國內法范文10篇

內容提要：本文通過對國際法與國內法的關系這一頗有爭議的問題的理論和實際兩方面的分析，指出不能簡單地把國際法與國內法關系中的一元論和二元論與實踐中的自動納入和個別轉化方式一一對應起來；并結合中國的實踐對國際條約在中國法中的適用作了詳細的論述，最后對中國未來的發展趨勢提出了幾點建議和思考。

關鍵詞：國際法國內法國際條約自動納入個別轉化

國際法與國內法的關系是國際法學界探討頗多的一個理論問題，而與之相關的國際條約在中國法中的適用更是實踐中的熱點問題。早在20世紀30年代就曾經成為國際法學界討論的熱點①，1993、1994年的《中國國際法年刊》上有數位學者參與討論，使這一問題近幾年來再度成為學者們關注的焦點。這一方面是由于改革開放的深入，頻繁參與國際交往，中國締結或參加的國際條約數目的增多、范圍的擴大，客觀上需要國內法予以明確的規定；另一方面，令人頗感遺憾的是中國目前的憲法對此尚無明文規定，造成實踐中的無法可依、無章可循的混亂局面。因此，深入對此問題的研究既可豐富完善國際法理論，又可對立法司法部門提供借鑒參考，有著重大的理論和實踐意義。

一、國際法與國內法關系的理論

在國際法與國內法的關系的理論方面，盡管更加務實的英美學者對歐陸學者一元論、二元論的對立往往不屑一顧，②但是這并不意味著國際法與國內法的關系的理論爭議在實踐中毫無意義，相反，它是上至國際法院下到各國的國內法院在引用國內法或國際法時都不得不面對的問題，任何回避與含糊其辭都無益于問題的解決。

國際法與國內法的關系在理論上包括以下兩方面的內容：一是國際法和國內法是同屬于一個法律體系還是分屬于兩個不同的法律體系？二是國際法優于國內法或是國內法優于國際法，還是國際法和國內法是互相獨立而不發生一個優于另一個的兩個法律體系？③國內學者通常把它概括為“兩派三論”：一派認為國際法和國內法屬于一個法律體系，即所謂一元論（monism）；另一派則認為國際法和國內法是兩個不同的法律體系，即所謂二元論（dualism）。在一元論中又有兩種不同的觀點：一種是國際法優于國內法，另一種是國內法優于國際法。④從歷史上看，關于國際法與國內法的關系，先出現的是二元論，并在一定時期占優勢，后來在對二元論進行批評的過程中，出現了一元論，并逐漸占了優勢。但一元論并未一統天下，二元論至今仍有一定影響。

1998年7月，我們接受了江蘇省蘇州市一中外合資企業的委托，承辦一起工程款糾紛案。這是一家由世界著名電器公司與蘇州一家電器公司合資成立的中外合資企業（以下稱業主），在蘇州市建造約1.3萬平方米的工業廠房。這項工程的承包合同文本一字不改地完全采用了國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同條件》（以下稱菲迪克合同條件）。業主按此文本的要求，聘請上海一家監理公司擔任合同文本中規定的“工程師”（以下稱工程師）。經招投標中標承包工程施工的是蘇州市某建筑公司。工程于1996年1月20日開工，同年12月16日竣工。工程被評為優良工程。因設計變更、工程類別調整以及地方政府規定的行業勞保統籌基金等費用引起工程款爭議，承包商于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提起訴訟。訴訟請求共3項，標的額約490萬元。而業主則以工期延誤為由提出了反訴。據悉，這是國內完全采用菲迪克合同條件進行工程款糾紛訴訟的首起案例。日前，蘇州市中級人民法院已正式下達判決書，判決書對本訴部分的認定完全采納了我們的意見。

一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。

本案的被告是項目的業主。本案在工程招投標時，業主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當地政府招投標主管部門的同意后，即進行了邀請招標。經評標，并經政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業發出了中標通知書，隨后簽署了《合同協議》。《合同協議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。

2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。

3、工程質量要求達到優良，若竣工驗收時工程質量達不到優良，扣合同價格的3%做為罰款。

對于國際私法的性質問題，國內外學術界長期爭論不休。不同的學者從不同的角度論證了他們的觀點和看法。目前學術界存在著三種主要觀點，即國際法論，國內法論和兩者兼而有之的二元論。至于這些理論是否成立，需要在當今法學發展的背景下仔細分析。筆者認為，要準確界定國際私法的國際法國內法性質，首先需要在問題的源頭上分析，才能從根本上解決問題。

一、概念的理清

討論國際私法的性質之前，首先要理清的是國際法和國內法這兩個基本概念，這涉及到法理學中的法的分類，但與國際私法性質相關的兩者概念和傳統法理學中兩者的概念并不完全相同。

傳統法理學根據法的創制和適用范圍對法律進行分類，其中，國內法是指由國內有立法權的主體制定的，效力范圍一般不超出本國主權范圍的法律、法規和其他規范性法律文件。國內法法律關系主體主要是個人和組織，國家一般只是在民商事法律關系中作為與個人組織平等的主體出現。國際法是由參與國際關系的兩個或兩個以上的國家或國際組織間制定、認可或締結的確定其相互關系中權利和義務的，并適用于它們之間的法。其主要的表現形式是國際條約和國際慣例。國際法律關系的主體主要是國家和國際組織。

在討論國際私法性質時，不同的學者容易在國際法的概念上理解不同。概括地講，國際法是調整國際關系的法律規范。什么是國際關系，是“公”是“私”還是“公私兼有”？我國學者王鐵崖先生曾指出：“國際關系有兩種意義，一種是國家之間的正式關系—這是嚴格意義的國際關系；另一種是人和團體跨越國界的交流關系—這是擴大意義的國際關系。人和團體跨越國界的交往關系往往先于國家之間的正式關系而存在，而且，在國家的正式關系存在的同時，人和團體跨越國界的交往關系更加發展更加有意義。”在此，我們接受王鐵崖先生的第二種理解，對國際關系作廣義上的解釋，國際關系從主體上看，是一種“公私兼有”的關系。因此，對于國際法的理解，將不是作為單個部門法的國際公法的理解，而是將其他個人和組織的跨越國界的交往關系也包括在內。在這種意義上講，國際法成為與國內法體系相對的國際法體系，它大體上包括了與國內法體系相對應的法律部門如國際公法，國際私法、國際經濟法。之所以對國際法作出這種理解，是因為19世紀末葉以后，世界各國的交往逐步達到空前的程度，國與國之間的聯系已遠非傳統的政府之間交往關系所能概括。鑒于這一現實，越來越多的學者認為，特別在作理論探討時，應對國際法作廣義的解釋，即它在調整不同國家之間的交往關系時，包括了不同國家的個人和組織之間的交往關系。

二、“國內法”觀點的理論缺陷

在國際法與國內法的關系上，國際法學界存在兩派理論，三種學說。所謂兩派理論即“一元論”（Monism）和“二元論”（Dualism）；所謂三種學說，即“國內法優先說”、“國際法優先說”和“平行說”。“一元論”認為國際法與國內法同屬一個法律體系。在這個法律體系中，認為國內法優于國際法的，被稱為“國內法優先說”；認為國際法優于國內法的，被稱為“國際法優先說”。“二元論”認為，國際法與國內法是兩個不同的法律體系，這兩個體系互不隸屬，地位平等，故被稱為“平行說”。

“國內法優先說”認為國際法作為法律，與國內法同屬一個體系，在這個體系中，國際法是依靠國內法才得到其效力的。換句話說，國際法的效力來自國內法，國際法是國內法的一部分，是國家的“對外公法”。中國學者認為，這種學說無限擴大了國家主權，鼓吹國際法受制于國內法，實際上否定了國際法的效力，使國際法本身失去了獨立存在的意義，為強權政治和霸權主義打開了綠燈。日本學者雖不同意這種學說所主張的國際法的效力是國內法所賦予的，但他們卻認為，并非任何情況下都不能承認國內法的優先。在國內關系上，通常由各國憲法來決定適用于該國的國際法和國內法兩者的效力關系，有時還承認違背國際法的國內法是有效的。當然，日本學者只是將這作為一種特殊情況，他們也認識到在解釋上盡可能使國際法與國內法協調起來，在實踐上防止各國憲法承認違背國際法的國內法的效力。

“國際法優先說”認為，在國際法和國內法統一的法律體系中，國際法應處于主導的地位。國內法的妥當與否，應由國際法來確認，換句話說，國內法的合理性來源于國際法。這種學說雖適應了第一次世界大戰后國際社會普遍要求加強國際法效力的潮流，但它卻因過分強調國際法的重要性，而否定了主權國家應有的制定和實施國內法的權利，使國際法蛻變成“超國家法”和“世界法”。在這一點上，中日學者的看法基本相同。

日本學者認為，“一元論”所主張的“國際法與國內法同屬一個法律體系”是沒有錯的，但要在同一個體系中，分出國際法和國內法孰優孰先來，就不那么容易了。他們主張，從現代國際社會的性質和結構看，國際法和國內法都是依據各自的合理根據而產生效力的，既不能說國際法賦予國內法效力，也不能說國內法賦予國際法效力。依據各自的合理根據而產生效力的國際法和國內法，是以國家的意志為媒介而實現統一的。國家意志在國內法的制定、修改和廢除方面單獨起作用，而在國際法的制定、修改和廢除方面，是同其他國家一起起作用的。日本學者贊同“二元論”所主張的“國際法和國內法各自應有不同的合理根據”，但反對“二元論”將國際法與國內法看作兩個完全獨立的法律體系。他們認為國際法和國內法是在國家意志的基礎上統一起來的。

中國學者認為，“二元論”所主張的國際法和國內法分屬不同的法律體系，是有道理的。因為國際法和國內法在法律主體、調整對象、適用范圍、法律淵源、效力根據和實施方式等方面各具特色，有著明顯的區別。但這兩個體系之間的關系并不象“二元論”所主張的那樣，是互不隸屬的平行關系，而是相互滲透、相互補充、緊密聯系的交錯關系。中國學者雖不同意“一元論”將國際法與國內法視為同一個法律體系，但對“一元論”所指出的兩個的共性也加以肯定。承認兩者在一定條件下是可以相互轉化的。

國際法并沒有統一規定如何將其實施于國內。各國在國內適用國際法的實踐也千差萬別。雖然中華人民共和國的歷次憲法都沒有規定國際法或國際條約、國際習慣在我國的地位，更沒有關于國際法在中國適用的具體規定，但包括《民法通則》在內的一系列重要法律卻涉及到這些內容。雖然我們還不能說在中國的法律體系中，已經確立了國際法在國內適用的規則，但至少可以說我們已開始這方面的立法工作。從國際條約在我國的實施來看，主要有以下幾種做法：

摘要：我國靈活性地以采納、轉化的方式適用國際條約，適應其多樣性和復雜性，因而是合理的、可取的，也是與許多其他國家的實踐相一致的。但是，不容諱言，我國目前所采取的逐個處理的方式，即每次就某一國際條約或某類國際條約的適用問題做出規定的辦法，不僅大大增加立法機關的工作負擔，而且可能導致適用同類國際條約的方式不統一和使國際條約的適用處于不確定狀態。此外，一些本可以以采納方式迅速執行國際條約的案件，可能因我國立法機關未能及時制定與其相關法律，從而得不到迅速執行。所以，對這種逐個處理方式作適當的改進是很有必要的。

關鍵詞：國際國際條約國內適用憲法直接適用間接適用

一、國際國際條約在中國適用問題的由來

當前，我國并無憲法性法律規定國際條約與國內法的關系。在執行國際條約的國內程序這一問題上，我國也沒有原則性的規定，即沒有規定轉化方式，也沒有規定納入方式。我國《憲法》僅原則性簡單規定了國務院的締約權及全國人大常委會的決定批準與廢除權，《締結條約程序法》也只規定了締結條約的程序問題。

根據《憲法》及《締結條約程序法》，全國人大常委會決定批準條約，國家主席根據決定批準條約。事實上，國際條約并不像法律那樣由國家主席公布，而是在全國人大常委會決定批準或加入后，由全國人大常委會公報公布。國家主席并無立法權，由其“批準和廢除”國際條約僅具有象征意義。要將其落實，就應由國家來公布國際條約。目前的這種做法使國家元首的象征性權利也無法落實。歷史上，君主是國家主權的體現者，國與國之間的條約均須由君主批準，而國際條約由國家元首批準正是這一做法的延續，但目前很多國家已放棄這種做法。根據人民主權原則規定，由人民代表機構來批準國際條約。我國顯然也注意到了這一點，由全國人大常委會決定批準國際條約，國家主席象征性地批準國際條約。但如上所述，國家主席的象征性批準并未落實，全國人大常委會在公布決定批準或加入的國際條約時，并未聲明其開始在國內生效。而命令執行該國際條約時，一般也不單獨制定“實施某國際條約”的法律，只是把國際條約的內容轉變為國內法，這就是說沒有采用轉化的方式。

但是，中國也沒有將國際條約納入國內法的明確規定。我國不少法律、法規含有“國際條約與之發生沖突時適用國際條約”的規定，前提應是生效的國際條約具有國內法律效力，可由法院、行政機關直接適用，即采用納入方式生效。如1986年《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”

摘要:從美國近幾年制定的一系列國內法案的內容開始，通過分析論證其立法目的，討論其對當今國際貿易以及多哈回合的影響，然后從.WTO的層面上來闡述其自身應采取的措施，最后得出結論:像美國這樣的發達國家，利用國內立法以及WTO的規則來保持自己在國際貿易中的優勢地位，同時來阻礙發展中國家的經濟發展。

關健詞:法案可再生燃料農業補貼多哈回合WTO

一、美國國內三部法案簡介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美國通過了一部有關能源的法案。表面上看似乎這只是一部鼓勵各種各樣的能源公司進行生產而給予補助金和優惠政策的法案，但實際上它還有更隱含的一層目的，要鼓勵提高能效和擴大再生能源計劃以及鼓勵生產乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源獨立與安全法案

論文關健詞:法案可再生燃料農業補貼多哈回合WTO

論文摘要:從美國近幾年制定的一系列國內法案的內容開始，通過分析論證其立法目的，討論其對當今國際貿易以及多哈回合的影響，然后從.WTO的層面上來闡述其自身應采取的措施，最后得出結論:像美國這樣的發達國家，利用國內立法以及WTO的規則來保持自己在國際貿易中的優勢地位，同時來阻礙發展中國家的經濟發展。

一、美國國內三部法案簡介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美國通過了一部有關能源的法案。表面上看似乎這只是一部鼓勵各種各樣的能源公司進行生產而給予補助金和優惠政策的法案，但實際上它還有更隱含的一層目的，要鼓勵提高能效和擴大再生能源計劃以及鼓勵生產乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源獨立與安全法案

在我國法律文化上，以父權家長制為中心的宗法社會結構，以皇帝獨尊為特征的專制皇權主義和以儒家為正宗的意識形態體系，構成了我國傳統法律文化結構的固有格局。中國傳統法律文化就其具體的法律制度而言不乏閃光之處，但是我們應該看到這種法律文化從整體上來講是與建立社會主義法治國家的現代法治精神有本質區別的。

一、我國傳統法律文化的特征

（一）法律實施的最佳途徑是“人治”

孔子認為治國中“人”的作用遠遠重于法律，消除法律，建立“禮治”國家所依靠的是“善人為邦”，而不是嚴密的法律或制度。孔子又說“其身正，不令而行，其聲不正，雖令不從”。統治者的表率作用重于其的法令，所以治國的首要任務是加強統治者的自律，其次才是建設完備的制度。

（二）利用法律的目的在于消除法律

儒家思想對中國傳統法律文化影響巨大，其中，孔子學說影響最為巨大。孔子說“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。孔子追求的理想境界是“無訟”，“殘忍去殺”，即人字與人之間的沖突與摩擦通過各自的忍讓解決，以禮教和德政感化百姓，消除暴力的統治方式。

一、問題的引出――對統治階級意志論的反思

我講的法治觀念，實際上涉及到統治階級意志論的問題，之所以講這個問題，跟我們當代的法治建設特點有關系。從上個世紀90年代中期轟轟烈烈地開展和推動以來，中國的法治建設有以下幾個特點。一個是政府推進型法治；一個是政治體制改革滯后型法治；第三是法律觀念缺失型法治。在政府推進型法治中，推進者本身掌握權力，其很難受約束；第二種也和法治特點有關，法治本身有個統治中權力自身受約束的問題，其中有一個就是權力自身受制約，而在我們的政治體制改革中，權力制約問題機制發展還很不完善，這對我們的法治也是個阻礙；第三個特點比較特殊，我們的東部沿海，從硬件來講，和西方發達國家沒有什么差距，科技的差別也很小，制度建設差別也不大（西方有些國家如德國，也是從二戰以后，尤其是70年代后期開始改革的）。而從法治觀念來說，我認為是差了300年，人家300年前講的東西，我們還當做很新鮮的事物，“人民主權、權力制約、法律至上”這一系列法治基本原則被我們當做新鮮的觀念。這說明我們的法治觀念和我們的法治建設是不同步的，現實中法治觀念很大程度上建立在傳統的封建統治基礎上，以致于這么多年來反復強調統治階級意志論。當說到社會主義法治的時候，通常會說，社會主義法是“人民（社會主義國家的統治階級）意志的體現”。總之，統治階級意志論是放不下的，而這個觀念和我們的法治建設基本的原則要求是嚴格對立的，它根本推不出來法治。我們講到法治建設的時候我想從三面來解釋：從學術、思想上來解釋，統治階級意志論在我看來是一個需要認真對待并加以清理的觀念。從我們教科書的表述來看，往往說“資本主義社會法律體現統治階級意志，社會主義以后體現人民的意志，人民后面打個括弧――社會主義國家的統治階級”。這個表述有兩點解釋：一個就是覺得階級意志論放到我們當前社會主義來理解法是有問題的，要換成“人民”的提法，但是又要保持與統治階級意志論的一致性，所以仍保留了括弧內的“社會主義國家的統治階級”的說法。實際上這種說法存在兩個問題：第一，統治階級意志論是作為統一的法的本質的解說提出來的，關于法的本質的解說不僅要適用于過去，也要適用于現在和未來。那么把社會主義法和資本主義法一分為二，以前的體現統治階級意志，以后體現人民的意志，法的本質沒有統一解釋，怎么能具有普遍性呢？這種邏輯上的矛盾使得人們對法的本質的統一性認識產生懷疑。第二個問題，與統治階級相對應的是被統治階級，那么當代社會主義社會如何找出被統治階級？有學者指出，罪犯是被統治階級。這一提法實際上違背了階級的原意，階級是個經濟分層的概念，列寧的定義很明確：階級就是在一定的社會生產關系中占有一定生產資料，并有共同利益的社會集團。現代社會學講的階級和階層劃分又有相似性，現在社科院關于社會階層的分析報告就是根據這個來劃分的――按收入標準進行劃分，越是收入低的越被劃為被統治階級，如果這樣的話，下崗工人和農民的收入最少，工人和農民成了被統治階級，這和我們的實際是完全不相符的。這樣我們講統治階級時，被統治階級缺失，同樣地，如果缺乏被統治階級，那么統治階級也就不好找了。我們說工人農民是統治階級，工人農民們就有異議了，我們都下崗了還統治誰去啊，農民說我們在城市里打工都不能得到合理待遇，還統治階級呢？在他們的理念里，干部才是統治階級，統治是和權力連在一起的，不掌握權力何談統治？所以我們硬是要說統治階級和被統治階級的劃分的話，人民群眾心目當中顯然是要把黨和人民、干部和人民劃出一道鴻溝來，這不利于我們社會的統一與和諧，不利于法治建設和既有秩序的維持。這就是現實中統治階級意志論存在的最大問題，我們黨和國家的各項文件中明確指出，工人、農民、知識分子和一切擁護社會主義和祖國統一的公民都是人民，那么誰不是人民呢？所以統治階級和被統治階級的劃分實際上不符合我國的現實社會狀況。

二、學者堅持統治階級意志論的原因

既然統治階級意志論和現實存在著如此尖銳的沖突，為什么學者們還要堅持它呢？我認為學者堅持統治階級意志論的理由有二：一是我國從建國以來到改革開放以后都反復強調要堅持馬克思主義、列寧主義和思想的指導，大家一般認為這個判斷體現馬克思主義法學的基本觀點。首先就這個原因來看，實際上是站不住腳的。法是統治階級意志的體現不是馬克思對法的定義，馬克思或者恩格斯從來沒直接這么說過，這種說法是來自于以維辛斯基為代表的前蘇聯學者的定義，而他們這一法的定義的依據是馬克思恩格斯在共產黨宣言中和資產階級學者論戰時，反駁他們對共產黨人主張廢除私有制的看法的時候提出的，他的原話是：“既然你們用資產階級的教育、所有權、法等觀念來反駁我們的關于廢除資產階級私有制的主張，那就請你們不要和我們辯論了，因為你們的觀念正是你們那個階級的產物，正如你們那個階級的法不過是被奉為法律的階級意志的體現，而你們的意志是由物質生產方式所決定的。”這個原話里關于法體現階級意志不過是其反駁理由的一個從句，由此前蘇聯學者就得出以下推論：資產階級社會的法體現資產階級意志，封建社會的法體現封建主階級的意志，奴隸制社會的法體現奴隸主階級的意志，由此推論法體現統治階級意志，這似乎非常符合邏輯，但是存在問題。首先，它是推論出來的，不是馬克思對法的直接定義，第二，它同馬恩強調的歷史唯物主義觀點是不一致的，這個觀點強調得是實證法，而馬恩歷史唯物主義原理強調，法作為一種上層建筑是由經濟基礎決定的，而經濟基礎是一切社會生產關系的總和，其中生產關系是主要成分。那么這個社會關系總和怎么決定法呢？首先是生產關系形成人們的權利義務關系，這個關系是在法律之外首先形成的，而且馬克思認為這個是自發形成的，隱含著參加生產關系的各方自愿形成的意思，當然自愿不等于是完全平等。在一定歷史條件下雙方的地位不平等的情況下，形成的權利義務不完全是平等的，但是自發的。這個自發不是強制，在很大程度上帶有協商性質。那么這種關系說明什么問題呢？馬克思講生產關系決定法律就是說，首先社會在形成規則，這個規則是決定法律的，同時這個規則是不由國家意志所決定的。馬克思多次指出，即使像君主那樣擁有至上權力的人，也不能隨便對經濟生活發號施令。歷史唯物主義的觀點實際上強調規則在社會中自發形成。就這個意義上，我認為現在強調統治階級意志不符合歷史唯物主義，當然統治階級意志也不是毫無用處，比如說在政治領域、刑事審判領域、追究責任等領域，統治階級意志的作用是非常大的，只要這個社會統治階級和被統治階級要共存，必須是雙方共同制定規則，被統治階級可以容忍部分規則不公正，但不能容忍所有規則都不公正。所以在法律中，統治階級意志是有限的，而且從人類文明發展過程中，越是向現代文明發展，統治階級的意志的作用就越有限，法律就越多地體現人們共同的利益。學者堅持統治階級意志論的另外一個原因是，我們看到它有問題，上個世紀80年代就有學者對統治階級意志論發難，主張要用法的社會性來代替階級性概念，這個爭論后來沒有結果，也有更多的學者對統治階級意志論提出質疑，但是這樣取代不了它，為什么呢？因為那是解構性的，而，沒有提出建構性的東西，當代學者還沒有人提出系統的完整的取代統治階級意志論的理論，這就是我們直到現在也不能把統治階級意志論徹底撇開的原因。不管統治階級意志論有多少問題，畢竟在它的基礎之上建立起了當代法理學的整個體系，有人企圖建構，但做得很不成功。

三、新的建構――以契約論取代統治階級意志論

我主張用契約論取代意志論，關于法的契約論，大家都很熟悉，但是契約論在西方發展的產生、源流以及其真正起什么作用，可能我們并沒有一個清醒的認識。我的看法是：當代法治的一切原則都只能從契約論中推導出來，沒有契約論其他一切的法治原則都談不上。在西方法學中，契約論是隸屬于自然法的一個觀點，通常說得契約論和自然法是分不開的，實際上，這是兩碼事。從西方法學源頭上來看，古希臘、羅馬時代，一開始討論法的正義問題時，由色拉敘馬庫斯提出“正義就是體現強者的利益。”他具體解釋說，各國所謂的正義就是行為依照法律，而法律是由強者制定的，或者因為財富而強，或者因為武力而強，總之是強者利益的體現。這個解釋幾乎和我們當代統治階級意志論的解釋理由是一樣的，法律體現強者的利益，但是色拉敘馬庫斯這個解釋在西方法理學歷史上被認為是個臭名昭著的解釋，但卻在相當長的時間被我們國家學者奉為至尊的論點。由于不滿對上述的解釋，古希臘時就有另外兩個對正義的解釋，一個說法律來自自然法，體現人類的共同理性，以斯多葛學派為代表；另外一派則認為法律來自于人們之間的契約，以伊壁鳩魯學派為代表。這兩種觀點在古希臘是互不相容的，這種觀點突出地體現在古羅馬的西塞羅身上，他提出，如果說法律來自于契約論，那一群強盜們開會決定的事情也能算是法律嗎？能體現正義嗎？這是對契約論最致命的攻擊，這個爭論在古羅馬沒有延續下去，而在中世紀進一步展開，在中世紀，圍繞著國王權力和教會權力的來源問題，圍繞著兩院論的問題，為了論證權力的來源和法律的源泉，重新拾起了契約論和自然法的爭論，這個爭論到17世紀的時候，在霍布斯那里把它們統一起來了。霍布斯統一的方法非常巧妙，他說在自然狀態時，人們處于戰爭狀態，出于對安全的向往，在理性的支配下人們之間互定契約，形成了國家和法律。這是思想史上第一次把自然法和契約論合為一體，后來隨著思想的發展，又使得自然法和契約論相分離，盡管18世紀幾乎所有學者都主張自然法，以致于被稱為“自然法學昌盛的時代”，即使反對民主、反對憲政的保皇黨也主張自然法，空想社會主義者同樣主張自然法，并且基本上延續了霍布斯的主張。但是也有少數的思想家覺得契約論解說和自然法觀點都存在問題，比較典型的是盧梭對社會契約論的解釋，他雖然也提社會契約論，但他把契約論當做一種推論，在假設的基礎上提契約論。契約論和自然法在19世紀時普遍受到攻擊，有從自然法角度，有從契約論角度，也有從理性角度和自然法規則角度去抨擊的。對自然法的攻擊大體上有如下說法：自然法不明確，格老秀斯說自然法有五條規則，霍布斯說有十四條規則，洛克說自然法只有一條規則。歷史法學派比較集中地攻擊契約論，說法律不是來自于契約而是來自于民族精神和習慣，人類什么時候開會制定規則來著，這也是對自然法的極大攻擊，很難解釋何時制定的自然法。二戰以后自然法重新復興，復興自然法又表現出它的一些新的特點：一個是，多數主張自然法的學者不再強調自然法的實體性規則，多講人權，這在很大程度上是人們能夠共同接受的，人權本來是自然法學的一個概念，現在卻大有支流取代主流之勢。第二個特點是，戰后自然法很大程度上也不再講契約論，用人權概念取代自然法具體規則，那么契約論哪兒去了呢？盡管富勒講程序自然法和實體自然法，德沃金講權利，但也不是契約論。羅爾斯講幾個現成的正義原則，讓大家來選擇，但至于這些原則是從哪兒來得，他不解釋，而讓人們去選擇，這和契約論還是有很大區別的。契約論是在還沒有原則的時候，大家根據契約形成原則，而羅爾斯的理論是在原則先定的情況下讓人們去選擇。這樣看來，戰后對契約論的研究也不像17、18世紀那么多，但是要我來做評價的話，我認為自然法學給我們留下的重要遺產，應該是自然法觀念，而不至于它的具體規則，自然法學更有價值的是它的契約論。實際上，我們現在講契約論的時候，要為當代法學確定一個基點的話，我們講得契約論不能回到17、18世紀的契約論去，因為它已經在19世紀被批評了很多，我們要看到它理論的合理成分，但對其又要重新思考、重新解釋。我的基本看法就是我們的法治建設中，法律的基本觀念可以用契約論來概括，但是對契約論要重新解釋。

摘要：近年來,我國法務會計研究方興未艾,在理論和實踐層面都有所發展。但是,目前相關的理論研究存在概念不規范、與實踐脫節等問題,實踐上則與開展法務會計業務存在較大距離。要解決這些問題,就應規范法務會計理論研究,厘清相關概念并采取措施,為開展法務會計業務創造條件。

關鍵詞：法務會計;理論與實踐;不足;對策

一、理論研究上的缺陷

近年來,國內公開發表的法務會計方面的相關研究文章有380多篇,但真正有深度、有見地、值得重視的文章不超過20篇,專著可以查到的有7部,有幾部還稱為“教材”,但多是抄譯國外。總體來講,這些論著對于法務會計的概念、目標、假設、對象、職能、原則、內容以及人才培養等都有所涉及,提出了許多學界未取得共識、需要繼續探討的問題,表明我國已有學者對法務會計給予了關注。其在論述上多采取兩種模式:一是談我國法務會計建設中存在的問題,繼而提出對策;二是談我國發展法務會計的必要性,然后提出建議。兩種模式一般都要先談一些相關的基本理論,所提出的對策大都是加強理論研究,促進人才培養,完善法規制度,加大宣傳力度。此外,還有較多的文章專門談隊伍建設和人才培養,有少數文章談及國外法務會計的理論研究與實踐狀況,另有較少文章專門研究法務會計的理論框架或者其中的某一方面如法務會計報告、特征、原則等。

第一,不僅沒有形成專門的理論體系,在一些基本概念、基本理論的認識上分歧還很大,不乏錯誤、片面的觀點。

第二,概要性陳述過多,甚至是對國外觀點的直接編譯整理,內容也顯得空洞。