裁量范文10篇

——兼論行政裁量的定義及存在形態

摘要：行政裁量內涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前國內外行政法學界對這一問題卻存在著較大的爭議。本文力圖從理論和實務等方面對各派觀點加以闡述和辨析，提出行政裁量的內涵包括了判斷權和選擇權，并推演出行政裁量的定義及存在形態。

關鍵詞：狹義裁量論；廣義裁量論；要件裁量；效果裁量

一、狹義裁量論與廣義裁量論的交鋒

1．狹義裁量論的主要觀點

首倡狹義裁量論的德國行政法學界大多認為，行政裁量（德國學者中多采用“裁量”一詞）僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權。為此，德國學者將不確定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）與裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分開。不確定法律概念是指法律條文中常使用一些概念不甚具體、明確的用語，讓法律適用者可以斟酌實際情形來判斷其內容，如可靠性、“較大數額”罰款、特殊困難等等，大多出現在法律要件領域；而裁量是存在于法律效果領域，“是在已確定事實要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地。”〔1〕德國學者同時又認為，即使在不確定法律概念中，法院也要在特定情形下承認行政主體依專業知識做出的最恰當的解釋與法律適用，即判斷余地（Beurteilungspielraum）。〔2〕

摘要：法官的刑事自由裁量權是法律所賦予的，是法官所特有的權力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權的現狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權，即是罪刑法定原則下的自由裁量權。為了克服法官行使刑事自由裁量權帶來的負面效應，有必要通過完善和構建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權進行約束。希望通過制度的完善和構建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權，發揮其積極的作用。

關鍵詞：刑事自由裁量權；自由裁量權運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

一、問題的提出

行政計劃，通常也稱為規劃，是指行政機關為實現特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關方法、步驟或措施等所做的設計與規劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動方式，行政計劃直到晚近才進入行政法學研究的視野。但是，事實上，行政計劃“并非現代現象，以前也有，只不過是其重要性在現代明顯增加”。二戰以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會中各種利益的分化，各級行政機關開始更多地通過制定行政計劃，這一現象已經成為現代行政的突出特點。

當然，行政計劃的制定和實施過程涉及對多元利益的調整，而在具體內容上又富有專門的技術性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計劃具有區別于其他行政活動方式的突出特點，即計劃的編制和執行過程中存在廣泛的創造空間，即“計劃裁量”。如果不進行有效規制，計劃裁量權就有被濫用或誤用的可能。行政計劃實踐中出現的利益調整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟機制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅持行政法治的原則，研究建立計劃裁量權的規制體系，在當下顯得尤為迫切。

二、計劃裁量權的行政規制

誠如國外學者所說的“行政法被裁量術語統治著”、“行政法即是裁量法”。在實際行政法實踐中，特別是面對日益復雜且多元的現代社會，行政機關具有更多裁量的權力。如何確保‘裁量正義’是行政法所需要面對的一個普遍性問題。實踐中，各國對計劃裁量通常采取事前控制、事中控制、與事后控制并用的手段。

(一)事前控制

論文關鍵詞：計劃裁量；裁量基準；公眾參與；決策咨詢；司法審查

論文摘要：隨著國家權力的擴張，行政計劃得到廣泛的應用。因此，對于行政計劃制定過程中存在的廣泛的裁量權，需要相應建立一套完整的規制體系。在行政規制方面，可以采取合理分權、制定裁量基準、加強公眾參與、引入決策咨詢、建立評估體系等方式。在司法規制方面，可以考慮將某些計劃裁量過程中違反法定程序要求的，納入司法審查范圍。

一、問題的提出

行政計劃，通常也稱為規劃，是指行政機關為實現特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的問題，對有關方法、步驟或措施等所做的設計與規劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動方式，行政計劃直到晚近才進入行政法學研究的視野。但是，事實上，行政計劃“并非現代現象，以前也有，只不過是其重要性在現代明顯增加”。二戰以后，各國的國家職能從過去消極的秩序行政，擴張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會中各種利益的分化，各級行政機關開始更多地通過制定行政計劃，這一現象已經成為現代行政的突出特點。

當然，行政計劃的制定和實施過程涉及對多元利益的調整，而在具體內容上又富有專門的技術性和政策性因素的判斷。這種雙重屬性決定了行政計劃具有區別于其他行政活動方式的突出特點，即計劃的編制和執行過程中存在廣泛的創造空間，即“計劃裁量”。如果不進行有效規制，計劃裁量權就有被濫用或誤用的可能。行政計劃實踐中出現的利益調整不合理侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟機制等諸多問題就是很好的例子。因此，如何堅持行政法治的原則，研究建立計劃裁量權的規制體系，在當下顯得尤為迫切。

二、計劃裁量權的行政規制

現代行政中的自由裁量權問題,已越來越引起人們的重視。實踐證明:行政自由裁量權的存在與擴大確實對法治政府構成了一定的威脅,因為自由裁量權存在著行使不當或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權,又要有相應的控權,而要真正地做到這一點,就必須對行政自由裁量權進行深刻地認識和分析。

一、自由裁量權存在的合理性

從法學意義上說,自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力。從政治學意義上說,它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的,由法律、法規授予的職權。行政自由裁量權是現代行政權的核心,是行政合理性原則的體現。其存在的合理性具體表現在:

(一)行政自由裁量權的存在可以彌補成文法的不足

由于社會的劇變性與法律的穩定性之間存在沖突,立法表現出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規范社會生活的一切方面,更不能規范未來的變化。同時,從立法技術看,由于立法機關受認識能力的限制,很難預見未來的發展變化,這就使法律規則不可能事無巨細、完備無遺。因此,行政自由裁量權的存在恰恰可以彌補立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權的行使可以發揮權力行使者的主觀能動性

內容提要：現行相關稅收的法律，賦予稅務機關大量的行政自由裁量權，它對提高稅收征管效率、維護稅收經濟秩序，實現國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現稅務行政法治，又必須對稅務行政自由載量權加以一定的控制。在稅收執法過程中如何用法律、制度來控制、規范稅務行政自由載量權的行使，防止自由載量權被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權益，本文對此作一探討。

關鍵詞：稅務行政自由裁量權稅務行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關必須依法行政。國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關實施行政管理，依照法律、法規規定進行的同時,還應當遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權應當符合法律、法規的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。稅務機關是政府的一個重要行政經濟執法部門，擁有大量的自由裁量權,如果這些權力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執法權力，保護稅務干部擺脫腐敗侵蝕，已經成為全體稅務人員的共識。筆者擬就稅收執法過程中如何用法律、制度來控制、規范稅務行政自由載量權的行使，防止自由載量權被濫用，以充分保護納稅人合法權益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務行政自由裁量權的認識

（一）稅務行政自由裁量權的含義

行政自由裁量權是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規定的范圍和幅度內，基于法律規定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此作出或不作出具體行政行為的權力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發，可以對行政自由裁量權作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關有是否作出一定行政行為的自由裁量權。第二，在行政行為的法律結果不確定的情況下，行政機關有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關有選擇行政程序的自由裁量權。這種分類與我國現行訴訟法中審查理由的規定相銜接。便于對自由裁量權進行司法監督。

內容提要：本文將首先分析和比較不適當目與其相近或相關的其它概念，如不相關考慮、惡意和動機，進而闡釋什么是目的不適當。然后，探討如何去發現目的不適當，如何去判斷其對行政裁量決定效力的影響問題。鑒于雙重或多重目的是實踐中常見的、也是比較復雜的問題，本文將專門討論可供法院選擇使用的各種審查技術和標準。

關鍵詞：行政裁量目的不適當司法審查

Abstract：Asageneralprincipletheexerciseofdiscretionmustbeforthepurposeoftheenablingstatute.Thecourtthereforemaysetasideadecisionforimproperpurpose.However，themostdifficultjobforthecourt，justasdeSmithconsideredtobe“alegalporcupinewhichbristleswithdifficulties”，istowhetheradecisionisvalidorinvalidformixedorpluralpurposes，amongwhichoneormoreareextraneous.Atleastfiveseparatetestsarepresentforthejudgetochooseaccordingtothecontextofaparticularcase.Theyaretruepurpose，dominantpurpose，causationtest，determiningreasonstestandadverselyinferringtest.

Keywords：administrativediscretionimproperpurposejudicialreview

探求立法目的，合理解釋立法目的，實際上是在立法機關（議會）至上的政治結構中的必然反映。無論是從作為立法機關的執行機構上講，還是從為貫徹憲政和法治國理念而提煉出來的依法行政要求上講，行政機關在作出行政裁量決定時都必須不折不扣地、準確地反映立法機關的授權意圖，進而保證人民主權的觀念不會變成一句空洞的政治口號，而是實實在在的政治制度。因此，從立法授權的意義上說，立法目的實際上限定了行政機關管轄權的范圍，或者說，構成了行政職權的一個內在的、實質的界限。超越了立法目的，就是越權。

考慮到行政裁量的實施具有很大的伸縮余地，享有很大程度的行政自治權，控制行政裁量的濫用便成為對行政行為司法審查上最為核心，也是最具有爭議的部分，為此，法院必須在憲政體制下尋找各種合法的、又是充分有效的審查標準。審查行政裁量決定的目的的正當性就變成法院手中一個十分重要的控制行政裁量的手段。因為從行政裁量的構造和運行看，立法目的（或者說授權目的）實際上決定了、引導著對各種行為方式的選擇。也就是說，盡管行政裁量意味著多種行為選擇的可能，但是，行政機關卻是、也只能是根據立法目的來選擇個案中如何行動。所以，立法目的就像磁鐵一樣，強烈地吸引著裁量選擇的方向和途徑，以保證立法目的和個案正義的最終實現。

從行政法角度來看，公正是合理行政的基本內涵和預期目標，也是對行政自由裁量的基本約束和要求。問題在于，什么樣的裁量才是公正的呢？這個問題似乎一開始就充滿了爭議和風險。在司法上對這個問題的審查歷來都是一個敏感地帶，它直接牽涉到法院、行政機關和立法機關之間微妙的分權關系，稍不謹慎就可能把行政判決的合法性推到懸崖邊上，對法院的制度能力和法律能力都是一個挑戰。因此，為了避免突破既有的政治分權格局，同時又能在憲法框架下最大限度地發揮司法的功能，法院必須根據情況選擇合適的審查標準。在普通法上，這方面的司法審查基本都是以英國溫斯伯里（Wednesbury）不合理性原則為尺子；在大陸法系，則以德國為代表的比例原則最為彰顯。那么，在我國的制度環境下應當選用怎樣的標準呢？本文擬在對域外法上兩種典型的審查標準的比較分析之基礎上，探求和提示中國語境下行政裁量行為司法審查的現實路徑。

一、德國法上比例原則的含義與構造

現代行政法的核心任務之一是控權，即如何將行政權力的運用控制在必要的限度之內，特別是在行政自由裁量領域，如何才能保證裁量決定是適度的，以保障相對人的權利和自由。這項任務就是通過比例原則實現的。德國對比例原則的法釋義學貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規范性質，從而可能進入司法層面進行操作，并形成了著名的“三階理論”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥當性，必要性和法益相稱性[1]。（1）妥當性，也稱適當性，就是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。在這個過程中，必須結合當時所處的自然或社會環境，運用經驗或學識，對手段運用的效果，甚至是否與相關法律目的相沖突等因素進行判斷[1]。其否定情形大致可以總結如下：一是手段顯然不能實現目的，或者與目的背道而馳；二是手段所追求的目的超過了法定目的；三是所運用的手段，在法律上是不可能的或在事實上是不可能的（如命令某違章建筑內的租戶拆除該違章建筑，或強令某搬遷義務人1小時內遷走）；四是違反法律規定，例如德國警察為減少噪音，命令戶主將狗關在一間禁閉的屋子里，違反了《動物保護法》[2](P90)；五是目的達到后，或者發現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。妥當性要求還不足以防止對公民的不必要損害，因此有了必要性要求。必要性是指對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的。這一點與美國行政法中的“最低限制”原則（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）頗為類似。所謂“最溫和的”，是指該行政措施對當事人的法律地位的負面影響最小。易言之，必要性所關懷的是國家對公民自由的干預程度。對此，葉連內克作了一個形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中國俗話就是“殺雞焉用牛刀”。這個子原則在德國征收規則上表現尤其典型，例如《聯邦高速公路法》規定，道路建設機關為了取得不動產，應當首先通過私法買賣合同的方式，只有在不能達到目的時才能采取征收[3](P690)。（3）法益相稱性。目的與手段的聯結僅符合妥當性、必要性是不夠的，行政行為的實施往往會引起雙方或多方的“權利沖突”，因此又涉及到價值衡量問題，從而催生了法益相稱性原則。它要求以公權力對人權的“干涉分量”來斷定該行為合法與否，要求在憲法的價值秩序內對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行“利益衡量”，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否則公權力的行使就有違法甚至違憲之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍而不顧行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不考慮對方是否持槍等，就違反了法益相稱性。德國行政法上的比例原則不僅具有規范執法的重要意義，更是對行政行為進行司法審查的重要工具。

二、英國法上的溫斯伯里不合理性原則及其運用

1.詞義辨析

該原則源于1947年格林勛爵審理的溫斯伯里案，在該案中，格林勛爵主張只有在某一行政決定是如此不合理，以至于任何一個理性的機構都不會做出的情形下，法院的干預才是正當的；而且在該原則的范圍之內行政機關享有絕對的裁量權，它的決定不受任何法院的質疑②。可見，該原則中所稱謂的“不合理性”與我國行政法中合理行政原則中的“合理”是截然不同的。前者所對應的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常識或情理的極端行為；后者又稱適當原則，對應的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正義等法律理性，是一種更高的標準。這種語義上的差異，對于下文的討論也是十分重要的。

[摘要]隨著現代行政職能的擴張，行政機關擁有了越來越多的自由裁量權。“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權被濫用已成為行政法學研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權將更具有利于指導實踐。行政處罰作為一種最嚴厲的制裁性行政行為，其自由裁量權若被濫用必將嚴重影響我國的法制建設。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運用程序來控制自由裁量權的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執法，切實保障行政相對人的合法權益。

[關鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權；行政程序；價值體現；程序控制

行政處罰權是行政機關和法律授權的組織對違反行政法律規范的公民、法人和其他組織予以懲處的權力。是一種具有國家強制性的行政制裁權，行政處罰權從法條中產生時起就帶著自由裁量權的性質。“靈活掌握處罰是當代的進步，因為它把每個具體案件作為具體案件對待，給其以適當的處罰，立法機關所應做的是規定哪些行為應受懲罰，規定通常可以接受的懲罰極限，然后允許裁判機關決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機關在行使行政處罰權時要根據違法的具體情況在法定裁量權限內，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實施處罰。因此法律在賦予行政機關行政處罰權的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權。在控制行政處罰自由裁量權方面，實體法本身無法控制該裁量權不被濫用。行政機關行使自由裁量權時，只要具備實體法的依據，就具備了合法行政的前提和基礎。因此，通過健全行政處罰自由裁量權運

作的法律程序，規范行政處罰自由裁量權行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權作一探討。

一、自由裁量權的存在及負效應

關鍵詞：行政裁量/比較/法治/司法審查

內容提要：行政裁量是一個“舶來品”。由于我國學者在“拿來”這一概念時欠缺科學的梳理與鑒別，因而直接導致我國行政法學界長期以來對這一概念的誤讀、泛化，甚至濫用。本文在辨析考證域外行政裁量概念之演變和反思我國關于行政裁量理論研究現狀的基礎上，厘清了行政裁量概念的內涵和外延及其存在狀態。

“行政法的精髓在于裁量”，科奇（CharlesH.Koch）甚至說，“行政法被裁量的術語統治著”。①無論是德奧等歐陸國家還是英美國家都十分重視行政裁量問題的理論研究。在我國，如同其他的許多社會科學概念一樣，行政裁量是一個“舶來品”。但是由于我國學者在“拿來”這一概念時欠缺科學的梳理與鑒別，因而直接導致我國行政法學界長期以來對這一概念的誤讀、泛化，甚至濫用。由此不僅使得我國行政裁量的理論研究一直處于“無所作為”的狀況，而且極大地制約了我國司法審查功能的發揮，無法滿足司法實踐的現實需要。有鑒于此，本文擬在辨析考證域外行政裁量概念之演變和反思我國關于行政裁量理論研究現狀的基礎上，厘清行政裁量概念的內涵和外延及其存在狀態，以求正本清源、統一話題，并指導我們的理論與實踐。

一德國法中的行政裁量概念溯源

從世界范圍內來看，行政裁量學說與德奧等歐陸國家行政訴訟制度的發展息息相關。根據我國臺灣學者翁岳生教授的考證，行政裁量一詞源于德國學者梅耶（F.F.Mayer）之首創，后經奧國特茨納（F.Tezner）等學者的發展而將“不確定法律概念”從行政裁量中分離出來；二戰后的德國在繼受這一學說基礎上進一步作出了更加精細化的研究。

（一）德國學者梅耶與奧國學者特茨納對行政裁量學說的貢獻