國物權法》堅持我國原有民事立法的作法，以債權形式主義的物權變動模式為原則。但就動產標的物如何基于合同行為發生所有權轉移的法律效果，我國原有民事立法以補充性任意性規范的方式確立了債權形式主義的物權變動模式，《中華人民共和國物權法》則略作調整，以強制性規范的方式確立了債權形式主義的物權變動模式。在此背景下，所有權保留的法律構成體現為：分期付款買賣合同中，除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時生效。在與動產標的物所有權轉移相關的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進行的標的物交付行為，系服務于買受人提前享用的需要，而非履行其轉移標的物所有權于買受人的合同義務；一旦該生效條件成就，買受人即可基于簡易交付取得標的物的所有權。

所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的一種擔保制度。依據該項制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權。待條件成就后，再將所有權轉移給買受人。該項制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權利享有和利益享用相分離的權利分化理論為構思主題，以設定標的物所有權轉移的前提條件為特征，精巧地實現了買受人對標的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯后收取價金的交易風險，從而以制度設計的內在合理性為契機，一經運用，即發揮了巨大的信用供與功能。（關于該制度稍稍詳細一些的分析，參見王軼：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第134條就所有權保留設有明文，規定當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。2007年3月16日頒布，2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)相較于此前的民事立法，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權變動模式（這里所謂物權變動模式，就是指一個國家或地區的民事立法，對于基于民事行為，尤其是基于合同行為發生物權變動法律效果進行法律調控的具體方式。）上盡管基本相似，但仍做小幅調整。（稍微詳細一些的論述參見王軼、關淑芳：《物權變動制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權保留如何進行法律的構成，頗值研究。

一

《物權法》以第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”為核心，確立了多元的物權變動模式體系：即以債權形式主義的物權變動模式為原則（）有學者以《物權法》第15條的規定為據，認為《物權法》效法德國民法和我國臺灣地區民法，認可了物權形式主義的物權變動模式。此論尚有討論余地。物權形式主義的物權變動模式與債權形式主義的物權變動模式在區隔債權合同的生效要件與發生物權變動法律效果的要件這一問題上并無二致，二者的區別僅在于是否在債權合同之外，認有獨立的物權合同的存在。，以意思主義的物權變動模式和混合主義的物權變動模式為例外。所謂債權形式主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基于合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，當事人需要依據生效合同進行履行合同義務的行為，其核心是采用法定的公示方法。（《物權法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權形式主義的物權變動模式。此處尚需注意的是，國內也有學者在另一種意義上使用“債權形式主義”的物權變動模式這一術語。如孫憲忠教授認為“所謂折中主義，即在承認債權意思主義的同時，承認物權變動中的公示原則，并把物權公示作為合同生效的條件的觀點。由于這種觀點把物權公示行為當做債權意思的生效條件，所以也被稱為債權形式主義。”參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期，第132頁。民法學界通說將孫憲忠教授所稱“債權形式主義”命名為“意思主義的物權變動模式”或“債權意思主義的物權變動模式”。）所謂意思主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基于合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度滿足一個條件即可，即當事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的采用僅系物權變動的法律效果具有對抗效力的條件。（《物權法》第24條(限于在船舶、航空器、機動車上設定抵押權的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權變動模式。）所謂混合主義的物權變動模式，其核心內容是：基于合同行為在當事人之間轉讓船舶、航空器和機動車的所有權，欲發生所有權轉移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機動車的行為。登記手續的辦理僅系所有權轉移的法律效果具有對抗效力的條件。（參見《物權法》第24條以及第23條的規定。）

由于《物權法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權形式主義的物權變動模式為原則，在基于合同行為發生物權變動法律效果的問題上，不認可獨立于債權合同的物權合同的存在。由此產生了所有權保留法律構成的第一個爭議問題。即債權形式主義的物權變動模式之下，能否完成所有權保留的法律構成？有學者主張所有權保留的法律構成，必須以認可獨立的物權合同的存在為前提。若不采認物權形式主義的物權變動模式，所有權保留就無法完成法律的構成。（早在《物權法》頒行之前，這一爭議就已存在。詳請參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權法》作為一般規則加以確認的債權形式主義的物權變動模式，與此前的民事立法相較，還略有調整。主要體現為：就基于合同行為發生動產標的物所有權轉移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認，動產標的物的所有權自交付之時起轉移，但“法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。在“法律另有規定除外”之外，尚允許“當事人另有約定的除外”，可見該項規則屬于補充性的任意性規范，留有當事人自由約定的充分空間。但《物權法》第23條就動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”，刪去了“當事人另有約定的除外”，該項規則屬于強制性規范，限制了當事人自由約定的空間。（約定排除強制性規范的適用，屬于違反效力性禁止性規范的情形，該項約定應認定為絕對無效。就此請參見王軼：《論物權法的規范配置》，載《中國法學》2007年第6期。）由此就帶來了所有權保留法律構成的第二個爭議問題：即在動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”這一背景之下，是否還有所有權保留的容身之地？一種觀點認為，正是由于《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當事人就所有權轉移進行約定，該規定為所有權保留制度的存在提供了空間：當事人可以就所有權轉移附條件。如果刪除“當事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權保留制度的存在可能性。（代表性的文獻，請參見田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第168-171頁。）

摘要：死刑是剝奪人的生命的刑罰,故又稱為極刑。但是,隨著人文主義的興起和人權運動的發展,生命權越來越受到人們的尊重,使得死刑的存在越來越受到人們的質疑,廢除死刑的呼聲也日益高漲。然而,對于正處在社會轉型時期的中國來說,由于社會矛盾復雜,以及受傳統刑罰觀念的影響,本文認為死刑的存在還有其現實必要性。

關鍵詞：死刑存廢必要性

死刑又稱為生命刑,是以剝奪犯罪人生命為基本內容的刑罰。死刑是憑借從肉體上消滅犯罪分子的手段來懲罰犯罪,從而達到維護社會安定的刑罰方法。但是由于死刑剝奪的是人之最寶貴的權利——生命權,因此人類在適用死刑的過程中,隨著對死刑認識的不斷深化,死刑的正當性受到了懷疑。因此,死刑的存廢在我國法學界也存在著激烈的爭論,筆者也不揣鄙陋,試結合我國的現實國情來論述死刑存在現實必要性。

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態血親復仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領導人類的手段,應該謹慎地使用。”①著名法學家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權運動的發展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權的生命權的呼聲日益高漲。尤其是國際人權運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導,并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區人權狀況的重要因素。聯合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權的持續發展”。“在本協議書締約國管轄范圍內,任何人不得被處死刑。每一締約國應采取一切必要措施在其管轄范圍內廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

內容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領域后，該項原則對規范制約行政權所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產生基礎及調整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導作用也很有限。因而本文擬對以上內容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導作用。

關鍵詞法律保留涵義基礎調整范圍

學與行政法學博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領域后，[1]該項原則對規范制約行政權所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產生基礎及調整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導作用也很有限。因而本文擬對以上內容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規定的情況下作出，法律沒規定的就不得作出。

國際私法賴以存在的基礎是在涉外民商事關系中承認外國法的域外效力，并根據沖突規范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發展史，我們不難看出，國際私法的發展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學者說：“國際私法隨著‘法律準入’和‘法律準入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進。”⑴

隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是“國際公共秩序”的導入，即當代國際私法所追求的“平位協調”的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法國家稱之為“公共政策”（publicpolicy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內國沖突規范的指引本應適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。“簡單地說就是運用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。”⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

內容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領域后，該項原則對規范制約行政權所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產生基礎及調整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導作用也很有限。因而本文擬對以上內容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導作用。

關鍵詞法律保留涵義基礎調整范圍

學與行政法學博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領域后，[1]該項原則對規范制約行政權所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產生基礎及調整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導作用也很有限。因而本文擬對以上內容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規定的情況下作出，法律沒規定的就不得作出。

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關于公共秩序保留制度的立法現狀并提出淺顯完善建議。

關鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關于公共秩序保留制度的立法現狀并提出淺顯完善建議。

關鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。