法典化范文10篇

早在公元前五世紀，古羅馬人就認為只要有政治社會單位的地方，就有法律。此后幾千年的法律發展史表明，人類力圖對這一社會現象與歷史經驗進行詮釋和分析，希望能從中找出某些必然性的規律。是每個特定歷史時期的政治需要或是人類社會經濟發展的特殊需求？抑或是政治家、法學家、哲學家們個人思維的任意擴張和妄為？總之，人類自選擇了法律，便崇尚了法律，[1]便通過對法律形式的選擇日益完善著法律的實質內容，人類歷史的發展便也與法律的發展、法制的完善息息相關了，尤其在私法領域。無論是大陸法系還是普通法系，概莫能外。

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族主權觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

我國《民法典》尚未出臺,我們正處于民法法典化過程之中。關于民法法典化,值得思考的問題很多。其中,民法法典化的價值問題尤其重要。之所以這樣說,有兩方面原因。其一,正確認識民法法典化的價值,可為民法法典化活動提供必要性方面的支持。問題很明顯,如民法法典化活動無價值,或只有很小的價值,那么這項活動就沒有必要。其二,科學確定民法法典化的價值,可為民法法典化活動提供方向。凡是活動均需要方向,以使活動者知道自己正朝哪個方向走,從而判斷走得對不對,是否需要糾正。民法法典化活動能否實現其預定目的,能否成為一部真正保護人民私權的法律,這與民法法典化價值的確定關系密切。

一、價值和法律價值

按照馬克思主義價值觀,價值是表征主體和客體之間關系的范疇。“一講到價值,必然涉及兩個方面,即一方面是人即主體的需要和要求,另一方面是事物即客體的某種性質、結構和屬性。”簡而言之,所謂價值,就是指客體滿足主體需要的屬性。馬克思主義價值觀,建基于唯物主義哲學,從實證角度闡釋了價值的涵義,具有很強的科學性,應當得到堅持。同時,我們也要重視其他先進的文化思想,這正屬于馬克思主義的方法。在西方政治學中,“價值反映的是每個人所需要的東西,即目標、愛好、希求的最終地位,或者反映人們關于美好的和正確的事物的觀念”。

價值既表征關系,又表征意義。就表征關系而言,價值反映人與外界的關系,揭示實踐活動中人的動機和目的。就表征意義而言,價值表示事物所具有的功能和屬性,這種功能和屬性對人有著某種積極意義。在法學歷史上,法律價值備受重視。龐德曾說:“在法律史的各個時期,對價值準則的論證、批判或者合乎邏輯的適用,都曾是法學家們的主要活動”。法律價值是價值的一種,前述價值原理,對其也完全適用。因此,我們可從兩方面把握它。一方面,它體現了人與法律之間需要和滿足的關系;另一方面,它又體現了法律所具有的、對人有某種積極意義的功能和屬性。法律價值具有相對性和絕對性。關于法律價值的絕對性和相對性,法學史上曾存在著長期爭論。實證主義法學和自然法學對這一問題給出了不同的答案。實證主義法學持相對觀點,認為世界上沒有公認的法律價值觀,法律的價值主張只是情感的宣泄。

他們認為,由于存在著各種不同的經濟、政治、文化群體,因而也就有著各種不同的甚至互不相容的法律價值觀,并且這些法律價值觀也無法驗證。自然法學則持絕對觀點,斷言存在著永恒的、普遍有效的、可以驗證的法律價值,并認為法律價值構成了評價一切法律時所憑借的基礎。按照唯物辯證法,法律價值應當是相對性和絕對性的辯證統一。法律價值均具有相對性,它表現為法律價值并非固定不變,而是因時代、社會、階級、群體的不同而呈現出差別性、多樣性和多元性。同時,我們也不應忽視法律價值的絕對性。盡管人們的法律價值觀念和主張具有鮮明的差異甚至相互對立,但生活在同一時代、同一社會的人們卻總有著某種共同的法律價值追求,甚至生活在不同時代、不同社會的人們也會有某種共同的法律價值標準。承認了法律價值的絕對性,人和人之間就有了合作的可能,而社會也就有了和諧的基礎。

二、民法法典化的價值

從近代法典編纂歷史看，法典編纂的動力主要來自兩個方面，一是一個社會內部的經濟基礎發生了變化導致法律的演化，二是外力的推動。國家是法律制定的主體，法典編纂和一國的政治狀況也是密不可分的。謝懷栻說：“一個落后的國家在移植外國法律，必然有內在的和外在的各種原因。純粹的‘被迫’或純粹的‘自覺’都是極少的。不過在有的情形，被迫的成分大一些；有的情形，自覺的成分多一些。”[1]而清末的民法法典化是“后生外發型”的，其變革也是內外原因綜合的結果。

一、中國近代資本主義生產關系發展的要求

馬克思在談到法律和經濟關系的時候表達了這樣的思想：“無論是政治立法或是市民的立法，都只表明和記載經濟關系而已。”[2]“法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。現在我手里拿著的這本CodeNapoléon（《拿破侖法典》）并沒有創立現代的資產階級社會。相反地，產生于十八世紀并在十九世紀繼續發展的資產階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現。”[3]可見，法律作為經濟的表現形式，離開了一個社會的經濟基礎，法律不可能得到生長和發展，特別同人們的經濟生活更加密切的民法。中國在漫長的幾個世紀里，中國社會一直是自給自足的自然經濟占據主導地位[4]，只是鴉片戰爭后，由于外國資本主義經濟的入侵，在中國長期占統治地位的自然經濟才開始逐漸解體，新型商品經濟形式隨之得到了較快的發展，清末的中國，民族資本在整個社會經濟中所占的比重日益提高。據統計，“1895年民族資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年增加到一億三千二百余萬元，增加了三倍多”。[5]可見，外國資本主義的侵入給“中國資本主義生產的發展造成了某些客觀的條件和可能”。[6]

而隨著資本主義經濟的發展，清末的社會結構和階級關系發生了新的變動，在已有階級的基礎上產生了新型的資產階級和無產階級。新興的資產階級為了保護自己的既得利益要求構建一種適合資本主義發展的法律環境，要求政府從法律上承認和保護民族資產階級合法權益，支持和鼓勵民族工商業的發展。甲午戰爭后，民族資本開始逐漸滲透到新式的工礦企業和交通、通訊以及金融保險等領域，得到了長足的發展。但是工商業者仍然未能在法律上獲得與其經濟地位相適應的獨立人格和有利于從事近代工商業的權利，加之社會上各種傳統封建勢力的阻撓，使得工商業者依然舉步維艱。在這種情況下，原本實力薄弱的工商業集團與外國資本同臺競爭，不僅得不到本國法律（因為中國封建法律規定的多是限制商業的發展的規范）的保護，而且無法洞悉世界各國律法通例為自己辯護，從而始終在商業競爭中處于不利地位。因而提高商人即新興資產階級的社會地位，通過民事立法來促進民族工商業的健康有序發展，已成為新興資產階級的迫切要求。而與此同時，以廣大農民、手工業者、破產中小商人等為基礎的社會大眾，其封建社會的人身依附關系進一步削弱，他們通過自己的勞動也擁有部分財產，也要求法律保護他們的財產利益，賦予更多的、與資本家階級一樣的、平等的民事權利。即使是處于社會底層的奴婢和賤民也迫切希望通過變革法律使自己被賦予平等的民事權利。所以說在整個社會，無論是新生的資產階級和無產階級，還是原有的農、工、商階層都迫切要求政府從法律上確認和保護他們的人身關系和財產關系。而清末舊有的法律《大清律例》無法調整這種新型的關系，惟有變革舊的法律，構建新型的民事法律規范才能從根本上保護和促進資本主義制度的發展。

二、政治上收回“治外法權”的策略需求

（一）“治外法權”的喪失和政府對變法的推動

一、問題的提出

毋庸置疑，我國伴隨改革開放進行的現代法律制度的建設與完善是深受大陸法系傳統影響的。在我國是否需要制定民法典和商法典的問題上，面對已經過去的兩次法典化熱潮和所謂的正在進行中的二十世紀九十年代以來以新荷蘭民法典、俄羅斯民法典等為代表的第三次民法典編纂熱潮，我國法學界對是否需要制定一部能夠超越歷史并在二十一世紀產生重大影響力的民法典展開了激烈的爭論。關于我國民法典編纂的三種思路的爭論，梁慧星教授曾有論述。第一種即“松散式、聯邦式”思路，由民法起草工作小組成員費宗煒提出，后得到江平教授和魏耀榮同志的贊同。按照這一思路，將民法通則、合同法、擔保法、物權法、繼承法、婚姻法編在一起就成了中國的民法典。第二種思路被稱為理想主義思路，是廈門大學教授徐國棟提出的民法典編纂思路。按照這一思路，中國民法典分為兩編:第一編人身關系法，第二編財產關系法。各編再細分為四個分編。第一編人身關系法再分為:第一分編自然人法、第二分編親屬法、第三分編法人法、第四分編繼承法;第二編財產關系法再分為;第一分編物權法、第二分編債權法總則、第三分編各種合同、第四分編知識產權。第三種思路即梁慧星教授等主張的所謂現實主義思路。這一思路堅持民商合一、人格權不設專編、維持債權總則等，主張以德國式五編制和民法通則為基礎進行民法典的編纂。筆者認為，完全沒有必要耗費大量的人力、物力、財力資源去制定一部現在看來很完備，自認為很完美，但在若干年后又很可能因為其不能達到與時俱進的效果而遭后人垢病的民法典。

二、現階段法典化的爭論

民法法典化只是構建民事法律制度的一種手段，如何不斷完善立法，對各種社會關系進行有效調整，使社會生活朝著積極的方向發展才是制定法律最終的目的。單純為了法典化制定民法典，而忽視其根本目的，這顯然是一條背離法社會價值的錯誤路徑。有學者認為制定民法典不正是已經被證明的完善民事法律制度最科學、最有效的方法。如果依照上述理論制定我國的民法典，將民法調整的全部內容用遵循抽象化、概念化的原則編纂到一部法典之中，意圖用一部結構非常嚴密、邏輯非常嚴謹的法典去涵蓋并解決社會生活中出現的方方面面的問題。這一想法本身就是在天方夜譚，人類甚至無法準確判斷世界幾十年后將發生的變化，但你現在就要預知未來的社會生活狀況并制定一部非常完備的法典去調整。過去的歷史已經充分證明了這樣一條路是走不通的，大陸法系國家引以為自豪的德國、法國的民法典和商法典在當時的時空范圍內具有一定的科學性、合理性，促進了經濟、社會的發展。隨著人類社會生活的變化，這些法典的局限性正不斷暴露出來，不斷地補充、修改使得原先的法典已經面目皆變，甚或為了不破壞其嚴謹的結構而對必須修改的內容無從下手，制約了法律制度的不斷發展。也有學者主張“松散”的民事立法模式，即把民法調整的各種’社會關系全部制定單行法律規范，將立法散落在各個單行法規之中。這一思路的形成深受英美法系法律傳統的影響，在對大陸法系傳統立法模式進行批判的同時也拋棄了其合理成分，如大陸法系國家的立法更加清晰、明確，更有利于法官及律師掌握、適用法律，更有利于法官作出一致判決實現公平、正義等。

三、開放體系觀下法典化思路選擇

筆者認為，以上兩種立法思路或固執的堅持著自身不合時宜的傳統的形式不肯放棄，或把法律想像的過于簡單，缺乏科學性和必要的邏輯性，似是一盤散沙讓人無法領會其要領，因而都是不可取的思路。我們需要一部民法典來統領我們的私人社會，但并不是一部傳統意義上的民法典，這部民法典應當是整個私法體系的基本法，能夠起到私法領域的“憲法”作用，它規定民商事各部門法共同適用的基本概念、基本原則、基本制度，是整個私法體系的骨架。這部民法典需要貫徹的是沿襲自傳統羅馬法以及后來大陸法系和英美法系倡導的公平、正義、自由、平等、人權等私法精神，這些私法精神要以成文法的形式明確載明于民法典之中，成為其各部門法共同的價值指導，作為各部門法現有的法律規則無法解決實際生活中出現的很多新問題時的最后一道防線。這種私法精神是對全部私法制度所貫徹的私法理念的高度抽象和升華，要像基督徒心中的圣經那樣被每個生活在私法領域的人所熟記并虔誠的信仰。

［摘要］對于部門法體系化而言，法典可以說是最高形式，構建經濟法體系能夠更好地適應社會主義市場經濟發展的要求，幫助進一步理清政府與市場的邊界，為不同主體提供相應的權利義務清單。不過從目前來看，因為立法及司法實踐經驗嚴重欠缺，加上概念化不足以及法典本身存在自閉性缺陷，導致經濟法尚沒有具備法典化條件，應該從推動體系構建及完善方面著眼。本文結合法典化背景分析了經濟法體系的研究意義及構建條件，并就構造經濟法體系進行了研究和討論。

［關鍵詞］法典化；經濟法體系；構建

早在1804年《法國民法典》頒布實施后，世界各國就開始將法典化作為部門法研究的主要目標，中國特色社會主義法律體系的建立和完善，不僅宣告了以往立法任務的結束，也標志著新的法律時代開啟，依照經濟與社會發展需求制定新的法律，從外在形式及實質內容兩方面，做好現有法律法規的完善工作，是今后一段時間內法學界的主要任務。2017年3月15日，第十二屆全國人大代表第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》，自2017年10月1日起施行，其對于編纂民法典不僅具有積極意義，也是實現法典化的第一步。在這樣的背景下，是否能夠實現經濟法的法典化引起了法學界的熱議，結合法典化形式，研究經濟法體系的構建，能夠為經濟法基礎理論研究以及未來編纂經濟法法典提供參考。

1經濟法體系研究意義

經濟法體系確立的方式會直接影響人們對于經濟法的認知，理論上，通過研究經濟法體系，能夠完善當前我國經濟法基礎理論的內涵。計劃經濟到市場經濟體制的轉變，以及中國特色社會主義法律體系的建立和完善，使得我國在經濟法體系的研究方面存在很多不同學說，雖然在這種環境和氛圍中，經濟法的研究必然能夠更加深入，但是實際上如果爭論無休無止，則必然會對其發展產生不容忽視的影響。結合我國民法與刑法的發展歷程分析，其之所以能夠發展成熟，一個非常重要的原因，就是包括在法律體系內的基礎理論達成了共識，因此，對于經濟法體系的研究，實際上是為了進一步夯實基本理論基礎。而從實踐意義談論，對經濟法體系進行研究，能夠有效解決當前經濟法內部數量多且分類難的問題。新時期，經濟的飛速發展使我國經濟基礎處于不斷變化中，而現有的經濟法立法時間較早，并不能很好地適應市場經濟發展的要求，從而導致經濟法中有關市場主體權利義務以及政府權力被分散在60余部法律以及更多的行政法規中，引發了前后立法不一致的問題。通過構建科學經濟法體系的方式，能夠明確經濟法分類，有效減少重復立法的問題，也可以避免經濟法內部的各種矛盾沖突。從長遠角度分析，如果想要在今后編撰經濟法典，做好經濟法體系的構建及合理布局工作同樣是不容忽視的問題。

2構建經濟法體系的條件

摘要:我國自1997年修訂了刑法典系統以及之后的修訂刑法，都延續了單一法典化形式，這種刑法立法模式在時展的大潮下，局限性逐漸凸顯。要想使得刑事法律的功能得到完全的體現，在新時期就需要結合立法需求，選擇規范形式，充分發揮規范性文件的優勢。這需要不同形式和內容的規范性文件的融合，以及不同法律文件之間的配合，形成具有完整刑事法體系的立法模式。

關鍵詞:單一法典化;刑法立法;刑法修正案

我國刑法立法模式在建國之后不斷發展，從單行刑法、附屬刑法規范、形勢政策、相關刑事制裁等組成的不規范、不系統的刑法體系，到1979年刑法典的誕生，意味著刑法正在朝著系統化、規范化的模式發展。為了更好的適應時代的發展以及社會生活的變革，1997年我國系統性修訂了刑法，廢止單行刑法，重組刑事責任規范內容，最終實現我國刑法法典的系統性、規范性［1］。在一定程度上解決了我國刑法因立法原因出現的混亂狀況，但是隨著時代的發展，也出現了一些局限。

一、單一法典化的局限性

我國現階段的國情是社會轉型過程，各方面仍會出現變革，社會關系也處于變化發展當中，各種領域的犯罪問題向復雜化方向發展，這也給刑事法帶來嚴峻的挑戰。首先是各種社會領域出現的犯罪行為涉及面逛，類型多，需要刑法立法更加具體化、全面化。例如金融犯罪行為，可能關系到保險、外匯、證券等多方面，犯罪行為多種多樣，危害性較大［2］，一旦出現，給受害人造成的損失也比較大。現行的金融方面的法律雖然一直在修訂和補充，但是仍然不能滿足實際的需要。再加上金融方面的刑事犯罪朝著多樣化方向發展，就加深了刑事法修訂的難度。目前我國對金融犯罪方面的刑事立法有了較大的突破，不過由于人們對刑事立法的了解不夠全面，經常會受到較多的金融問題，司法機關每年處理的金融方面的案件也在逐年提升，這意味著金融案件在每個人的身邊，被侵犯的可能性從來沒有減少，同時也意味著金融方面刑事立法困難重重，更不用說我國不同社會領域的諸多問題了，皆會帶來一些刑事犯罪行為，多種多樣，層出不窮，需要立法保障。其次是科技的發展，高科技犯罪呈現多樣化特點，這一類型的犯罪通過常規的法律很難有約束作用。最為常見的就是計算機犯罪，我國目前現行的刑法立法在計算機犯罪方面規定的只有兩種，計算機犯罪行為包含多個方面，涉及到的領域也比較多，更多的計算機犯罪行為一時無法偵破。還有的計算機犯罪行為涉及多省、多國，更加增加了偵查、控制、預防、管制的難度。科學技術的發展與刑法立法發展的不平衡，是單一法典化局限性一直難以攻克的重要因素之一。還有一些犯罪行為給社會帶來較大的危害，只能采取特殊性、針對性的形式對策才能解決。比如“黑社會”問題，我國近些年“打黑除惡”力度加強，“黑社會”現象逐漸減少，但是仍然有一些“黑社會”在保護傘下活動，偵查難度大，刑法措施不夠完善等。這些問題的出現使得單一法典化刑法立法模式不能滿足現實的需求，需要結合實際，與時俱進，不斷彌補現行刑法立法模式中存在的問題，有針對性、原則性的修訂立法，內容涵蓋面更加廣泛化、系統性、具體性。

二、刑法修訂案與特別刑事立法的融合

德國著名社會學家馬克思·韋伯曾經提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。但從人們的一般認識來看：法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而對行政活動的程序性起初是被排斥在外的。因為行政活動或行政行為充滿復雜性和變異性，不同行政機關會根據不同情況和不同管理對象作出自己的決定，享有大幅度的自由裁量權，因此，講究行政程序及其規范化往往被認為是給行政機關工作束縛手足，會影響和降低行政機關的工作效率。為此，各國行政程序法制化都經歷了艱難的歷程，各國法學家都把行政程序法典化視為難題。在中國法律現代化進程中，人們對行政程序法的發展日益關注，行政程序法典化問題也已成為中國實現行政法治的一個主要課題。

行政程序法典化已成為中國行政法學者憧憬的目標，它將是中國行政法穩步走向成熟的標志，但同時要看到：這是一項最艱巨的行政立法系統工程，是當前中國行政法學研究中最富有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少國家法學家曾經努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有少國家和地區獲得了成功。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經過幾十年時間。德國近代行政法開山鼻祖奧托·麥耶1895年出版《德國行政法總論》巨著，提出行政程序問題，德國法學家阿普萊特于1929年就提出制定全國統一行政程序法的建議，由于戰爭等各種原因直到戰后才正式致力于這項工作，六十年代初正式負責起草工作，到1976年終于完成該法的立法程序，足足經過四代行政法學者的努力。美國1929年就由參議員諾里斯·比爾首次提出行政程序立法草案，1937年根據羅斯福總統的命令，成立了行政程序委員會，直到1947年杜魯門總統時才正式簽署公布《聯邦行政程序法》，其間經歷了十七年時間。日本法學家園部敏教授早于1937年就發表了在日本行政程序法典化的必要性，戰后日本“臨時行政機構改革委員會”提出了制定“行政營運法”的建議，但國內爭議很大，1963年日本臨時行政調查委員會開始起草第一部“行政手續法草案”，直到1994年這部法才正式實施，從草案到通過實施花費了三十多年。

反觀我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已取得初步成績，學者們對國外行政程序法的研究也有一些基礎，但總的來說，在立法理論和實踐的準備方面還相當不足。其困難和問題主要表現在以下幾個方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的法律文化遺產。

目前，在一般政府工作人員和行政領導頭腦中，依法定程序行政的觀念還相當淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關緊要的”觀念在一部分行政人員中還占主導地位。眾所周知，在傳統社會中，行政權力是高度集中的、至高無上的、全能的權力，也是非常人格化的、充滿隨意性的、不負法律責任的權力，中國封建社會中行政權力運作的無序性表現得特別明顯，因此歷史給我們留下的傳統觀念是“有權就有一切”，“有權即用，過期作廢”。現在我們提出依法行政，無疑是在行政機關工作人員思想觀念方面來一次革命，依法行政其中一個重要的新觀念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各國都遇到阻力，而且這種阻力首先來自行政機關內部的習慣勢力。行政人員往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合本國國情和行政部門特點云云。行政程序法要求行政程序具有公開性和透明度，這很容易引起行政官員的抵觸情緒。例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中，借鑒了國外經驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程正是培養和提高行政工作人員依法行政的法律意識的過程。

在中國，無論是立法人員觀念還是執法人員觀念都有待進一步改變，立法人員觀念往往停留在行政法主要功能是穩定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的觀念十分強烈，反映在行政執法程序的立法重心主要傾向于行政權的便捷行使，而很少自覺關注如何增強行政執法的民主性和開放性，增強行政相對人對行政程序的參與，對行政相對人的法定程序權益沒有引起足夠的重視。在行政執法人員觀念中，缺乏行政程序的觀念更為普遍，在《行政訴訟法》普及過程中，一部分執法人員已樹立起“先取證，后裁決”的基本觀念，但還不能說所有執法人員已真正樹立這一觀念。特別是由于《行政訴訟法》第55條及相關司法解釋的理解存在這方面問題，即人民法院以違反法定程序為由，裁決撤銷行政機關具體行政行為時，行政機關可以在重新作出具體行政行為時作出與原具體行政行為相同的具體行政行為，因此，有些執法機關人員據此認為撤銷行為純屬“多此一舉”，也有的認為違反行政程序仍是無關痛癢的，最多給行政機關“找點麻煩”而已。

摘要：國際私法的法典化主要通過兩種進路：一種是國際私法的專門化立法，另一種是國際私法法律適用規范的重述，前者以歐洲大陸法系奧地利、瑞士等國際私法立法為代表，后者以美國的兩次沖突法重述為代表。歐洲大陸國際私法法典化體現的是建構理性和分析主義法哲學觀，而美國的國際私法法典化體現的是演進理性和實用主義法哲學觀。

關鍵詞：國際私法；法典化；建構理性；演進理性；分析主義；實用主義

法典化，一般是指將眾多雜亂的法律規范，予以分門別類，將同性質的法律規范有系統地編纂于同一法典之中。而本文所謂的法典化，是在更寬泛意義上的法典化，它不僅僅限于國家權力機關對法律規范的編纂活動和系統化工作，也包括學者、專家或由其組成的社會團體、學術團體草擬系統化法律文件和對法律文件的編纂工作。目前，我國法學界正在討論民法典草案，而該草案第九編中特別就涉外民事關系的法律適用法做了專門的規定，這一編的內容就是國際私法的沖突規則。在這種背景下，對當代國際私法法典化的兩種不同進路及其法哲學思想進行研究，對于做好我國涉外民商事法律適用規范的法典化工作，完善民法典草案第九編國際私法的立法，具有重要的理論意義與現實意義。

一、專門化立法與沖突法重述代表了國際私法法典化的不同進路

國際私法的法典化主要通過兩種進路：一種是國際私法的專門化立法，另一種是國際私法法律適用規范的重述，前者以歐洲大陸法系奧地利和瑞士國際私法立法為代表，后者以美國的兩次沖突法重述（Restatement，ConflictofLaws）為代表。

歐洲大陸法系國家的國際私法法律適用規范注重確定性和可預見性。從立法技術的角度來看，歐洲大陸法系國家國際私法的立法和法典化大致可以概括為三種不同的模式。

關鍵詞：行政程序/行政程序法/行政權

內容提要：中國行政程序法典化是法治國家建設的必然要求之一。但是，當下中國行政程序立法所面對的現狀卻是行政程序法治觀念缺失，行政程序價值理念的失落，行政程序法律化程序滯后。在這樣的現實基礎上行政程序如何“法典化”，我們需要若干基本共識加以引領。這若干的基本共識應當是有限制的且有效率的行政權是行政程序立法的價值取向，借鑒他國經驗且重視法律本土資源是行政程序立法的基本方法，而單一立法與統一立法的并存則是行政程序立法的基本模式。中國行政程序法典化應當是制定具有通則意義的行政法典。

一、當下中國行政程序立法所面對的現狀

雖然我們還沒有制定統一的行政程序法，但是由程序性法律、法規和規章所構成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當法律程序”的字眼，但是現有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達了對正當法律程序理念的認同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點點霞光。但是，我們也必須承認，當下中國行政程序立法所面臨的現狀仍然是相當嚴峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機關的執法人員意識相結合。許多行政機關及其執法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認識水平上。在執法上只看結果的合法性，不重視過程的正當性，雖然執法效率較高，但執法的實效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導致行政程序中“人治”觀念占主導地位，法律實用主義大行其道。

內容提要行政程序法典化能夠促進政治參與、推進民主政治，防止行政侵權、保障公民權益，提高行政效能、促進改革開放。可以說，行政程序法典化是中國行政法走向成熟的標志。但應看到，這是一項最艱巨的行政立法系統工程，我國在立法理論和實踐的準備方面仍相當不足。為搞好這項工作，首先，應使中央立法部門對此高度重視；其次，要做好充分的理論準備；第三，要在取得階段性立法成果基礎上再創制統一的行政程序法典；第四，要開展行政程序立法的比較研究，進行立法經驗交流，為后來居上創造條件。

德國著名社會學家馬克斯。韋伯曾經提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復雜性和變異性，不同行政機關會根據不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關的自由裁量權幅度很大，因此，講究行政程序及其規范化被認為是給行政機關工作束縛手足，會影響行政機關的工作效率。各國行政程序法制化都經歷了艱難的歷程，各國法學家對此往往視為難題。在中國法律現代化進程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應該知難而上予以解決的重大課題。

一、有關行政程序法概念的看法

美國著名法官曼斯斐爾德曾經說過：“世界上的大多數糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。

目前，有關行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規定行政主體的程序，還是規定行政法律關系主體的程序；行政程序法是僅僅規范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權利義務和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權利義務和法律責任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學中一系列概念之爭，涉及到行政法學以行政主體運用行政權為主線，還是以行政法律關系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學概念。筆者以為：行政法主要是調整行政主體在行使行政職權中與行政相對人之間關系的法律規范的總和，也就是說，行政法既有以行政權為重心發揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發揮其作用的方面。在現代行政法中特別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”。現代民主憲政和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關系中實際所處的客體地位。試以美國聯邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設有利害關系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設計也不止規定行政機關的活動程序，而且還規定了行政相對人的活動程序，他們的學者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規范之內容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關）的，行政相對人以及利益相關人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規定公司登記機關的程序權利和義務，而且規定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權利和義務。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規來看，其程序權利義務和法律責任一般涉及復議機關、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結論是：行政程序是以實現公共行政職能為目的而設立的行政法律關系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關行政程序法律規范的總和。這樣概括的優點是涵蓋面廣、內涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關系都納入了調整范圍。

需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規范已有相當數量，中國法制現代化所需要的，正是一部統一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規范，但它是統率和指導所有行政程序法律規范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關依法行政原則的基本法。