競爭法域范文10篇

目次

一、問題的提出

二、競爭法域外適用的理論與原則

三、競爭法域外適用所產(chǎn)生的法律沖突及其解決方法

四、結(jié)語

一、問題的提出

［內(nèi)容摘要］反壟斷法作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家干預(yù)市場的主要法律形式，是各種利益的聚焦點，利益關(guān)系及其復(fù)雜，在維護市場競爭和實現(xiàn)社會整體利益的同時，同時還要兼顧國家利益、規(guī)制追求部門利益和地方政府利益的行政壟斷。

［關(guān)鍵詞］國家利益；行政壟斷；社會整體利益

反壟斷法所體現(xiàn)的利益關(guān)系極其復(fù)雜，在實現(xiàn)社會整體利益的同時，還涉及到國家利益和政府（部門）利益，甚至私人利益，而且這些利益還存在沖突的可能。因此，分析反壟斷法中的利益問題就顯得尤為必要，本文擬就這一問題做一初步探討。

一、反壟斷法中的國家利益

“如果說各個法域的競爭法均以規(guī)范經(jīng)營行為、維護市場競爭的基本內(nèi)容為其共同特征的話，那么在保護競爭的名義下，其所保護的利益和實現(xiàn)的功能卻各有不同”①。也正是由于所保護利益的不同，反壟斷法在各國呈現(xiàn)出明顯的政策性特征,成為各國執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的有效工具。

作為“市場經(jīng)濟大憲章”的反壟斷法，維護的是整個市場經(jīng)濟的競爭秩序，其執(zhí)法對象通常是一些行業(yè)中的占支配地位或影響力極大的企業(yè)，其中不乏世界性的跨國公司。這些企業(yè)對整個國家的經(jīng)濟和國家戰(zhàn)略具有重大影響，因此，執(zhí)法者在執(zhí)法時國家利益成為一個不得不考慮的因素。在令世人關(guān)注的微軟壟斷案中，雖然維持了聯(lián)邦地區(qū)法院有關(guān)微軟從事了壟斷行為的判決，但是美國司法部以分拆方式處罰微軟公司的方案并沒有通過。之所以出現(xiàn)這種結(jié)果，這和當(dāng)前激烈而復(fù)雜的國際競爭環(huán)境是分不開的，規(guī)模較大的公司才有可能在國際競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位。如果將微軟強行分拆，很可能使美國失去世界軟件業(yè)的霸主地位，使美國的整體利益受損。

【摘要】本文通過對跨國公司管轄沖突產(chǎn)生原因的細致分析，總結(jié)國際法上對管轄沖突的解決原則和方法，結(jié)合國際經(jīng)濟法中對跨國公司法律規(guī)制的實踐，針對跨國公司國際關(guān)聯(lián)性、影響廣泛性的特點，提出自己的解決設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】跨國公司；管轄沖突；解決

一、跨國公司管轄沖突的背景

在經(jīng)濟全球化的今天，跨國公司作為一種現(xiàn)代化的企業(yè)組織形式，在促進國際經(jīng)濟交往繁榮發(fā)展的過程中扮演著極其重要的角色，它通過其位于世界各地的眾多組成實體開展貿(mào)易、投資等日益頻繁的國際商務(wù)活動，正如它的名稱一樣，處于不同國家的法律管轄下，它的行為突破了任何單獨一個國家的管轄范圍。

一方面，跨國公司作為國內(nèi)法的產(chǎn)物，是國內(nèi)法人，必須受到國家管轄和管制，另一方面，由于跨國公司從事跨國投資經(jīng)營活動，又導(dǎo)致有關(guān)國家間的管轄沖突。

二、跨國公司管轄沖突的產(chǎn)生原因

摘要：反傾銷法一直是國際經(jīng)濟法的一個熱點問題，近年來關(guān)于反傾銷法的探討已深入到整套制度的合理與否及其發(fā)展趨勢。本文從經(jīng)濟理論出發(fā)，論證了絕大多數(shù)傾銷行為并非有害行為，而是可接受的商業(yè)策略和競爭手段，因此反傾銷法從制度上來說具有反競爭的缺陷。本文接著介紹了“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”和“對反傾銷加以改進”三種方案的觀點，分析了它們的可行性，并得出結(jié)論，最現(xiàn)實的途徑是“對反傾銷法加以改進”方案。最后，本文還就我國如何應(yīng)對反傾銷法的發(fā)展進行了探討。

關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟法；反傾銷法；改進

反傾銷法自誕生以來就備受經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家的關(guān)注，尤其是近年來，隨著反傾銷實踐的大量增加，反傾銷法對國際貿(mào)易的影響也日益明顯，因此，理論界對反傾銷法的討論也越來越熱烈越來越深入。以往大多數(shù)學(xué)者持“傾銷有害論”，認為反傾銷法有助于維護正常的國際貿(mào)易秩序，促進國際貿(mào)易公平、自由、有序地發(fā)展；而現(xiàn)在，越來越多的學(xué)者認識到并非所有的傾銷行為都是有害的，恰恰相反，絕大多數(shù)傾銷行為只是一種可接受的商業(yè)策略，它們反映了激烈的而又屬正常的國際競爭現(xiàn)狀，因此，反傾銷法的實質(zhì)是保護競爭者，而非競爭；從實施效果來看，它很可能削弱競爭，而非促進競爭；再加上目前貿(mào)易保護主義的泛濫，反傾銷法極易淪為各國貿(mào)易保護主義的工具，從而極大地妨礙國際貿(mào)易的正常發(fā)展，損害世界福利?；谏鲜鰧Ψ磧A銷法不合理性的認識，學(xué)者們提出了種種設(shè)想，歸納起來，主要可分為“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”、“對反傾銷法加以改進”三種方案。本文先通過經(jīng)濟學(xué)的分析和論證來判斷反傾銷法是否具有合理性，然后圍繞這三種方案進行分析，并得出結(jié)論，前兩種方案由于種種原因，均不夠現(xiàn)實，在目前的狀況下，大多數(shù)國家可以接受的是第三種方案（即對反傾銷法加以改進，納入或融進體現(xiàn)競爭的規(guī)則，消除有可能限制競爭的條款，使其盡可能地與競爭原則一致），最后再對中國面臨這場大爭論時應(yīng)持的立場和態(tài)度提出建議。

一、傾銷的性質(zhì)分析

何為“傾銷”？從經(jīng)濟學(xué)角度來說，它指的是一種價格歧視或差價銷售（pricediscrimination），即在兩個市場上，同一種貨物以兩種不同的價格出售。按照西方國際貿(mào)易權(quán)威JacobViner對傾銷所下的經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)定義，傾銷即“國家市場之間的價格歧視”。[1]關(guān)貿(mào)總協(xié)定第六條就是循此給傾銷下定義的：以低于“正常價值”的價格在出口市場上銷售某產(chǎn)品。正常價值是指企業(yè)在其國內(nèi)市場“通常貿(mào)易過程中確定的價格”。如果長期（通常為一年）以低于平均總成本（總成本即固定成本與可變成本加上銷售、一般開支及管理成本的總和）的價格銷售大量產(chǎn)品，則不視為通常貿(mào)易。如果國內(nèi)市場的銷售太小以致于不能進行價格比較，第三國市場的最高可比價格或結(jié)構(gòu)價值（出口商預(yù)計的成本加上合理的利潤額、管理、銷售及其他費用）可用來確定正常價值。WTO《反傾銷守則》繼續(xù)沿用了關(guān)貿(mào)總協(xié)定中有關(guān)傾銷的定義。

國際貿(mào)易中傾銷現(xiàn)象的存在必須依賴于一定的條件。首先，國家市場之間相互獨立，相互分隔，由于存在著關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘等障礙，進口國的企業(yè)難以將傾銷的進口產(chǎn)品再運往出口國銷售，從而使得傾銷商在不同國家的市場上實行價格歧視成為可能，否則，除去運輸及交易成本，市場間的價格差異可能會通過套利而消除。[2]其次，出口國市場與進口國市場對某一商品需求的彈性系數(shù)不同，具體來說，當(dāng)進口國市場的需求彈性比出口國市場的需求彈性大時（即隨著價格的變化，外國消費者對需求的變化比國內(nèi)消費者要大），出口商可能會基于適應(yīng)競爭和戰(zhàn)略考慮而實行價格歧視。再次，出口商在出口國市場占有壟斷地位，這樣它可以在國內(nèi)市場維持壟斷高價，并以獲取的壟斷利潤來彌補在進口國傾銷而造成的損失。

摘要：反傾銷法一直是國際經(jīng)濟法的一個熱點問題，近年來關(guān)于反傾銷法的探討已深入到整套制度的合理與否及其發(fā)展趨勢。本文從經(jīng)濟理論出發(fā)，論證了絕大多數(shù)傾銷行為并非有害行為，而是可接受的商業(yè)策略和競爭手段，因此反傾銷法從制度上來說具有反競爭的缺陷。本文接著介紹了“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”和“對反傾銷加以改進”三種方案的觀點，分析了它們的可行性，并得出結(jié)論，最現(xiàn)實的途徑是“對反傾銷法加以改進”方案。最后，本文還就我國如何應(yīng)對反傾銷法的發(fā)展進行了探討。

關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟法；反傾銷法；改進

反傾銷法自誕生以來就備受經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家的關(guān)注，尤其是近年來，隨著反傾銷實踐的大量增加，反傾銷法對國際貿(mào)易的影響也日益明顯，因此，理論界對反傾銷法的討論也越來越熱烈越來越深入。以往大多數(shù)學(xué)者持“傾銷有害論”，認為反傾銷法有助于維護正常的國際貿(mào)易秩序，促進國際貿(mào)易公平、自由、有序地發(fā)展；而現(xiàn)在，越來越多的學(xué)者認識到并非所有的傾銷行為都是有害的，恰恰相反，絕大多數(shù)傾銷行為只是一種可接受的商業(yè)策略，它們反映了激烈的而又屬正常的國際競爭現(xiàn)狀，因此，反傾銷法的實質(zhì)是保護競爭者，而非競爭；從實施效果來看，它很可能削弱競爭，而非促進競爭；再加上目前貿(mào)易保護主義的泛濫，反傾銷法極易淪為各國貿(mào)易保護主義的工具，從而極大地妨礙國際貿(mào)易的正常發(fā)展，損害世界福利?；谏鲜鰧Ψ磧A銷法不合理性的認識，學(xué)者們提出了種種設(shè)想，歸納起來，主要可分為“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”、“對反傾銷法加以改進”三種方案。本文先通過經(jīng)濟學(xué)的分析和論證來判斷反傾銷法是否具有合理性，然后圍繞這三種方案進行分析，并得出結(jié)論，前兩種方案由于種種原因，均不夠現(xiàn)實，在目前的狀況下，大多數(shù)國家可以接受的是第三種方案（即對反傾銷法加以改進，納入或融進體現(xiàn)競爭的規(guī)則，消除有可能限制競爭的條款，使其盡可能地與競爭原則一致），最后再對中國面臨這場大爭論時應(yīng)持的立場和態(tài)度提出建議。

一、傾銷的性質(zhì)分析

何為“傾銷”？從經(jīng)濟學(xué)角度來說，它指的是一種價格歧視或差價銷售（pricediscrimination），即在兩個市場上，同一種貨物以兩種不同的價格出售。按照西方國際貿(mào)易權(quán)威JacobViner對傾銷所下的經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)定義，傾銷即“國家市場之間的價格歧視”。[1]關(guān)貿(mào)總協(xié)定第六條就是循此給傾銷下定義的：以低于“正常價值”的價格在出口市場上銷售某產(chǎn)品。正常價值是指企業(yè)在其國內(nèi)市場“通常貿(mào)易過程中確定的價格”。如果長期（通常為一年）以低于平均總成本（總成本即固定成本與可變成本加上銷售、一般開支及管理成本的總和）的價格銷售大量產(chǎn)品，則不視為通常貿(mào)易。如果國內(nèi)市場的銷售太小以致于不能進行價格比較，第三國市場的最高可比價格或結(jié)構(gòu)價值（出口商預(yù)計的成本加上合理的利潤額、管理、銷售及其他費用）可用來確定正常價值。WTO《反傾銷守則》繼續(xù)沿用了關(guān)貿(mào)總協(xié)定中有關(guān)傾銷的定義。

國際貿(mào)易中傾銷現(xiàn)象的存在必須依賴于一定的條件。首先，國家市場之間相互獨立，相互分隔，由于存在著關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘等障礙，進口國的企業(yè)難以將傾銷的進口產(chǎn)品再運往出口國銷售，從而使得傾銷商在不同國家的市場上實行價格歧視成為可能，否則，除去運輸及交易成本，市場間的價格差異可能會通過套利而消除。[2]其次，出口國市場與進口國市場對某一商品需求的彈性系數(shù)不同，具體來說，當(dāng)進口國市場的需求彈性比出口國市場的需求彈性大時（即隨著價格的變化，外國消費者對需求的變化比國內(nèi)消費者要大），出口商可能會基于適應(yīng)競爭和戰(zhàn)略考慮而實行價格歧視。再次，出口商在出口國市場占有壟斷地位，這樣它可以在國內(nèi)市場維持壟斷高價，并以獲取的壟斷利潤來彌補在進口國傾銷而造成的損失。

【內(nèi)容提要】現(xiàn)代程序價值觀的演進中實際暗含了經(jīng)濟法的社會利益為本位的法律精神，這是中國經(jīng)濟程序法存在之可能性及其必要性的客觀反映。同時，經(jīng)濟程序法本身也可以為中國經(jīng)濟法的存在和成長提供外在支持，這是由現(xiàn)代程序法本身的價值功能目標(biāo)所決定的。中國經(jīng)濟法完全可以通過程序理性而使得自身的法精神得以體現(xiàn)。

【摘要題】理論探討……

一、程序理性及經(jīng)濟法之程序理性

西方有法諺曰：法的生命在于適用。這和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)之論述不謀而合。[1](P126)它們共同揭示的一個事實是，法律首先是人類知識系統(tǒng)中的一種實踐理性，這要求它必須應(yīng)對實踐的需求，而一切法律制度的價值也莫過于滿足社會需求。顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過實際運行才能達到這一效果。這也揭示出，我們討論任何法律制度的生命力問題時，必須首先將目光投向其實際運作，也就是馬克思所言的審判程序(注：通常所言的法律程序在廣義上并非僅指審判程序，它還應(yīng)當(dāng)包括立法、行政等幾種主要類型，但審判程序在其中無疑占據(jù)了主導(dǎo)地位，尤其是我們今天在一個歷史的過程中來看法律問題，審判程序無疑是包括立法和執(zhí)法在內(nèi)的一切法律制度承前啟后、自我更新的一個中介，即舊有的法律文本需要通過其得以實現(xiàn)，而新的社會要求又可以通過其得以彰顯，從而實現(xiàn)法律的新陳代謝。)。在這一點上，拉德布魯赫的論斷也有異曲同工之處。他曾指出，“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式”，[2](P96)相對于實體而言，形式無疑更具靈活和易變的特性，據(jù)此，拉氏認為程序法“如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。在程序法的發(fā)展過程中，以極其清晰的對比反襯出社會生活的逐漸變化”。[2](P96)由此不難看出，程序作為法律的外在形式，對于社會實踐的要求具有很強的放大功能，它通過與社會生活的直接接觸，得以將社會生活之要求反饋給法律制度本身，并最終成為新的法律制度和法學(xué)理論產(chǎn)生的起點。法律程序的這一放大功能對于我們了解經(jīng)濟、社會的現(xiàn)實要求，從而準(zhǔn)確把握時代的走向和要求也是最便利的分析工具。

經(jīng)濟法之所以在傳統(tǒng)民商法和其他法域中顯示出獨特的生命特質(zhì)，一個重要的原因在于：傳統(tǒng)的民商法、行政法等法域的主要作用是實現(xiàn)已有的利益資源的分配、交易，以及為這種分配和交易提供不受干擾的外部保障，它所體現(xiàn)的是人類利益的存量。一般言之，民商法為主的私法解決分配、交易問題，行政法及憲政制度則為這種交易、分配的順利、獨立進行提供擔(dān)保。經(jīng)濟法作為一種后于民商法產(chǎn)生并與之有深刻淵源的新法域，其著眼點在于如何使人類社會在現(xiàn)有的資源利益之外，盡可能的獲取更多的資源，它更多體現(xiàn)的是一種人類整體利益的增量。正因如此，有學(xué)者才指出經(jīng)濟法必須成為這種在人域之外獲取更多資源的“必須的新秩序方式的一種形式”。[3](P98)從這個角度看，經(jīng)濟法所著眼的人類整體利益資源增量的獲取，勢必會在現(xiàn)有的立足于民俗(傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的)的民商法規(guī)則之外去尋求新的手段和方式。很顯然，現(xiàn)行的制度路徑采用國家權(quán)力的媒介，這樣便打亂了原有的私法與公法所劃定的權(quán)利與權(quán)力的界限，私的權(quán)利關(guān)系被國家以整體利益考慮為由進行再次調(diào)整，而傳統(tǒng)的行政權(quán)力的擔(dān)保作用也一躍具有干預(yù)的新內(nèi)容。這種新的制度格局既是現(xiàn)代社會發(fā)展的一種客觀現(xiàn)實，同時也為經(jīng)濟法提出了一個新的課題，即這種推陳出新的秩序形式所反映的制度體系如何在舊傳統(tǒng)與新取向中獲取自己的合法性的地位(注：這里的合法性的含義無疑是雙重的，一方面在于經(jīng)濟法所導(dǎo)致對既有的法域進行重新界定的事實而可能招致的來自法律內(nèi)部的質(zhì)疑；另一方面在于經(jīng)濟法對于個體利益的重組可能招致的特殊利益?zhèn)€體或群體的抗拒。)。對此問題，重談存在決定意識，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的老調(diào)，無疑會在懶惰思想的同時跌進循環(huán)論證的陷阱。跳出井底，我們發(fā)現(xiàn)還有更為廣闊的天空，法律程序是我們發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟法的又一道風(fēng)景。

法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。[4](P15-19)從第一方面看，程序作為恣意的限制的實質(zhì)在于通過對程序參與者的角色定位而明確其權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)(職責(zé))，使其各司其職又相互牽制，從而減少恣意發(fā)生的余地，這實際上是對公民絕對權(quán)利和國家絕對權(quán)力的一種限制。從第二個方面看，程序通過其固定化的處理流程，將一種對不確定結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為一種對確定過程的關(guān)注，并以結(jié)果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性。從第三個方面看，公正化的程序通過其類似過濾性裝置的設(shè)置，將公民過去的要求通過法律程序的沉淀和反饋，最終成為未來社會生活場景的一個事實狀況，是現(xiàn)代法制向生活世界滲透的一種成本最小的做法。從最后一個方面看，程序作為交涉過程的制度化，通過對于形成法律決議過程的“反思性整合”，既可以發(fā)揮程序的靈活性作用，以解決形式法功能之缺陷，另一方面也通過程序法定，防止和消除因司法和執(zhí)法者的過度自由化而導(dǎo)致的法律過度開放和確定性消彌的危險。

現(xiàn)代化既是理解本世紀(jì)中國歷史的主軸,也是下世紀(jì)國人孜孜不倦的目標(biāo)。值此世紀(jì)之交,很有必要對中國法制現(xiàn)代化的問題進行研究。我們擬對中國經(jīng)濟法的現(xiàn)代化予以探討。

一、傳統(tǒng)經(jīng)濟法向經(jīng)濟法現(xiàn)代化的嬗變

真正意義上的經(jīng)濟法肇端于19世紀(jì)末,距今已有百年歷史,大體可以分為兩個階段:第一階段是從上世紀(jì)末至本世紀(jì)60年代中葉,我們謂之“傳統(tǒng)經(jīng)濟法”;從60年開始至今,經(jīng)濟法的演進則呈現(xiàn)出現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢。考察各國傳統(tǒng)經(jīng)濟法的產(chǎn)生,雖然因受該國特殊的政治、經(jīng)濟、文化等諸因素的影響而有所不同,但大都體現(xiàn)了危機對策法的特色。德國在本世紀(jì)初頒行的《卡特爾規(guī)章法》、《煤炭經(jīng)濟法》、《鉀鹽經(jīng)濟法》實際上是迎合了被第一次世界大戰(zhàn)破壞了的德國經(jīng)濟的需要,而1929—1933年爆發(fā)的世界經(jīng)濟危機又是導(dǎo)致羅斯福實行新政,頒行經(jīng)濟法(如1933年的《緊急銀行法》、1938年的《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》)的最主要原因;而“二戰(zhàn)”以后至60年代中葉各國出臺的各種經(jīng)濟法,如英國的《塔夫脫——拉特克列夫修正案》,美國的《就業(yè)法》,其主旨亦大多在于振興被戰(zhàn)爭破壞了的經(jīng)濟。由于傳統(tǒng)經(jīng)濟法大都是各國政府基于嚴(yán)峻的經(jīng)濟現(xiàn)實而采取的對策性方案,因而呈現(xiàn)三個極為明顯的特征:(1)完全理性的假設(shè)。完全理性的假設(shè)是傳統(tǒng)經(jīng)濟法法哲學(xué)的認識論基礎(chǔ),所謂完全充分理性假設(shè)是指“人類理性具有至上的地位,因此,憑借個人理性,個人足以知道并能根據(jù)社會成員的偏好而考慮到建構(gòu)社會制度所必需的境況的所有細節(jié)”。〔1〕由于對人類充分理性的崇奉和仰賴,故傳統(tǒng)經(jīng)濟法認為由一批具備完全理性的人類精英所組成的政府是可以無所不能的,而這無所不能的政府是有能力左右社會發(fā)展的過去、現(xiàn)在和未來。(2)全面干預(yù)。全面干預(yù)是完全理性假設(shè)的邏輯延伸。正因為這樣的政府是由一批具備完全理性的社會精英所構(gòu)成,它便有能力對社會的各種因素予以精確的計算,并對社會發(fā)展可能發(fā)生的各種變數(shù)進行準(zhǔn)確預(yù)見,從而它便有資格對社會各個層面進行統(tǒng)一的安排或干預(yù),在此種意識的推動下,又適逢凱恩斯在西方世界掀起了以國家干預(yù)為主旨的經(jīng)濟革命。緣于此,傳統(tǒng)經(jīng)濟法便體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟的全面干預(yù),比如羅斯福新政頒行的經(jīng)濟法,其涉及領(lǐng)域就非常廣泛,涵蓋了貨幣金融(如《存款保險法》)、工業(yè)(如《全國產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》)、農(nóng)業(yè)(如(農(nóng)業(yè)調(diào)整法))等社會各個重要的經(jīng)濟層面。(3)經(jīng)濟控制權(quán)的高度集中。全能政府理念必然導(dǎo)致權(quán)力擁有者高人一等的精英意識,即認為唯有社會精英才可以把握時代脈博和市場動向,而其他平民大眾則難以承負發(fā)展社會的重任。于是決定社會發(fā)展的經(jīng)濟權(quán)力只能依托于建構(gòu)全能政府的社會精英,從而經(jīng)濟權(quán)力的高度集中便成為傳統(tǒng)經(jīng)濟法一個重要的表征。這可從近代許多西方國家都對行業(yè)協(xié)會等自律性組織功能的漠視得以佐證。

盡管傳統(tǒng)經(jīng)濟法在很大程度上是一種危機對策法,但是我們也不得不肯定傳統(tǒng)經(jīng)濟法所表現(xiàn)的三個特征在特定情形下具有一定的存在的合理性的。然而當(dāng)其賴以存在的經(jīng)濟危機現(xiàn)象業(yè)已消除或者已發(fā)生變化,而傳統(tǒng)經(jīng)濟法依然運作如故的話,那么它便難以適應(yīng)業(yè)已變革了的社會。進入60年代后半葉,西方國家經(jīng)濟相繼發(fā)生“滯脹”,即經(jīng)濟停滯與通貨膨脹的交替并發(fā),由此便宣告了“凱恩斯革命”的終結(jié)。凱恩斯主義作為經(jīng)濟政策的傳統(tǒng)經(jīng)濟法就很難有效地調(diào)控社會經(jīng)濟了,于是是便導(dǎo)致了由傳統(tǒng)經(jīng)濟法向現(xiàn)代化經(jīng)濟法的嬗變。

現(xiàn)代經(jīng)濟法是在人類對市場與國家干預(yù)關(guān)系的認知更為深入和全面的基礎(chǔ)上得以發(fā)展的,故而是一種較為成熟的經(jīng)濟法,其特征也集中表現(xiàn)在三個方面:其一,有限理性假設(shè)。它認為,作為傳統(tǒng)經(jīng)濟法的認識論前提的完全理性假設(shè)是一種“致命的自負”。〔2〕實踐證明,人不可能完全洞察并精確計算社會發(fā)展的各種變數(shù),因而在現(xiàn)代社會,各國立法者只能以有限理性的假設(shè)來建構(gòu)現(xiàn)代經(jīng)濟法。所謂“有限理性”包含兩層含義,即“一方面,個人理性在理解它自身運作的能力方面有著一種邏輯上的局限,這是因為它永遠無法離開它自身而檢視它自身的運作;而另一方面,個人理性在認識社會生活的作用方面也存在著極大的限度,這是因為個人理性乃是一種植根于由行為規(guī)則構(gòu)成的社會結(jié)構(gòu)之中的系統(tǒng),所以它無法脫離生成和發(fā)展它的傳統(tǒng)和社會而達到這樣一種地位”?！?〕其二,國家的適度干預(yù)。承認有限理性假設(shè),便必然認同國家不可能完全替代市場并成為資源配置的主宰性力量。60年代末各國經(jīng)濟“滯脹”從客觀上反映了國家全面干預(yù)給社會引發(fā)的各種弊害。亦正因為此,從60年代后半葉開始,各國逐漸修正了既往的全面干預(yù)經(jīng)濟的錯誤做法,從而使現(xiàn)代經(jīng)濟法出現(xiàn)了體現(xiàn)國家對經(jīng)濟適度干預(yù)的發(fā)展趨向。如通過立法“減少或取消航空、鐵路、公共汽車的限制性管理條款、法令,放松對價格的控制,推行國有企業(yè)私有化,降低稅收和簡化稅率等”。〔4〕其三,經(jīng)濟民主。有限理性假設(shè)必然包含平等的真諦,精英意識也就因之被現(xiàn)實所摒棄,故而面對日趨復(fù)雜的多元社會,充分討論的對話機制就應(yīng)運而生。于是,使經(jīng)濟法的執(zhí)行更富有社會大眾基礎(chǔ),又成為經(jīng)濟法現(xiàn)代化發(fā)展的又一個重要的價值取向。

在回顧西方國家經(jīng)濟法嬗變的歷程的時候,我們又不得不把考察視角轉(zhuǎn)向原蘇聯(lián)和東歐社會主義國家。由于原蘇東國家所實行的是一種完全不同于市場經(jīng)濟的計劃經(jīng)濟體制,因而這些國家建構(gòu)在計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上的經(jīng)濟法則呈現(xiàn)出與前述西方國家經(jīng)濟法有所不同的特征:不僅西方國家傳統(tǒng)經(jīng)濟法所具有的三個重要特征得到了全面反映和進一步強化,而且前蘇聯(lián)、東歐國家的經(jīng)濟法還呈現(xiàn)出以下三個方面的特質(zhì):一是把經(jīng)濟法置于國家法律體系中的核心和主導(dǎo)地位。這可從世界上第一部經(jīng)濟法典——《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟法典》對經(jīng)濟法的定義中得以佐證。根據(jù)該法典的規(guī)定,國家對在國民經(jīng)濟實行計劃領(lǐng)導(dǎo)和對社會主義公有財產(chǎn)進行管理過程中發(fā)生的關(guān)系,國家在確立社會主義組織的地位和社會主義組織在經(jīng)濟活動中所發(fā)生的關(guān)系,社會主義組織之間的協(xié)作、支付和信貸關(guān)系,均由經(jīng)濟法典統(tǒng)一調(diào)整,從而使經(jīng)濟法無論是立法實踐還是在理論上,呈現(xiàn)出取代或者排斥民法作用的傾向;二是強調(diào)國家計劃在資源配置中的基礎(chǔ)性作用,忽視乃至反對市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用。這反映在立法實踐上原蘇東國家均借助經(jīng)濟法乃至民法賦予了計劃的強制執(zhí)行效力;三是經(jīng)濟法的運用具有明顯的人治傾向,經(jīng)濟法治程度不高。

[內(nèi)容提要]：以往關(guān)于經(jīng)濟法的紛爭，否定派未能區(qū)分經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系，機械地認為經(jīng)濟關(guān)系由民商法調(diào)整，而無產(chǎn)生經(jīng)濟法的必要；肯定派雖然認識到了經(jīng)濟關(guān)系需要干預(yù)的社會現(xiàn)實，但卻未能從根本上指出經(jīng)濟法的調(diào)整對象，只能泛泛而談一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系需要干預(yù)。本文認為經(jīng)濟法的產(chǎn)生是新的時代條件下法律體系對置經(jīng)濟于控制之下（包括調(diào)整的專業(yè)化）和民主程度提高這兩個新任務(wù)的回應(yīng)，是突破了公私法二元結(jié)構(gòu)的社會法域下的部門法。

[關(guān)鍵詞]：經(jīng)濟法獨立性社會法

關(guān)于經(jīng)濟法的獨立性，自經(jīng)濟法誕生之時起，爭議就從未停止。綜觀經(jīng)濟法學(xué)理論研究的諸多流派及觀點，關(guān)于經(jīng)濟法的獨立性可分成兩派-否定派與肯定派，否定派認為“經(jīng)濟法不是一個獨立的法律部門，而是一個十分必要的法律學(xué)科。因為經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的調(diào)整對象和方法，所以無論是單個的經(jīng)濟法規(guī)或是這些法規(guī)的總和，都不能構(gòu)成獨立的法律部門”，[1]肯定派則是以肯定經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整對象為依據(jù)，認為經(jīng)濟法是獨立的法律部門?？隙ㄅ申P(guān)于經(jīng)濟法的調(diào)整對象又有“干預(yù)說”、“協(xié)調(diào)說”等多種觀點。但均認為經(jīng)濟法是調(diào)整“一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系”的法律規(guī)范總稱，但具體到什么樣的經(jīng)濟關(guān)系，各派則各執(zhí)一詞，尚未統(tǒng)一。

一、調(diào)整對象是爭論的焦點以法律所調(diào)整的對象（即法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系）作為部門法劃分的依據(jù)是有其積極意義的。

從馬克思主義的觀點看，法律的調(diào)整對象是社會關(guān)系，一國的法律體系和法律部門歸根到底是由該國社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的?！胺刹块T劃分屬于法學(xué)及思想意識范疇，社會關(guān)系由立法者、司法者，也即上層建筑……而塑造出一國法律體系和法律部門劃分”，“沒有羅馬帝國地中海周邊各民族參與的大規(guī)模貿(mào)易，引致商品關(guān)系特征無扭曲的普遍體現(xiàn)，貫徹平等原則的法律規(guī)范和法律關(guān)系應(yīng)運而生，羅馬私法和中世紀(jì)的商人法就無從談起”。[2]盡管相同類型的社會關(guān)系蘊涵著共通的性質(zhì)，但其“本身卻并非也不可能天然的表達任何意思”，[3]因此，法律部門的劃分不可能排除主觀因素，它是世人根據(jù)社會關(guān)系的本質(zhì)屬性從經(jīng)世致用的目的出發(fā)對其進行加工的結(jié)果。法學(xué)家、立法者提煉出指導(dǎo)該領(lǐng)域的基本原理和原則，司法者歸納總結(jié)出在調(diào)整該類型社會關(guān)系普遍適用的一般方法，因此而使法律能根據(jù)社會現(xiàn)實需要得以便捷高效的創(chuàng)立和運用。但是不管如何，法律部門劃分的客觀基礎(chǔ)在于現(xiàn)實生活中實在的社會關(guān)系。社會關(guān)系是法律部門劃分的邏輯起點（并不排除用相同的方法調(diào)整不同類型的社會關(guān)系），探究經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門，仍然必須從社會關(guān)系入手。在經(jīng)濟法的論戰(zhàn)中，否定派堅持認為，商品經(jīng)濟孕育了民商法的產(chǎn)生，民商法是調(diào)整商品經(jīng)濟之法，只要現(xiàn)階段的經(jīng)濟關(guān)系仍然是商品經(jīng)濟關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)靠與商品經(jīng)濟相對應(yīng)的民商法來調(diào)整，而無產(chǎn)生新的法律部門的必要。對此肯定派并沒有從正面予以反駁，只是強調(diào)現(xiàn)階段的經(jīng)濟關(guān)系需要權(quán)力的干預(yù)，強調(diào)“商事關(guān)系的發(fā)展必然存在的是商事主體的復(fù)雜性，難以明辨性和交易的多環(huán)節(jié)性，識別當(dāng)事人動機的真實性與合法性的直接機會相對減少，行為的自我把握愈為困難，商事關(guān)系所隱含的投機性相應(yīng)增大，利益損害的不特定性、廣泛性與彌散性擴大，對商事行為與商事關(guān)系監(jiān)控難度越來越大，以往民事關(guān)系中的當(dāng)事人自我監(jiān)控機制運用與商事關(guān)系中愈發(fā)顯得局限，因此除當(dāng)事人的自我監(jiān)控外，社會與經(jīng)濟的發(fā)展在急切尋求一個某種具有中介力與約束力的社會機構(gòu)或國家機構(gòu)來從社會或國家的另一個視角監(jiān)控社會關(guān)系，充當(dāng)商事關(guān)系的保護人……”。[4]這些類似的闡述只是表明了經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會現(xiàn)實需要，可以作為新的法律部門產(chǎn)生的動因解釋之一，但是為何這一法律部門被稱為經(jīng)濟法，上述闡述并沒有從基本概念上回答“經(jīng)濟法調(diào)整對象是什么”這一關(guān)鍵性問題。

二、調(diào)整對象應(yīng)是社會關(guān)系而非經(jīng)濟關(guān)系首先，在馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)中，經(jīng)濟關(guān)系是人們在以生產(chǎn)、分配、交換、消費為基本內(nèi)容的經(jīng)濟活動中結(jié)成的社會關(guān)系。

[內(nèi)容提要]：以往關(guān)于經(jīng)濟法的紛爭，否定派未能區(qū)分經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系，機械地認為經(jīng)濟關(guān)系由民商法調(diào)整，而無產(chǎn)生經(jīng)濟法的必要；肯定派雖然認識到了經(jīng)濟關(guān)系需要干預(yù)的社會現(xiàn)實，但卻未能從根本上指出經(jīng)濟法的調(diào)整對象，只能泛泛而談一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系需要干預(yù)。本文認為經(jīng)濟法的產(chǎn)生是新的時代條件下法律體系對置經(jīng)濟于控制之下（包括調(diào)整的專業(yè)化）和民主程度提高這兩個新任務(wù)的回應(yīng)，是突破了公私法二元結(jié)構(gòu)的社會法域下的部門法。

[關(guān)鍵詞]：經(jīng)濟法獨立性社會法

關(guān)于經(jīng)濟法的獨立性，自經(jīng)濟法誕生之時起，爭議就從未停止。綜觀經(jīng)濟法學(xué)理論研究的諸多流派及觀點，關(guān)于經(jīng)濟法的獨立性可分成兩派-否定派與肯定派，否定派認為“經(jīng)濟法不是一個獨立的法律部門，而是一個十分必要的法律學(xué)科。因為經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的調(diào)整對象和方法，所以無論是單個的經(jīng)濟法規(guī)或是這些法規(guī)的總和，都不能構(gòu)成獨立的法律部門”，[1]肯定派則是以肯定經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整對象為依據(jù)，認為經(jīng)濟法是獨立的法律部門。肯定派關(guān)于經(jīng)濟法的調(diào)整對象又有“干預(yù)說”、“協(xié)調(diào)說”等多種觀點。但均認為經(jīng)濟法是調(diào)整“一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系”的法律規(guī)范總稱，但具體到什么樣的經(jīng)濟關(guān)系，各派則各執(zhí)一詞，尚未統(tǒng)一。

一、調(diào)整對象是爭論的焦點以法律所調(diào)整的對象（即法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系）作為部門法劃分的依據(jù)是有其積極意義的。

從馬克思主義的觀點看，法律的調(diào)整對象是社會關(guān)系，一國的法律體系和法律部門歸根到底是由該國社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的?！胺刹块T劃分屬于法學(xué)及思想意識范疇，社會關(guān)系由立法者、司法者，也即上層建筑……而塑造出一國法律體系和法律部門劃分”，“沒有羅馬帝國地中海周邊各民族參與的大規(guī)模貿(mào)易，引致商品關(guān)系特征無扭曲的普遍體現(xiàn)，貫徹平等原則的法律規(guī)范和法律關(guān)系應(yīng)運而生，羅馬私法和中世紀(jì)的商人法就無從談起”。[2]盡管相同類型的社會關(guān)系蘊涵著共通的性質(zhì)，但其“本身卻并非也不可能天然的表達任何意思”，[3]因此，法律部門的劃分不可能排除主觀因素，它是世人根據(jù)社會關(guān)系的本質(zhì)屬性從經(jīng)世致用的目的出發(fā)對其進行加工的結(jié)果。法學(xué)家、立法者提煉出指導(dǎo)該領(lǐng)域的基本原理和原則，司法者歸納總結(jié)出在調(diào)整該類型社會關(guān)系普遍適用的一般方法，因此而使法律能根據(jù)社會現(xiàn)實需要得以便捷高效的創(chuàng)立和運用。但是不管如何，法律部門劃分的客觀基礎(chǔ)在于現(xiàn)實生活中實在的社會關(guān)系。社會關(guān)系是法律部門劃分的邏輯起點（并不排除用相同的方法調(diào)整不同類型的社會關(guān)系），探究經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門，仍然必須從社會關(guān)系入手。在經(jīng)濟法的論戰(zhàn)中，否定派堅持認為，商品經(jīng)濟孕育了民商法的產(chǎn)生，民商法是調(diào)整商品經(jīng)濟之法，只要現(xiàn)階段的經(jīng)濟關(guān)系仍然是商品經(jīng)濟關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)靠與商品經(jīng)濟相對應(yīng)的民商法來調(diào)整，而無產(chǎn)生新的法律部門的必要。對此肯定派并沒有從正面予以反駁，只是強調(diào)現(xiàn)階段的經(jīng)濟關(guān)系需要權(quán)力的干預(yù)，強調(diào)“商事關(guān)系的發(fā)展必然存在的是商事主體的復(fù)雜性，難以明辨性和交易的多環(huán)節(jié)性，識別當(dāng)事人動機的真實性與合法性的直接機會相對減少，行為的自我把握愈為困難，商事關(guān)系所隱含的投機性相應(yīng)增大，利益損害的不特定性、廣泛性與彌散性擴大，對商事行為與商事關(guān)系監(jiān)控難度越來越大，以往民事關(guān)系中的當(dāng)事人自我監(jiān)控機制運用與商事關(guān)系中愈發(fā)顯得局限，因此除當(dāng)事人的自我監(jiān)控外，社會與經(jīng)濟的發(fā)展在急切尋求一個某種具有中介力與約束力的社會機構(gòu)或國家機構(gòu)來從社會或國家的另一個視角監(jiān)控社會關(guān)系，充當(dāng)商事關(guān)系的保護人……”。[4]這些類似的闡述只是表明了經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會現(xiàn)實需要，可以作為新的法律部門產(chǎn)生的動因解釋之一，但是為何這一法律部門被稱為經(jīng)濟法，上述闡述并沒有從基本概念上回答“經(jīng)濟法調(diào)整對象是什么”這一關(guān)鍵性問題。

二、調(diào)整對象應(yīng)是社會關(guān)系而非經(jīng)濟關(guān)系首先，在馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)中，經(jīng)濟關(guān)系是人們在以生產(chǎn)、分配、交換、消費為基本內(nèi)容的經(jīng)濟活動中結(jié)成的社會關(guān)系。

摘要：我國經(jīng)濟法學(xué)在其發(fā)展過程中形成了經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架、經(jīng)濟法規(guī)體系框架、“主體-行為-責(zé)任”框架、“政府-社會中間層-市場”框架、法益主體框架、比較框架、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結(jié)合框架等較為成熟的研究框架。總結(jié)和分析這些研究框架，有助于經(jīng)濟法學(xué)走向成熟。

關(guān)鍵字：經(jīng)濟法學(xué)研究框架

所謂研究框架，就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系，包括切入點的選擇、話語形式的認同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學(xué)科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據(jù)什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個學(xué)科的成熟與科學(xué)程度的重要標(biāo)志。法學(xué)在其漫長的發(fā)展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內(nèi)容-法律事實”為要素的法律關(guān)系研究框架，以“權(quán)利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時，這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經(jīng)濟法學(xué)作為新興學(xué)科應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)法學(xué)研究框架，同時還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生能對傳統(tǒng)法學(xué)提出批評、進行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統(tǒng)法學(xué)沒有提出或解決的問題。法學(xué)界盡管對經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門存在爭議，但對經(jīng)濟法學(xué)作為獨立學(xué)科卻無人質(zhì)疑，主要是由于它已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)法學(xué)的諸多研究框架。然而，人們對經(jīng)濟法學(xué)進行回顧和總結(jié)時，只重視各種觀點、學(xué)說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關(guān)注[1].本文擬從經(jīng)濟法學(xué)文獻中梳理出對傳統(tǒng)法學(xué)有所突破的研究框架，以吸引學(xué)界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架

經(jīng)濟法學(xué)比傳統(tǒng)法學(xué)更加重視經(jīng)濟與法律的關(guān)系，并基于這種關(guān)系來研究經(jīng)濟法律問題。這種研究是圍繞經(jīng)濟現(xiàn)象、經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的相互關(guān)系而展開的。

（一）經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟與法律的關(guān)系，首先是經(jīng)濟現(xiàn)象與法律的關(guān)系。經(jīng)濟現(xiàn)象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經(jīng)濟現(xiàn)象中得到最直觀的評價。經(jīng)濟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從觀察和分析經(jīng)濟現(xiàn)象出發(fā)，來探求經(jīng)濟與法律互動的規(guī)律。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)特別重視經(jīng)濟體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化、經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟波動、金融危機等重大經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協(xié)調(diào)性、反波動性的發(fā)展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現(xiàn)象給經(jīng)濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應(yīng)將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)的問題納入經(jīng)濟法學(xué)研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經(jīng)濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應(yīng)注意到并非所有經(jīng)濟現(xiàn)象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經(jīng)濟現(xiàn)象，是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時的現(xiàn)象，是由深層原因而表層原因所導(dǎo)致的現(xiàn)象。經(jīng)濟法學(xué)只應(yīng)研究這些經(jīng)濟現(xiàn)象，并依據(jù)以這類現(xiàn)象為對象的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策提出法律對策。經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經(jīng)濟法學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設(shè)計并尋求如何將其設(shè)計的制度法律化。