除權范文10篇

關鍵詞:合同解除形成權解除權限制

內容提要:基于合同法的基本理念，一個合法有效的合同，應當盡可能地使之有效，然而合同締結之后實際履行過程中，當因一方當事人違反合同義務或出現不可預見等情形，合同業已成為另一方當事人的沉疴時，若不允許其逃逸合同的束縛，對當事人難免過于苛刻，因而有必要賦予其合同解除權。解除權屬于形成權，其如何行使頗具爭議。在財產性法律關系，解除權的行使不應以訴訟為必要；通知非為解除權行使的前置程序；關于解除權行使方式的法律規定不僅適用于法定解除，同樣適用于約定解除；所謂自動解除并非解除權的行使方式。

合同立法的目的在于鼓勵交易和穩定交易秩序，合同依法成立后，自不容許當事人隨意地變更或解除。但是，客觀情況千變萬化，當一方當事人嚴重違反合同義務或出現不可預見等事由，致使合同的目的無法實現或失去意義，合同業已成為當事人的沉疴時，各國合同法都設立了相應的“逃逸”機制，允許當事人在一定情形下通過行使解除權來提前終結合同關系以逃逸合同的束縛。解除權屬于形成權，解除權行使的直接法律后果是導致當事人之間合同關系的提前終結。大陸法系各國在解除權的行使方式、條件和程序等方面的規定各具特色。我國理論與實務界在解除權的行使是否以訴訟為必要、通知是否為解除權行使的前置程序、解除權行使的法律規定是否屬于強制性規范以及自動解除是否為解除權之行使方式等問題的認識上并不一致。

一、解除權的行使是否以訴訟為必要？

對于解除權的行使方式，綜觀各國民商事立法，可以分為通知解除和司法解除兩種立法例。[1]

所謂通知解除，是指只要合同解除權人已向相對方表達了解除合同的意思表示，即可發生合同解除的效果，而毋需其他特別的形式要求。如《德國民法典》第349條規定：“解除合同，應以意思表示向另一方當事人為之。”《日本民法典》第540條規定：“依契約或法律之規定，當事人一方有解除權時，其解除以對相對人的意思表示進行。”《聯合國國際貨物銷售合同公約》第26條也規定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當事人發出通知方始有效”。此種立法的指導理念是：解除權既是一種當事人自主解除合同的權利，行使與否當然不受約束，沒有必要強加其他的形式要求。

[摘要]別除權是破產法上的一項重要權利，其權利來源是擔保物權及法定優先權。隨著新的企業破產法和物權法的頒布，別除權的諸多要素都要重新界定。本文結合新法的規定，全面論述了后物權法時代的別除權的含義、特征、權利基礎以及行使的規則，探究依法準確行使別除權之道，以切實保障破產企業債權人及別除權人的合法權益。

[關鍵詞]別除權擔保物權破產法物權法

一、別除權的涵義和特征

1.涵義

別除權，是指對破產債務人的特定財產享有擔保物權或者享有法定特別優先權的債權人不依破產程序，優先于其他破產債權人而受清償的權利。在界定別除權涵義時，存在兩個有爭議的問題：

（1)定金能否成為別除權的權利來源，有肯定說和否定說兩種觀點。筆者持否定觀點。因為定金的形式主要就是貨幣，它是一種非常特殊的物，具有高度的代替性，為典型的消費物，占有貨幣的人即被推定為貨幣的所有權人，貨幣喪失占有后不存在作為物上請求權的返還請求權，僅存在不當得利返還請求權。所以，作為定金的貨幣一旦轉移了占有，其所有權就發生了轉移，并不存在一個與所有權并行的擔保物權。

[摘要]別除權是破產法上的一項重要權利，其權利來源是擔保物權及法定優先權。隨著新的企業破產法和物權法的頒布，別除權的諸多要素都要重新界定。本文結合新法的規定，全面論述了后物權法時代的別除權的含義、特征、權利基礎以及行使的規則，探究依法準確行使別除權之道，以切實保障破產企業債權人及別除權人的合法權益。

[關鍵詞]別除權擔保物權破產法物權法

一、別除權的涵義和特征

1.涵義

別除權，是指對破產債務人的特定財產享有擔保物權或者享有法定特別優先權的債權人不依破產程序，優先于其他破產債權人而受清償的權利。在界定別除權涵義時，存在兩個有爭議的問題：

（1)定金能否成為別除權的權利來源，有肯定說和否定說兩種觀點。筆者持否定觀點。因為定金的形式主要就是貨幣，它是一種非常特殊的物，具有高度的代替性，為典型的消費物，占有貨幣的人即被推定為貨幣的所有權人，貨幣喪失占有后不存在作為物上請求權的返還請求權，僅存在不當得利返還請求權。所以，作為定金的貨幣一旦轉移了占有，其所有權就發生了轉移，并不存在一個與所有權并行的擔保物權。

1破產別除權的權利基礎

大陸法系國家的破產規范對于形成破產別除權的權利基礎，也即破產別除權的設定范圍的較為廣泛，除擔保物權作為其權利基礎之外，還包括:民事特別法及行政法所特別規定的優先于抵押權的優先權；讓與擔保權；共有物所產生的共有債權等。依據我國現行《企業破產法》的規定，破產別除權的權利基礎主要指擔保物權。但需要明確的是并不是所有的擔保物權都能夠產生別除權，必須要符合破產別除權的特征和要素：

1.1抵押權

抵押是指債務人與債權人協議在不轉移抵押物所有權的情況下，以特定財產保證在債務人不能清償到期債務優先就此財產清償債權人債權的一種方式。抵押權的設立是擔保物權產生破產別除權的主要權利基礎。將抵押權分為一般抵押權和特別抵押權，其中一般抵押權主要包括動產抵押和不動產抵押；特別抵押權包括最高額抵押權、財團抵押、浮動抵押等。對于一般抵押權來說，一般抵押權作為破產別除權的權利基礎基本都沒有異議，而對于特別抵押權是否能夠成為破產別除權的權利基礎還存在較大的爭議。最高額抵押權，是指在債權人和債務人事先約定的最高數額內，以抵押物擔保一定范圍內的不特定債權，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償而形成的一種抵押權。最高額抵押權的設立能夠滿足一定時期內頻繁交易的需要，使抵押擔保的功能得到了充分的發揮，主要是為了適應信用經濟高度發達的社會趨勢，解決一般抵押權所不能解決的不同民事主體之間頻繁的連續反復交易內容的不確定性。最高額抵押權是抵押權中的一種特別形式，其特別主要表現在它的作業從屬性、內容特定性、適用范圍及債權實現上，只有在主債權經過當事人協商確定后或依據法律規定被特定化以后，內容不特定的最高額抵押權就會轉化成為特定的一般抵押權，此時最高額抵押權就應當成為破產別除權的權利基礎。財團抵押，也稱之為企業抵押，是企業以其所有的動產、不動產及權利的集合體作為抵押權的客體而進行的抵押。在我國《擔保法》中有規定，抵押人可以一并抵押所有能夠抵押的財產。此條規定被認為是我國財團抵押的依據，由此可以看出財團抵押具有以下特點：首先，抵押財產的范圍是特定的，即法律所允許的能夠被抵押的財產，每一個抵押物都是抵押人現有的特定財產；其次，法律所允許范圍內的抵押財產是以一個集合的方式共同為一個債權設定抵押權，各個部分共同保證一個債權的優先受償。因此，財團抵押也是破產別除權的權利基礎。浮動抵押是特別抵押的一種，抵押人在其現在以及將來的所有的財產或者部分財產上設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押是英美法系國家設立的抵押制度，在抵押人破產時，經過登記和公示的浮動抵押具有優先受償的權利。在浮動抵押權的實現上，因為在擔保權需要行使時，浮動抵押的擔保財產已經確定，因此已經有特定擔保財產的擔保債權，浮動抵押已轉化為普通抵押，浮動抵押當然可以成為破產別除權的權利基礎。

1.2質權

根據我國《物權法》的規定，質權是債權人和債務人協議的一種轉移擔保財產占有，以保證在債務人不能清償到期債務或在法律規定的情況下，債權人就質物優先受償的權利。質權的標的分為動產質押和權利質押，這兩種標的質權都是以特定財產的形式才能作為債權的擔保。同時根據我國《物權法》和《擔保法》規定，在質權的存續過程中，質權人對質物進行占有，如當事人沒有特別的約定，質權人對于質物的孽息有權收取，并將收取的孳息用來清償收取費用、主債權利息和主債權，此規定明確了質權人對占有質物的孳息享有優先受償權。

〔摘要〕《合同法》在第九十三條、第九十四條對合同解除權做出了相應的規定，是當事人行使合同解除權的法律依據。但是該規定中，法條闡釋的“解除權人”、“當事人”等關鍵概念存在一定意義上的歧義，由此帶來的直接后果為:在關于合同解除權的權利行使主體的解釋上存有相當大的爭議。主流觀點認為合同解除權僅限于守約一方有權行使，違約方因其事先的違約行為不得享有并行使合同解除權。文章通過借鑒我國現有法律原則的條件，即在利益平衡原則與社會成本控制理論的法經濟學理論視角下，對違約方合同解除權的合理性進行分析論證。

〔關鍵詞〕違約方;合同解除權;社會成本控制理論

一、社會成本控制理論下的違約方合同解除權

在市場經濟中，有相當一部分當事人的決定是在權衡違約的成本和履約成本的收益后作出的。而社會成本控制理論認為:效率也是法律追求的基本價值之一。用最小的履行成本獲得最大的利益產出，這是法律效率實現的重要表現。當損害結果可能發生時，如果當事人能夠避免損失的發生，防止有害的后果，那么哪一方當事人支付的費用比較低誰就將承擔相應的義務。經濟分析法學派的著名理論，社會成本控制理論則是其一系列理論中的精華。科斯認為市場失靈時，資源配置必然付出代價，此為外部性成本。而合同履行的最根本動因便是交易成本，法律需為促進交易成本最小化保駕護航。不管當事人各方初始配置的合法權益如何，交易被允許、成本為零，優化配置將徹底實現。然而，交易費用為零，無從實現。這便需要作為上層建筑的法律，尋求最優的臨界點，來阻止為追求零成本而不理性的人們。

(一)英美法系下的社會成本控制理論

擁有英美法系傳統這樣“法官造法”的判例法系國家，也有與“社會成本控制理論”雖然名稱不同但功能作用幾乎類似的“效率違約制度”，并通過判例形式將此種制度固定下來。此外，美國法還規定“商業期待落空”制度來明文限制繼續履行的適用。“商業期待落空”是指由于一些無法預見、不可抗力，致使合同不可能履行的情況。據此，合同履行落空時，守約方再要求違約方實際履行合同有違效率和公平原則，此時判決不支持實際履行是實踐效率違約的具體體現。

關鍵詞:約定解除權解除權消滅默示放棄

內容提要:約定解除作為我國《合同法》規定的合同解除方式之一,在現實生活中得到了廣泛運用。但是,在約定解除的方式中,在雙方當事人沒有約定合同解除權的行使期限且相對人沒有催告的情形下,其解除權人的解除權于何時消滅,我國《合同法》并沒有對此做出明確的規定。在司法實踐中,應該根據解除權人的意思表示和行為以及具體案件中解除權人享有解除權的合理期限來認定其解除權是否消滅。

《中華人民共和國合同法》第95條規定：“法律規定或當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。”該規定表明：法律規定或當事人約定有解除權行使期限的，解除權人應當在此相應的期限內行使；法律沒有規定或當事人沒有約定行使期限的，則解除權人應該在相對人催告后的合理期限內行使。然而，在法律沒有規定或當事人沒有約定合同解除權行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權人的解除權于何時消滅，我國《合同法》卻沒有作出明確的規定。

我國《合同法》沒有對所有類型的合同解除權統一規定一個法定行使期限，而且也沒有將當事人約定合同解除權的行使期限納入合同主要條款的范圍之內，這就導致現實生活中因未約定合同解除權行使期限而產生的合同糾紛難以順利解決。

一、關于解除權行使期限的爭論

關于在法律沒有規定或當事人沒有約定合同解除權行使期限且相對人又沒有催告的情況下，其解除權人的解除權行使期限的問題，在理論界和司法實踐中主要有幾種觀點：

當前，隨著企業產權制度改革的不斷深入，企業法人申請破產還債案件不斷增加。人民法院審理破產案件涉及面廣、政策性強、社會矛盾多，易引發不穩定因素。因此，正確理解與適用破產法及相關的法律、法規，規范審理破產案件，切實維護債權人的利益、維護破產企業職工的合法權益，保障社會穩定，促進產權制度改革的順利進行有著十分重要的意義。本文就破產案件中別除權的理解與適用作一些探討。

別除權是指債權人因債權設有擔保物，在債務人破產過程中對特定擔保財產享有的單獨、優先受償權利。《中華人民共和國企業破產法(試行)》（下稱《破產法》）第32條規定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。”《中華人民共和國民事訴訟法》第203條也明確規定：“已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利。”此項權利在破產法理論上稱之為別除權。它是由破產企業特定財產從破產財產中區別排除出來，授予債權人就該財產折價或者拍賣、變賣所得價款優先于其他債權人受償的權利。

從本質上講，別除權源于破產宣告前債務人特定財產上設立的擔保物權的優先受償權。在民事活動中，債主要是一種財產法律關系。要保證債務人能夠全面、正確地履行債務，就必須有一定的財產擔保債的履行。有財產擔保的債權在民事強制執行中可優先獲得清償。破產作為民事強制執行程序中的一種特殊形式，債務人破產并不影響其在財產上設立的擔保物權的效力。所以這種債權在破產程序中同樣應當優先受償。

別除權與破產程序中存在的其他權利相比，具有以下特征：

1、別除權是針對破產人的財產行使的權利。別除權是對破產人的財產中不屬于破產財產的財產行使權利。這與取回權是針對清算組管理下的非破產人財產行使的權利不同。別除權人對擔保物優先受償時，如有余額應由清算組按照破產法規定進行分配；如果擔保物不足于清償債務，未受償部分轉化為破產債權，可以依法申請參與分配破產財產。別除權人放棄優先受償權時，可以作為一般債權人參與受償。但在第三人為破產人債務提供財產擔保時，因擔保財產不屬破產人所有，不構成別除權。反之，破產人為他人債務提供財產擔保時，則構成別除權，但因其不是主債務人，在擔保物價款不足于清償擔保債務時，余債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向主債務人求償，別除權人如放棄優先受償權利，其債權也不得參與破產分配，因二人之間只有擔保關系，無債務關系。

2、別除權是針對破產企業設立擔保的特定財產行使的權利。《擔保法》第28條規定：“已作為擔保物的財產不屬于破產財產。”破產費用、無物權擔保債權是針對破產人的破產財產行使權利，兩者清償財產的范圍不同。別除權人只能針對破產人作為擔保物的特定財產行使別除權，不能對破產人沒有設定擔保的一般財產行使。在破產財產不足以支付破產費用的情況下，也不得從擔保財產中撥付，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權后尚有余額的情況下，才能用于破產費用的撥付和破產債權的清償。

[摘要]：保險人的合同解除權是保險人享有的一項重要權利，對于維護保險人的合法權益具有重要意義。保險人的合同解除權分為法定解除權與約定解除權。保險人的法定解除權僅限于《保險法》規定的幾種情形。財產保險中，投保人未按時交付保險費，保險人不能享有法定解除權。目前，保險人的約定解除權存在很多問題，需要進一步規范。規范時要遵循兩條原則，一是要保證公平，二是要有所限制。《保險法》對于保險人行使合同解除權的方式、保險人合同解除權的消滅等問題未作規定，可以適用《合同法》的有關規定。

在保險合同，尤其是財產保險合同中，合同雙方當事人（保險人與投保人或被保險人）所負擔的實際履行義務是不相當的。投保人或被保險人所負擔的如實告知義務、交付保險費的義務、保險事故發生后的及時通知義務等都是現實的。而保險人雖然也是按照約定的時間開始承擔保險責任，但是這種保險責任是否會演變為現實的賠償義務則依賴于被保險人是否在保險期限內發生保險事故，具有很大的不確定性。正是從這個意義上講，保險合同屬于射幸合同。也正因如此，實踐中，保險人往往寄希望于被保險人在保險期限內不發生保險事故，因而很少主動主張解除保險合同。不過，保險人的合同解除權仍不失為保險人享有的一項重要權利，它對于維護保險人的合法權益具有重要的意義，有必要對其加以認真的研究。

一、保險人合同解除權概述

合同解除權，即在法律規定或合同約定的合同解除條件成就時，當事人一方或雙方所享有的單方解除合同的權利。相應地，保險人的合同解除權即可解釋為：在法律規定或保險合同約定的合同解除條件成就時，保險人所享有的單方解除保險合同的權利。

從合同解除權行使的后果來看，合同解除權依解除權人單方的意志即可發生效力。因此，可以說，合同解除權為當事人一方或雙方提供了一定的補救措施，即當合同在履行過程中出現某種意外的情況時，當事人可以通過行使合同解除權單方面解除合同，從而避免或減少利益損失。但是，也應該看到，合同解除權是一種破壞性較大的權利，因為解除權人一旦行使合同解除權，則合同即應歸于消亡，對方當事人想要履行合同也不可能，這必然降低履約效益，給社會經濟秩序帶來負面影響。也正因如此，學者們指出，法律對解除合同必須采取慎重態度，對法定解除權的行使須作出嚴格限制。

二、保險人的法定解除權

編者按：本文主要從合同解除權的行使及其后果的司法實務概述；對合同解除權的行使及其后果的思考進行論述。其中，主要包括：因合同當事人一方或雙方的意思表示使合同權利義務關系自始消滅或向將來消滅的權利、各國在司法實務中的情況也不相同、合同解除后尚未履行的，終止履行、合同解除權從性質上來說是形成權、在依據形成權發生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位、對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題、一經單方意思表示均可發生法律關系的變更、確定合同解除是否有溯及力、約定解除是否與賠償損失并存、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償的等，具體請詳見。

合同解除權是指合同有效成立后，當法定或約定的解除條件具備時，因合同當事人一方或雙方的意思表示使合同權利義務關系自始消滅或向將來消滅的權利，依其發生的原因可分為法定解除和約定解除。合同解除權在性質上屬于形成權。我國有關合同解除的法律規定主要是《合同法》和最高人民法院關于商品房買賣合同、建設工程施工合同、國有土地使用權合同的合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋。但是，在司法實踐中，合同解除權的行使主體、行使方式及行使后果等問題都存在模糊狀態，因此，有必要對這些問題進行深入研究。

一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述

由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。

我國《合同法》第96條第1款規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從合同法這一規定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經過對方同意，在雙方沒有對解除合同發生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規定，這必然帶來司法實務上的困惑。

我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，我國承認合同的解除應向將來發生效力，同時可以產生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規定，但規定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現理論、法律與實踐脫節的現象。

━適用《聯合國國際貨物買賣合同公約》時的難點探討

焦璐

隨著全球經濟一體化進程的加速，國際貨物買賣行為已明顯占據著當今國際貿易領域的重要地位。為了解決交易過程中出現的法律糾紛，世界各國往往以國內法或加入國際公約的形式來保障貨物買賣的順利進行。聯合國國際貨物買賣合同公約是由聯合國國際貿易法委員會起草的，它所確立的法律原則被廣泛接受，其中對違約行為的補救措施的法律規定也是引起廣泛關注的。筆者作為律師，從數個案例中體會到，在違約補救行為中，如何正確行使合同解除權是在實踐中會引起許多思考的難點問題。

一、聯合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內容及特點

（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術語，而是使用了“宣告合同無效”（Declarethecontractxdyoided）,它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務（第49條，第64條）；4，“宣告合同無效”解除了各方合同義務。（第81條）

（二）從以上“宣告合同無效”的內容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規定的“解除合同”的基本內容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當事人一方可行使的權利（第94條）；③“解除合同”適用于當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）