表達自由范文10篇

什么是表達自由?表達自由(freedomofexpression)是由言論自由(freedomofspeech)演變發展而來的概念，是公民的基本權利之一。我國2004年憲法修正案第三十三條增加了“國家尊重和保障人權”，表達自由作為國際人權文獻所確認的保障人權重要內容之一，對我國的人權保障和民主法制建設具有重要意義。現行憲法第三十五條規定：“中華人民共和國有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”。第四十七條規定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”從憲法角度來看，這些自由都屬于表達自由。表達自由即人們通過一定方式將內心意志表現于外部的自由。“在憲法的層面上，表達自由的價值即使不說是高于著作權和財產利益，也是特別受到關注和偏愛的，因為具有普遍價值的表達權，往往比個人的經濟利益有更重要的社會意義，因而更受保護。”

既然表達自由如此重要，那么公民表達自由權利的界限在哪里?政府的手又該伸向哪里?伸到什么程度?如何在實現政府管理的同時保障公民的精神文化自由呢?這就需要通過憲法和法律對其進行規范。一方面，我們要對表達自由權進行限制，防止權利的濫用。“憲法的規范和價值是非常原則的，因而適用也是比較靈活的。它的適用一定要考慮社會情理。……所以，表達自由不是沒有界限的。”表達自由的界限在哪里?筆者認為，這個界限在于對國家利益、社會公共利益以及他人利益的尊重。憲法和法律明文保護的利益，本質上是公平和正義的體現，“自由”在價值位次上是低于公平與正義的，“憲法的最高價值是維護正義。”因此表達自由不能侵犯憲法和法律所保護的利益，否則構成權利的濫用。另一方面，目前我國法律關于“表達自由”的規定比較模糊，對表達自由以及具體自由的內涵、范圍、行使方式和保護的方式均沒有加以規定，使自由表達權容易受到來自公權力的侵犯。防止不合理限制公民表達自由的關鍵在于通過高位階的法律明確表達自由的原則和規范。沒有規矩，不成方圓。在民主法制建設飛速發展的今天，從立法層面上明確界定表達自由勢在必行。

在進行表達自由權方面的立法時以什么為原則?筆者認為，我們應當確立一個“法律創設原則”。“法律創設原則”意即：對表達自由的限制必須通過法律創設，行政權在這方面不能逾越法律。目前在現實中調整公民表達自由權主要是通過行政法規、行政規章和各個行政主管部門的規范性文件，例如去年國家廣電總局下令停播重慶電視臺《第一次心動》選秀節目，并連續出臺了一系列具體舉措與細則規范群眾參與的選拔類廣播電視節目和活動。這種做法的優點在于機動靈活，便于政府進行有效管理和引導，缺點則是容易出現隨意限制、剝奪公民表達自由權的現象。在同為大陸法系的德國，其基本法中即確立了公民權利的憲法法律保留原則。該原則源于法國人權宣言，要求只有經過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權利。

我國現行立法雖然與德國基本法看似類似，但立法法僅規定對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰必須由法律規定，對公民基本權利自由并沒有要求必須通過制定法律方可限制。“法律創設原則”的缺失直接導致了表達自由的權利缺乏有力保障，給予了國家機關過大的自由裁量權，使此項權利容易遭遇行政權的隨意限制與剝奪。在建設社會主義法治國家的今天，在對表達自由權的限制上確立“法律創設原則”，有利于進一步保障和加大民意對政府執政行為的監督力和影響力。

總體來說，在公民表達自由方面，應從制度層面上設計創造出一個“放風箏”式的環境來。維護國家、社會及公民私人利益的制度規范就是風箏線，無論風箏在自由的天空中如何翱翔，末端都始終牢系于法制和公序良俗的地基之上。當前我國改革開放步入深水期，日益面臨著大量利益格局的調整，不斷涌現的新矛盾和長期積淀的舊矛盾交織碰撞，給和諧社會建設帶來諸多嚴峻挑戰，國家也面臨新的挑戰與考驗。在破解各種矛盾，推動更多利益調整統一于改革大局，推動更多的利益層面在立足改革大局中達成共識的過程中，最重要方面是創造民意的自由表達環境。公民對國家政務(如立法、決策、執法等)和其他社會事務的參與，有利于防止社會公共政策和公權力行為的偏差和失誤，平衡和協調各社會不同階層、不同群體的利益沖突。一方面，國家可以加強對民意的了解和溝通，確保權力運作更貼近民意反映，主動順應民意，從民意表達中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各種分歧民意的統一工作。

總之，通過有效的法制建設和政治制度創新來完善和發展政治體系，增大、增強其吸納公民政治參與的空間和能力，促使公民自由表達權正確行使、充分發揮其價值，有力保障合理民意正確、正常、真實、健康表達，從而有利于更多民意關注、民意了解和民意渠道的順暢溝通，這是各項政治經濟工作繼續向前的動力，是建設社會主義法治國家、創造“和諧社會”的關鍵。

表達自由與司法獨立在憲法設計中各有其獨特價值。總體上構成憲政價值的和諧一面。從靜態的角度來看，二者似乎不存在內在緊張，但從憲政實踐的動態上來考量，二者仍然存在內在緊張。由于表達自由與司法獨立計上的價值取向和邏輯上的起點是不同的。因為，司法審判的結果直接關系到公民的切身權益。公民和媒體存在知悉案件處理過程和結果的愿望與權益，且公民和媒體有防止司法暗箱操作和司法腐敗的權利。而司法機關則有保護特定當事人和公共利益，依法獨立審判的職權。

表達自由與司法獨立之間的緊張由來已久，且因國家性質和制度安排的差異而表現形態不同。如何處理好二者之間的緊張，國際社會尚無明確共識①。

盡管表達自由和司法獨立之間的緊張關系表現方式錯綜復雜，但其最顯著的沖突則在以下幾方面：

一是在司法審判過程中，表達自由應否受到限制？如果表達自由應受到某種程度的限制，那么應該如何界定不應公開審理的案件范圍。

長期以來，主要民主法治國家的人民切身感受到封建專制對人民表達自由的無情剝奪，強烈感受到封建專制秘密審判對人權的粗暴踐踏。人民從天賦人權的觀念出發，反對對表達自由加以人為的限制，反對不公開審判。彌爾頓在世界上第一次提出出版自由，反對封建制度對人民表達自由的限制。表達了自由優先的理念。②他將言論出版自由看作一切自由中最重要的自由，“是一切偉大智慧的乳母”。③

二戰期間，人民再一次在法西斯主義的暴行中看到了表達自由被限制、被剝奪的危害，強烈要求審判公開、反對限制表達自由。正是在這樣的歷史背景下，1948年的《世界人權宣言》第10條不規定任何公開審判的例外。同時，該宣言第19條又規定了人人享有主張與發表自由之權。

摘要：本文針對自由與法治之間的矛盾關系，取司法獨立和表達自由作為考察視角。表達自由與司法獨立作為憲法價值體系中二個獨具特色的價值層面，總體上具有一致性。然而，表達自由與司法獨立因其在憲法價值體系中的價值取向不同，二者仍存在一定程序的矛盾，反映出自由與法治存在的深層次緊張。如何協調二者之間的關系，保證其合理的張力，有利于二者價值的實現，遂提供一套制度性保障機制是必要的。本文擬從制度層面對其進行正當性與合法性設計，設定其基本制度、處理原則和組織形式。

關鍵詞：表達自由，司法獨立，矛盾關系

表達自由與司法獨立在憲法設計中各有其獨特價值。總體上構成憲政價值的和諧一面。從靜態的角度來看，二者似乎不存在內在緊張，但從憲政實踐的動態上來考量，二者仍然存在內在緊張。由于表達自由與司法獨立計上的價值取向和邏輯上的起點是不同的。因為，司法審判的結果直接關系到公民的切身權益。公民和媒體存在知悉案件處理過程和結果的愿望與權益，且公民和媒體有防止司法暗箱操作和司法腐敗的權利。而司法機關則有保護特定當事人和公共利益，依法獨立審判的職權。

表達自由與司法獨立之間的緊張由來已久，且因國家性質和制度安排的差異而表現形態不同。如何處理好二者之間的緊張，國際社會尚無明確共識①。

盡管表達自由和司法獨立之間的緊張關系表現方式錯綜復雜，但其最顯著的沖突則在以下幾方面：

一是在司法審判過程中，表達自由應否受到限制？如果表達自由應受到某種程度的限制，那么應該如何界定不應公開審理的案件范圍。

內容提要：本文針對自由與法治之間的矛盾關系，取司法獨立和表達自由作為考察視角。表達自由與司法獨立作為憲法價值體系中二個獨具特色的價值層面，總體上具有一致性。然而，表達自由與司法獨立因其在憲法價值體系中的價值取向不同，二者仍存在一定程序的矛盾，反映出自由與法治存在的深層次緊張。如何協調二者之間的關系，保證其合理的張力，有利于二者價值的實現，遂提供一套制度性保障機制是必要的。本文擬從制度層面對其進行正當性與合法性設計，設定其基本制度、處理原則和組織形式。

關鍵詞：表達自由，司法獨立，矛盾關系

表達自由與司法獨立在憲法設計中各有其獨特價值。總體上構成憲政價值的和諧一面。從靜態的角度來看，二者似乎不存在內在緊張，但從憲政實踐的動態上來考量，二者仍然存在內在緊張。由于表達自由與司法獨立計上的價值取向和邏輯上的起點是不同的。因為，司法審判的結果直接關系到公民的切身權益。公民和媒體存在知悉案件處理過程和結果的愿望與權益，且公民和媒體有防止司法暗箱操作和司法腐敗的權利。而司法機關則有保護特定當事人和公共利益，依法獨立審判的職權。

表達自由與司法獨立之間的緊張由來已久，且因國家性質和制度安排的差異而表現形態不同。如何處理好二者之間的緊張，國際社會尚無明確共識①。

盡管表達自由和司法獨立之間的緊張關系表現方式錯綜復雜，但其最顯著的沖突則在以下幾方面：

一是在司法審判過程中，表達自由應否受到限制？如果表達自由應受到某種程度的限制，那么應該如何界定不應公開審理的案件范圍。

本文作者：徐秀霞工作單位：中共吉林省委黨校

公民表達權是公民依法享有的由法律確認,受法律保障和限制,通過一定方式公開發表、傳遞思想、意見、主張、觀點等內容,而不受他人和社會組織非法干涉或侵犯的權利。[1]表達權是憲法學概念,屬于精神自由權范疇。精神自由權包括精神內在自由權和外在自由權。內在自由權只有表明于外部、傳達于外部時,方能實現,這一實現途徑就構成表達自由的需求。因此,表達自由與表達權可作為同一個概念使用。同志在十七大報告中指出:“要健全民主制度,豐富民主形式,拓寬民主渠道,依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督,保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權。”報告第一次開宗明義地將“知情權、參與權、表達權、監督權”相并列,作為廣大公民民主權利的具體指向和內涵表述。尤其是報告繼黨的十六屆六中全會提出“表達權”這個概念之后,再度把“表達權”列為公民四權之一,強調要依法保障,這對于推進社會主義民主法治、構建和諧社會以及大力發展文化創新都具有非常重要的意義.

一、保障公民表達權的重要意義

⒈保障公民表達權是社會主義民主政治賴以建立的堅實基礎。人民民主是社會主義的生命,人民當家作主是社會主義民主政治的本質和核心。民主政治的基本原則是民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督,這就有賴于保障公民表達權。使公民能夠自由地表達其意志和要求,來參與民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督。民主是多數人的選擇,法治則是多數人選擇的法律制度及其實施狀態,要實現民主選舉,就要讓公民享有表達權,真正選出代表人民的代表。公民通過各種渠道,發表意見,集中民意,上傳民情,使執政者的決策反映民意,從而得到公眾的認同、信任與支持,實現民主決策和民主管理。公民表達權是民主決策和民主管理的基礎,也是民主建設的目的,“沒有表達自由,就不能稱之為民主政治,沒有表達自由,就無法產生民主政治,沒有表達自由,就不能維持民主政治。”[2](p116-117)公民發表意見、建議是行使監督權的重要方式,公民沒有表達權,就不可能有真正的監督。馬克思曾經指出,報刊不僅有權利而且有義務嚴密地監督人民代表先生們的活動。早在改革開放之初,鄧小平同志就告誡我們,一個革命政黨,就怕聽不到人民的聲音,最可怕的是鴉雀無聲。依法保障公民表達權,是民主制度建設的內容,也是擴大公民有序政治參與的要求,可見,表達自由在基本人權體系中占有重要的地位,它是民主社會得以確立的基礎。⒉保障公民表達權是全面落實依法治國基本方略的重要保證。首先,保障公民表達權可以使立法更民主、更科學。加強立法,提高立法質量是依法治國,建設社會主義法治國家的重要前提。民主立法、科學立法是提高立法質量的保證。因此,要制定和完善中國特色社會主義法律體系,就應該借助于公民表達權的實現,傾聽各種各樣的意見,對相互沖突的利益進行分析和比較,找出各自存在的意義和合理性,判斷、衡量它們各自的價值,協調好各種利益關系,從而制定出能夠反映最大多數人根本愿望和利益的法律體系。否則,“對成員向社會提出建議的任何限制都會削弱民主,降低參與的深度”[3]進而影響決策的民主性、科學性和合理性。其次,保障公民表達權有利于促進和維護司法公正。司法公正是社會主義正義的重要體現形式。在和諧社會構建過程中,實現司法公正的一個重要手段就是充分保障公民表達自由的權利。只有人們表達自由的權利特別是新聞自由得到充分的保障,才有助于公民知情權的實現,這樣公民就可以及時關注有關案件的司法進程,并能夠形成社會輿論,從而實現公民對司法進行監督的權利,保證司法公正的實現。第三,保障公民表達權有利于促進政府依法行政。法治國家的政府應該是依法行政的政府,是受人民監督的政府。表達自由對政府依法行政的促進作用體現在啟動公共權力機構內部的監督程序。由于內部監督往往存在信息、工作作風乃至利益關系等的限制和制約,其啟動監督程序有自身不可克服的缺陷。但是如果在新聞自由和社會輿論壓力的作用下,往往能夠啟動一公共機構對另一機構的監督,從而保證政府依法辦事。不僅如此,表達自由也會使行政工作人員處于公共輿論和新聞機構的監督之下,有利于形成自我約束機制,進而減少行政活動中的隨意性和專斷性。⒊公民依法行使表達權是社會穩定與和諧的需要。當前,我國經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念發生了深刻變化,社會經濟成分、組織形式、就業方政府與法治式、利益關系和分配方式日益多樣化,不同利益需求的個人和組織逐漸形成,各種利益矛盾不斷增多。因此,只有各社會不同階層、不同群體的人們平等地享有表達自己的思想、觀點、主張和看法的話語權,才能實現和保障社會公平(平等博弈)。而社會公平是社會穩定、和諧的首要條件。同時,不同思想、觀點、不同主張、看法的人們只有平等地享有表達權、話語權,才能相互了解、相互協調、相互妥協。沒有相互了解、協調和妥協,各種利益沖突無法化解,利益沖突長期不能協調、化解,社會就無法穩定。⒋保障公民表達權是大力推進文化創新的動力和需要。推進文化創新是黨的十七大對全面加強社會主義文化建設提出的新要求。推進文化創新是我們黨始終代表先進文化方向、建設國家創新體系、解放和發展文化生產力、不斷滿足人民日益增長的精神文化需求的迫切需要。文化創新必須遵循百花齊放、百家爭鳴的方針。歷史上大凡體現新思想的科學理論和文化樣式,在初生時總被視為異端。如果社會容許表達自由,不同的觀點可以自由討論,就可以使偉大的思想家、科學家脫穎而出,使科學文化繁榮昌盛。反之,如果沒有表達自由,在藝術創作上就難以形成題材、樣式和風格的多樣發展,在學術理論上不同觀點和學派就難以自由討論。因此,保障公民表達權也是大力推進文化創新的需要。

二、我國公民表達權的法制保障現狀及存在的問題

在我國的憲法和法律制度中,無論從表達自由的形式,還是表達自由的內容來說,我國憲法和法律中都有相應的規定。在我國法律制度體系中,涉及表達自由的內容較為復雜,法律、法規、規章等層次也較多,總體來說,我國憲法和法律對表達自由的法律保障與規制主要通過以下幾方面來實現:我國現行《憲法》規定,公民享有言論、出版、集合、結社、游行、示威的自由。我國《民法通則》規定,公民合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。我國《出版管理條例》規定,公民依法行使出版自由的權利,各級人民政府應當予以保障,合法出版物受法律保護,任何組織和個人不得非法干擾、阻止、破壞出版物的出版,公民可以依照本條例的規定,在出版物上自由表述自己對國家事務、經濟和文化事業、社會事務的見解和意愿,自由發表自己從事科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的成果。我國《信訪條例》、《著作權法》、《集會游行示威法》、《音像制品出版管理規定》等法律、法規也有相關規定。我國刑法主要以言論犯罪的形式對言論自由做了必要的限制。據統計,我國刑法中有15個罪名是與言論有關的,如煽動顛覆政府罪,出版歧視、侮辱少數民族出版物罪,侵犯通信自由罪,誹謗罪等等。此外我國也加人保障公民表達自由的一系列國際公約,如我國1998年簽署的《公民權利和政治權利國際公約》等。另外,我國政府和司法機關還十分重視對公民表達自由的制度保障和司法救濟。表達自由作為一項基本的憲法權利,與其他權利一樣本身包括十分豐富的內容。雖然在我國現行法律制度中有許多涉及表達自由的法律法規,但是從總體上看,特別是隨著社會主義市場經濟的不斷發展、社會結構轉型的不斷深入,我國目前有關公民表達自由的法律規定方面存在的問題也越來越明顯,這些問題主要表現在:一是我國對公民表達自由的法制保障存在不足。我國憲法沒有明確地把表達自由作為公民所享有的基本權利加以規定。公民表達權有政治自由權利的屬性,又有非政治自由權利的屬性。因此,公民表達權的內容既有政治表達、也有非政治表達,“它涵蓋各項政治自由(言論自由、新聞自由、信息傳播自由、結社自由、出版自由、集會游行示威自由等等)、科學研究和文藝創作的自由、對國家機關及其工作人員提出批評建議、控告的權利等等”。實際上各國法律在保障公民政治表達的同時,也保障公民非政治表達。但是,我國現行刑法中對剝奪政治權利的刑罰解釋中包括有“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由的權利”。這也是我國憲法所涉及的主要的表達自由的內容。按此理解,憲法所規定的諸如“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”是否僅僅就是一種政治權利,顯然這種解釋是無法涵蓋表達自由應有的內涵。[4](p174-175)二是目前法律體系中對表達自由作出規定的法律位階有待提高。我國目前法律體系中對表達自由作出規定的法律主要是國務院的行政法規和部門規章。這些行政法規和規章都是政府制定的,它的立法理念偏重于管理,因此這些法規、規章都在不同程度上對公民的表達自由作出了限制。表達自由是憲法上的基本權利,從法理和立法學基本理論上說,對公民基本權利的限制屬于法律保留的范疇,而不宜或者說不能以行政法規或部委規章來加以限制。換句話說,在我國如果要對這些權利進行限制,只能由全國人大和全國人大常委會以法律的形式進行,國務院和國務院各部委均沒有這種權力。因此,要對現行的行政法規進行清理,必要的內容應盡快由全國人大或全國人大常委會以法律規定,不合理的應予以廢止。從法規、規章上升為法律對表達自由法律制度的完善十分必要,因為法律制定的過程可以在一定程度上克服行政法規、規章在立法理念上的不足。三是保障公民表達權的司法資源相對缺乏。公民表達權與其他社會利益發生沖突時,司法的公正與法官對利益沖突權衡分析的智慧就顯得非常重要。而中國目前的司法工作和法官的整體素質仍有待提高。四是與公民表達權相適應的政府信息供給不足。政府信息公開是公民行使表達權的基礎。我國正處在新舊體制的轉軌時期,貪污腐敗、道德墮落等消極現象還大量存在,客觀上需要公眾、新聞機構通過輿論監督形式予以遏止。同時,在討論公共事務方面,民眾要求更多的知情權和討論空間,而政府在政務公開的范圍和深度方面還存在許多欠缺。

內容提要言論自由是表達自由的通常表述，因為在歷史上人們把表達自由僅僅看成是通過說話、文字、印刷的表達。從20世紀中葉開始，在美國最高法院的司法實踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達可以分為純言論、象征性表達、言論附加、表達性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對保護，而象征性表達在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達性行為則依據所含言論成份多則所受憲法保護多，言論成份少則所受憲法保護少的原則，而且當至關重要的政府利益對其中的“非言論旨趣”進行管制時就是正當的。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時擴大了第一修正案的保護范圍，它把許多能夠表達意見的行為列入表達自由范疇加以保護，這是2000年美國國旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國參議院以63票贊成37票反對未能達到三分之二的多數而使國旗修正案擱淺。這是美國參議院第三次就是否在憲法中增加保護國旗的條款進行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對36（一人未參加投票）和58對42沒能通過保護國旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過這一修正案的。但是美國憲法規定，如果要通過一項憲法修正案，必須在同一屆國會中參、眾兩院都通過，并且參議院的投票必須達到三分之二的多數，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國會通過，還要得到四分之三的州議會的同意方能成為憲法的修正案。據此次投票前的民意調查，有超過80%的民眾支持這項修正案，而且多數州議會也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國旗修正案的通過呢?是美國憲法第一修正案。因為關于國旗的憲法修正案很可能會危及人們的言論自由權，而美國的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來45個字（第一修正案共有45個英文單詞）發揮了巨大威力。

國會之所以對國旗特別關注是因為國旗象征著美國的信念和價值，而在歷史上許多人（包括團體）曾經以各種方式破壞國旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個著名案例是“德克薩斯對約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國代表大會期間焚燒了一面美國國旗以反對里根政府并譴責美國，他被控違反了德州國旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認為約翰遜的第一修正案權利不應受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國引起許多人的極大關注，在各種支持國旗法的團體、個人的游說下，國會于當年通過了一項保護國旗的法案，叫做“1989年國旗保護案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護國旗的法律上升為憲法，因此才有國旗修正案的出臺以及幾次國會投票表決。2000年國旗修正案的文字表述為“國會有權禁止對美國國旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應該翻譯為“行為”。該修正案要強調的是國會有權禁止污辱破壞國旗的實際行為，而不是借破壞國旗所表達的象征性意見，因此在表述中用了physical這個詞來指用身體所施行的行為，因為歷史上對國旗的污辱大多是通過身體行為來實現的，如焚燒、撕毀國旗。從該修正案本身看，它對第一修正案也保持著一種敬畏的態度，不敢對言論自由有所染指，而只強調針對的是行為。可是，問題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開嗎?第一修正案能夠做到只保護言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統中，表達（expression）一直被等同于言論（speech），因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是表達的一種方式，主張把行為排除在表達自由之外的論調認為：純粹的意見表達（通過說話、文字或印刷的方式）不應該受到壓制，而行為則可以且應當受到法律的制裁。因此，表達自由的稱謂實際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運用這兩個術語的。不過，當有些行為也被認為是言論后，用表達自由也許更恰當些。早期的自由主義者只是在言論本身上進行闡述，并沒有認真區分言論與行為，更沒有闡明兩者之間的關系。在美國的司法實踐中，至少在19世紀還沒有把言論與行為看作是互相關聯的，也沒有加以區分。最早認識到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對帝國儲運與冰公司”一案中說“但是，還從未認為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因為該行為部分是由語言——不管是口說的、書寫的或印刷的——引起的，證實的，或實施的。”[2]因此他認為言論與行為應該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見時說：“我們強烈反對這樣的觀點……第一修正案和第十四修正案給予通過諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設堵等行為來表達意見的人與通過純粹的語言來交流意見的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語言”（purespeech）的區別，而且明確表示：行為不能與純語言獲得同樣的第一修正案的保護。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說：“我認為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說話，它會發出吵鬧聲會影響他人；如果是書寫，有可能是涂鴉。”[4]最高法院的兩分法有一個前提，即言論僅僅是指通過口說或書寫、印刷的方式所表達的內容，這是憲法所應該絕對保護的，而用行為等其他方式表示的內容卻不受憲法的保護。換句話說，第一修正案似乎只保護言論的方式而不是保護言論的實質。對此，尼默教授一針見血地指出“……是表達思想和感情的自由而不是語言表達方式，構成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意見的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達出來的思想而不僅僅是一種特殊的表達方式才必須受到保護，如果第一修正案的價值要得到實現的話。”[5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內在矛盾，因此援引了另外幾個相關聯的概念來充實兩分法的原則：象征性表達（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅持“言論行為”的兩分法。[page_break]

關鍵詞：民主表達自由自治參與

[摘要]：

文章從民主政治最基本的含義，即自治出發，討論了表達自由與民主政治的關系。認為，民主政治的健康運行，必須以民眾能夠享有表達自由為前提，民眾必須能夠就范圍廣泛的公共事務，借助報紙、電臺和互聯網這樣的傳播媒體，進行公開和充滿活力的討論，政府必須隨時回應來自民眾的呼聲和意見。在這種情況下，不僅直接與民主政治有關的政治言論應當受到保護，而且有助于培養民眾政治參與的表達，也應當受到法律保護。

Abstract:Basedontheprinciplemeaningofdemocraticpolitics,autonomy,thisarticlediscussestherelationshipbetweenthefreedomofexpressionanddemocraticpolitics.Theauthorbelievesthatthedemocraticpoliticsshouldfirstlyresolvetheissuesoffreedomofexpression,thepublicshouldhavetherightstousethepublicforumtocommunicatewiderageofissuesandthegovernmenthasthedutiestoresponseit.Insuchcircumstances,notonlythepoliticalspeechesinwhichdirectlyrelatedtothedemocraticpoliticsshouldbeprotect,butalsotheexpressionusefultocultivatethepublicparticipation.

KeyWords:DemocracyfreedomofexpressionAutonomyParticipation

在洛克等人的社會契約理論里，人類在進入有政府和法律的階級社會之前，先經歷了一個人人平等并充分享有權利的自然狀態。在自然狀態中，人們能夠以他們所認為的合適的方式決定自己的行為，處理他們的人身和財產；沒有凌駕于社會之上的強權機構，任何人都無須服從外在于他們的意志和權威。后來，出于改變人們生命、財產和自由沒有公權力保障的需要和限制個體實施自然法而引發的混亂，人們才讓渡自己的一部分，通過定立契約的方式，進入到有政府和法律的社會。[1]

內容提要言論自由是表達自由的通常表述，因為在歷史上人們把表達自由僅僅看成是通過說話、文字、印刷的表達。從20世紀中葉開始，在美國最高法院的司法實踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達可以分為純言論、象征性表達、言論附加、表達性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對保護，而象征性表達在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達性行為則依據所含言論成份多則所受憲法保護多，言論成份少則所受憲法保護少的原則，而且當至關重要的政府利益對其中的“非言論旨趣”進行管制時就是正當的。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時擴大了第一修正案的保護范圍，它把許多能夠表達意見的行為列入表達自由范疇加以保護，這是2000年美國國旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。

一

2000年3月29日，美國參議院以63票贊成37票反對未能達到三分之二的多數而使國旗修正案擱淺。這是美國參議院第三次就是否在憲法中增加保護國旗的條款進行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對36（一人未參加投票）和58對42沒能通過保護國旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過這一修正案的。但是美國憲法規定，如果要通過一項憲法修正案，必須在同一屆國會中參、眾兩院都通過，并且參議院的投票必須達到三分之二的多數，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國會通過，還要得到四分之三的州議會的同意方能成為憲法的修正案。據此次投票前的民意調查，有超過80%的民眾支持這項修正案，而且多數州議會也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國旗修正案的通過呢?是美國憲法第一修正案。因為關于國旗的憲法修正案很可能會危及人們的言論自由權，而美國的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來45個字（第一修正案共有45個英文單詞）發揮了巨大威力。

國會之所以對國旗特別關注是因為國旗象征著美國的信念和價值，而在歷史上許多人（包括團體）曾經以各種方式破壞國旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個著名案例是“德克薩斯對約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國代表大會期間焚燒了一面美國國旗以反對里根政府并譴責美國，他被控違反了德州國旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認為約翰遜的第一修正案權利不應受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國引起許多人的極大關注，在各種支持國旗法的團體、個人的游說下，國會于當年通過了一項保護國旗的法案，叫做“1989年國旗保護案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護國旗的法律上升為憲法，因此才有國旗修正案的出臺以及幾次國會投票表決。2000年國旗修正案的文字表述為“國會有權禁止對美國國旗的污辱行為”（CongressshallhavepowertoprohibitthephysicaldesecrationoftheflagoftheUnitedStates.”）physical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應該翻譯為“行為”。該修正案要強調的是國會有權禁止污辱破壞國旗的實際行為，而不是借破壞國旗所表達的象征性意見，因此在表述中用了physical這個詞來指用身體所施行的行為，因為歷史上對國旗的污辱大多是通過身體行為來實現的，如焚燒、撕毀國旗。從該修正案本身看，它對第一修正案也保持著一種敬畏的態度，不敢對言論自由有所染指，而只強調針對的是行為。可是，問題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開嗎?第一修正案能夠做到只保護言論而把行為排除在外嗎?

二

在西方的自由傳統中，表達（expression）一直被等同于言論（speech），因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是表達的一種方式，主張把行為排除在表達自由之外的論調認為：純粹的意見表達（通過說話、文字或印刷的方式）不應該受到壓制，而行為則可以且應當受到法律的制裁。因此，表達自由的稱謂實際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運用這兩個術語的。不過，當有些行為也被認為是言論后，用表達自由也許更恰當些。早期的自由主義者只是在言論本身上進行闡述，并沒有認真區分言論與行為，更沒有闡明兩者之間的關系。在美國的司法實踐中，至少在19世紀還沒有把言論與行為看作是互相關聯的，也沒有加以區分。最早認識到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對帝國儲運與冰公司”一案中說“但是，還從未認為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因為該行為部分是由語言——不管是口說的、書寫的或印刷的——引起的，證實的，或實施的。”[2]因此他認為言論與行為應該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保護。此后的最高法院法官似乎秉承了布萊克的規則，1965年大法官高德伯格在“考克斯對路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見時說：“我們強烈反對這樣的觀點……第一修正案和第十四修正案給予通過諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設堵等行為來表達意見的人與通過純粹的語言來交流意見的人同樣的自由。”[3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語言”（purespeech）的區別，而且明確表示：行為不能與純語言獲得同樣的第一修正案的保護。這一“言論行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說：“我認為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說話，它會發出吵鬧聲會影響他人；如果是書寫，有可能是涂鴉。”[4]最高法院的兩分法有一個前提，即言論僅僅是指通過口說或書寫、印刷的方式所表達的內容，這是憲法所應該絕對保護的，而用行為等其他方式表示的內容卻不受憲法的保護。換句話說，第一修正案似乎只保護言論的方式而不是保護言論的實質。對此，尼默教授一針見血地指出“……是表達思想和感情的自由而不是語言表達方式，構成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意見的自由交換’不能狹隘到僅僅交換言辭。是表達出來的思想而不僅僅是一種特殊的表達方式才必須受到保護，如果第一修正案的價值要得到實現的話。”[5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內在矛盾，因此援引了另外幾個相關聯的概念來充實兩分法的原則：象征性表達（symbolicexpreesionorsymbolicspeech），言論附加（speechplus），表達性行為（communicativeconductorexpreesiveconduct）。這幾個概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅持“言論行為”的兩分法。

關鍵詞：表達自由限制大眾傳播互聯網

[摘要]：

表達自由權利的行使需要通過一定的媒介。媒介，簡單來講就是表達所借助的手段或工具。報刊、廣播電視和互聯網等，都是最常用的媒介，也是最有影響的幾種大眾傳播媒介。不同的媒介會產生不同的言論問題，不同媒介在信息傳播方面相異的介質，不僅影響到媒體使用者表達自由權利的實現方式和實現程度，也影響到政府規范媒介的依據和有效性。文章以美國最高法院所作的相關判決為切入點，探討了美國規范不同大眾傳播媒體的法理依據。

美國憲法第一修正案規定，國會不得制定剝奪人們言論和出版自由和法律，這意味著人們有權使用各種媒介或方式接受信息，并將自己的思想、觀點、主張、看法、信仰、信念、見解等傳播給他人或社會而不受無端、非法干涉、約束或懲罰。作為自由，它體現為政府不得隨意干預民眾合法的表達，比如不得對媒體刊登什么或不刊登什么樣的內容施加事先約束和審查；作為權利，表現為當民眾的表達自由受到侵犯的時候，權利受到侵犯的一方，可以請求司法機關予以救濟。

在內容上，表達自由包括人們在任何問題上均有形成和持有信仰和意見的自由，和通過任何媒介（體）交流思想、觀念、意見和信息的自由；交流的形式不僅包括純粹的言論（purespeech），還包括繪畫、歌舞和人類能夠理解和接受的任何其他的交流方式。此外，所有形式的交流，除了可以面對面或小范圍地交流外，還可以跨越地區、國界的限制。

按照美國著名的憲法學者愛默森的觀點，表達自由既是個體自我實現的基本手段，也是民主政體得以正常運行的前提。表達自由還具有安全閥的功能。通暢的言路和良性的言論生態環境，有助于實現社會的長治久安。本文將以媒介與表達自由之關系為出發點，以美國最高法院的相關司法判例為依據，探討不同媒體享有的表達自由。

編者按：本文主要從習作內容；教學要求；課前準備；教學過程；設計說明進行講述。其中，主要包括：創設情景，通過競猜成功事例，引導學生追憶生活，開拓習作思路、分利用“約稿信”這一資源，激發學生習作興趣，變“要我寫”為“我要寫”、珍視學生自由習作心理，讓學生在自由自在的學習環境里，通過同學間的互相幫助，把習作內容說清楚、說具體、競猜激趣、約稿增趣、自由釀趣、自由表達、將指導課的任務定位在激發興趣、開拓思路上，重在引發表達欲望，解決“為什么要表達”、“表達什么”的問題，讓學生“有話要表達”、“有話可表達”、破“范文式”的指導模式，采用“自由交流式”設計教學流程，珍視學生自由習作心理，創設自由自在的習作氛圍、力求處理好學生自由習作和教師有效指導的關系，不輕易放棄教師的指導和責任等，具體材料請詳見：

【習作內容】

成功可以給人帶來喜悅、快樂，增長見識和經驗，增強自信心和自豪感。回憶一下，你在做哪件事情上取得了成功，當時有怎樣的感受。比如，你學會了一項本領，解出了一道難題，做成了一件小制作，取得了一次競賽的勝利。在取得成功的過程中，你遇到了哪些困難和挫折，是怎樣克服的。請從你以往的成功中選擇一次寫下來，要把這次成功的過程寫清楚，寫具體，別忘了寫出成功后的感受。

【教學要求】

1、創設情景，通過競猜成功事例，引導學生追憶生活，開拓習作思路。

2、充分利用“約稿信”這一資源，激發學生習作興趣，變“要我寫”為“我要寫”。