給付行政范文10篇

「摘要」給付行政在德國和日本等地都有相當大的發展和相當深的研究。我國大陸學者研究乏力，而且嚴重滯后于現實的發展。故而有必要從比較法的角度加強研究，以力圖對現實有所指導。從支配給付行政的基本原則方面入手進行比較，可以從宏觀上把握給付行政的理念。同時檢視我國的給付行政，在此基礎上才有可能進行制度上的架構研究。支配給付行政的基本原則主要有社會國家原則、法治原則、國家輔助性作用原則、平等對待原則、比例原則、信賴保護原則等。其中，社會國家原則必須要與法治原則和國家輔助性原則相協調，這樣才能符合行政法治乃至憲政的要求。

「關鍵詞」給付行政基本原則社會國家法治原則國家輔助性作用

給付行政在國外和我國臺灣地區的實際發展和學術研究均已相當深入，甚至已經有很多的批判性的論著面世。而我國大陸學者對給付行政則鮮有研究，從制度的架構到基本原理的闡釋到對給付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究給付行政是十分有必要的。服務行政的理念正在深入人心，給付行政的實務也在日益發展，但在我國尚缺少理論上的支持與指導。如何將憲法的相關規定予以落實，又不致于與憲政精神相背離，如何總結和架構我國的給付行政制度，這是我們面臨的一個重大課題。

值得注意的是，給付行政的概念并不是明確的。給付行政是由德國行政法學者福爾斯托霍夫（ErnstForsthoff又譯為福斯多夫）在1938年發表的《作為給付主體的行政》中首先提出的。據學者研究，“在譯名的問題方面，臺灣地區法學界與日本法學界同，將福斯多夫所提出之‘服務行政’（Leistungsverwaltung）譯為‘給付行政’。”視不同情況而作出相應的翻譯。[②]服務行政是與干涉行政或警察行政相對的。由于憲法原理的變換、行政目的與手段的復雜多樣化，很多干涉行政也能從服務行政下角度予以解釋。就連行政處罰也可以理解為“政府在公眾的參與下所作的為社會提供安定秩序的服務行為”。[③]也正因為如此，德國、日本均有學者主張放棄干涉行政與給付行政的劃分。故而，本文不在與干涉行政相對的意義上論述給付行政，即“指提供給人民給付、服務或給予其他利益的行政作用”。[④]也不在我國大陸學者所理解的行政物質幫助的狹窄層面上予以闡述，即“指行政主體在公民失業、年老、疾病或者喪失勞動能力等情況或其它特殊情況下，依照有關法律、法規、規章或政策的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為”。[⑤]因為這種界定面比較窄，它僅包括國家單方面施以救助的行為，而不包括需公民交付對價才能享受的服務，如提供水、電、氣、公共圖書館等。而后者實際上也執行著公共服務職能，如果不納入給付行政之中，就不利于規制，不利于公民權益的保障。故而，本文將在較廣泛意義上來理解和使用給付行政，即“指通過公共設施、公共企業等進行的社會、經濟、文化性服務的提供，通過社會保障、公共扶助等進行的生活保護、保障，以及資金的交付、助成等，即通過授益性活動，積極地提高、增進國民福利的公行政活動。”[⑥]其種類有（1）供給行政；（2）社會保障行政；以及（3）資助行政。[⑦]也可以分為金錢給付和事實給付兩種。[⑧]

還有一點要說明的是，一般而言，應該從現實制度著手研究，分析、總結支配給付行政的基本原則。但是，我國給付行政的實務和學術研究均不甚發達（尤其是學術研究嚴重滯后于實際發展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要從比較法的角度（本文主要是德國和日本兩國）來研究支配給付行政的基本原則，從宏觀上把握給付行政的理念，并檢視現實制度，以充實我國的學術研究，并力圖給實務提供有益的指導。支配給付行政的基本原則大致有：（1）社會國家原則；（2）法治原則；（3）國家輔助性作用原則；（4）平等對待原則；（5）比例原則；（6）信賴保護原則等。囿于篇幅限制，這里只對前三個原則予以重點論述。

一、社會國家原則

本文作者：運曉靜工作單位：華東政法大學研教院

二戰以后，現代國家職能發生了轉變，德國是傳統的大陸法系國家。在社會國理論基礎上的給付行政概念也是有著憲法基礎的，從魏瑪憲法到德國基本法，這些原則早就已經確定下來，并且有著深厚的理論基礎。

（一）法律保留原則

德國基本法第20條和第28條確立了社會法治國原則，國家從各個方面為公民提供"生存關照"社會法治國原則。社會法治國原則是由德國最先確立的。主要包括兩個方面的內容。一是法治國原則。也就是傳統上的法律保留和法律優先兩個方面。一是社會國原則。這里首先要詳細說明的就是法治國的原則。法治國原則在德國曾經有實質意義和形式意義兩個方面的爭論。魏瑪憲法時期的德國憲法，因當時憲法學說普遍認為憲法規定僅具宣示性意義，實質的拘束規范仍需透過國會立法，故憲法規定直拘束行政權與司法權，對立法權并無限制效果。也就是說形式法治國形成惡法亦法的現象，無法約束國會通過違憲的法律，而希特勒借此利用納粹的國會多數，制定大量違反憲法基本價值的法律，也引發二次世界大戰的慘劇。因此戰后的德國憲法學家逐漸確立實質的法治國的概念，宣示所有國家權力都需受到基本權的約束，是人民的權利免于受到市政法的侵害。在這樣的發展趨勢下，法治國原則逐漸的將重心轉移到保護人民權利上來，法律保留原則的發展也經歷了三個階段。干預保留，全面保留和重要事務保留。隨著社會法治國的興起，"國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經濟。社會和文化等條件的各種給付和設施（例如水、電、煤氣，交通管理，廢水和垃圾清理，衛生保障，醫院和養老院，學校、高校和其他培訓設施，劇院、博物館和體育設施等）；最后，為了保證社會公平，保持或者促進經濟結構的繁榮，國家還必須對社會和經濟進行全面的干預"除了干預行為，給付行為也大量出現，這樣法律保留的范圍擴到的給付行政行為。而對于法律保留在給付行政范圍的使用上，重心也漸漸的轉移到了重要事務保留原則上來。但是，學術界對于法律保留原則是否應該納入到給付行政的范圍內還有很大的爭論。德國聯邦憲法法院在針對這個問題上就有兩個方面的意見：一方面，從行政給付扭曲競爭秩序和對于個人自由可能造成重大影響的角度，憲法法院支持適用。聯邦憲法法院指出，"國家對于個人授予利益和提供機會，國家的這類授益行為對于個人自由的意義，往往不亞于國家在侵害方面的不作為。"但是從另一個方面說，重要性標準非常不確定，不能夠提供精確的界定。因此，聯邦憲法法院迄今為止也沒有一般性的說明行政給付是否使用法律保留原則。因此聯邦憲法法院對實踐中給付行政由預算規定這個慣例也一直沒有表示異議。

（二）社會國家原則

從社會法治國家的發展過程來看，現代國家的職能經歷了一個由警察國家-夜警國家（自由國家）到社會福利國家的轉變。近代以來，人口的迅速增長，自然、認為的災害頻繁的發生，人口老齡化等問題日趨嚴重起來，政黨和國家逐漸的承擔著公民個人的生存照顧的責任。因此，社會福利國就形成了。"把進一步發展經濟、社會和文化，增進國民福利作為國家的重要任務來考慮，是現代國家的特色之一。"國家負有這種積極義務的基礎，很大程度上是因為由于社會連帶關系的存在。"由于社會連帶性的首要因素是個人活動，因而國家不僅有義務不損害個人的物質、智力、精神活動的自由發展，而且還有義務為保證所有個人充分發展其物質、智力和精神活動而制定必要的法律、組織必要的公用事業。"從公民的個人角度來考量，每個公民都有權利獲得像一個人一樣的生活，特別是在其處于困難的境地時，可以從國家、社會那里得到救濟。站在國家和社會的角度，過多的貧困會出現恐慌，從而使社會增加不安定的因素，社會秩序就會受到相應的破壞。國家有義務解決這種問題，必須要施以給付。魏瑪憲法把家族的清潔健康和社會的改良作為國家與公共團體的任務，規定了大量的社會經濟權利。如第119條規定了對產婦的救助；第145條規定了國家的普通教育義務；第146條：對貧窮兒童的教育扶助；第161條：為保持健康及工作能力，保護產婦及預防因老病衰弱之生活經濟…….且使被保險者與聞其事。這些條文都表明國家有義務通過對整個經濟社會的積極介入來保障所有人的社會和經濟生活。但是，這一點多被解釋為"單純的面向將來生活的立法基準，是以立法者為對象的綱領性規定，它不拘束法律執行機關，是必須靠具體法律才得以具體化的法規"。基本法規定"第20條：德意志聯邦共和國（BundesrepublikDeutschlan）為民主、社會之聯邦國家。第2條：德意志聯邦基本法2條：人人有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或不違犯憲政秩序或道德規范者為限;人人有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等權利唯根據法律始得干預之。德意志聯邦基本法6條第四款：凡母親均有請求社會保護及照顧之權利"等社會經濟權利。德意志聯邦基本法14條第二款：財產權負有義務。財產權之行使應同時有益于公共福利。由于基本權利拘束立法、行政與司法，基本法上的社會經濟權利的規定不再是宣言性的規定，而是可以請求的權利。另外，德國還相繼制定了《年金福利法》、《社會福利法》、《穩定與成長法》以及《就業促進法》等反應社會福利，保障公民權利的法律，并將該權利具體化。德國在社會國家原則的指導下，積極發展福利事業，系統化的給付行政得到了大力的發展。

【摘要】：在具體行政契約制度中，行政主體的給付不能之類型不應完全仿民法之立法例，而應根據行政主體之特殊性，結合依法行政原則，將其給付不能區分為法律不能與事實不能兩大類型。就法律后果而言，因行政主體在行政契約中的優越地位，故應使其負擔更多的契約風險，以平衡行政契約雙方當事人的利益。

【關鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

摘要：社會保障法和行政法雖屬于不同的法律部門，但關系十分密切。作為社會法部類和公法部類相應的組成部分，它們在法律關系的構成上表現出的復雜程度不同，社會保障法律關系較為復雜。社會保障法體系中包含著行政法的內容，這在部門法之間的關系中是頗具特色的。社會保障行政法作為社會保障法的組成部分，其目的是為了保證社會保障基本法律規范的實施。

關鍵詞：社會保障法；行政法；法律關系；法律關系主體

社會保障法作為一個獨立的、基本的、重要的法律部門已被理論界所認可。但是，由于社會保障法成立較晚，不僅從其他部門法中汲取了不少立法理論、立法技術上的成果，而且在調整的社會關系領域上與其他法律有交叉之處。因此，為加深理解社會保障法的地位和作用，有必要把社會保障法置于整個法律體系中與其他法律進行比較。本文僅對社會保障法與行政法的關系做初步探討。

一、社會保障法和行政法分屬于社會法部類和公法部類

自從古羅馬法學家烏爾比安（Domitiusuipianus）（約170—228年）提出公法與私法的分類以來，大陸法系國家的學者對法律體系的劃分一直沿用公法與私法的“兩分法”。他們認為近代的國家和市民社會是相分離的，存在著對立統一的關系，與此相對應，出現了公法部類與私法部類的劃分。[1]

古羅馬人認為公法是有關國家事務的法律，現代人認為公法是有關整個社會或國家利益的法律，它規定的是國家組織、政府機構及其機構的設置、管理、權限和責任等事項。一般認為，憲法、行政法、刑法和訴訟法等屬于公法部類。烏爾比安認為，私法是與個人利益有關的法律。現代西方學者認為，私法關系的主體雙方都是私人或私人團體；私法以保護私人利益為目的，民法和商法屬于私法。

[內容提要]法律保留原則是依法行政原則的重要內容，但法律保留原則與長期以來被認為同樣是依法行政原則之一的法律優位原則存在顯著的差異，法律保留原則更能體現依法行政的本質要求因而構成依法行政的特有原則。法律保留原則自近代產生以來其本身也發生了重大的變化，在“法律”的范圍上從議會法發展到既包括議會法也包括行政立法；在保留的事項上從侵害行政發展到包括侵害行政、內部行政、給付行政在內的所有行政；在保留密度上從純粹的行為法發展到既有行為法也有組織法。構成現代行政重要特征的自由裁量行為同樣受發展了的法律保留原則支配。我國現行行政法治實踐中法律保留原則逐漸得到重視，但是仍然存在諸多弊端。

[關鍵詞]行政法，法律保留原則，研究

隨著近代行政法的產生，依法行政原則從而法律保留原則開始出現，并一直指導著行政行為。但是自近代以來，行政行為從而行政法學有了并正在發生著巨大的變化。那么，作為行政行為之重要指導的法律保留原則，經歷了并將要發生哪些變化呢？該問題的探討無論是對我國飛速發展的行政法治實踐，還是對我國日益完善的行政法學均具有重要意義。

一、法律保留原則與依法行政

依法行政是法治條件下對行政行為的最基本要求，而法律優位和法律保留則又是依法行政原則的兩個最為重要的支柱性原則，這一點已經為許多國家和地區所確認。例如法國將行政法治作為其行政法的基本原則，而行政法治原則具體又包含三項內容，即行政行為必須有法律依據、行政行為必須符合法律、行政機關必須以自己的行為來確保法律的實施。[①]德國的行政法治則奉行合法性原則和比例原則，其中的合法性原則包括法律至上和符合法律要件。這里的所謂符合法律要件就是指一切行政行為都必須符合法律的授權，越權則無效。日本的行政法治原則包括三項內容，即法律優位、法律保留和司法救濟。[②]我國臺灣地區學者認為依法行政原則的基本內容主要包括兩方面，即法律優位和法律保留。[③]所謂法律優位，簡單地講就是指一切行政行為均不得與法律抵觸，行政機關不能采取與法律相抵觸的任何措施，法律與任何行政行為相比都處于最高位階。由于法律優位原則并不要求所有行政行為都必須有明確的法律依據，只需要不違背現有法律規定即可，所以，法律優位原則又被稱之為消極依法行政原則。法律優位原則的目的在于防止行政機關實施行政行為時違背法律，而要達到這一目的，首先必須嚴格確立法規范之間的等級，也即法規范之間的位階；其次法律規范本身必須具體明確，切忌內容的空洞。這就是法律優位原則的兩個基本前提。由于法律優位原則的根本目的就是要禁止違法的行政行為，所以法律優位原則無論就其行為不得違法的內容，還是其無條件地適用于所有行政行為的要求，都容易為人們所理解。

所謂法律保留原則，簡單地講就是指行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。法律保留原則依其適用范圍，具體又可分為“侵害保留說”、“全面保留說”、“重要事項保留說”、“機關功能說”、“權力行政保留說”等。所謂侵害保留說，簡單地講就是指行政機關在作出“侵害”相對人權利或者課予相對人義務等不利行政行為或稱“負擔行政”的情形下，必須有法律的根據。而對相對人的“給付行政”則不需要有法律的根據，屬于行政自由裁量的范圍。[④]所謂全面保留說，簡單地講就是指所有行政行為都必須有法律的根據，不管行政行為是“侵害行政”，還是給付行政（或稱授益行政）都必須以法律為依據。所謂重要事項保留說，又稱為本質性保留說或者本質事項保留說，是指不僅干涉人民自由權利的行政領域應適用法律保留原則，而且在給付行政領域中凡涉及人民基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，應當有法律的明確規定。機關功能說認為，所謂重要事項有時顯得空洞而無內容，因此，在具體情形中還必須有具體的標準，并進一步認為這個具體的標準就是“符合功能之機關結構”。對機關功能說的最好解釋是德國聯邦法院曾指出的：對國家之決定而言，不僅以最高度的民主合法性為依據，尤其要求盡可能正確，也就是說，依照機關的組織、編制、功能與程序方式等考慮，由具備最優條件的機關來作出國家決定。[⑤]所謂權力行政保留說，簡單地講就是指無論是給付行政，還是侵害行政，凡是權力行政都需要有法律依據。[⑥]

摘要：給付行政的發展，使得行政組織承擔著多元化的行政任務。在這樣的背景下，很多行政任務被不斷交由私人承擔，而一些私法形式的行政組織也開始出現。此外，很多行政任務也開始越來越依靠地方基層組織。由此，行政組織法的縱向職權以及橫向職權如何配置，這都需要加以重新審視。

關鍵詞：給付行政；行政組織法；行政任務；多元化一、問題的提出作為一種學理概念，給付行政一詞源自德國，大多被用于侵害行政，或維護秩序行政的對比上。[1]而作為一種對于社會現象的描述，給付行政被用來描述這樣的社會背景，即伴隨著國家職能的擴展，“行政法使行政與個人或團體之間產生了一種‘指導與服務性的’法律關系，來保障個人的福祉。”[2]此種背景下，越來越多地開始要求國家逐漸承擔公民的生存照顧義務并積極地給予人民各種利益。例如，社會保障、公用事業的提供以及各類補貼、貸款等，國家的職能也日益由消極轉為積極。從這層意義上來看，給付行政一詞的出現是與國家行政任務的變遷密切關聯。而行政任務一詞意指，行政機關依據法規范所承擔的或者以合法的形式執行的所有事務。[3]隨著福利國家及其給付行政的發展，行政任務日益逐漸多元化，這使得已有的行政組織無力承擔更多的行政任務與功能。因此，出現了越來越多的替代方式，例如私人開始在行政任務的實現中發揮更多作用。非政府組織等也開始承擔越來越多的行政職能。在這種背景下，政府與其他組織之間如何協調以及原有的行政組織在橫向以及縱向上如何分配職權，這都屬于行政組織法所需要關心的問題。而傳統行政法學研究往往更多的以行政行為為中心，更多的圍繞行政行為的類型化及其訴訟問題展開。回溯相關文獻，可以發現學者對于行政組織法的關注仍不足以應對行政任務的多元化背景。本文試圖以給付行政為中心，描述伴隨行政任務多元化中的給付行政對行政組織法提出的挑戰及行政組織法的應因之道。二、行政組織型態的多樣化給付行政及福利國家的發展，使得行政任務不在集中于傳統的秩序維護，而更多的任務表現為社會公共福祉的提供。在傳統的秩序維護階段，為確保組織之間的相互協調與控制，行政機關的設置往往以科層制為中心。這種制度一旦確立，便總是運用其權力維護其地位，而不是促進變遷和革新。[4]而在給付行政領域，單一的依靠行政權力來實現行政目標，似乎已經變得力不從心。例如，政府與窮人之間所建立的社會保障關系，其目標在于給予公民基本的生存保障或者更高層次的社會保險。而每個窮人要想獲得社會保障金，往往需要進行一定的家庭調查，而由于地域不同，獲得的社會保障金數額也可能不同。如果想要嚴格的劃定某一界限，并嚴格依循某種組織設定規則，便容易忽略社會保障領域中的個性特征。而貧窮問題的解決，政府也并不能嚴格依循科層制來設定層層行政部門，很多情況下還需要依靠社會自組織的力量來實現行政任務。因此，在這種背景下，傳統的科層制設定已并非放之四海而皆準。此外，由于給付行政通常不需要強制。因此，行政機關在選擇以公法形式抑或私法形式來實現行政任務方面具有一定的選擇自由。這種選擇自由不僅與行政機構的組織形式有關，而且與給付或者使用關系的具體形式有關。[5]這種選擇自由也使得行政組織的型態，由于行政機關的選擇而變得多元化。1.承擔行政任務的行政機關行政機關仍舊作為重要的機構形式存在于給付行政領域之中。而實際上，盡管各國在給付行政領域引入了較多社會力量，而對于大多數國家而言，很多項目仍舊是以政府機構行使管理權為主導的，這也是由于這一領域往往涉及到較多的資金與財政問題所致。例如，我國的社會保障領域，民政部與勞動與社會保障部仍發揮著重要的監管職能。這兩個部門作為社會保障領域的主要監管部門，負責災害救濟、社會保險以及社會福利等多種項目。從二者的權屬劃分來看，前者主要負責維持公民最低生存的保障項目及有關緊急狀態下的救助，而后者則負責一個更為常規化、持續化的項目，這些項目包涵養老、工傷、失業、醫療、生育等，這些多與公民的勞動權益相關聯。這些部門之間涉及到的核心問題是職權如何分配。行政機關的職權，其涵義為行政機關依法享有的對某一個特定社會事務的管理權限，這是行政權的具體化。“行政管理權限的劃分問題是行政立法中最復雜的問題。許多法律草案起草了十幾年也出不了臺，原因之一就是對法律中所涉及到的行政管理權限劃分不清”。[6]給付行政涉及到的項目較多，而每一項目均關聯到公民利益的實現；此外，諸如水、電、公共基礎設施等項目，又往往涉及到豐富的經濟利益，無論對政府權限而言還是對企業的實施而言，這都可能引發更多的部門利益之爭。這都為相關部門的權限劃分提出了挑戰。而基于選擇自由，行政機關往往又可以選擇私法形式的行政組織，這種情形又使得原有的行政機關從直接的參與者轉為對其他組織的監督者，這些組織可能是企業、非營利組織等，這也改變了固有的官僚制設計。在這一階段，行政組織的主要任務在于增進社會的公共福祉。2.私法形式的行政組織20世紀80年代以來，一些國家掀起了聲勢浩大的公共行政改革運動，其主題在于政府不斷讓渡一些職能于市場。通過民營化的方式，可以由政府、企業與社會共同承擔公共福祉的提供，緩解政府財政壓力并促進社會服務質量與效率的提高，進而實現社會治理下的共贏。正如美國學者薩瓦斯所言：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰略。”[7]在這種背景下，諸多行政組織也由原先的公法形式轉為私法形式。其中，某些情形下可由國家依私法規定設立企業，例如電力公司負責提供電力等。在公司治理結構上，這些企業往往采取政府直接參股或完全占有全部資本的形式。此類行政組織的私法化，一般認為應受到私法或特別組織法規之拘束。其導致的結果之一為母體行政組織由原先自己承擔行政任務履行最后責任的角色，轉變為對子公司承擔監督與影響之責。[8]在我國，很多事業單位與企業單位，承擔了較多的行政任務，但是其往往以私法出現，這些也應納入組織法的視野。這些單位承擔了更多的以公益為目的的給付職能，主要集中于教育、科技、文化、衛生等活動。其上級部門多為政府行政主管部門或者政府職能部門，其行為依據有關法律，所做出的決定多具有強制力。而在我國政企改革中，一些特殊的企業模式也應加以區分，即所謂的“行政性公司”，這類企業往往既行使行政權力、擔負行政職能，同時又進行商業活動。但是，這種企業不同于我們此處所言的公用企業，前者更多遵循市場規律，而后者則是我國在政府職能轉變以及機構改革過程中，由原政府主管部門轉變或改建而成，往往被稱為“翻牌公司”，此種企業類型與政企分開的精神不相符合。實際上，設立國有企業，可能存在兩種目標，一種為營利，另外一種則為組織的私法化，依此實現行政任務。因此，純粹的依據公司法進行國有化改造，往往會忽視國有企業的不同功能。[9]

3.承擔行政任務的私人除上述私法形式的行政組織之外，私人在給付行政中越來越發揮著積極的作用。例如，完全的市場化模式，即將行政任務完全交由私人實現，其往往通過企業化模式運作，政府在資金等各方面已不再直接參與。在給付行政領域，較為典型的兩種方式為外包（Contractingout）及特許經營。外包適用于各個領域，包涵垃圾收集、基建服務、道路養護、街道清潔等各個領域。而特許經營則一般適用于各種場所的特殊使用以及具有壟斷性特征的領域。這些方式的出現是各國行政改革所具備的共同點。這些方式的存在改變了原有的公共行政任務空間。此外，最為明顯的特征在于，非營利組織和第三部門承擔著越來越多的行政任務。一般而言，它們往往承擔以下功能：從事社會公益活動、扶貧、保護環境、扶持弱勢群體、幫助失學兒童、促進社區發展等，它能夠有效地利用和配置社會資源。它一般被看作是國家官僚政治與精英管理的替代選擇和政府與市場二者之間的公共領域。第三部門與非營利組織在我國立法中的表現，經歷了從“社會團體”到“民間組織”的變化。根據1989年10月國務院《社會團體登記管理條例》規定，協會、學會、聯合會、研究會、基金會、聯誼會、促進會、商會等屬于社會團體。由于單位制改革的逐漸深入，由國家興辦的事業單位開始部分轉向由私人或社會資金興辦，20世紀90年代“民辦事業單位”開始出現。國務院1998年頒布《民辦非企業單位登記管理暫行條例》明確規定，民辦非企業單位為“企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織”，社會團體為“由中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。民政部原社會團體管理司也被改為“民間組織管理局”。從立法中來看，協會、基金會等都被納入了第三部門。這一類型的組織在我國給付行政領域，尤其是社會保障領域發揮著越來越重要的作用。例如，各種慈善協會與社會保障基金等，這減輕了政府財政積累以及實際承擔社會服務的壓力。此類組織與行政機關之間，可能也存在某種授權或委托關系。政府為實現自己的目標可將給付提供的職能委托給第三部門進行，也可以通過與協會或專業團體簽訂協議的方式實現職能委托。政府部門不再直接提供服務，而是由第三部門通過非政府組織通過平等競爭機制獲得政府的資助，簽訂相關合同并履行相應義務。在目前行政改革中，第三部門的作用也是富有爭議和令人關注的命題之一。例如，民間行業協會的發展與其自治性、政府對行業協會應持有的態度等。由于很多行業協會往往受控于業務主管部門，失去了其作為自治組織的應有之義。從未來的發展方向來看，強調協會的自立性，并要求政府更好地輔助第三部門是方向之一。例如，為社會公益事業，諸如福利院、養老院等設施提供減免稅的優惠等。4.承擔行政任務的公營造物一般而言，給付行政一方面通過為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學金等，另一方面則通過建設公共設施（交通企業、養老院、幼兒園、學校、醫院）等，保障與改善公民的生活條件。[10]而后者往往與德國法上的“公營造物”概念相關聯。這一概念源自德國，其創始者為德國行政法學者奧托？麥耶（OttoMayer），根據他的定義，公營造物是人與物的結合。公營造物可能表現為，醫院、圖書館、養老院、孤兒院等社會福利設施以及博物館、美術館等為公民提供文教性服務的機構。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，出于執行的便利，便成立了公共營造物，以此來執行這些任務，其中最明顯的如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣事業等。可見公共營造物的大量出現是行政分權的產物，行政機關與國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。因為，它雖然有使用人與工作人員，但是卻并無相應的成員。[11]從我國目前的法律法規來看，尚不存在對于公營造物的明確規定，這也就使得當依托于這些公營造物實現行政任務出現問題時，缺乏足夠的法律保障。此種型態在我國行政組織法中如何定位，以及在相關的法律上如何規定，都是需要研究的課題。三、給付行政功能下的中央與地方行政組織伴隨著福利國家與給付行政的發展，各國紛紛建立各種社會保障措施以及相關的公用設施。在這一過程中，發達國家開始發現福利制度所帶來的物質主義非但能夠帶來人們所期望的幸福感，反而成為釀就新的城市貧困、社會排斥邊緣群體的溫床。[12]在這種狀況下，居委會與街道辦事處等地方組織的功能被開始重新審視。這為行政職權的縱向配置，主要涉及到中央與地方行政組織的關聯，注入了新的元素并提供了新的發展可能。1.中央行政組織的調整與職權分配以我國為例，為適應機構改革以及不斷增加的公共事務要求，民政部與勞動與社會保障部門的管理體制也逐漸變革。1998年以前，作為給付行政重要組成部分的社會保障，其管理權限往往為“多龍治水”。例如，社會保險事項分屬勞動部、人事部、民政部及鐵道部以及交通部等各個部門。1998年之后，國家首先在政府內部理順了社會保障管理體制，在保留民政部并調整其職能之后，新組建勞動與社會保障部門負責統一管理全國社會保險等事務。[13]除此之外，兩個部門的內設機構也發生了相應的調整與并立。以民政部的變革為例，1981年的機構精簡中，民政部便撤銷了史料室，將該室的烈士褒揚部分合并到優撫局；縮減信訪局、優撫局、安置局和辦公廳的編制，使民政部機關的總編制仍保持不變。而1998年機構改革中，則作出了多項調整。例如，將優撫局與安置司合并為優撫安置局；社會福利司與社會事務司合并為社會福利和社會事務司；社團和民辦非企業單位管理司更名為民間組織管理局。調整后共有10個職能司（廳、局）。民政部與勞動社會保障部門的改革是在整體機構改革過程中進行的。經歷數次的政府機構改革之后，在部門的設定方面已經較為合理，從整體上來看，中央政府基于財政以及一些需要政府信賴的事務考慮，依舊承擔著一定的公共服務以及社會福利提供職能。例如，全國范圍內的社會保障基金監管，以及一些大型工程的建設與實施，一些重大的國際扶貧項目的承擔等等。因此，同其他部門改革一樣，這往往是“運動式”的變革，缺乏整體上長期的規劃及其設計。這也是今后行政組織法完善所需要注意的問題。

2.地方行政組織承擔的行政任務在傳統行政管理體制改革過程中，地方治理作為實現善治目標所采取的一種新型理念與制度，為許多學者與改革實踐者所倡導。研究人員還發現，中央政府將行政與公共事務管理權下放至地方或者轉移給民營機構、非營利組織，原因還在于一些發展中國家政府的行政管理與財政能力都相對較弱，缺乏必要的人力與財力支持其戰略發展。因此，中央政府也必然通過分權化治理的結構，通過向地方分權的方式，實現公共管理與服務的提供。[14]在給付行政領域更是如此。例如，在德國戰后，地方政府機關成為了福利政策的主要實施機構。地方在城市規劃、交通、住房津貼，以及社會福利和教育方面的職責幅度增加。即使在英國，也是如此，大量的地方政府部門承擔著越來越多的公共設施提供以及社會福利職能。[15]在我國，從客觀需要來看，由于現代行政事務的不斷增加，隨著現代公共事務的不斷增加，一些專業性或者更適合地方執行的任務已轉由地方執行。同時，在給付行政領域，由于往往涉及到中央與地方之間的預算以及財政分配，因此為了緩解過多的財政壓力，更多的事務也被轉移到地方政府來執行。例如，在我國，大部分國營特困企業的職工集中在地方，相應的縣級與鄉鎮級在大量的教育、醫療、貧困者的福利、公共項目等方面承擔著大量的職能。因而，在這個過程中，地方基層自治組織開始發揮著日益重要的作用。實際上，很多給付制度與這些部門之間原本就具有法律上的關聯。例如，根據《城市居民最低生活保障條例》，城市居民最低生活保障制度實行地方各級人民政府負責制。由縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區域內城市居民最低生活保障的管理工作。由縣級人民政府民政部門以及街道辦事處和鎮人民政府（以下統稱管理審批機關）負責城市居民最低生活保障的具體管理審批工作。這些均表明地方在承擔給付行政職能中的重要地位。在這個過程中，盡管我國并非分權制也并非聯邦制國家，但在地方行政組織的建設方面仍可以吸收某些聯邦制國家地方治理的經驗。通過上述論述，我們可以看出，以給付行政為重心，地方政府承擔著越來越多的公共服務職能，而對于中央政府而言，也開始出現以相關的行政事務為中心來調整行政組織類型的情形。這其中，直接關涉到給付行政的質量與提供程度的問題即財政分配體制改革的問題。這是因為，對于給付行政而言，它往往直接關聯到社會資源的再分配，其中相關的資金分配是最為現實的要素之一。因而，財政分配體系的變革對于中央與地方行政組織實現行政任務，尤其是給付功能的實現而言具有更為現實的意義。自1994年稅務改革以來，中央向省級政府進行的轉移支付比例大幅度提高，但仍不足以彌合相關的開支責任和稅收資源間的落差。因此，從給付行政的實現來看，政府的財政預算應當在與公民密切相關的給付領域增加投入，例如，社會保險、基礎教育和醫療衛生領域。以此，中央及地方行政組織的改革才具備了關鍵性支持，才不至于成為“無源之水”。

四、給付行政與行政組織規范的構建以給付為目的的行政任務不斷增加，為行政職權的縱向與橫向劃分提出了新的挑戰與問題。特別是私人作用的不斷引入，很多傳統行政組織所承擔的行政任務出現了公私混合性質的中間領域，這都使得更為關注官僚制的傳統行政組織法，需要組織規范上的進一步調整。1.行政組織的類型建構在以官僚制為中心的傳統行政組織法規范中，行政組織法的研究內容和對象更為關注各個部門之間的職權配置，尤其是上級對下級部門的命令、指導以及監督與控制。而這期間，行政組織法的規范要素中，行政機關以及各級行政機關中的公務員研究占有相當空間。在給付行政中，由于多種樣態的行政組織不斷出現，以事務和公共行政任務為中心的組織大量出現。例如，美國社會保障管理中的“信托基金會”以及與此較為類似的我國的社會保障基金理事會[16]，這類機構往往具有一定的行政管理職能，但在具體的組織建構等方面又引入了企業化管理的色彩。因而，對于它們來說往往集獨立性、企業性與公共性為一身。而其中的“公共性”即意味著這類機構承擔著大量的公共行政任務實現職能。因而，對于行政組織法而言，在諸多特性形成的光譜中，最為重要的即是“公共性”，這也是將它們納入行政組織法調整范圍的重要基礎之一。因而，這其中便可能包涵：傳統行政組織法意義上的行政機關與公務員、承擔公共行政任務的私人組織、公設財團法人以及政府公司、獨立管制機構等要素，這些要素均應成為行政組織法的類型。同時，伴隨著社會發展，除政府行政之外的社會公共行政也應納入行政組織法的關注范圍。例如，非政府組織的相關法律制度研究，同樣需要行政組織法的視野。它們往往履行一定的行政任務，并以多種方式參與在公共政策的制定之中，與行政機關之間往往呈現出一種新型的協商關系。當然，這并不意味著便以此為依據排除了其他部門法的調整。對于很多組織來說，例如基金會，其在組織體系建構中，往往會受到公司法及其他法律規范的調整，這正是公法與私法相互交融的印證。2.縱向行政職權配置的調整在中央和地方行政組織規范中，正如上文所言，以給付行政為重心，中央與地方行政職權劃分所呈現的狀態與不同功能。因而，對于中央行政機關而言，考慮到給付行政中行政任務的多樣性，可以以“任務”和“功能”為改革導向，使得為解決同一問題的行政組織成為同一機構。當然，面臨著日趨復雜的行政事務，各個部門之間不可避免會發生各種各樣的權限爭議，此時，設立或者規定一個機構來協調它們之間的爭議是富有意義的。同時，可以增補一些特殊行政領域內的特殊行政機關種類。例如，我國已經設立的保監會、電監會等機構的設立便符合了這樣的要求。今后，還可以根據較為集中的事務領域設立一定的特殊行政機關。這是對社會多元利益的考量，同時也往往因為公共行政任務具有高度的專業化需求。[17]從地方基層組織的改革來看，也存在諸多需要解決的問題。例如，街道辦事處作為人民政府的派出機構，十六屆三中全會審議通過的《關于深化行政管理體制和機構改革的意見》中明確了機構改革的任務。在以往改革中，政府只對街道辦事處的內設機構、人員編制進行調整，但對街道辦事處在行政管理體制中存在的突出矛盾和問題，卻沒有通過改革得到根本解決。再如，根據城市居民委員會條例的規定，居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。在城市居民以自我管理、自我教育、自我服務為目的的社區自治活動中，在事關居民切身利益的社會治安、社區環境、公共衛生、計劃生育、優撫救濟、青少年教育等方面，居委會正在越來越多地承擔起《城市居民委員會組織法》賦予它的職能。而在實際情況中，居委會所扮演的角色更是一種半官方的行政組織，這便引發了諸多與法律規范不符的情形。因此，在行政組織法的變革中，應對其應有地位加以審視，應將這類所組織認定為一個獨立的公法人，擁有自己的財產，在法律規定的范圍內對地方行政擁有決策權，并承擔由此產生的權利、義務和責任。它對于鄉鎮干預其自治權的行為，有權通過向司法機關提起行政訴訟的方式來維護自己的自治權利。[18]此外，社區以及私人業主委員會等，在住房制度改革中，也成為了一種新型的地方基層組織。這些組織往往也承擔著鄰里照顧等社會功能。這些問題同樣需要我們加以關注。

而對于中央政府與地方各級政府的關系，考慮到地方功能以及各個領域的不同特色，在完善地方組織法過程中，應進一步明確地方行政職權的合法性依據以及中央與地方之間的權限劃分并不斷調整相應組織規范。將地方行政組織的職權主要限定為：貫徹國家法律法規以及制定地方性法規；調整地方性產業結構以及區域性公共產品與收益項目的分配；基層政府之間的行政、經濟管理以及社會關系以及涉及地方福利的資產管理等項目上。而在一些具體制度的執行上，地方政府則應發揮更為積極的作用。例如，城市最低生活保障制度、社區服務以及地方公共設施的建設等。3.私人履行行政任務的相關規范“在理解現代行政國發展時，私人組織和政府之間的交互作用是重要的。行政機關一般將許多科學任務承包出去，利用私人組織負責執行方案并且提供服務。即使，司法機關也使用那些作為法律人的專家……打破傳統行政法分類的進一步努力，將要求承認私人部門所承擔的事實認定者、政策制定者和管理者角色。”[19]在各國規制緩和的潮流下，政府權限及其執行業務開始不斷縮小，公民的社會生活不再完全由國家掌控，作為結果之一，行政任務被不斷民營化與外包，如何認定私人履行行政任務的界限以及如何確定哪些行政任務可以通過外包形式實現行政目的，這些問題都開始被納入行政法學的關注視野。這其中的關鍵問題在于，哪些行政事務可以委托給私人進行？正如上文所述，并非所有的行政任務都能交由私人執行。傳統的一些警察項目和某些大型的公益項目仍需要行政機關來實施。具體到各個不同的給付領域，也應有所區別。例如，在社會保障領域，某些涉及公民的最低生活保障項目仍應由行政機關來實施。同時，一些帶有強制性質的社會保險也屬于政府職能的范圍。一般的社會保險事務可以轉由社會保險機構來承擔。由此，可以有效緩解國家的行政和財政負擔。此外，某些具有一定規則性且數量眾多的事務可由行政機關委托給私人執行。例如，大量的垃圾處理以及社區服務工作便可以交由私人公司來執行。這些都需要在法律規范上，即以行政組織法為核心的相關規范中加以確認，應對可以授權、委托的情形加以明確確認并不能與憲法相違背。當然，這些授權或委托行為的增加，行政機關是否因此可以逃避行政責任的承擔以及相關司法審查，同樣可能會給法院的審查帶來諸多困擾。對于這類組織與政府之間的關系，同樣需要謹慎處理。一般來說，政府可以出于實現行政任務的目標并根據所要實現行政任務的性質來判斷其介入程度。例如，一些已經具備高度市場化特征的機構，政府便不能介入太多。原則上，應對已經企業化的組織形態適用公司法的相關規定。而一些與公共事務密切關聯的事項，政府則可以介入。例如，一些社會保險事務。當然，此類機構實際上已經交由私法組織進行，因而對它的控制是否可以納入行政組織法的調整范圍，仍舊是一個尚待論證的話題。但是，目前在行政組織法體系內的關注則是必要的。五、結語以給付行政為中心的現代行政組織法的建構，與其說是對某些領域中組織規范的調整，毋寧說它關涉到以行政權以及政府職能為中心的整個行政法學體系的調整，即伴隨著越來越多樣化的行政任務，行政組織已不再承擔傳統原有的行政職權，這使得以公權力行使為中心的行政法學，開始更為強調公益的實現。也就是說，如果以公權力的優越性為重心的警察行政法形成了警察國家的主要架構，而在法治國家中，行政法的重點由警察行政領域轉為個人的權利保護，而社會國家中則強調擴大行政機能的給付行政與民生建設行政領域的重要性。[20]因此，在這種背景下，以給付行政為中心的相關研究，更是一種行政法學研究視角的更新，即在政府職能轉變的背景下，行政法所要發揮的“功能”及相關的行政法學內容應如何轉變與更新。--------------------------------------------------------------------------------[1][日]室井力：《現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第23頁。[2]《行政法之任務——彼德·巴杜拉的“自由主義法治國與社會法治國中的行政法”》，載陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第93頁。[3]陳愛娥：《國家角色變遷下的行政任務》，《月旦法學教室》第3期，2003年1月，第106頁。[4][美]彼得·布勞、馬歇爾·梅耶：《現代社會的科層制》，馬戎等譯，學林出版社2001年版，第149頁。[5][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第37頁。[6]張明杰、莫紀宏：《行政法的新理念》，中國人民公安大學出版社1997年版，第97頁。[7][美]E.S.薩瓦斯著：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第350頁。[8]詹鎮榮：《民營化后國家影響與管制義務之理論與實踐——以組織私法化與任務私人化之基本型為中心》，東吳大學法律學報第十五卷第一期，第15頁。[9]李洪雷：《其他承擔行政任務的主體》，載應松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2004年版，第419頁。[10][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第8頁。[11]李洪雷：《德國行政法學中行政主體概念的探討》，《行政法學研究》2000年第1期，第76－95頁。[12]楊團：《社區公共服務論析》，華夏出版社2002年版，第2頁。[13]鄭功成：《中國社會保障制度變遷與評估》，中國人民大學出版社2002年版，第26頁。[14]孫柏英：《當代地方治理》，中國人民大學出版社2004年版，第39頁。[15][德]埃克哈特·施羅德、曼費雷德·羅貝爾：《英國和德國的地方政府部門》，載赫爾穆特·沃爾曼等編：《比較英德公共部門改革——主要傳統與現代化的趨勢》，王鋒等譯，北京大學出版社2004年版，第173頁。[16]這類機構都引入了理事會形式作為內部組織規范。例如，美國社會保障信托基金理事會每屆任期四年，由財政部長、社會保障總署署長、勞工部長、健康人力資源服務部長等共六人組成。它的主要職責是，負責對兩個基金項目并確保它們的保障與增值。同時，這個部門還要在每年的4月1日之前向國會呈交一份年度報告。我國的社會保障基金理事會也是如此，它作為國務院直屬正部級事業單位，是負責管理運營全國社會保障基金的獨立法人機構。

摘要：在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在

依法行政的前提是作為行政行為之準據的“法”的存在，但擔負著框定行政機關之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機關在基于社會的內在需求而實施行政管理的時候，缺乏必要的行為準據。基于上述情勢的存在，勢必使行政機關處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態；反之，如果行政機關因應社會的內在需求，基于自由裁量權的正當性存在而在無“法”的前提下實施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關權益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權存在之正當性而帶來的恣意行政的風險，然而，問題的癥結在于：作為削減自由裁量之恣意風險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發動并施加影響的基礎。作為一種現實，我們可以發現，該原則發揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準據的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現實地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機關實施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當然，作為行政行為之準據的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據法律之內涵目的，原本應該對相關事項做出直接的規定，但是由于諸多方面的原因，實定法沒有完全體現法律的原初意圖，從而使法律呈現出“不完全性”

（注：現代法學理論普遍認為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現代法學講義，有斐閣，第99頁。轉引自梁彗星.民法解釋學［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學者Larenz的說法，就是出現了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態［1］，說到底，就是出現了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規范但卻未直接規定的不圓滿狀態；也就是說，法律對相關問題沒有作出直接的規定，但法律對此所持的態度卻可以從其對關涉其他問題的規定中體現出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關涉相關問題的直接或者間接的規定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機關所能采行的相應的因應措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機關在相當多的場合，可以裁量決定相應的行政處置措施；針對前者，行政機關更多地應該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊涵著對相關問題進行規定的沖動，行政機關的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關問題的間接規定依然存在。如是以來，就產生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀的概念法學和自然法學派片面強調法的安定性價值，期望立法機關制定出包羅萬象、邏輯嚴密、

摘要：在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在

摘要：在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產生和發展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現實存在

內容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領域后，該項原則對規范制約行政權所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產生基礎及調整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導作用也很有限。因而本文擬對以上內容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導作用。

關鍵詞法律保留涵義基礎調整范圍

學與行政法學博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項原則引入行政處罰領域后，[1]該項原則對規范制約行政權所起的重要作用，逐漸被人們所認可。但對這項基本原則的涵義、產生基礎及調整范圍等我們還缺乏足夠的認識，由此它對中國行政法制實踐所起的指導作用也很有限。因而本文擬對以上內容進行初步的探討，以期引起人們對該項原則的進一步重視，并不斷擴大它對中國行政法制實踐所起的指導作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規定的情況下作出，法律沒規定的就不得作出。