公權(quán)力范文10篇

在民事活動中，意思自治原則貫穿于始終。而在發(fā)生爭議提起訴訟事，當(dāng)事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則，貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現(xiàn)為訴訟的提起由當(dāng)事人本人自行決定，當(dāng)事人不主動申訴，法院沒有必要去主動干預(yù)，即“不訴不理”原則；在審判過程中，則體現(xiàn)為審判人員在庭前的調(diào)解和判決前按程序要對當(dāng)事人進(jìn)行和解，當(dāng)事人可以有機(jī)會通過平等協(xié)商、互相諒解達(dá)成調(diào)解協(xié)議，充分顯示了對當(dāng)事人意愿的尊重；而在訴訟終結(jié)對標(biāo)的的執(zhí)行過程中，雖然不能由法院進(jìn)行調(diào)解，但當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治原則進(jìn)行執(zhí)行和解。

執(zhí)行又稱強(qiáng)制執(zhí)行，是指在人民法院依照法定程序，將已經(jīng)發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書強(qiáng)制付諸實(shí)踐的訴訟活動。（1）執(zhí)行和解是當(dāng)事人的處分權(quán)在執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)。強(qiáng)制執(zhí)行具有執(zhí)行主體特定性、執(zhí)行活動具有強(qiáng)制性的特征。執(zhí)行是國家使用公權(quán)力的強(qiáng)制行為，轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）因而強(qiáng)制性是執(zhí)行的根本特性。（2）而執(zhí)行和解則是在以公權(quán)力為主導(dǎo)的執(zhí)行程序中，雙方當(dāng)事人行使意思自治原則的具體體現(xiàn)。所謂執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人自愿做出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序的一種活動。（3）在本質(zhì)上是當(dāng)事人處分自己民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為，雙方通過自己的處分行為達(dá)成一致意見，從而阻斷原執(zhí)行根據(jù)的行為。

關(guān)于執(zhí)行和解的具體內(nèi)容，《執(zhí)行規(guī)定》第86條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式?！庇纱?執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容一般包括：1，履行義務(wù)主體的變更，意味著原生效法律文書確認(rèn)的義務(wù)承擔(dān)者依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議全部或部分免除履行義務(wù),由第三人全部或部分承擔(dān)起履行義務(wù)；2，履行標(biāo)的物或數(shù)額的變更。包括履行數(shù)額的增加或減少，和支付執(zhí)行名義的變化。3，履行方式的變更，通常采取的做法是根據(jù)判決的類型,采取金錢給付、交付特定物或者其他方式比如勞務(wù)抵債進(jìn)行。4，履行期限條款延長或縮短，在實(shí)踐中,以延長履行期限的情形居多。當(dāng)事人可以根據(jù)執(zhí)行案件的具體情形，在此范圍內(nèi)自由協(xié)商決定。但應(yīng)當(dāng)符合兩個條件：第一，必須是雙方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，意思表示真實(shí)；第二，和解協(xié)議內(nèi)容不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，即不得損害國家、集體或他人的利益。這是調(diào)解協(xié)議符合民事合同性質(zhì)的基本要求；此外，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的,執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。由此可見，和解協(xié)議一般采用書面形式。這是執(zhí)行和解符合程序的要求，也是人民法院執(zhí)行終結(jié)的依據(jù)。

執(zhí)行和解作為強(qiáng)制執(zhí)行中終結(jié)案件的選擇手段，具有保障雙方當(dāng)事人利益、提高執(zhí)行效力、維護(hù)社會穩(wěn)定的作用。但關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力，在理論界主要有兩種種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議本身不具有執(zhí)行力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，明確約定原生效法律文書不再執(zhí)行，并請求執(zhí)行法院確認(rèn)的，執(zhí)行法院經(jīng)審查，認(rèn)定和解協(xié)議系自愿、合法的，可以裁定對原生效法律文書終結(jié)執(zhí)行，并認(rèn)可該和解協(xié)議具有執(zhí)行力。要分析和解協(xié)議的效力，要從它的性質(zhì)入手。和解協(xié)議本質(zhì)上是當(dāng)事人的處分行為，是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿原則，重新約定他們之間的實(shí)體權(quán)益義務(wù)關(guān)系的新的民事合同。可以推定雙方當(dāng)事人放棄原執(zhí)行名義的約束，從而阻斷了執(zhí)行名義的約束；而和解協(xié)議是當(dāng)事人作為平等主體訂立的“民事契約”，不具備對抗法院裁判書的強(qiáng)制執(zhí)行力，也不具備撤銷原執(zhí)行名義的效力。

執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上屬于民事合同，它應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》中關(guān)于合同訂立、合同效力、合同履行等規(guī)定。但作為在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同,其所變更的是生效法律文書所確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它又有不同于一般的民事合同，至少在違約責(zé)任等方面,執(zhí)行和解協(xié)議又不適用合同法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民訴法》第211條規(guī)定“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”。因此在協(xié)議履行完畢之前,當(dāng)事人即使任意反悔也不需承擔(dān)違約責(zé)任，恢復(fù)原執(zhí)行名義的保障力度顯然是不夠的。這種違約成本過低，必然會導(dǎo)致實(shí)踐中一些當(dāng)事人以執(zhí)行和解之名行拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)之實(shí)；另外，有些法院為了提高結(jié)案效率，在未告知當(dāng)事人和解風(fēng)險(xiǎn)的前提下進(jìn)行執(zhí)行和解。這些導(dǎo)致履行不能，極大地?fù)p害了債權(quán)人的利益。

為提高執(zhí)行和解的履行比率，保障債權(quán)人合法利益，維護(hù)法院的權(quán)威性和威信，應(yīng)在執(zhí)行和解協(xié)轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）議不能兌現(xiàn)的情形下，作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，人民法院應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的救濟(jì)措施。

本文作者：陳萌周麗工作單位：廣西師范大學(xué)法學(xué)院

一、何謂經(jīng)濟(jì)憲法

“經(jīng)濟(jì)憲法”問題起源于德國的經(jīng)濟(jì)法理論，是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的產(chǎn)物。由德國學(xué)者弗蘭茨•伯姆最先提出來的，他把經(jīng)濟(jì)憲法定義為一種有關(guān)“經(jīng)濟(jì)與社會的合作程序”的種類與方式的綜合決定。雖然英美法學(xué)界不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)憲法的存在，但美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯•布坎南等人創(chuàng)立公共選擇學(xué)派，提出了“憲法經(jīng)濟(jì)”的概念，認(rèn)為未來的經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)是憲法經(jīng)濟(jì)，即在憲法規(guī)范下市場機(jī)制與政府干預(yù)相協(xié)調(diào)的混合經(jīng)濟(jì)。筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)憲法就是按照市場經(jīng)濟(jì)的原理和規(guī)律確立起來的，保障公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利與自由、制約國家經(jīng)濟(jì)權(quán)力的根本法規(guī)范，以及據(jù)此形成的憲治經(jīng)濟(jì)秩序。經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基石范疇，把公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系理解為個人財(cái)產(chǎn)權(quán)與國家財(cái)政權(quán)的沖突，并把這一沖突置于產(chǎn)權(quán)、人權(quán)與政權(quán)的相互作用中考慮憲法對市場經(jīng)濟(jì)調(diào)整的必要性。

二、運(yùn)用經(jīng)濟(jì)憲法保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的必要性

在現(xiàn)代社會政府被視為克服市場缺陷的惟一“救世主”，其權(quán)力不斷擴(kuò)張，傳統(tǒng)憲法的“限權(quán)政府”信念受到?jīng)_擊。但是，隨著政府日益強(qiáng)化的對市場的調(diào)節(jié)和干預(yù)，政府缺陷也很快暴露無遺:財(cái)政赤字、經(jīng)濟(jì)滯脹、機(jī)構(gòu)膨脹以及腐敗蔓延滋長，都成為難以克服的頑癥。由于現(xiàn)實(shí)生活中存在的外部性、公共物品、信息不充分、壟斷等情況，市場機(jī)制的自動調(diào)節(jié)并不能保證資源配置達(dá)到帕累托最優(yōu)，政府應(yīng)該對市場進(jìn)行干預(yù)以提高資源配置效率。同時(shí)，面對社會成員不同的偏好和不同的利益集團(tuán)壓力，政府也不可能算出社會福利函數(shù)的最優(yōu)解;再加上信息不充分、時(shí)滯、缺乏競爭、無成本約束等，政府也存在失靈。只有對國家或政府的財(cái)政約束才是對權(quán)力的硬約束，才能真正保障自由市場得以存在的財(cái)產(chǎn)權(quán)。由此可見，經(jīng)濟(jì)憲法體現(xiàn)了“秩序自由主義”的主張，它立足于自由市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，并在此基礎(chǔ)上限制國家或政府權(quán)力，是針對政府之經(jīng)濟(jì)行為界限的“全面決定”，并使政府成為特權(quán)利益集團(tuán)的工具。從經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的角度來看，造成市場和政府缺陷的都源于政府權(quán)力沒有得到相應(yīng)的制約與限制，其根本措施必須在憲法層面才能得到相應(yīng)的解決。

三、憲法對市場經(jīng)濟(jì)的作用

一、為權(quán)利而斗爭

這種不計(jì)成本的維權(quán)似乎是不明智的，其實(shí)不然。人們在不計(jì)成本的維護(hù)自己的權(quán)利至少從長遠(yuǎn)來看是非常值得的。前面我們講到，人是區(qū)別于動物的有尊嚴(yán)和價(jià)值觀的群體。雖然我們在維護(hù)權(quán)利時(shí)花費(fèi)的成本要高于權(quán)利本身的成本，但是我們卻在某種程度上維護(hù)了我們的尊嚴(yán)和價(jià)值觀，而在有些人看來，我相信是大部分人看來，尊嚴(yán)和價(jià)值觀是無價(jià)的。這是隱藏在法之后的更深層的價(jià)值。同時(shí)我們在運(yùn)用法律手段維護(hù)自己權(quán)益的同時(shí)，也維護(hù)了法律秩序本身，使之得到鞏固，從而使法的價(jià)值得以凸顯和體現(xiàn)。這也是我們?yōu)闄?quán)利而斗爭的意義和價(jià)值追求之所在。

二、公權(quán)力與私權(quán)利的沖突

真正的和唯一的政治社會是，這個社會中的每一個社會成員都放棄他的自然權(quán)利，把所有的請求保護(hù)的事項(xiàng)都交由社會處理。于是每一個別成員的一切私人判斷都被排除，社會成了仲裁人。④根據(jù)洛克的觀點(diǎn)，公權(quán)力是社會成員通過讓渡一部分私權(quán)利而形成的，公權(quán)力來自于私權(quán)利，公權(quán)力形成的目的就是為了保護(hù)私權(quán)利的擁有和行使。改革開放以來，隨著社會法治的不斷發(fā)展和進(jìn)步，自由、民主和人權(quán)的思想日益受到人們的重視，人們越來越關(guān)注權(quán)利的保護(hù)和行使。當(dāng)個人權(quán)利與社會公權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，人們也不是一味的犧牲個人利益，而是據(jù)理力爭，積極維護(hù)自己的權(quán)利，甚至不惜與公權(quán)力發(fā)生激烈的沖突。這在某一方面說明了人們私權(quán)意識的提高，而在另一方面也說明社會公權(quán)力的擴(kuò)張確實(shí)侵害了社會成員的切身利益。私權(quán)利與公權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)往往處于不利地位。近年來，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生沖突的現(xiàn)象也時(shí)常出現(xiàn)，其中典型的就是非法暴力拆遷。個別地方政府在拆遷過程中動用城管、警察等公權(quán)力量參與拆遷，再未取得房屋所有權(quán)人同意的情況下，強(qiáng)行拆除房屋，甚至為此與房屋所有權(quán)人發(fā)生沖突。單從暴力拆遷本身來看，這就是對公權(quán)力的濫用，對社會成員私權(quán)利的侵犯。社會成員在讓渡私權(quán)利，賦予公權(quán)力強(qiáng)大力量的目的是為了讓自己的私權(quán)利得到保護(hù)，而公權(quán)力卻因?yàn)檫^于強(qiáng)大而傷害了私權(quán)利，這與社會成員讓渡私權(quán)利的初衷相違背。社會的發(fā)展不能以削弱和犧牲私權(quán)利而擴(kuò)張公權(quán)力為代價(jià)，這樣的模式只能導(dǎo)致公權(quán)力的急劇膨脹和私權(quán)利的急劇萎縮。社會矛盾因無法排解而爆發(fā)，最終導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定。當(dāng)然，這并不是否定公權(quán)力，當(dāng)私權(quán)利的行使對社會產(chǎn)生危害時(shí)，公權(quán)力有責(zé)任對私權(quán)利進(jìn)行干涉和限制，只有這樣我們才能維護(hù)公權(quán)力的權(quán)威和正當(dāng)性。我們反對的只是公權(quán)力以公共利益的名義侵犯社會成員正當(dāng)?shù)乃綑?quán)利的行為。

三、為權(quán)利而妥協(xié)

耶林的為權(quán)利而斗爭的觀點(diǎn)在當(dāng)今中國社會面臨著水土不服的問題。其維護(hù)個人權(quán)利的方式的代價(jià)是高昂的，甚至是不理智的和毀滅性的，會對我們既有的法律秩序造成巨大沖擊。因此，我們在與公權(quán)力的交鋒中要懂得為了爭取權(quán)利而妥協(xié)。妥協(xié)并不是放棄權(quán)利，而是以一種和平的方式與公權(quán)力達(dá)成相對的平衡和默契，以此來最大限度的爭取我們的私權(quán)利，同時(shí)也維護(hù)了社會秩序的穩(wěn)定。從私權(quán)利的角度看，我們以個人為單位的私權(quán)利在與公權(quán)力交涉過程中，付出的成本是高昂的。這促使我們把微小的個體集合起來，達(dá)成共識，為了共同的利益而妥協(xié)，放棄個人部分利益，從而形成能對公權(quán)力構(gòu)成制約的力量。同樣這種力量在與公權(quán)力交鋒過程中也要學(xué)會妥協(xié)，以和平的方式與公權(quán)力進(jìn)行交涉，既讓公權(quán)力感到這種力量的強(qiáng)大，以此獲得應(yīng)得的權(quán)益，又避免因激烈沖突而帶來不必要的流血和損失。從公權(quán)力的角度看，迫于私權(quán)利的壓力，雖然這種壓力是和平的正當(dāng)?shù)?，也會使公?quán)力意識到必須妥協(xié)，讓渡出一部分利益，以此來保護(hù)來公權(quán)力的穩(wěn)固和長久性。這樣公權(quán)力和私權(quán)利就達(dá)成了一種的妥協(xié)，雖然這種妥協(xié)是不對稱的和不平等的。但雙方都通過這種方式得到和維護(hù)了自己的利益，從而實(shí)現(xiàn)了雙贏的目的。

公法學(xué)在內(nèi)容上有廣義和狹義之分。廣義的公法學(xué)包括憲法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、刑法學(xué)以及國際公法學(xué)和社會公法學(xué)等數(shù)個二級法學(xué)學(xué)科；狹義的公法學(xué)僅指憲法學(xué)和行政法學(xué)。

公法學(xué)在形式上有統(tǒng)一公法學(xué)（公法學(xué)總論）和部門公法學(xué)（公法學(xué)分論）之分。統(tǒng)一公法學(xué)（公法學(xué)總論）是介于作為一級學(xué)科的法學(xué)和作為二級學(xué)科的部門公法學(xué)的中間學(xué)科，它研究各個部門公法學(xué)（憲法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)等）涉及的共同性和一般性的問題，是高等學(xué)校法律院系為學(xué)習(xí)公法的學(xué)生開設(shè)的一門公法學(xué)基礎(chǔ)課程；部門公法學(xué)（公法學(xué)分論）是法學(xué)的二級學(xué)科，它分別研究各相應(yīng)部門公法學(xué)的特殊性問題，是高等學(xué)校法律院系為所有學(xué)生（學(xué)習(xí)公法的學(xué)生和學(xué)習(xí)私法的學(xué)生）開設(shè)的法學(xué)專業(yè)課程。

本文討論的問題――公法學(xué)研究的基本問題是什么？――是指廣義的和統(tǒng)一的公法學(xué)涉及的問題。

公法學(xué)，顧名思義，是關(guān)于公法的科學(xué)，凡是涉及公法和與公法有關(guān)的問題，都是公法學(xué)的研究對象。例如：

什么是公法?公法是怎么產(chǎn)生的？

什么是公權(quán)力？公權(quán)力為什么需要法律控制和規(guī)范？

公法是規(guī)范和控制公權(quán)力的法，是調(diào)整公權(quán)力主體與政治共同體成員的關(guān)系以及公權(quán)力主體相互之間關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。

公法主要包括憲法和行政法。此外，立法法、司法法、各種國家機(jī)關(guān)的組織法、選舉法、社會自治法以及其他各種涉及公權(quán)力運(yùn)作規(guī)則的法均屬公法的組成部分。

公法的健全、完善是政治文明的要求和保障。

政治文明是人類政治共同體在歷史發(fā)展長時(shí)期中形成的，逐步脫離野蠻、愚昧、暴力、專制和玩弄陰謀、權(quán)術(shù)的政治生活形態(tài)而逐步走向理性化、民主化、制度化、規(guī)范化和程序化的政治生活形態(tài)，政治文明的最重要的標(biāo)志是公權(quán)力在法律（公法）的規(guī)范和控制下正當(dāng)、合法、有序地產(chǎn)生、分配、行使和代表政治共同體成員的意志和利益發(fā)生作用。

在現(xiàn)代社會，人類政治共同體主要指國家，公權(quán)力主要指國家權(quán)力。除國家外，人類政治共同體還包括非國家的其他公權(quán)力組織，如社會自治組織和國際政治性組織等。因此，公權(quán)力也包括社會公權(quán)力。在我國，共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，執(zhí)政黨自然也行使著重要的公權(quán)力。從而，政治文明的制度設(shè)計(jì)不僅應(yīng)包括國家與公民的關(guān)系、國家機(jī)關(guān)相互之間關(guān)系的內(nèi)容，而且應(yīng)包括國家權(quán)力與社會公權(quán)力的關(guān)系以及執(zhí)政黨與國家機(jī)關(guān)關(guān)系的內(nèi)容。

我國自人民共和國建立以來，特別是自黨的十一屆三中全會和十三屆四中全會以來，政治文明建設(shè)取得了重大成績，積累了豐富經(jīng)驗(yàn)。黨的十六大報(bào)告將這些經(jīng)驗(yàn)主要?dú)w結(jié)為：“堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固和完善人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體，堅(jiān)持和完善共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度以及民族區(qū)域自治制度。推進(jìn)政治體制改革，發(fā)展民主，健全法制，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，保證人民行使當(dāng)家作主的權(quán)利”。建國五十多年來，我國政治文明建設(shè)在取得成績的同時(shí)，也有深刻的教訓(xùn)。不要說“”及其他實(shí)行“左”的路線時(shí)期，就是現(xiàn)在，我國的政治文明也還有很多缺陷，許多制度還有待改進(jìn)，某些制度還有待改造或重建。

要明確政治文明與憲政的辯證關(guān)系，首先要弄明白什么是政治文明和憲政。

所謂政治文明，是指公權(quán)力運(yùn)作的一種狀態(tài)、一種趨勢，即公權(quán)力運(yùn)作日益擺脫野蠻、愚昧、暴力、陰謀，從而日益理性化、民主化、制度化、規(guī)范化、程序化和日益符合人類創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的目的的狀態(tài)、趨勢。

首先，政治文明是指公權(quán)力運(yùn)作文明。公權(quán)力主要指國家權(quán)力，除國家權(quán)力外，公權(quán)力也包括非政府組織行使的社會公權(quán)力。我國是社會主義國家，作為執(zhí)政黨的共產(chǎn)黨，是國家和社會的領(lǐng)導(dǎo)力量，自然行使著重要的公權(quán)力。因此，我國政治文明的設(shè)計(jì)不僅應(yīng)包括國家權(quán)力運(yùn)作的制度設(shè)計(jì)和非政府組織權(quán)力運(yùn)作的制度設(shè)計(jì)，而且應(yīng)特別包括執(zhí)政黨共產(chǎn)黨權(quán)力運(yùn)作的制度設(shè)計(jì)。其內(nèi)容不僅包括國家與公民的關(guān)系、國家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系、國家機(jī)關(guān)與非政府組織的關(guān)系、非政府組織與社會公眾的關(guān)系，而且特別包括執(zhí)政黨與國家機(jī)關(guān)的關(guān)系。

其次，政治文明是指公權(quán)力運(yùn)作的一種狀態(tài)、一種趨勢。既然是一種“狀態(tài)”，自然有其衡量、認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，衡量、認(rèn)定政治文明的標(biāo)準(zhǔn)是公權(quán)力運(yùn)作的理性化、民主化、制度化、規(guī)范化、程序化和符合人類創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的目的。既然是一種“趨勢”，其標(biāo)準(zhǔn)就是變化和發(fā)展的，而不是固定和一成不變的。政治文明是指公權(quán)力運(yùn)作日益擺脫野蠻、愚昧、暴力、陰謀，日益向符合文明狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)接近（但永遠(yuǎn)不能完全達(dá)到）的趨勢。

所謂憲政，是指人類創(chuàng)設(shè)的控制公權(quán)力行使，保護(hù)公權(quán)力相對人權(quán)利、自由的一種機(jī)制。這一機(jī)制包括規(guī)范公權(quán)力授予、公權(quán)力分配、公權(quán)力之間的相互協(xié)調(diào)、制約、公權(quán)力運(yùn)作、對公權(quán)力行使者的監(jiān)督、控制、對公權(quán)力相對人的救濟(jì)的一整套規(guī)則、制度及其運(yùn)作程序。

首先，憲政是人類創(chuàng)設(shè)的一種機(jī)制，這種機(jī)制是用來控制公權(quán)力的。公權(quán)力本來也是人類創(chuàng)設(shè)的，是人類為了生存，共同生活，戰(zhàn)勝單個人不能戰(zhàn)勝的種種險(xiǎn)惡和進(jìn)而謀求物質(zhì)和精神的幸福而讓渡自己的部分權(quán)利、自由，所形成的一種有巨大能量和強(qiáng)制力的公共權(quán)力。但是，這種公共權(quán)力一旦形成，它既可以為人民服務(wù)，也可以被公權(quán)力行使者利用為他們個人服務(wù)，成為壓迫人民，侵犯人民權(quán)利、自由的工具。為了防止公權(quán)力的這種異化，人類經(jīng)過幾千年的探索，終于創(chuàng)設(shè)出一種能夠既能有效發(fā)揮公權(quán)力積極作用，又能最大限度抑制其消極作用的機(jī)制，這種機(jī)制就是憲政。

近日，《關(guān)于實(shí)行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)的暫行規(guī)定》由中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)。這是對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)進(jìn)入制度化時(shí)期的標(biāo)志性文件?！稌盒幸?guī)定》明確指出，對決策嚴(yán)重失誤造成重大損失或者惡劣影響的，對群體性、突發(fā)性事件處置失當(dāng)，導(dǎo)致事態(tài)惡化，造成惡劣影響的等七種情形，將對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部實(shí)行問責(zé)。問責(zé)方式則包括：責(zé)令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責(zé)令辭職、免職五種。

近年來，國內(nèi)一系列重大食品衛(wèi)生事故、安全生產(chǎn)事故、群體性事件接連發(fā)生，直接觸發(fā)社會輿論對個中“人禍”的追究訴求。黨政領(lǐng)導(dǎo)干部作為公職人員，擔(dān)綱社會公共管理職責(zé)，司掌攸關(guān)重大的公權(quán)力，如何實(shí)現(xiàn)向黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的有效問責(zé)，成為當(dāng)前政治生活中的公意焦點(diǎn)，直接影響公權(quán)力行使的道義底線。在此背景下，問責(zé)開始步入中國的政治生活舞臺。

然而，這些伴隨重大社會事件而生發(fā)的官員問責(zé)，很快暴露出制度支撐乏力的軟肋。無論是由上級高層震怒而刮起的問責(zé)風(fēng)暴，還是官員問責(zé)之后令人非議的異地升遷，或是以黨紀(jì)政紀(jì)處分沖抵司法懲戒，都表明這種選擇性問責(zé)和偶發(fā)性問責(zé)，仍然難以承當(dāng)今日政治實(shí)踐的重任。此番《暫行規(guī)定》出臺，因應(yīng)的正是公眾對黨政體系內(nèi)部問責(zé)制度建設(shè)的吁求。

倘若要精準(zhǔn)地認(rèn)識《暫行規(guī)定》要義，那應(yīng)該在制約公權(quán)的進(jìn)度表上測算它的進(jìn)程。毫無疑問，完善黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)制度，加強(qiáng)對權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，是問責(zé)制本身走向規(guī)范化和制度化的進(jìn)步之處。但是，直面中國政治生活中公權(quán)力得不到制衡的突出狀況，無論黨政問責(zé)、輿論問責(zé)還是其他什么問責(zé)，其最終目的都是要將不受約束的公權(quán)力趕入公意決定的牢籠。

因此，黨政問責(zé)制度的完善，是附于公權(quán)力制約這一艱巨的政治藍(lán)圖之上的。在一切公權(quán)力歸公眾所有、一切公權(quán)力都應(yīng)聽命于公眾的現(xiàn)代政治原則下觀照，黨政問責(zé)制度所強(qiáng)化的，應(yīng)是公權(quán)力體系的內(nèi)部監(jiān)督。這種內(nèi)部監(jiān)督也許是有效的，但它必然是有限的。在制約公權(quán)的歷史命題尚未完結(jié)之前，應(yīng)該始終強(qiáng)調(diào)對公權(quán)的外部制約的重要性，至少是與黨政體系內(nèi)部監(jiān)督的同等重要性。

就此而論，就有必要在堅(jiān)持完善黨政體系內(nèi)部問責(zé)的基礎(chǔ)上，探究包括媒體問責(zé)、人大問責(zé)等諸多公權(quán)監(jiān)督方式在內(nèi)的整體問責(zé)制度狀況。黨政問責(zé)，究其實(shí)，是黨政體系內(nèi)部上級向下級的問責(zé)，是在公權(quán)力內(nèi)部以更大的權(quán)力制約較小的權(quán)力；媒體問責(zé)，則是公眾知情權(quán)通過媒體公共平臺而獲得的延伸，是以公民權(quán)利來間接制約公權(quán)力；人大問責(zé)，則是公眾通過嚴(yán)肅的政治委托，由民意機(jī)構(gòu)向公權(quán)力發(fā)起的民主問責(zé)，是公權(quán)力直接面向公眾而作出檢討。

內(nèi)容提要：本文嘗試運(yùn)用美國分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的核心結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開對行政許可各個環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。

關(guān)鍵詞：行政許可；邏輯結(jié)構(gòu)；禁止；解禁；權(quán)利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運(yùn)用公權(quán)力對個人自由、社會經(jīng)濟(jì)活動預(yù)防性的（preventative）、事前管制機(jī)制。行政許可作為政府經(jīng)常運(yùn)用的管制技術(shù)其主要目的在于預(yù)防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權(quán)利為本位，以公平、正義為終極價(jià)值目標(biāo)的法學(xué)中，對行政許可制度的考察則主要從權(quán)利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規(guī)范層面上的性質(zhì)，法學(xué)界的主要觀點(diǎn)有“解禁”說或“恢復(fù)自由”說以及“賦權(quán)”說等等。一般認(rèn)為，行政許可發(fā)揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險(xiǎn)和侵害；二是國家公權(quán)力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財(cái)產(chǎn)資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質(zhì)可用“解禁”說解釋，而配置財(cái)產(chǎn)資源許可屬于特許的范圍，其性質(zhì)可用“賦權(quán)”說解釋。“解禁”說所支撐的一般許可是行政許可的“常態(tài)”，該學(xué)說的核心內(nèi)容是將行政許可看做對法律一般禁止事項(xiàng)的解除，行政許可的內(nèi)容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項(xiàng)特定活動，享有特定權(quán)利和資格。依循這一學(xué)說，行政許可的過程在法律關(guān)系生成、演變方面表現(xiàn)為這樣一種形式：自由——禁止（公權(quán)力作用）——許可（公權(quán)力作用）——自由的恢復(fù)。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構(gòu)造。在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，邏輯構(gòu)造在規(guī)范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構(gòu)造，還須進(jìn)一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權(quán)力的作用所導(dǎo)致的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認(rèn)識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關(guān)法律現(xiàn)象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權(quán)力對私領(lǐng)域的介入、以及由此而導(dǎo)致的個人權(quán)利義務(wù)變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認(rèn)識到，這種剔除了所有的實(shí)體經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值成份的分析實(shí)證主義的進(jìn)路盡管非常精致，但純粹的法律實(shí)證主義并不能為我們提供關(guān)于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關(guān)乎權(quán)力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權(quán)力介入個人自由和社會自由領(lǐng)域的正當(dāng)性、介入的范圍等價(jià)值經(jīng)驗(yàn)性命題作出解答，才可能達(dá)致對行政許可制度的深刻理解。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)完整的法律制度無不由邏輯、社會事實(shí)和價(jià)值組成，三者之間存在著無法割裂的有機(jī)聯(lián)系，從而構(gòu)成了法律制度完整的規(guī)范構(gòu)造。

內(nèi)容摘要：本文嘗試運(yùn)用美國分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的核心結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開對行政許可各個環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。

關(guān)鍵詞：行政許可；邏輯結(jié)構(gòu)；禁止；解禁；權(quán)利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運(yùn)用公權(quán)力對個人自由、社會經(jīng)濟(jì)活動預(yù)防性的（preventative）、事前管制機(jī)制。行政許可作為政府經(jīng)常運(yùn)用的管制技術(shù)其主要目的在于預(yù)防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權(quán)利為本位，以公平、正義為終極價(jià)值目標(biāo)的法學(xué)中，對行政許可制度的考察則主要從權(quán)利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規(guī)范層面上的性質(zhì)，法學(xué)界的主要觀點(diǎn)有“解禁”說或“恢復(fù)自由”說以及“賦權(quán)”說等等。一般認(rèn)為，行政許可發(fā)揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險(xiǎn)和侵害；二是國家公權(quán)力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財(cái)產(chǎn)資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質(zhì)可用“解禁”說解釋，而配置財(cái)產(chǎn)資源許可屬于特許的范圍，其性質(zhì)可用“賦權(quán)”說解釋?！敖饨闭f所支撐的一般許可是行政許可的“常態(tài)”，該學(xué)說的核心內(nèi)容是將行政許可看做對法律一般禁止事項(xiàng)的解除，行政許可的內(nèi)容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項(xiàng)特定活動，享有特定權(quán)利和資格。依循這一學(xué)說，行政許可的過程在法律關(guān)系生成、演變方面表現(xiàn)為這樣一種形式：自由——禁止（公權(quán)力作用）——許可（公權(quán)力作用）——自由的恢復(fù)。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構(gòu)造。在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，邏輯構(gòu)造在規(guī)范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構(gòu)造，還須進(jìn)一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權(quán)力的作用所導(dǎo)致的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認(rèn)識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關(guān)法律現(xiàn)象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權(quán)力對私領(lǐng)域的介入、以及由此而導(dǎo)致的個人權(quán)利義務(wù)變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認(rèn)識到，這種剔除了所有的實(shí)體經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值成份的分析實(shí)證主義的進(jìn)路盡管非常精致，但純粹的法律實(shí)證主義并不能為我們提供關(guān)于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關(guān)乎權(quán)力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權(quán)力介入個人自由和社會自由領(lǐng)域的正當(dāng)性、介入的范圍等價(jià)值經(jīng)驗(yàn)性命題作出解答，才可能達(dá)致對行政許可制度的深刻理解。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)完整的法律制度無不由邏輯、社會事實(shí)和價(jià)值組成，三者之間存在著無法割裂的有機(jī)聯(lián)系，從而構(gòu)成了法律制度完整的規(guī)范構(gòu)造。

內(nèi)容提要：本文嘗試運(yùn)用美國分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的核心結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開對行政許可各個環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。

關(guān)鍵詞：行政許可；邏輯結(jié)構(gòu)；禁止；解禁；權(quán)利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運(yùn)用公權(quán)力對個人自由、社會經(jīng)濟(jì)活動預(yù)防性的（preventative）、事前管制機(jī)制。行政許可作為政府經(jīng)常運(yùn)用的管制技術(shù)其主要目的在于預(yù)防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權(quán)利為本位，以公平、正義為終極價(jià)值目標(biāo)的法學(xué)中，對行政許可制度的考察則主要從權(quán)利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規(guī)范層面上的性質(zhì)，法學(xué)界的主要觀點(diǎn)有“解禁”說或“恢復(fù)自由”說以及“賦權(quán)”說等等。一般認(rèn)為，行政許可發(fā)揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險(xiǎn)和侵害；二是國家公權(quán)力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財(cái)產(chǎn)資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質(zhì)可用“解禁”說解釋，而配置財(cái)產(chǎn)資源許可屬于特許的范圍，其性質(zhì)可用“賦權(quán)”說解釋。“解禁”說所支撐的一般許可是行政許可的“常態(tài)”，該學(xué)說的核心內(nèi)容是將行政許可看做對法律一般禁止事項(xiàng)的解除，行政許可的內(nèi)容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項(xiàng)特定活動，享有特定權(quán)利和資格。依循這一學(xué)說，行政許可的過程在法律關(guān)系生成、演變方面表現(xiàn)為這樣一種形式：自由——禁止（公權(quán)力作用）——許可（公權(quán)力作用）——自由的恢復(fù)。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構(gòu)造。在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，邏輯構(gòu)造在規(guī)范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構(gòu)造，還須進(jìn)一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權(quán)力的作用所導(dǎo)致的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認(rèn)識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關(guān)法律現(xiàn)象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權(quán)力對私領(lǐng)域的介入、以及由此而導(dǎo)致的個人權(quán)利義務(wù)變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認(rèn)識到，這種剔除了所有的實(shí)體經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值成份的分析實(shí)證主義的進(jìn)路盡管非常精致，但純粹的法律實(shí)證主義并不能為我們提供關(guān)于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關(guān)乎權(quán)力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權(quán)力介入個人自由和社會自由領(lǐng)域的正當(dāng)性、介入的范圍等價(jià)值經(jīng)驗(yàn)性命題作出解答，才可能達(dá)致對行政許可制度的深刻理解。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)完整的法律制度無不由邏輯、社會事實(shí)和價(jià)值組成，三者之間存在著無法割裂的有機(jī)聯(lián)系，從而構(gòu)成了法律制度完整的規(guī)范構(gòu)造。