軍事行政訴訟制度范文10篇

一、關于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質的行政爭議有不同理解，所以學術界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應的法律關系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關之間的行政管理關系，即使存在國防軍事的因素，也不應劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關之間的軍事行政管理關系，很多學者堅持因此種關系而發生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數量有限且在處理時，軍事機關一般移交國家行政機關最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關。第三種是軍人及軍事單位與行政機關之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。

二、關于軍事行政訴訟受案范圍的具體構想

凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權利，無疑會干擾軍隊行政機關的正常工作，影響軍隊行政權威，同時令軍事司法機關增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。

根據已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關糾紛的種類及數量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監督的機制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決。科學合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監督，促進軍事行政主體依法行政。

經過多年的完善，國家行政訴訟制度建設已經積累了豐富的實踐經驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進一步擴充和優化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據，兩者在總體上應當保持協調一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩有序地進行，確保部隊的安全穩定，其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應包括以下方面：

［論文關鍵詞］軍事行政訴訟概念受案范圍必要性

［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學界便開始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對軍事行政訴訟制度的基礎性核心問題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個方面的問題進行探討。

自我國《行政訴訟法》頒布實施以來，軍內外的專家、學者即開始研究和探討軍隊內部是否應當適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機關能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據和現實可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設起到重要的推動作用，在軍隊實行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個基礎理論問題略述管見。

一、關于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質的行政爭議有不同理解，所以學術界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應的法律關系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關之間的行政管理關系，即使存在國防軍事的因素，也不應劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關之間的軍事行政管理關系，很多學者堅持因此種關系而發生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數量有限且在處理時，軍事機關一般移交國家行政機關最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關。第三種是軍人及軍事單位與行政機關之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。

（一）一起人防行政訴訟案件

這起典型的人防行政訴訟案件發生在河南省開封市，開封市太陽物業發展發展有限公司不服開封市人防辦對其作出的行政處罰決定，把開封市人防辦告上法庭，經開封市郊區人民法院公開審理終結，開封市人防辦勝訴。開封市太陽物業發展有限公司在大梁路陽光小區新建商住樓6棟，建筑面積12000平方米。2000年6月，該公司置法律于不顧，違規操作，以經濟適用房為由，既未按國家有關規定修建戰時可用于防空的地下室，也未按相關規定辦理人民防空審批手續，影響了人防戰備建設，擾亂了建筑和房地產市場。開封市人防辦經現場取證后，決定立案偵查，于2000年6月21日發出違法行為告知書，但該公司拒不停止其違法行為。6月27日，市人防辦發出行政處罰告知書，決定對其罰款9600元，并追繳防空地下室易地建設費135240元，同時告知該公司有陳述和申辯的權利。2000年11月2日，開封市人防辦發出行政處罰決定書(汴防罰字【2000】07號)，原告不服，向開封市人民政府申請行政復議。開封市人民政府經復議后，維持開封市人防辦的行政處罰決定，該公司仍不服，向郊區人民法院提起行政訴訟，請求撤消開封市人防辦的行政處罰決定，并以物價局核準的價格不包括人防費為由，要求市政府承擔賠償責任。開封市郊區人民法院受理后，于2001年6月12日發出公告，依法組成合議庭，公開開庭審理此案。在法庭上，雙方舉證、陳述并進行法庭辯論。經審理，郊區人民法院認為，開封市太陽物業發展有限公司在修建商住樓時，沒有按國家有關法律、法規修建戰時可用于防空的地下室，也沒有辦理人民防空審批手續，認定開封市人防辦依法對該公司進行的行政處罰，事實清楚，程序合法，適用法律正確，予以維持；開封市太陽物業發展有限公司要求開封市人民政府賠償損失，無法律依據，不予支持。為此，法院做出判決：維持開封市人防辦2000年11月2日做出的汴防罰字【2000】07號行政處罰決定，駁回開封市物業發展有限公司要求市政府賠償損失的訴訟請求，訴訟費4400元由開封市物業發展有限公司承擔。一起人防行政訴訟案審理終結。①上述案例典型的發生在人防部門和行政相對人之間，筆者擬將從此案例出發，探究人防行政救濟制度。

（二）軍事行政訴訟與普通行政訴訟當人防部門與相對人發生行政糾紛時，究竟是采用普通行政訴訟制度還是軍法學界提出的軍事行政訴訟制度呢？一方面，通過分析上述發生的典型案例可以得出普通的行政訴訟制度就足以解決現實中的糾紛，另一方面，筆者認為有必要分析軍事行政訴訟概念及其特征，以判斷人防行政救濟的訴訟方式選擇上是否同樣具有特殊性。

（1）對軍事行政訴訟概念的解讀根據憲法的規定，我國的政體是人民代表大會制，在國家權力結構中，國家行政權和軍事權是相互并列，互不隸屬的。其中，軍事權可以劃分為軍事行政權和軍事指揮權。軍事行政權"是軍事權的下位權，具有軍事權的本質，呈現出行政權的特性，兼具軍事權、行政權的特征。"②軍事行政權有別于以指揮性、命令性、統率性和強制性為主要特征的軍事指揮權，具有執行性、管理性的特征。也有別于作用于民間社會的國家行政權，雖然名為"行政權"，實際上是作用于軍事領域的一種特殊軍事權。③目前對軍事行政訴訟的定義大致上有九種觀點，比較認同的一種觀點是，"軍事行政訴訟，是指軍人以軍事機關的軍事行政行為違法，致使其合法權益受到侵害為由，向軍事法院提起訴訟，請求變更或撤銷該軍事行政行為，軍事法院依法對雙方當事人爭議的行政行為的合法性予以審查作出裁判的法律制度"④有學者在此概念的基礎上，進行了修正，認為軍人應該修正為"武裝力量成員"。⑤通過對軍事行政訴訟制度概念的解讀，可以概括出軍事行政訴訟制度具有以下幾個特征：一是從主體上講，主要包括軍事機關雙方和武裝力量成員，普通公民不包含在內；二是從訴訟事由上講，主要是軍事行政機關作出的違法行政，這種違法性程度主要是指侵害了相對人的合法權益。三是從受理訴訟的法院上來講，主體只能是軍事法院，而不包括普通的地方法院。四是從審判的內容上來講，主要是指對軍事機關作出的軍事行政行為進行司法上的合法性審查。可見，軍事行政訴訟不管從主體、訴訟事由，還是從受理法院和審判內容上來講，都和普通的行政訴訟存在質上的差異，兩者不可同日而語。

（2）人防行政訴訟制度分析與上述軍事行政訴訟制度概念及其特征進行比較，一是從主體上來講，軍事行政訴訟的原告只能是武裝力量成員，被告只能是軍事行政機關，而在人防行政訴訟中，被告是人防主管部門，原告則可以是普通的公民或者組織，例如在上述案件中，被告是開封市人防辦，原告是開封市太陽物業發展有限公司。那么，人民防空主管部門可否作為適格的普通行政訴訟被告呢？根據我國人民防空法第六條的規定，"縣級以上地方各級人民政府和同級軍事機關領導本行政區域的人民防空工作。""縣級以上地方各級人民政府人民防空主管部門管理本行政區域的人民防空工作。"可見，人民防空部門作為地方政府的組成部門，可以作為普通行政訴訟案件的被告，而不屬于學界提出的軍事行政訴訟制度中的軍事機關范疇，但由于人防部門特殊的領導體制，即實行軍地雙重領導體制，有學者認為是否可以將人防部門的行政糾紛采用軍事行政訴訟制度的方式解決，筆者認為是不妥當的，之所以有學者產生這樣的疑問，原因可能是由于人防部門的管理體制和層級設置不明確導致的。二是從行政訴訟的受案范圍上來講，軍事行政訴訟的受案范圍很狹窄，有學者將受案范圍的標準確定為軍事行政行為的標準、權利標準和利害關系標準⑥。而普通行政訴訟的受案范圍則很寬泛，它采取了"概括式肯定和否定式列舉、一般規定與單行法規的個別規定相結合"的立法模式，對于人防部門遇到的行政糾紛除了上述案例中所涉及到的行政相對人違規操作，沒有按照國家有關的規定修建戰時可用于防空的地下室，還包括未按照規定繳納易地建設費，不按照國家規定的防護標準和質量標準修建人民防空工程，違反國家有關規定，改變人民防空工程設備設施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不補建，向人民防空工程內排入廢水、廢氣或者傾倒廢棄物、人防工程產權糾紛等等。例如上述案件中，開封市太陽物業發展有限公司就是未按國家有關規定修建戰時可用于防空的地下室，也未按相關規定辦理人民防空審批手續，這項訴訟事由屬于普通法院管轄的范圍。三是從行政訴訟的程序上來講，軍事行政訴訟因為軍事機關與相對人發生糾紛的特殊性，要區分戰時和平時。而人防部門與行政相對人之間的糾紛在時空上不具有特殊性，沒有必要適用軍事行政訴訟制度。人防部門作為普通的行政機關，雖然在管理體制上存在軍隊系統管理，但并不能否認普通行政訴訟的適用。

（三）明確人防管理體制和層級設置，完善人防行政訴訟救濟筆者認為，實踐層面上，之所以產生對人防行政救濟方式選擇的爭議，根源在于，目前我國的人防部門管理體制和層級設置的不明確。首先，我國的人防部門實行軍地雙重領導體制，人防法第七條規定，國家人民防空主管部門管理全國的人民防空工作。大軍區人民防空主管部門管理本區域的人民防空工作。國家的人防主管部門設置在軍隊，未能列入國務院作為行政主管部門，這樣導致國家人防辦貫徹執行的法律法規和國家政策只能針對各省、自治區、直轄市的人防主管部門而不是政府，這樣在行政訴訟中，雖然人防主管部門可以是適格的行政法上的主體，但是如果當事人選擇行政復議的方式就會出現問題，比如到了省一級的人防主管部門，接受行政復議的上一級機關到底是在國務院還是在國家人防辦這樣一種軍事管理機關，如果是在國家人防辦進行行政復議，很明顯，違背了行政復議的基本原則。其次，從國家人防主管部門的文件來看，只能是紅頭文件的形式。因為國家人防主管部門具有軍隊管理屬性，并不是主管全國人防工作的行政部門，所以不能部委規章，使其作為法律體系的組成部門。這對行政復議或者行政訴訟中也產生了深刻的影響：這些以紅頭文件形式的規定，特別是那些帶有密級性質的規定，不能在媒體上公開發表，國家人防辦認為其屬于國家規定，但從法律效力上講卻是明顯低于部門規章的，在地方上得不到認同，復議或者訴訟中因為沒有公開告知行政相對人而被排除掉。

論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關國家行為的內涵、判斷標準具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進行梳理，有助于加強對我國國家行為理論的研究。

論文關鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查

國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內涵也呈現出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politiclaquestions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統治行為”。在德國，表達類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權行為)。臺灣學者一般將其稱為統治行為。

在我國，國家行為一詞最早出現在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應的法律制度，所以，有關“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實踐中也曾出現將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設施保護的行為等當作國家行為來規避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時的混亂，最高人民法院《關于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細的規定。但是這一規定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學界對于國家行為的界定、內容等方面存在較大差異。

筆者認為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質缺乏必要的認識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關理論，并結合我國實際對上述問題加以梳理，以期引起學者們對此問題的關注。

(一)國家行為的源起

特別權力關系理論起源于十九世紀的德國，是在自由法治國時期，為了維護君主對官員及軍隊的統治權而發展起來的法學理論，使作為君主支柱的軍隊及官僚系統得以擺脫法治主義的支配。后來這一理論逐步拓展到監獄、學校等其他行政領域。日本和民國時期的中國借鑒了這種理論，并不斷加以發展，在適用范圍及適用強度上甚至有超過德國的傾向。第二次世界大戰以后，由于受實質法治國精神、人權保障理念的沖擊，實行特別權力關系制度的國家與地區在理論與實踐上都對特別權力關系作了很大的調整和修正，特別權力關系開始出現萎縮的勢頭，有的學者甚至主張全面取消這一理論。

新中國自行政法學創立以來，雖然在理論上沒有明確確立“特別權力關系”這一概念，但在立法與司法實踐中，多采用特別權力關系理論的相關做法，這些內容廣泛地分散于各個領域的法律、法規、規章及其他規范性文件之中。特別是，在其他國家逐漸開始反省并改進特別權力關系理論的時候，我們的法律制度對相關領域的調整仍停留在傳統的特別權力關系理論階段。對這種現狀進行必要的修正與改進，是現代社會行政法治和人權保障的共同要求。本文擬對國外特別權力關系理論與實踐的發展、變化作一個較完整的總結與回顧，從實證角度對我國立法與司法實踐中有關特別權力關系的內容作一個必要的反省與檢討，以期能對改進我國的相關制度有所裨益。

一、特別權力關系理論概況（一）傳統特別權力關系理論

特別權力關系理論起源于德國，最早可追溯到中古時期領主與其家臣之關系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國民區分開來，從國家法律的角度對特別權力關系的內容加以確認。該法明確規定：“軍人和公務員除了盡一般下屬之義務外，并對國家元首負有特別忠貞和服從之義務”，顯示出公務員和軍人隸屬在一個特殊狀況下而非一般國民可比。2

正式提出“特別權力關系”之概念并開始為其架構理論體系的，首推德國法學家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出該理論的學術基礎是“主體封閉說”，他認為，法律關系是僅存在于主體和主體之間的關系，也就是人民與人民之間，或者人民與國家之間；而國家是一個封閉不可分割的主體，在該主體內，國家機關和公務員之間并不存在一般法律關系，而僅是一種“特別的權力關系”。根據該學說，國家對公務員的指示、命令以及一切規范，是為主體之運作而產生的，并不發生外在的法律效力，不屬于法律規范的范疇，也不適用法律保留原則，當然也排除司法的審查。總之，把特別權力關系排斥在法律關系之外，不適用法律關系的所有規則。

德國行政法學鼻祖奧托。麥耶（OttoMayer）進一步將特別權力關系和主體封閉說聯結起來，主張所謂“志愿不構成侵害之說”，認為“基于維護行政之功能和目的以及國家或營造物的特別依存關系，個體在進入國家或營造物時，就必須放棄其個人的自由權利，而特別權力關系由此而產生”。3既然是自愿放棄，就無所謂侵害可言，國家對公務員之任免、升降等事項，掌有絕對的決定權，并可隨時以內部的規范來限制公務員的權利，不需要法律授權，也不用接受司法審查。奧托。麥耶將特別權力關系的范圍分為三大種類：（1）公法之勤務關系，例如公務員及軍人與國家之關系；（2）公營造物之利用關系，例如公立學校的學生與學校之關系、監獄受刑人與監獄之關系、強制治療的傳染病患者與醫院之關系；（3）公法之特別監督關系，例如自治團體、特許事業、專門職業執業人員或公權力委托人，皆受國家之特別監督，其與國家之關系。4麥耶進一步完善了特別權力關系理論，使之體系更加完整而系統，內容也更加充實而豐富，在理論上與實踐中都對德國行政法產生了深遠的影響，該理論還成為法院判決的直接依據。在這種理論的影響與控制下，德國行政權長期享有著巨大的“法律自由空間”。

所謂行政賠償，是指行政機關和行政機關的工作人員，在執行職務的過程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，國家所應承擔的賠償責任。行政賠償的范圍包括兩部分內容：一是國家承擔賠償責任的行為范圍；二是承擔賠償責任的侵權損害范圍。前者指國家對哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國家對哪類損害予以賠償，對間接損害、精神損害是否賠償。

國家負責賠償的行政侵權行為

確定行政侵權行為的范圍是許多國家賠償立法的一項重要內容。多數國家是通過規定國家豁免范圍確定賠償范圍的，國家豁免范圍越大，賠償范圍就越小。當然，各國豁免范圍是有差異的，這也就決定了各自的賠償范圍的區別。它們既是各國法律傳統、政法制度決定的，也是與其他法律已有規定相協調的結果，同時還夾雜著一些財政經濟上的考慮，因而是相當復雜的。總體而言，凡符合國家賠償責任的構成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國家都應予以賠償。

（一）國家不負行政賠償責任的行為

盡管各國關于行政機關不負賠償責任的規定有很多差異，即使同一國家前后法律規定和判例也不一樣，但一般來說，對以國家名義實施的國防、外交行為，行政機關制定規則條例行為、軍事行為及法律已有規定的國營公用企業事業行為等，國家不負賠償責任。即使可以賠償，也不適用于國家賠償法，而適用特別法。

1．國家行為又稱政府行為、統治行為。指行政機關以國家名義實施的，與國家重大政治、軍事和安全有關的行為，如宣戰、媾和、備戰、戰爭動員等國防行為，建交、斷交、批準、締約參加退出國際條約協定等外交行為，因公共安全采取緊急衛生、經濟、軍事等措施的行為（宣布戒嚴、重大防治救災行為、抗傳染病措施等重大的公益行為），國家重大建設項目的調整、重要行政區劃變動、調整工資、物價等重大經濟政府行為。國家行為是最高國家行政機關實施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

摘要：所謂行政賠償，是指行政機關和行政機關的工作人員，在執行職務的過程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，國家所應承擔的賠償責任。行政賠償的范圍包括兩部分內容：一是國家承擔賠償責任的行為范圍；二是承擔賠償責任的侵權損害范圍。前者指國家對哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國家對哪類損害予以賠償，對間接損害、精神損害是否賠償。

國家負責賠償的行政侵權行為

確定行政侵權行為的范圍是許多國家賠償立法的一項重要內容。多數國家是通過規定國家豁免范圍確定賠償范圍的，國家豁免范圍越大，賠償范圍就越小。當然，各國豁免范圍是有差異的，這也就決定了各自的賠償范圍的區別。它們既是各國法律傳統、政法制度決定的，也是與其他法律已有規定相協調的結果，同時還夾雜著一些財政經濟上的考慮，因而是相當復雜的。總體而言，凡符合國家賠償責任的構成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國家都應予以賠償。

（一）國家不負行政賠償責任的行為

盡管各國關于行政機關不負賠償責任的規定有很多差異，即使同一國家前后法律規定和判例也不一樣，但一般來說，對以國家名義實施的國防、外交行為，行政機關制定規則條例行為、軍事行為及法律已有規定的國營公用企業事業行為等，國家不負賠償責任。即使可以賠償，也不適用于國家賠償法，而適用特別法。

1．國家行為又稱政府行為、統治行為。指行政機關以國家名義實施的，與國家重大政治、軍事和安全有關的行為，如宣戰、媾和、備戰、戰爭動員等國防行為，建交、斷交、批準、締約參加退出國際條約協定等外交行為，因公共安全采取緊急衛生、經濟、軍事等措施的行為（宣布戒嚴、重大防治救災行為、抗傳染病措施等重大的公益行為），國家重大建設項目的調整、重要行政區劃變動、調整工資、物價等重大經濟政府行為。國家行為是最高國家行政機關實施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

我國目前已有三部法律規定了“國家行為”這一概念，即行政訴訟法、香港基本法和澳門基本法（注：1990年由國務院制定的行政復議條例也規定了國家行為不屬于行政復議的范圍，但1999年由全國人大常委會通過的行政復議法對國家行為未作出規定。）。國家行為在不同的國家有著不同的稱呼。英國稱為“國家行為”（actofstate），法國和日本稱為“統治行為”（actedegouvernement），美國稱為“政治行為”或“政治問題”（politicalquestions）。在我國的法學理論和法律制度中，歷來不存在“國家行為”概念及其相應的法律制度，很顯然，是借鑒了其他國家的法學理論和法律制度，屬于“舶來品”。到目前為止，內地及特別行政區的法院都還沒有運用過國家行為理論來回避對一些行為的司法審查。因此，對國家行為的范圍進行探討，對我國內地法院和香港法院未來的審判工作都將有著積極的意義。

一、國家行為的判斷標準

法國是最早形成國家行為理論和制度的國家。從歷史發展看，其統治行為的判斷標準經歷了從“動機說”到“性質說”兩個發展階段（注：轉引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，326）。從1870年開始，法國行政法院采用“動機說”理論來判斷什么是統治行為。如果行政機關進行行政行為的動機屬于政治性的，則該行政行為為統治行為。但不久，這一理論遭到了批判。因為如果按照這一理論，任何行政行為都可以說是出于政治動機，都屬于統治行為。這一理論既難以作為區分統治行為與非統治行為的標準，也對法治原則構成潛在的破壞。行政法院在1875年2月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動機理論（注：轉引自王名楊。法國行政法［m］。北京：中國政法大學出版社，1989，552.），改而采用“政治性質”理論，即將行政機關的行政行為分為統治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權的范圍只限于行政作用，不能及于統治作用。

美國采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題。這些問題之所以不能由法院進行審查，學說上認為有三：其一，根據憲法上的權力分立原則，某些憲法問題的最終決定權屬于法院以外的其他國家機關；其二，司法機關缺乏認識和解決這些問題的基準；其三，所要解決的問題極具爭議性，在執行時可能產生其他問題，為避免造成其他制度上的困難，法院不能作出決定。從判例看，法院回避對政治問題進行司法審查的因素有：第一，法院的能力、缺乏權限或者自身對權力界限的認識方面的原因。對該問題的處理權限憲法已明確授權政府部門，不存在作為處理該問題判斷基準的法律原則，該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題，對該問題做出判斷所必須的證據、情報在收集上屬于不可能，法院的任務是對個人的權利作出裁定，但該問題已經超出了個人權利問題，法院欠缺對該問題作出判斷所必須的專門判斷能力，法院以現行憲法體制的正統性作為自己存在的前提，而對現行憲法的正統性不能做出判斷。第二，法院對自己單獨作出判斷可能帶來的后果有所擔心方面的原因。法院如果單獨對某個問題作出判斷，可能會帶來社會混亂或者無政府狀態危險，因而有回避的必要，法院對某個問題單獨做出判斷可能構成對同等地位的政府部門不夠尊重，因而有回避的必要。第三，第一方面和第二方面原因的結合：政府部門解決該問題更有效果或者更合適，法院如果單獨做出判斷卻不具備承擔因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權限。第四，其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權分立原則、上述理由與其他根據相并用（注：轉引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，330～334）。

在日本，所謂統治行為，是指國會、內閣等作為政治部門的國家機關的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對此有進行法律判斷的必要，但由于其高度政治性，處于法院裁判權的范圍之外的行為。統治行為存在及免受司法審查的根據，學者說法不一，相應地統治行為的范圍也有所不同，主要有內在制約說、自制說和機能說（注：轉引自中谷實編。憲法訴訟的基本問題［m］。法曹同人，1989，86～88.）。

關于衡量國家行為的標準，到目前為止，還沒有一個國家的憲法或者法律做出明確的規定，甚至在國家行為理論最為發達的美國、法國和日本，其憲法和法律中并沒有出現“國家行為”這樣的概念，法院回避對國家行為進行司法審查不過是司法實踐中的做法而已。關于劃分國家行為的標準，從上述各國學者的論述可以看出，法國學者采用的是“統治行為論”，美國和日本學者采用的是“政治性質論”，但兩者并沒有實質性的差異，只是表述方法有所不同而已。法國的統治作用論者采用的是較為間接的論述方法，他們將國家作用分為統治作用和行政作用，衡量統治作用行為的標準仍然是政治性質，故人們也將這種學說稱為“性質說”，以區別于“政治動機說”。美國和日本的學者則采用較為直接的論述方法，以政治性質標準來衡量是否屬于國家行為。

內容摘要：隨著經濟的發展，國家的職能，尤其是行政管理職能得以拓寬，任何國家機關及其工作人員在執行職務的過程中，都可能給公民、組織的合法權益造成損害。對于行政侵權行為，公民、組織有權依照《中華人民共和國國家賠償法》要求行政侵權主體予以賠償。但作為要求國家承擔賠償責任范圍的行政損害賠償范圍的確定，法律規定的還不夠完善，從而損害了行政相對人的行政救濟制度。本文試就行政損害賠償范圍問題加以探討。

關鍵詞：行政賠償行政賠償范圍行政賠償范圍的擴大

一、我國現行行政損害賠償的范圍

行政賠償的范圍是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權時，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害給予賠償的范圍。各國規定行使賠償范圍的法律規范在內容上一般都包括積極事項和消極事項兩個部分。所謂積極事項是指能夠引起行政賠償產生的事項，即國家應承擔行政賠償責任的事項；所謂消極事項是指不會引起行政賠償產生的事項，即國家不承擔行政賠償責任的事項。關于行政賠償的消極事項，各國一般都以法律、法規明文規定，但有的國家如日本、法國等，則以務實或理論加以確定。

未明確行政損害賠償的范圍，便于相對人一方行使行政賠償請求權，我國的國家賠償法于第二章第一節對此做出明確規定，行政損害賠償范圍包括了對人身權的損害賠償和財產權的損害賠償，還包括了行政賠償的消極事項（免責事由①）。以下分述之：

（一）侵犯人身權的賠償范圍。對人身權的侵害，包括對人身自由權的侵害和對生命健康權的侵害。根據《國家賠償法》第3條之規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時，有下列侵犯人身權情形之一的，受害人取得賠償的權利：

軍事采購監督機制是軍事采購市場化改革齊頭并進的一個配套部分。構建一個較為完善的軍事采購監督機制，無論是基于軍事采購工作和國防建設的實際需要，還是從完善軍事采購法律制度的層面來考慮，都顯得十分必要。

一、軍事采購監督機制的現狀

目前我軍軍事采購監督已經初步形成了機構設置上的相互制約機制。其特點是：

1.業務主管的多級性。就全軍而言，軍事采購工作的業務管理已經建立了總部、軍區級單位和部隊三級管理體制。軍事采購的第一級主管部門是總后勤部的物資油料部和基建營房部，分別負責全軍物資采購和工程采購的業務管理，分別匯總、報批物資綜合采購機構集中采購計劃和工程采購計劃，審定采購方式等。第二級主管部門是軍兵種后勤部、軍區聯勤部物資油料部和工程管理部門。分別負責本系統、本區物資和工程采購的業務管理。第三級主管部門是軍級以下部隊和相當等級單位的物資和工程采購管理部門。軍以下部隊的采購，按照逐級負責、集中需要、集中采購、集中支付的原則，由各大單位結合實際做出具體規定。

2.采購經費管理的獨立性。事業部門（即提出采購需求的部門）只負責編制采購預算和采購需求計劃，審核招標文件和合同草案，指導采購機構做好本部門招標等工作。而對采購從預算的“源頭”上到結算的“末端”上的全程的財務監督，對招標文件和合同草案的有關經費條款的審查，以及采購資金支付和結算的辦理統一由各級后勤（聯勤）財務部門負責，基本上實現了采購中的業務管理和財務監督的分頭負責。

3.審計監督的全程性。軍隊各單位和各部門組織采購活動，必須依法接受軍隊審計部門的審計監督。審計監督貫穿于采購活動的各個環節。