沖突法范文10篇

摘要：最密切聯(lián)系原則是近年來國際上興起的一條法律選擇新原則。該原則不是我國沖突法的墓本原則，而是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個補充性原則，在調(diào)整我國涉外民事關(guān)系中起著重要的作用。

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則沖突法補充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

「摘要」美國沖突法革命以對比爾的《第一次沖突法重述》的批判為開端，產(chǎn)生了種類繁多的學(xué)說。這些學(xué)說的一個共同點就是都拋棄了傳統(tǒng)的、僵化的沖突規(guī)則，試圖探尋出更為靈活的法律選擇方法，是謂“變革”。然而過猶不及，這些學(xué)說的過于靈活使得法律的確定性等喪失殆盡，在對這些弊端進行反思之后，美國沖突法革命又出現(xiàn)了結(jié)合傳統(tǒng)沖突規(guī)則的“回歸”趨勢，這以里斯《第二次沖突法重述》所確立的“最密切聯(lián)系原則”為典型代表。雖然得到了廣泛接受，但是，它是否就是最理想的法律選擇方法呢？美國學(xué)者正在嘗試的“第三次沖突法重述”或許能夠給我們一些啟示。

「關(guān)鍵詞」美國沖突法革命；最密切聯(lián)系原則；變革；回歸

第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是二十世界五十年代末到七十年代初，隨著國際民商事交往以及聯(lián)邦內(nèi)各州民商事交往的復(fù)雜化，美國國際私法學(xué)者開始認識到傳統(tǒng)國際私法理論過于簡單且缺乏彈性的缺陷。同時，法官在司法實踐中也常為避免適用一些過于苛刻的沖突規(guī)則而使用反致、公共政策等辦法來適用本國法或本州法。可以說，《第一次沖突法重述》已經(jīng)不再適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此，學(xué)者和法官都試圖尋找靈活的法律選擇方法。在這種情況下，美國產(chǎn)生了多種新的國際私法學(xué)說，真正形成了“學(xué)派林立”的局面，學(xué)者稱這場變革為“美國沖突法革命”。

在這場沖突法革命中，產(chǎn)生了諸如卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”、柯里的“政府利益分析說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”以及里斯的“最密切聯(lián)系原則”等理論。在這些學(xué)說中，學(xué)者們透過法律沖突的表象，甚至跨越了沖突規(guī)范這一援用了幾個世紀的法律沖突的解決手段，為求得法律糾紛更為公正、合理的處理，采用了具有明顯的追求實質(zhì)正義傾向的多種靈活的法律選擇方法，對世界范圍內(nèi)的國際私法發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響，其中，以里斯的“最密切聯(lián)系原則”的影響最為廣泛，得到了較為普遍的接受。本文即以“最密切聯(lián)系原則”為核心，對美國沖突法革命做一評釋。

一、“美國沖突法革命”的產(chǎn)生原因

（一）經(jīng)濟原因

內(nèi)容提要電子商務(wù)的發(fā)展給沖突法帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，文章通過對美國、歐盟、海牙國際私法會議和OECD有關(guān)立法文件的分析，指出：在管轄權(quán)上，協(xié)議管轄和其他一些新的管轄權(quán)標(biāo)準將得以確立，管轄權(quán)本位主義再度擴張。在連結(jié)點上，主觀性連結(jié)點將發(fā)揮重要的作用，對其限制逐漸減少；連結(jié)點彈性化傾向?qū)⒏用黠@；傳統(tǒng)屬地性、屬人性連結(jié)點將繼續(xù)適用，但連結(jié)點的含義呈多樣化趨勢。在沖突規(guī)范方面，電子商務(wù)的沖突法立法將在規(guī)則趨向、價值取向和立法基礎(chǔ)上發(fā)生一些變革。在準據(jù)法上，電子商務(wù)實體法的趨同化和統(tǒng)一化趨勢明顯，電子商務(wù)的自治規(guī)則將在規(guī)范電子商務(wù)方面發(fā)揮重要作用，公法適用的可能性增加。關(guān)鍵詞沖突法電子商務(wù)連結(jié)點

Abstract:〖WTB1〗Thedevelopmentofelectroniccommerceposesnewchallengestothetraditionaltheoriesoftheconflictoflaws.ThroughanalysesofsomelegislativedocumentsofAmerica,EuropeanUnion,HagueConferenceonprivateinternationallaw,thisarticlediscussessomechangesinrespectivesystemsoftheconflictoflaws.Asforjurisdiction,contractualjurisdictionandsomenewjurisdictionstandardswillbeestablished.Selfishnationalismofjurisdictionwillexpandfurther.Concerningconnectingfactor,subjectiveconnectingfactorswillplayanimportantrole.Thelimitationofitwillreducegradually.Elastictendencyofconnectingfactorbecomedistinct.Traditionalterritorialandpersonalconnectingfactorswillcontinuouslyapply,butthemeaningofthemwillappeardiverse.Asfarasconflictrulesareconcerned,thelegislationoftheconflictoflawsofelectroniccommercewillhavesomeinnovationsonruletendency,valuechoiceandlegislativebasis.Onapplicablelaw,theconvergenceandunificationtrendsofsubstantivelawsofelectroniccommerceappearclear.Self-regulationofelectroniccommercewillplayimportantrolesinregulatingelectroniccommerce.Thepossibilityofapplicationofpubliclawwillincreasewhenapplicablelawsarechosen.

由互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術(shù)革命使我們的生存領(lǐng)域由物理空間延伸到無形的網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)空間所具有的許多與物理空間截然不同的特質(zhì)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)自身所具備的非中心化傾向、全球性、虛擬性以及高度自治性特征，對傳統(tǒng)的法律制度提出了挑戰(zhàn)。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯(lián)網(wǎng)得以產(chǎn)生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊；由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界等，難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關(guān)聯(lián)性。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律制度面臨著極大的挑戰(zhàn)，沖突法的適用也面臨著發(fā)展與變革的問題，正如1997年海牙國際私法會議所達成的共識那樣，“互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是跨國性的；互聯(lián)網(wǎng)中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規(guī)則。”KatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

一、新近電子商務(wù)的沖突法立法

（一）美國

在電子商務(wù)案件管轄權(quán)問題上，1999年7月《統(tǒng)一計算機信息交易法》（以下簡稱“UCITA”）第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。（2）除非雙方協(xié)議明確規(guī)定，雙方協(xié)議選擇的管轄法院不具有排他性。”該條認可了在線交易當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的效力，但在當(dāng)事人沒有有效的商業(yè)目的，并且對其他當(dāng)事人有嚴重的和不公平的損害時，則協(xié)議無效。UCITA§110cmt.3.在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院的情況下，UCITA沒有作出規(guī)定。美國法院通過大量的判例就網(wǎng)絡(luò)空間的屬人管轄權(quán)問題初步形成了一些規(guī)則，即將網(wǎng)絡(luò)“對人管轄權(quán)”案件大致分為被告在法院管轄地有實際營業(yè)活動和無實際營業(yè)活動兩種類型，對前一類案件，法院對被告有管轄權(quán)并無疑義，但對后一類案件，則視具體情形由法院決定可否對被告行使“長臂管轄”。

一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩。“概念法學(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學(xué)”認為法院判決是“法律嚴格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊。“自由法學(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創(chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認為法律固然應(yīng)與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學(xué)是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學(xué)除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則

摘要:最密切聯(lián)系原則是近年來國際上興起的一條法律選擇新原則。該原則不是我國沖突法的墓本原則，而是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個補充性原則，在調(diào)整我國涉外民事關(guān)系中起著重要的作用。

關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則沖突法補充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩。“概念法學(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學(xué)”認為法院判決是“法律嚴格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊。“自由法學(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創(chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認為法律固然應(yīng)與社會并行進化，但同時亦不全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學(xué)是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學(xué)除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）

在合同領(lǐng)域中的體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則已經(jīng)成為現(xiàn)代各國解決涉外民事關(guān)系法律適用沖突問題所廣泛采用的原則，在涉外合同領(lǐng)域尤為如此。這一原則的靈活性要求法院或者仲裁機構(gòu)必須根據(jù)案件的具體情況做出靈活的處理。為了防止法官在此過程中過度使用自由裁量權(quán)，有必要采取一種相應(yīng)的措施，如果說普通法系國家的這種相應(yīng)的措施是“依循前例”的話，那么在大陸法系國家里，則是采用的“特征性履行”。

亞洲國家國際私法深受大陸法系國家的影響采取了特征性履行原則，但亞洲各國的相關(guān)立法詳略有別。中國臺灣地區(qū)的新法基本上未對不同種類合同依照其性質(zhì)進行具體規(guī)定，而是由法院從案件的具體情況出發(fā)，對相關(guān)利益進行權(quán)衡以決定何者與合同有著最切之聯(lián)系。但該法并未對“最切之法律”進行界定，也未依特征性履行原則設(shè)置具體合同的法律適用規(guī)則，僅對于特征性履行原則做出了抽象性規(guī)定。而蒙古國國際私法根據(jù)不同種類合同的性質(zhì)進行了具體的規(guī)定。為了防止缺漏，還規(guī)定了例外規(guī)定。日本新《法例》對特征性履行原則的運用比較抽象和有限，它并未根據(jù)不同種類合同的性質(zhì)羅列出其具體表現(xiàn)，只是在第8條第2款中明確規(guī)定將“特征性給付”作為推定與合同等法例行為有最密切關(guān)系的地方的一種標(biāo)準。但是，它同時也規(guī)定了例外條款。而中國大陸2007年《規(guī)定》中對17種合同的特征性履行行為進行了具體的規(guī)定，同時規(guī)定例外條款。這種“一般”與“例外”的結(jié)合的方式同時也為阿塞拜疆、韓國所采用。綜上所述，,亞洲各國(地區(qū))更多的是仿照1986年的《海牙公約》和1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》的做法，以“特征性履行”方法使“最密切聯(lián)系原則”的具體化，同時規(guī)定例外條款。

一、亞洲侵權(quán)沖突法的新發(fā)展

（一）亞洲各國關(guān)于侵權(quán)法律適用的一般規(guī)則

縱觀世界各國相關(guān)理論和實踐，侵權(quán)行為地法符合當(dāng)事人正當(dāng)期望的法律而適用于侵權(quán)領(lǐng)域。但是，在侵權(quán)行為實施地和結(jié)果地位于不同國家時，如何確定就顯得十分困難，而且與侵權(quán)行為有著最密切聯(lián)系的不一定是侵權(quán)行為地，這樣侵權(quán)行為地有時帶有偶然性。因此，各國在采用以侵權(quán)行為法為原則的基礎(chǔ)上，都規(guī)定了例外規(guī)則。哈薩克斯坦國際私法規(guī)定，侵權(quán)之債適用發(fā)生地國法律，同時規(guī)定，如果當(dāng)事人是同一國家公民或法人，則應(yīng)適用該國的法律。適用當(dāng)事人共同的國籍國法或住所地法似乎更符合各方當(dāng)事人的預(yù)期、更貼近他們的現(xiàn)實生活狀況。韓國2001年國際私法則是在一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，在第32條第2款中規(guī)定，在雙方當(dāng)事在同一國家有慣常居所時，適用當(dāng)事人共同慣常居所地法。

朝鮮《涉外民事關(guān)系法》中，在一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了“雙重可訴原則”。蒙古國際私法明確規(guī)定，適用損害結(jié)果發(fā)生地國法或產(chǎn)生請求權(quán)的事件發(fā)生地國法，同時規(guī)定，因發(fā)生在國外的侵權(quán)行為引起的債務(wù)債權(quán)關(guān)系，若雙方當(dāng)事人均為蒙古國的法人或自然人，則適用蒙古國法律。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條明確引入了意思自治原則，但對該原則的規(guī)定缺乏詳盡的限制。日本新《法例》規(guī)定，在一般情況下適用結(jié)果發(fā)生地法，加害行為地法在加害人不能預(yù)見的情況下得以適用，同時增設(shè)了例外條款。這一做法旨在保證處理涉外侵權(quán)案件時的靈活性。同時，日本新《法例》第21條明確規(guī)定在侵權(quán)法律適用領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則。筆者認為，在侵權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則順應(yīng)了國際私法立法潮流，體現(xiàn)了國際私法現(xiàn)代化理念。但與合同領(lǐng)域不同，當(dāng)事人意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的適用應(yīng)當(dāng)加以限制。可以借鑒2007年歐盟《非合同義務(wù)法律適用條例》的相關(guān)做法，對選擇的主體、內(nèi)容和方式等作出明確和嚴格的限制。

摘要：“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。法律發(fā)展的整個歷史就是交替賦予法律更多確定性或靈活性的歷史。歐美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現(xiàn)了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。歐美沖突法的發(fā)展歷史表明，將靈活性置于比確定性更為重要的地位是當(dāng)今乃至21世紀沖突法的發(fā)展趨勢。

關(guān)鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學(xué)；自由法學(xué)；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩。“概念法學(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學(xué)”認為法院判決是“法律嚴格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊。“自由法學(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創(chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認為法律固然應(yīng)與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學(xué)是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學(xué)除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內(nèi)。

證券投資基金的利益沖突問題及其法律防范證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，如何對利益沖突進行防范以保護受益人的利益，是立法者所必須要進行的法律制度安排。

根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人。基金管理人將募集到的資金（基金財產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進行具體的基金投資活動而達到管理基金財產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進行防范以保護受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負責(zé)受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責(zé)對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負責(zé)保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運用基金財產(chǎn)進行投資活動。另外，托管人還負有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責(zé)。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

一、傳統(tǒng)文化對村落的影響

法律在中國有著攸久的歷史，先秦開始言法，商鞅改為律，把它作為刑懲工具。中國歷來堪稱禮儀之幫，倡導(dǎo)“德主刑輔”，道德至上，突出禮對法的支配，法對禮的服從。法不過是罰則，禮才是真正的規(guī)范，倫理綱常因為附有罰則而變成了法律。所以中國傳統(tǒng)法律的作用首先是以國家強制力來維護其道德體系［2］。19世紀法律從西方開始向中國移植，但是法律信仰不是一蹴而就的，在短時間內(nèi)難以改變中國村落千百年來形成的與宗教信仰等相互關(guān)聯(lián)的意識和觀念。“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)模珎鹘y(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉。”［3］邊緣侗苗村落是鄉(xiāng)土性的，在這樣一個“寨子”里，“規(guī)矩不是法律，而是習(xí)出來的禮俗”。一是“無訟”理念根深蒂固。“無訟”思想源于孔子，“導(dǎo)之以德，齊之以禮”，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”［4］。目的是預(yù)防沖突、扼殺沖突于搖籃之中，其本身涵蓋了許多積極、有益的因素。法律對于侗苗村落的治理來說，自身是無法產(chǎn)生出這些基本的民主政治概念的，需要從外部啟蒙和輸入［5］。村落只能通過道德、禮治、教化等方式，使村民恪守本分、相安無事，避免訴訟激進手段，最終達到村民自知、自律、自覺，防止沖突的產(chǎn)生。以“誠”、“信”、“善”的內(nèi)涵支撐著侗苗村落人們的亙古信念，認為訴訟是一種消極現(xiàn)象，給當(dāng)事人雙方帶來對立，擾亂了村落秩序和人際的睦鄰關(guān)系。請律師、打官司的結(jié)果不確定不說，甚至贏了官司也難以執(zhí)行，而且造成的結(jié)果是把“抬頭不見低頭見”的對方當(dāng)事人變成了勢不兩立的“仇人”。“以禮入法”對傳統(tǒng)中國的調(diào)解有著極其重要的影響［6］。二是回避矛盾，依賴調(diào)解。邊緣侗苗民族村落受“無訟、息訟”傳統(tǒng)思想的影響，調(diào)解成為化解沖突的主要方式。所謂“無訟”，就是在糾紛發(fā)生后，拋棄國家法律而選擇私下調(diào)解。在“熟人社會”中，人與人之間彼此了解、相互信任，形成固有的人際關(guān)系圈。在這種情況下，法律制度的完備與否并不能從根本上撼動以村規(guī)民約為代表的“自治”手段。因此，當(dāng)人與人之間發(fā)生民事糾紛時，大多會選擇以村規(guī)民約來解決［7］。落村中也不乏幫人主持公道、諳熟調(diào)解技巧的“和事老”，如德高望重的寨頭、族長、老人、鄰居等等。一般族房內(nèi)的沖突由本房族長調(diào)解，不同房族之間的沖突由寨老處理，寨與寨之間的沖突就由各寨老協(xié)調(diào)解決，調(diào)解不收取費用。知情人也會主動當(dāng)證人，證人會得到雙方的感謝;而法庭判決往往使證人出力不討好，比如調(diào)解作證好比是拉架，而法庭作證就成了幫助打架［8］。傳統(tǒng)的禮樂和習(xí)俗對村落人有內(nèi)在的約束，幾千年來我國許多邊緣村落、尤其是少數(shù)民族侗苗村寨都沿襲著這種禮俗。注重家庭與鄰里關(guān)系，注重血緣與宗族關(guān)系，排外和保守的心理、情感與行為方式等等，無不體現(xiàn)了農(nóng)村社區(qū)文化的特征及其維護傳統(tǒng)的文化本質(zhì)［9］。即使當(dāng)事人對調(diào)解結(jié)果最終心存不滿，但是迫于對權(quán)威人士無法抗拒的尊卑地位，也只好服從［10］。三是重刑輕民，民刑不分。研究顯示，邊緣侗苗村落35．4%的人認為法律是用來“懲罰罪犯”，36．2%的人認為法律是用來“管理國家”，說明“重刑輕民”理念在侗苗村落仍然存在。一方面，重刑輕民，侗苗村落受“禮不卑庶人，刑不尊大夫”的影響，以懲罰犯罪為主旨，把民事糾紛歸結(jié)于個人行為，借助于民間傳統(tǒng)方式解決。另一方面，民刑不分，以刑事處罰作為制裁手段。不管哪種形式的調(diào)解，所追求的目的是息事寧人，盡量抑制訴訟案件的出現(xiàn)。其實這種壓抑個人權(quán)利伸張的方式，日積月累會對社會秩序產(chǎn)生負面影響。總之，傳統(tǒng)文化的調(diào)解理念就在于強調(diào)社會秩序的維護，從而不惜壓制矛盾，避免矛盾來追求天人合一，以實現(xiàn)人們的和諧相處［11］。因此，這種引導(dǎo)當(dāng)事人容忍、克制，從而避免糾紛擴大的手段，即與統(tǒng)治階級的政治目標(biāo)和文化理念相適應(yīng)，又使民眾皆恪守本分、相安無事，但并不具備解決糾紛的本質(zhì)特征。

二、村落沖突表現(xiàn)形式

人的屬性是產(chǎn)生沖突的基本原因，社會成員只有經(jīng)過社會化才能從“自然人”成長為“社會人”［12］。個人社會化標(biāo)準和生活環(huán)境差異決定了村落人們的行為準則不同，人的社會性規(guī)定了人與人之間交往的必然性，因此，在村民的互動過程中村落發(fā)生沖突是不可避免的。(一)家庭沖突和家族沖突。傳統(tǒng)家庭關(guān)系是以血緣和姓氏為核心組成的群體，以儒家禮教維持穩(wěn)定。研究顯示家庭糾紛占沖突中的23．7%，經(jīng)濟、文化、個體、社會等是家庭沖突的主要因素，夫妻、父母、子女是矛盾的主要載體，親情、血緣關(guān)系都很濃，大都經(jīng)過時間推移會自行消除。如丈夫妻吵架，家庭財產(chǎn)分配，老人贍養(yǎng)，子女教育等。一旦家庭沖突無法在家庭內(nèi)部化解，則可能成為社會問題的策源地之一，影響社會穩(wěn)定。村落中家族間的矛盾沖突一旦形成，則性質(zhì)復(fù)雜，難以徹底消解。(二)利益和非利益沖突。貧困是利益沖突的客觀原因，“衣食足知榮辱”。侗苗村落人們大都生活在溫飽線的邊緣，為了滿足基本生活需求，發(fā)生沖突在所難免，而且沖突雙方很難讓步，利益沖突主要表現(xiàn)在:一是家庭內(nèi)部利益沖突。如老人過世時喪葬費用分攤，婚嫁彩禮的饋贈，兄弟分家時家庭財產(chǎn)分配等引發(fā)的沖突。二是村落成員之間的經(jīng)濟糾紛。如農(nóng)副產(chǎn)品銷售、借貸、土地承包等過程中的矛盾，以及田地山水之間的邊界糾紛。三是群體沖突。如生產(chǎn)建設(shè)和經(jīng)濟開發(fā)過程中征地補償，人員安置，房屋拆遷等造成村落與村落之間、村落與政府之間的沖突。研究顯示利益沖突在侗苗村寨的糾紛中占68．2%。非利益沖突以青少年中文化水平較低、基本素質(zhì)較差的人多發(fā)。一是爭強好勝，出言不遜，故意當(dāng)出頭鳥，所謂“單挑”;二是男女婚戀中爭奪戀人，互相敵對，成為“情敵”;三是由于個人的生活方式、休閑方式、價值觀念不異產(chǎn)生摩擦，所謂“志不同，道不合，不相為謀”。(三)非暴力沖突和暴力沖突。非暴力沖突與非利益沖突表現(xiàn)形式差不多，以爭吵、辱罵、人身攻擊、脫離族群不相往來常見，不會給村落安定帶來明顯危害。暴力沖突以打架、斗毆，甚至兇殺為主要形式，規(guī)模大小不等，造成的后果也無法預(yù)料，如舊社會少數(shù)民族村寨之間的“打怨家”暴力沖突，不但規(guī)模大，后果也相當(dāng)嚴重。研究顯示群體的暴力沖突已經(jīng)很少見，但屬于人身傷害的暴力沖突仍然占9．46%。沖突往往是由于宗教信仰的差異、產(chǎn)品貿(mào)易的分歧、族群之間利益的分配不勻等引起，會嚴重影響村落間的和諧和穩(wěn)定。非暴力沖突和暴力沖突不是一成不變的，非暴力沖突長期得不到解決或沖突升級，往往釀成暴力沖突。

三、村落沖突的調(diào)解與法律適應(yīng)

村落沖突一般都不會觸犯法律，具有偶發(fā)性，無法事先預(yù)測，很難實現(xiàn)國家正式組織介入。所以地方調(diào)解占多數(shù)，但也不排除法律解決。(一)沖突的調(diào)解方式。村落沖突多般是熟人、家人、親戚、同村人之間的矛盾，有一種“清官難斷家務(wù)事”的性質(zhì)，法律介入的困難性、高成本性(如訴訟費、律師費、交通費、住宿費等)、以及對嚴格的法律程序比較陌生，從根本上限制了沖突雙方法律訴求的心理底線，而且處理起來難以簡單斷定是非對錯。如妻子被丈夫打、罵，父母懲罰子女，兄弟之間的爭吵，鄰里之間相罵，婚喪嫁娶的爭端等，能忍則忍，怕張揚害羞，不輕易告訴別人，即便法律介入，也難說清孰是孰非，往往選擇非法律解決。一是依據(jù)村落的禮俗、人情、習(xí)慣、族規(guī)等“村規(guī)民約”調(diào)解。民約不是法律，是一種規(guī)范，“既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里”［13］。其作用在于被規(guī)范的人內(nèi)心接受，并且成為自己行為的模式。所以傳統(tǒng)的“村規(guī)民約”具備這樣的效力。二是請村落里的老人出面解決。村落一般都有尊老敬老的優(yōu)良傳統(tǒng)，那些閱歷豐富、說話辦事比較公道的老人往往是村落公認的“執(zhí)法人”。如寨老、族長、廟老等等，凡寨內(nèi)有不平爭端，不論大小事件，必當(dāng)憑寨老理明排解。即使有國家正式的訴訟機制可以利用，但很多時候民間社會還是會把在本民族、本村寨內(nèi)解決糾紛作為前提。有些時候，在鄉(xiāng)規(guī)民約中甚至規(guī)定由本村寨頭人解決作為必經(jīng)的程序。地方官員公開承認村寨頭人具有調(diào)解本村寨內(nèi)部民事糾紛的權(quán)力［14］。他們始終肩負著評判村落是非對錯、懲惡揚善的使命。在村落威望高，說話有分量，其處理結(jié)果也會使大多數(shù)人誠服。三是請村落里相關(guān)人物集體調(diào)解。當(dāng)涉及村落里較大的矛盾沖突，某一個人或幾個人無法解決時，需要村落公認的頭面人物集體調(diào)停，如“五老三房”、“三公四會”的首領(lǐng)等，需要調(diào)解的雙方必須為參與處理問題的人提供食物和煙酒。調(diào)解的合理性、公正性會在處理過程中得到大家共同認同。四是村、組領(lǐng)導(dǎo)會同村落主事人與當(dāng)事人協(xié)調(diào)解決。村落里矛盾尖銳，沖突激烈;或族與族之間群體沖突，影響極大時，僅依靠幾個有威望的老人、頭領(lǐng)已經(jīng)無法解決，必須村、組領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)人物集體參與。介入調(diào)解的人大都既是沖突的解決者，也是沖突的見證者。按照相關(guān)法律法規(guī)、參考“村規(guī)民約”進行調(diào)解，在相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的參與下，達成一些具有約束力的協(xié)議，阻止類似的沖突再次產(chǎn)生。在人證物證面前，村落里甘愿受人指責(zé)、被群體拋棄的人實在太少，多數(shù)人都愿意接受調(diào)解。研究顯示，87．40%的村民樂意于各種方式的調(diào)解。(二)沖突的法律介入。村落封閉的生存空間，很難借助外部力量，使其他文明與村落傳統(tǒng)理念聯(lián)系和影響較少。獨特的自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟成為村落人固有的文化觀念，知足、中庸、穩(wěn)定、和平的村落環(huán)境及“家國一體”的宗法思想根深蒂固。在處理人與人的關(guān)系上，喜歡采取中庸的態(tài)度，對人謙讓，對上尊敬，不喜歡與人發(fā)生分歧和爭吵。選擇到鄉(xiāng)鎮(zhèn)去反映、去打官司等等舉動，都會被視為是不講情面的貿(mào)然行為，遭到的將會是對方的心理排斥，今后兩家關(guān)系面臨著斷絕的危險［15］。因此，法律在村落里的影響力度有限，解決村落糾紛中存在一些難度，前面說到的費用、對法律的了解程度等是一方面，而鄰里之間的關(guān)系是更重要的方面。所以法律追求的形式理性和村落人們現(xiàn)實中的理性選擇有一段距離，只有在嚴重糾紛沖突中才尋求法律解決。因為村落里多數(shù)人由于對法律程序陌生，感覺會失控;而且認為打官司不光彩，心理壓力很大，不是萬不得已不會選擇司法方式。研究顯示，11．93%的村民根據(jù)沖突情況有可能選擇求助法律。(三)無可奈何的上訪。上訪是中國傳統(tǒng)意識中對清官的期盼，心理上對政治權(quán)力的崇拜，也是傳統(tǒng)文化“厭訟”的體現(xiàn)。當(dāng)沖突在村落里無法得到滿意調(diào)解時，村們往往把最后的希望寄托在上告，不辭勞苦從縣到省甚至中央。由于上訪的非程序性和不確定性，成功的因素存在諸多的偶然性，比如某個領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注或批示，充滿人治的色彩。在追求實體正義時破壞了程序正義，在追求權(quán)力救濟時揚人治、抑法治。上訪是村落人們的最后選擇，也是無奈之舉，會贏得社會廣泛關(guān)注和同情，反映了村落矛盾沖突中法律解決的尷尬局面。研究顯示，在各種糾紛沖突中選擇上訪的僅占0．67%。