古代法律范文10篇

學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國的刑法體系如此的發(fā)達(dá)完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國是一個(gè)發(fā)達(dá)的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認(rèn)定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現(xiàn)代中國學(xué)者關(guān)于這方面的論著。

在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機(jī)制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國的傳統(tǒng)法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們在性質(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，亦即它服務(wù)于國家機(jī)構(gòu)本身的存在、擴(kuò)展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國家及國家與個(gè)人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國家及國家與個(gè)人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)無涉，而是僅僅可以被國家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)視為通過準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識。

（一）公法文化

中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個(gè)有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨(dú)立地發(fā)展著，形成了一種獨(dú)特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進(jìn)入“中國”的情形，但中國始終是一個(gè)以儒家思想為主導(dǎo)價(jià)值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國歷史上的變動，傷害不到民族和國家的大傳統(tǒng)。因此，中國歷史只有層層團(tuán)結(jié)和步步擴(kuò)展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會創(chuàng)造了源遠(yuǎn)流長、一脈相承、獨(dú)具特色的法律文化。

自夏代步入階級社會以后，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開始生長發(fā)育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點(diǎn)初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國時(shí)代，中國社會進(jìn)入了一個(gè)大變革、大動亂的時(shí)期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運(yùn)動。至兩漢時(shí)期，中國古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識形態(tài)地位。中國古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進(jìn)入成熟與發(fā)達(dá)狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。

我認(rèn)為，中國古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個(gè)比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：

中國法律的儒家化起始于西漢，歷經(jīng)兩漢、三國兩晉南北朝和隋唐的漫長發(fā)展與完善終于在唐代完成。中國法律的儒家化植根于深刻的歷史文化，基于中國古代政治和法制現(xiàn)實(shí)之需要。它的實(shí)質(zhì)在于儒法結(jié)合，目的在于維護(hù)封建專制統(tǒng)治。它對中國古代法制的進(jìn)程、中華法系的形成和特點(diǎn)、中國歷史政治的發(fā)展趨勢均產(chǎn)生了重大影響。

所謂法律的儒家化就是以儒家的政治法律思想作為封建立法、司法的指導(dǎo)原則；以儒家倫理道德規(guī)范作為封建法制的核心內(nèi)容。也可以理解為儒家思想的法律化。

一、中國法律儒家化的歷史進(jìn)程和發(fā)展趨勢

中國法律儒家化起始于西漢。西漢初期，中國經(jīng)歷了秦王朝多年的嚴(yán)刑峻法加之秦末聲勢浩大的農(nóng)民起義以及隨后的楚漢戰(zhàn)爭。可以說，這是中國的經(jīng)濟(jì)特別是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)遭到巨大的破壞。漢帝國統(tǒng)治者在一個(gè)凋敝的百廢待興的廢墟上建立自己的政權(quán)。他們吸收了秦朝統(tǒng)治者嚴(yán)刑峻法、實(shí)行暴政的二世而亡的教訓(xùn)，采取了“與民休息”的黃老“無為而治”的思想來治理國家。這實(shí)際上是用道家學(xué)說來彌補(bǔ)法家學(xué)說的不足。清凈無為繼而無為而無不為，漢朝也終于在這樣一個(gè)相對寬松的時(shí)期使帝國的的經(jīng)濟(jì)力量得以恢復(fù)、階級矛盾得以緩和，于是便出現(xiàn)了中國歷史上第一個(gè)治世“文景之治”。

到了漢景帝御宇期間，形勢已經(jīng)在逐步發(fā)生變化。在內(nèi)部，文景之治為帝國的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇做出巨大的貢獻(xiàn)，但繁榮的背后也存在著許多棘手的問題。例如，西漢初期實(shí)行的國家結(jié)構(gòu)和組織形式是一種“郡國并行制”。地方諸侯的勢力削弱了中央皇帝的權(quán)威。終于，爆發(fā)了“吳楚七國之亂”。“七國之亂”雖被平息，但中央與地方之間的不和諧直至武帝初期仍比較嚴(yán)重。在外部，北方游牧民族匈奴的崛起對大漢帝國的安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。在各種內(nèi)外因素的影響下，統(tǒng)治者急需一種更為穩(wěn)定、更為有效的思想和制度來安邦定國，而中國法律儒家化也就是在這樣一個(gè)歷史背景下、順應(yīng)時(shí)勢地展開。

西漢大儒董仲舒無疑是這運(yùn)動的重要貢獻(xiàn)者。他在“天人三策”、《春秋繁露》中，以儒家思想為中心，雜以陰陽五行說再結(jié)合部分法家思想，創(chuàng)造了一種左右中國封建社會的儒家思想和政治法律觀的初級形態(tài)。在漢武帝的支持下，“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”在帝國展開，進(jìn)而產(chǎn)生了對中國古代法律具有重要意義的“德主刑輔”原則。“德主刑輔”的理論根源來源于董仲舒的“天人三策”即“天人感應(yīng)說”、“人性論”、“犯罪根源說”。他認(rèn)為“王者承天意以從事，故任德教而不任刑罰。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也......天子之所宜法以為制，，大夫之所當(dāng)偱以為行也。”董仲舒有天道大者在陰陽進(jìn)而認(rèn)為天之任徳而不任刑，為“德主刑輔”找到了哲學(xué)上的依據(jù)；同時(shí)由“犯罪根源論”推出統(tǒng)治者應(yīng)該寬緩刑罰、重視教化。

誠如著名法學(xué)家蘇力先生所言，法律與文學(xué)是一對“孿生兄弟”①。一定時(shí)期的法律與文學(xué)都是對該時(shí)代社會民生的反映，二者相輔形成，共同記錄著一定時(shí)期歷史人物的生存狀態(tài)和思想理念。在中國古代就有許多文學(xué)家嘗試用文學(xué)作品中描寫的法律故事來印證史書的記載，如《史記》、《禮記》、《呂氏春秋》、《包公案》等等。透過這些“文史互證”的文學(xué)作品，我們將不難把握各種普遍存在于中國古代社會的法律理念。

1法治理念

中國古代的法治理念萌生于春秋時(shí)期。進(jìn)入春秋時(shí)代以后，禮崩樂壞，封建制開始解體，天下混戰(zhàn)，國無定則。法家思想家適應(yīng)這一時(shí)代的需要，提出了法治的主張，其基本理念就是擴(kuò)張君權(quán)，以法治國。公元前536年，鄭國“鑄刑書于鼎”（刑即為法），開辟了公布法先河，向民眾公布法律，使得民眾也可按照這種明示的法律來解決社會爭端。記載于《史記·商君列傳》②的典故“作法自斃”中，即使是曾經(jīng)受封商地十五邑的變法重臣也難逃國法制約，落得車裂而死的悲慘下場，法治理念在當(dāng)時(shí)的社會地位由此可見一斑。既商鞅之后，韓非子提出了以法治為中心，法、術(shù)、勢相結(jié)合的政治思想體系，強(qiáng)調(diào)治國要有法治，賞罰都要以“法”為標(biāo)準(zhǔn)，主張“法不阿貴，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”。

例如，記載于《商君書》中的寓言：“一兔走，百人追之。積兔于市，過而不顧。非不欲兔，分定不可爭也”③，就是對法律“定紛止?fàn)帯弊饔玫纳鷦雨U釋。不是不想要兔子，而是所有權(quán)已經(jīng)確定，不能再爭奪了，否則就是違背法律，要受到制裁。這則寓言通過淺顯易懂的小故事啟示統(tǒng)治者，國家機(jī)器的有序運(yùn)行離不開法律的制定和有效實(shí)施。在中國古代四大名著之一的《水滸傳》中也不乏許多反映法治理念的精彩章節(jié)，其中一個(gè)很耐人尋味的細(xì)節(jié)就反映了宋朝“民不可私殺牛”的相關(guān)法律。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，《水滸傳》中頗多殺牛宰馬的情節(jié)，加上吃食的情節(jié)，總共有140多處，其中三分之一以上指明是牛肉。中國人早先是吃牛肉的，但到春秋戰(zhàn)國，牛成了戰(zhàn)略物資，用來耕地，不許殺來吃。秦朝時(shí)，殺牛是罪，少說也判一年半，牛老了必須交給官府，官府說能殺才可以殺。對于私自殺牛，官府還鼓勵檢舉揭發(fā)。這條法律在封建時(shí)期一直維護(hù)得很好。如此我們就不難理解為什么《水滸傳》中會如此頻繁地出現(xiàn)殺牛吃牛肉的情節(jié)了：吃牛肉代表了造反精神。有身份的人不輕易吃牛肉，一般屠夫不殺牛，鎮(zhèn)關(guān)西也不殺牛，只有極像強(qiáng)盜的人才殺牛，比如史進(jìn)在家里殺牛，母大蟲顧大嫂的黑店門口掛牛肉。由此可見，在古代文學(xué)作品里常會直接或間接地反映出特定時(shí)代的人們的法律理念。

2無訟理念

同樣是春秋戰(zhàn)國的禮崩樂壞，百家爭鳴，除了崇尚法治的法家學(xué)派外，一個(gè)對中國文化影響更為深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)流派就是儒家。作為儒家思想創(chuàng)始人的孔子，同時(shí)也是“無訟”論的奠定人和倡導(dǎo)者，例如在《禮記·大學(xué)篇》中就記載著他的無訟理想：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。④儒家在正面宣揚(yáng)無訟的益處和美好的情景的同時(shí)，也制造了為訟以害的反面輿論。例如：“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長”。記載于《呂氏春秋·離謂》中的“鄧析事件”就是中國最早的賤訟證據(jù)之一。

當(dāng)“無為”的黃老思想不能滿足中央集權(quán)，儒家思想家董仲舒應(yīng)時(shí)改造儒家理論，并建議朝廷“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，得到漢武帝的認(rèn)可。中國古代法律儒家化的道路正式開始。

經(jīng)董仲舒等儒家學(xué)者改造的儒家法律指導(dǎo)思想大概如下：（1）法自君出、王者法天的神權(quán)思想，即“天子受命于天，天下受命于天子。”利用神權(quán)使皇帝的權(quán)威合法化。（2）德主刑輔、先教后刑的教化思想，主張以教化為主要手段，以法律制裁為輔助手段來維護(hù)倫理道德，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治。（3）確定禮律融合、三綱五常的尊卑思想。自此三綱五常成為了社會道德準(zhǔn)則，也是社會立法的根本標(biāo)準(zhǔn)。

通過儒家化的法律，除了在理論上的表現(xiàn)外，在司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)。從漢武帝時(shí)起，著名的儒家學(xué)者公孫弘、董仲舒等人提倡以《春秋》決獄，把儒家思想引入司法實(shí)踐。“春秋決獄”的具體含義是在判案時(shí)引用《春秋》等儒家經(jīng)典的經(jīng)義或一些京警句言作為分析案情、認(rèn)定罪行及適用法律的更具，其主要目的是以等級統(tǒng)治的忠孝倫理綱常作為立法和用法的指導(dǎo)原則。“春秋決獄”成為風(fēng)氣之后，儒家擴(kuò)大范圍，根據(jù)其他的儒家經(jīng)典斷獄，史家稱之為“引經(jīng)決獄”。儒家用一些著作對法律進(jìn)行解釋，當(dāng)法律解釋著作得到皇帝的批準(zhǔn)，法律也就儒家化了。從“春秋決獄”到后來的《春秋決事比》，再有“死罪秋冬行刑”、“大赦慣例”等都體現(xiàn)了一套以儒家“禮教”為核心，吸收了眾多思想而建立起來的法律體系。

到了三國兩晉南北朝這樣一個(gè)大分裂又大融合的動蕩時(shí)期，法律儒家化卻并沒有停滯而是繼續(xù)發(fā)展深化。儒家思想繼續(xù)向法律全面滲透，開辟了儒法結(jié)合的新途徑。首先，封建五刑制度在這一時(shí)期初步形成。它的特色是以勞役刑和身體刑為主。在封建等級特權(quán)方面，出現(xiàn)了“八議”之法和“官當(dāng)”制度。其中，“八議”之法使封建貴族的司法特權(quán)得以公開化；使得部分官僚取得了凌駕于國家法律之上的封建等級特權(quán)。而法律允許貴族官僚用官品的爵位抵擋徒流罪則使法律對封建等級特權(quán)的維護(hù)更加嚴(yán)密。在罪刑確立標(biāo)準(zhǔn)方面儒家化的進(jìn)程也很迅速，比較著名的是出現(xiàn)了“準(zhǔn)五服以治罪”和“重罪十條”。“準(zhǔn)五服以治罪”是對于親屬間的互相犯罪，根據(jù)五種喪服所表示的遠(yuǎn)近親疏關(guān)系來定罪量刑，它反映了“父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”的父權(quán)、夫權(quán)思想，強(qiáng)調(diào)了上下、尊卑、貴賤、親疏的封建等級秩序，實(shí)質(zhì)上是“同罪異罰”原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)。而“重罪十條”涉及到封建宗法等級制度的各個(gè)方面，包含了儒家倫理綱常的基本內(nèi)容。其目的在于維護(hù)封建王朝的專制統(tǒng)治和封建倫理道德、家族制度以及與之相適應(yīng)的社會秩序。這一個(gè)大時(shí)期儒家思想法律化的特點(diǎn)主要在于以禮入法，法律儒家化繼續(xù)深化。

隋唐時(shí)期，隋文帝楊堅(jiān)的《開皇律》使中國法律儒家化在法典形式方面初步定型。它確定了封建法典體例、確立封建五刑、定型“十惡”、進(jìn)一步擴(kuò)大貴族官僚特權(quán)。但中國法律法律儒家化的完全形成則在唐朝。唐朝法律的最大特點(diǎn)在于“德主刑輔、禮法并用”而《唐律》更被稱為“一準(zhǔn)乎禮”。“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。在唐代，統(tǒng)治者力圖做到德刑相濟(jì)、禮法并用，即重視“德”的指導(dǎo)作用，又不放棄刑罰的使用。《唐律》十分重視以禮為立法依據(jù)。嚴(yán)格維護(hù)父權(quán)、夫權(quán)、族權(quán)。賦予尊長在家庭中的絕對權(quán)力并進(jìn)一步確立男尊女卑而且嚴(yán)格要求婚姻制度與儒家禮治的一致性。“更為重要的是《唐律》最終完善了封建倫常關(guān)系和嫡庶之別”。此外，《唐律》在以禮注釋經(jīng)典、完善司法原則與制度方面都將法律儒家化完善地鞏固下來。可以肯定地說，唐代這一中國法律法律儒家化的定型時(shí)期最終完成了整個(gè)封建帝國的禮法合一。

1962年，一位名叫SybilleVanderSprenkel的英國人類學(xué)家出版了一本關(guān)于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮(zhèn)、會社、行幫、士紳、農(nóng)民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、繼承、交易、節(jié)日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1]如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會組織和生活場景之中。所以，盡管VanderSprenkel重點(diǎn)討論的只有宗族的、行會的以及地方習(xí)慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉(zhuǎn)換。借用人類學(xué)家的術(shù)語，她使中國法律史的研究者不再只注意“大傳統(tǒng)”，即由士紳所代表的“精英文化”，而將“小傳統(tǒng)”，即鄉(xiāng)民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。

大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)概念的提出，以所謂文明社會為背景，在這種社會形態(tài)中，社會階層和知識的分化業(yè)已達(dá)到這樣一種程度，以至于鄉(xiāng)民社會不再是人類學(xué)上完整自足的認(rèn)識對象，相反，它們只是一個(gè)更加復(fù)雜的社會的一部分，對它們的認(rèn)識必須通過考察其與知識中心長時(shí)期的聯(lián)系才可能獲得。[2]毫無疑問，把這種視角引入中國法律史的研究當(dāng)中將是極富啟發(fā)意義的。不過，我們也注意到，提出大、小傳統(tǒng)概念所針對的恰好是人類學(xué)研究而不是歷史學(xué)，而這可能意味著，我們在史學(xué)領(lǐng)域中運(yùn)用這一對概念時(shí)，不能不對它們加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。就目前的中國法律史研究來說，這種調(diào)整可能表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)將不是人類學(xué)研究中的“歷時(shí)性”，而是歷史研究中的人類學(xué)視界。其次，當(dāng)中國法律史的研究由傳統(tǒng)的“官府之法”拓展到更加廣闊的領(lǐng)域時(shí)，它甚至不能只限于“小傳統(tǒng)”。部分是出于這兩種考慮，我選擇了“民間法”而不是“小傳統(tǒng)”作為本文將要討論的題目。此外，正如我將在下面指出的那樣，“民間法”并不是一個(gè)僅在范圍上略不同于“小傳統(tǒng)”的概念，毋寧說，它是一種更加切合中國歷史和社會形態(tài)的分類。當(dāng)然，以下對無論“民間法”還是“小傳統(tǒng)”的討論，都只能滿足于一種粗略的勾畫，更詳盡的研究還有待于來者。

二

如果把比如清代社會作為一個(gè)歷史的橫剖面來觀察，我們就會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的法律形態(tài)并不是單一的，而是多樣的和復(fù)雜的。像在歷史上一樣，清代“國家”的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團(tuán)體，如家族、村社、行幫、宗教社團(tuán)等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)則，雖然是由風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。[3]當(dāng)然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱之為“民間法”。

民間法具有多種多樣的形態(tài)。它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或者是由人們有意識地制訂，或者是自然生成，相沿成習(xí)；其規(guī)則或者清楚明白，或者含混多義；它們的實(shí)施可能由特定的人群負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會組織和社會亞團(tuán)體，從宗族、行幫、宗教組織、秘密會社，到因?yàn)楦鞣N不同目的暫時(shí)或長期結(jié)成的大、小會社。此外，它們也生長和流行于這些組織和團(tuán)體之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數(shù)省。大體言之，清代的民間法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會的、幫會的、地區(qū)習(xí)慣的以及會社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯(lián)系。

“民族法”是一個(gè)令人費(fèi)解的概念，事實(shí)上，中國歷史上從來沒有“民族法”這種東西，有的只是各個(gè)民族的法律。因此，當(dāng)我們由民間法中辨識出所謂“民族的”方面時(shí)，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國版圖之內(nèi)，一直生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風(fēng)俗習(xí)慣、社會制度，而且，盡管有統(tǒng)一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會生活的多樣性始終存在著，它們構(gòu)成了民間法乃至一般法律史上多元景觀的一個(gè)重要背景。在這樣的意義上談?wù)摗懊褡宸ā保匀话h民族在內(nèi)。不過，由于下面將要就漢民族的民間法作更細(xì)致的討論，這里談的“民族法”將暫不包括漢民族在內(nèi)。當(dāng)然，漢民族的概念本身也不是自明的。所謂漢民族和漢文化在很大程度上是歷史上不同民族和文化長期交往和融和的結(jié)果，因此，這里所說的其他民族，應(yīng)當(dāng)既不是那些入主中原實(shí)施統(tǒng)治的民族，也不是那些逐漸融入漢文化終被同化的民族，而是那些雖在帝國治下但始終保持自己文化、習(xí)俗和社會組織的民族。對于這些民族，朝廷向以特殊政策待之。

我國礦業(yè)的發(fā)展源遠(yuǎn)流長，早在西周時(shí)期，就出現(xiàn)了青銅器的冶煉。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及對礦產(chǎn)資源需求的擴(kuò)大，礦業(yè)開始繁榮，政府開始制定、完善礦業(yè)管理的法律制度。關(guān)于礦業(yè)管理的規(guī)定，最早見于先秦時(shí)代，《周禮》、《管子》、《韓非子》等書中均有記載。隋唐以后是古代礦業(yè)的繁榮時(shí)期，礦業(yè)管理制度也相對完善。

1管理機(jī)構(gòu)

早在西周時(shí)期就出現(xiàn)了礦產(chǎn)資源開發(fā)、管理的機(jī)構(gòu)，根據(jù)《周禮•地官司徒》的記載，當(dāng)時(shí)設(shè)置了大司徒一職，“掌建邦之土地之圖，與其人民無數(shù)”，從事國土管理工作。設(shè)置“卝人”（即礦人）這一機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)礦產(chǎn)資源管理。“卝人”由中士、下士、府、史、胥、徒等工作人員組成，“掌金玉錫石之地，而為之厲禁以守之。若以時(shí)取之，則務(wù)其地圖而授之，巡其禁令”。春秋戰(zhàn)國、秦漢時(shí)代設(shè)置鐵官，從事礦業(yè)管理。漢武帝時(shí)期，還設(shè)立了銅官、金官等職位，從事礦冶管理。三國時(shí)期，曹操設(shè)立官營冶鐵機(jī)構(gòu)，比如司金都尉、臨冶謁者，主管鐵業(yè)與冶鑄。西晉掌管礦業(yè)的官職為衛(wèi)尉，東晉時(shí)期不設(shè)衛(wèi)尉，由少府管理。隋朝時(shí)期，在大府寺下設(shè)掌冶署，從事礦業(yè)管理。唐朝在全國各地設(shè)有冶官，隨著礦業(yè)開發(fā)的繁榮，唐時(shí)期在全國各地設(shè)有冶官達(dá)271個(gè)。宋代的礦業(yè)主管機(jī)構(gòu)相對完備很多。主管礦業(yè)的機(jī)構(gòu)為工部，工部下設(shè)虞部郎中，負(fù)責(zé)管理冶煉事務(wù)。同時(shí)還有監(jiān)、務(wù)、場、坑、冶等機(jī)構(gòu)，分別負(fù)責(zé)監(jiān)管、收稅、收購、采礦、冶煉等事務(wù)。監(jiān)是主監(jiān)官的駐地，凡是有鑄錢的場所，都設(shè)置監(jiān)；務(wù)是礦產(chǎn)收購站或礦冶稅務(wù)所；場是礦場；坑是礦坑，每個(gè)場可以有若干個(gè)坑；冶是金屬冶煉場，一個(gè)冶所需要的礦石往往由幾個(gè)場來供應(yīng)。元代在全國各地設(shè)立總管府或提舉司，管理礦產(chǎn)資源的采煉事務(wù)。明代洪武年間設(shè)立鐵冶所，永樂年間設(shè)立金場局、銀場局等機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理金屬礦業(yè)。清朝末年，根據(jù)《大清礦務(wù)章程》規(guī)定，中央的管理礦業(yè)的機(jī)構(gòu)為農(nóng)工商部，各省的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)為礦政調(diào)查局。

2管理制度

2．1“官山海”的專營政策

春秋戰(zhàn)國時(shí)期，齊國實(shí)行“官山海”政策，即礦產(chǎn)資源由國家控制和管理，主要是鹽鐵專營，禁止民間開采礦山。據(jù)《管子•地?cái)?shù)》記載，凡是有礦山的山區(qū)，都要“謹(jǐn)封而為禁。有動封山者，罪死而不赦。有犯令者，左足入，左足斷；右足入，右足斷。”由此可見，當(dāng)時(shí)齊國對私自開采礦山的處罰是很嚴(yán)厲的。但是，對于開采鐵礦，卻是允許民間開采的，只要向政府繳納一定的稅即可，稅占到總盈利的30％。楚國禁止民間開采金礦。一旦私采金礦被發(fā)現(xiàn)者，處以極刑。《韓非子•內(nèi)儲說上》上記載“荊南之地，麗水之中生金。人多竊采金，采金之禁，得而輒辜磔于市。”晉國以及后來分離出來的韓趙魏三國，均不實(shí)行鹽鐵專營，允許民間開采礦山、冶鐵。秦代繼承了戰(zhàn)國時(shí)期的礦政，對礦業(yè)實(shí)行官營民采、收取稅利的管理政策。后來有人說秦始皇“用商鞅之法，改帝王之制，鹽鐵之利，二十倍于古”［1］。漢代絕大多數(shù)年代實(shí)行鹽鐵專營，只有少數(shù)年代實(shí)行鹽鐵開放政策。漢初實(shí)行分封制，允許分封的諸侯可以自行開發(fā)礦業(yè)，導(dǎo)致鹽鐵實(shí)際為少數(shù)豪強(qiáng)大族所控制。文帝時(shí)期“弛山澤”，國家和百姓同時(shí)擁有礦業(yè)開發(fā)權(quán)。武帝時(shí)期，為增加中央財(cái)政收入，削弱地方勢力，實(shí)行鹽鐵官營，私鑄鐵器的，加以治罪。魏晉時(shí)代，礦業(yè)基本上是官營，禁止民間開采、冶鑄，但是一些豪強(qiáng)地主“封固山澤”，自己設(shè)置冶煉場所，采煉銅鐵、貨幣等。隋朝時(shí)代，將銅礦的開發(fā)權(quán)收歸國有，但對于鐵并未實(shí)行政府專營。唐初也并未對鐵實(shí)行專營，太宗和憲宗時(shí)曾禁止私自開采金銀，后來又有一段時(shí)期允許私采金、銀、銅礦，國家收稅，礦稅為收入的20％。元代的官辦鐵礦，主要集中在北方。關(guān)于汞礦，北方一般為官辦，南方為民采。關(guān)于錫、鉛礦，政府實(shí)行生產(chǎn)經(jīng)營許可制度，由用戶申請獲得錫引，然后方可經(jīng)營，類似于當(dāng)時(shí)的鹽引制度。明代基本上沿襲了元代的礦業(yè)制度，雖然各種礦產(chǎn)資源冶煉場“屢開屢閉”。明代實(shí)行官礦政策，限定金銀等貴金屬基本上只能由官府經(jīng)營，鐵、銅、鉛、錫等礦，也由官府負(fù)責(zé)采冶，民間只能開采其他一些相對不重要的礦產(chǎn)，并要取得官府同意，繳納一定的稅收。

一、對傳統(tǒng)理論的反思

在大多數(shù)的學(xué)者的印象中，中國古代是“諸法合體、民刑不分”的。由于中國有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學(xué)校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進(jìn)行了所謂的清末法律改革。從此時(shí)起，中國開始系統(tǒng)地引進(jìn)西方的法律制度，民法無疑應(yīng)是當(dāng)時(shí)的重要內(nèi)容之一。

但是，“清末改制”時(shí)并沒有頒行一部《民法典》，只是產(chǎn)生了一個(gè)階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨著清王朝被推翻，這部《民律草案》沒有實(shí)際實(shí)施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對中國法制歷史的最大影響就是，通過“清末改制”不但將西方的法律制度系統(tǒng)地介紹到了中國，而且對中國近代甚至是現(xiàn)代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產(chǎn)生了極為深刻的影響。在這個(gè)過程中，日本法律對中國的法律改革的影響達(dá)到了登峰造極的地步，可以說直至今日，我國都依然使用著當(dāng)時(shí)從日本“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”而引入的那些用中文漢字來表達(dá)的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個(gè)字都是漢字，但其卻并不是一個(gè)中國固有的法律概念，是一個(gè)日本人用由漢字而表現(xiàn)出來的西方法律概念。

就在移植西方民法的同時(shí)，也給人們造成了一種誤解，就是認(rèn)為中國古代沒有民法。當(dāng)時(shí)日本的學(xué)者對中國傳統(tǒng)法學(xué)理論研究并不那末深入，就根據(jù)梅因在其《古代法》所說的，大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結(jié)論說中國古代沒有民法，而且美國學(xué)者的論斷也與他們大同小異。

如果以中華法系的代表《唐律》來看，其中能稱之為民事規(guī)范當(dāng)然相當(dāng)有限，故而對于中國古代有沒有民法，可以說一直都難以有一個(gè)確定的結(jié)論，也可以說始終都有著不同的意見。但是，我認(rèn)為，在中國古代是有民法的，或者說中國古代是應(yīng)該有民法的。我曾經(jīng)到景德鎮(zhèn)參觀過那些古代的瓷窯，那么巨大的生產(chǎn)量，那么巨大的貿(mào)易規(guī)模，沒有一種行為規(guī)則，那些商品交換能得以進(jìn)行嗎？

那么，中國古代民法究竟是以什么樣的形式表現(xiàn)出來的呢？我認(rèn)為，在考察中國古代的法律制度時(shí)，不能忽視的一個(gè)現(xiàn)象——也可以說是個(gè)一個(gè)文化現(xiàn)象，那就“禮”。“禮”在古代生活中不僅起到了道德規(guī)范的作用，同時(shí)也起到了法律規(guī)范的作用，而其調(diào)整的內(nèi)容則主要是今天所謂的民事生活，起著類似現(xiàn)代民法的功能。

摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨(dú)特的特點(diǎn)。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時(shí)法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實(shí)認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實(shí)和事實(shí)認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實(shí)，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實(shí)的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實(shí)并根據(jù)案件的客觀事實(shí)進(jìn)行裁判。因?yàn)槭聦?shí)的發(fā)生通常是在若干時(shí)間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實(shí)，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實(shí)，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實(shí)進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗(yàn)、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實(shí)”。所以古代法官在事實(shí)認(rèn)定時(shí)，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實(shí)”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話。或法官發(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實(shí)”，比如運(yùn)用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實(shí)，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨(dú)特的還原案件事實(shí)真相的方式反而會更接近事實(shí)真相，裁判案件也更容易接近實(shí)質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實(shí)認(rèn)定時(shí)將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮校ü侔l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)所運(yùn)用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實(shí)質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實(shí)質(zhì)正義也沒能實(shí)現(xiàn)。

論文關(guān)鍵詞：古代；印度法；宗教

論文摘要：作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護(hù)君權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)，維護(hù)奴隸主的特權(quán)，諸法合體，缺乏抽象概念和規(guī)則等，但它又獨(dú)樹一幟，有其自身的特點(diǎn)。

一、古代印度法的基本特點(diǎn)

作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護(hù)君權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)，維護(hù)奴隸主的特權(quán)，諸法合體，缺乏抽象概念和規(guī)則等，但它又獨(dú)樹一幟，有其自身的特點(diǎn)：

（一）與宗教密不可分

古代印度是一個(gè)宗教社會，宗教的強(qiáng)烈光芒覆蓋一切。法律在很大程度上只是宗教的附屬物，它缺乏獨(dú)立的規(guī)范體系，沒有獨(dú)立的作用范圍，沒有獨(dú)立的立法者和執(zhí)法者，宗教的任何變化都會引起法律的淵源及其內(nèi)容的相應(yīng)變化。

摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨(dú)特的特點(diǎn)。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時(shí)法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實(shí)認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實(shí)和事實(shí)認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實(shí)，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實(shí)的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實(shí)并根據(jù)案件的客觀事實(shí)進(jìn)行裁判。因?yàn)槭聦?shí)的發(fā)生通常是在若干時(shí)間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實(shí)，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實(shí)，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實(shí)進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗(yàn)、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實(shí)”。所以古代法官在事實(shí)認(rèn)定時(shí)，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實(shí)”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話。或法官發(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實(shí)”，比如運(yùn)用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實(shí)，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨(dú)特的還原案件事實(shí)真相的方式反而會更接近事實(shí)真相，裁判案件也更容易接近實(shí)質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實(shí)認(rèn)定時(shí)將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮校ü侔l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)所運(yùn)用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實(shí)質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實(shí)質(zhì)正義也沒能實(shí)現(xiàn)。