羅馬法范文10篇

一、羅馬法的繼受和影響：以法國德國為中心

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經濟高度發達的基礎上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發達。而商品經濟是西歐社會發展的必然趨勢，調整商品經濟關系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經濟關系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經濟發達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象，但是針對具體國家和地區而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質的法源而存在，相反，如果當地法過于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據卡拉卡拉敕令，羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當地習慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。

一、羅馬法的繼受和影響：以法國德國為中心

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經濟高度發達的基礎上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發達。而商品經濟是西歐社會發展的必然趨勢，調整商品經濟關系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經濟關系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經濟發達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象，但是針對具體國家和地區而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質的法源而存在，相反，如果當地法過于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據卡拉卡拉敕令，羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當地習慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。

高中歷史教案

羅馬法的起源與發展

1，知識與能力：

1）了解羅馬法的起源和發展，知道羅馬法的主要內容及其對維系羅馬帝國統治的作用

2）理解羅馬法的演變與羅馬帝國擴張之間的關系，分析其在發展過程中的連續性和統一性，培養學生全面、整體的思考問題

3）理解羅馬法對后世法律體系的影響，促使學生通過對比、聯系更清晰的從歷史縱面發展的角度看待問題

引言

全國人大常委會法制工作委員會2002年1月28日印發了《中華人民共和國物權法》征求意見稿。該稿分總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來，該稿在學術界和社會上引起了廣泛的討論。學者們各抒己見。有學者認為：《物權法》是一部私法，它把目前混亂的財產關系明晰化，對以前的法律空白有所規定。有學者說：《物權法》在立法上的突破主要體現在經濟層面上，他為私營經濟提供了發展空間。有學者認為，《物權法》能夠調動所有的勞動者、所有的企業，去創造財富，愛護財富，積累財富。當然對意見稿存在的爭議會在所難免，尤令人注意的是，《物權法》如何說清楚國家所有權。①

文章基于如何在國有資產的處理模式中尋索一個妥善的方法，而對所有權及占有制度進行根源的溯析，試圖提出一些拙見陋說，以期方家見教。

古羅馬時代狀況的分析

現代民法意義上的所有權與占有無疑源于古羅馬時代。羅馬法學家們在處理法律事務的不斷積累中研習和探尋出適應于當時的許多法律概念，所有權與占有就是其中之一。如果說現代所有權可以從實質的和經濟的觀點加以界定的話，羅馬所有權卻只能從抽象的和相對的觀點加以界定，這種觀點把土地所有權同地域主權等量齊觀。②在羅馬法中，所有權是物權最重要的組成部分，是權利人得直接行使于自己物上的最完全的物權。與現代所不同的是，在羅馬人那里，所有權與所有權的標的是混合不分的。在羅馬法學家看來，所有權具有三個特性，即所謂絕對性、排他性和永續性，舍此不存在所有權的問題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權概念及分類是隨著羅馬的歷史發展而不斷演進的。既有詞法上的變遷，如家父權、用益權、所有權等，又有所有權類別上的演化。——如早期原始形態的所有權的絕對的和排他的權力及永久性，到后來出現的對所有權主要特性的限制乃至廢除；根據羅馬行省的實際狀況在所有權方面上的創制；市民法所有權和裁判官法所有權的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權在古羅馬時代并不是一個靜止的、永恒的、絕對的法律標準術語，而是動態的、開放的、不斷發展的概念框架。這一狀況對于現今所處的實際進行一些思考是不無裨益的。

在羅馬法中，占有是指占有人對某一物所擁有的排除任何第三人的事實控制權。……占有一詞的拉丁文原意是對某物的實際控制權。……在那時的法律術語中，占有一詞用來指私人以各種方式對土地行使的廣泛的使用和利用的權利。因此，在這一概念形成之初可以說是專制貴族對屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權。也正是因為這些土地是占有的，不能作為私人所有權的客體，所以才有占有這一術語的產生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分物的實際意圖。“占有”這個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實上的控制。如此理解的占有關系所體現的只是所有權的一般內容，因而，在一種更準確的、更能反映其蘊意的意義上，占有的確可以說是所有權的外部形象，或者說，如耶林所表述的，是所有權的事實狀態。①中國學者對占有的述解：羅馬人對于物的私有財產權是由對土地的自然占有開始的，但這種權利本身不是產生自然占有的原因，相反，倒是法律保護自然占有的結果。……占有的概念不同，各自所包含的義務關系也就不同，但他們的本質卻又是相同的，都是指的對物享有事實上的管領力，而物權歸誰則是次要的。……根據占有的概念以及發生占有的各種實際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實是而并非權利。②從以上不同的表述可以對占有的概念及演進看出一些端倪。即占有同所有權一樣是不斷發展的，而且處在某一開放的狀態，時刻注意對新內容的擴延。

一、歷史學科核心素養

雖然核心素養是近年來出現的新詞，但關于歷史素養的培養，唐代史學家劉知幾在《史通》中就已經提出了“史學三長”理論，即史學家應具備史才、史學與史識，清代史學家章學誠在此基礎上又加了史德。從三維目標到核心素養的轉變，不僅體現了歷史教育從知識本位向能力、素養本位的轉型，也是歷史教育人文性功能的回歸。歷史學科核心素養包括唯物史觀、時空觀念、史料實證、歷史解釋、家國情懷五個方面。唯物史觀是我們正確認識歷史的前提，是揭示人類社會歷史客觀基礎及發展規律的科學歷史觀和方法論。其主要觀點包括生產力決定生產關系、經濟基礎決定上層建筑等。時間和空間是構成歷史的基本要素。任何事情都是在特定的時間和空間中發生的，它們相互聯系、互為因果，構成了整個歷史長河。時空觀念要求學生能夠掌握基本的時序技能與地理技能，理清歷史事件的前因后果，在特定的時空框架中對事物進行考察、分析。歷史是不可再現的，但并不是雁過無痕，無跡可尋。借助過去遺留下來的文物、遺跡、59遺址、文字記載等材料我們可以盡可能地還原歷史，但由于時代和認識上的局限，并非所有的史料都能被利用，又由于主觀理解的局限、認識轉化過程中受到各種因素的影響，如立場、目的、利益等，并非所有的史料都有被利用的價值。歷史學是一門講究證據的學科，史料實證要求學生掌握史料的搜集、整理方法，并能夠對獲取的史料進行辨析，綜合運用不同類型的史料，形成正確、客觀的認識。“歷史”一詞包含兩層意思，一是指過去發生過的事件，二是指我們對過去事件的解釋和敘述。［2］歷史事實本身并不能自行給出理解，歷史之所以能被認識，離不開史學家的對歷史事件的理解及闡釋。正如歷史學家波普爾所說：“不可能有一部‘真正如實表現過去’的歷史，只能有對歷史的解釋，而且沒有一種解釋是最后的解釋，因此，每一代都有權作出自己的解釋。”［3］教師在課堂上不應該將自己認為正確的結論灌輸給學生，而應該帶領學生在唯物史觀的指導下，以史料實證和歷史理解為基礎，從不同的視角對歷史事物進行理性分析和客觀評判。可以說，歷史解釋是歷史核心素養的集中體現，也是中學歷史教學的重要目標。作為歷史學科核心素養之一的“家國情懷”除了要求學生通過歷史學習養成對家鄉、民族、國家的認同意識和愛國情感，還要求學生在學習和探究歷史過程中要充滿人文情懷，關注現實問題，樹立社會責任感。

二、“羅馬法的體系”教學分析

“羅馬法的體系”是華東師大版高中歷史第一分冊第三單元的最后一課，是前一課“古代羅馬政治制度”的延伸。羅馬法從習慣法到成文法、公民法到萬民法的發展，都是特定時期羅馬政治、經濟、社會因素相互作用的產物，與整個羅馬歷史的發展密切相關，因此教師在開始羅馬法內容教學之前，有必要帶領學生回顧羅馬建城到羅馬帝國分裂的歷史。教師可利用數軸的形式將主要的時間節點與中國古代朝代相對應，并結合動態地圖加以講述，使學生建立起關于羅馬歷史發展的框架。同時，以羅馬建城、母狼育嬰的傳說故事導入新課，吸引學生的注意，激發他們的學習興趣。在學生整體了解羅馬的發展歷史之后，教師可以通過下面的案例來創設情境，使學生認識到，羅馬共和國早期由于沒有固定成文法律的約束，掌握權力的貴族根據自己的需要隨意解釋法律，侵犯平民的利益。通過這樣的情境展現，引導學生認識到習慣法的不足以及共和國早期平民的撤離運動頻繁發生的原因，進而引出《十二銅表法》產生的背景——貴族和平民的妥協。案例：羅馬共和國建立初期（公元前490年），托蒂是一個仁慈、善良的貴族，也是羅馬一支軍隊的首領。他生前立遺囑，希望把他一半的財產捐給那些跟隨他作戰死傷士兵的家人。但托蒂死后，他的兒子卻不履行托蒂的遺囑,死傷士兵的家人因此把他告上了法庭。但是法官卻駁回了原告的請求，把財產判給了托蒂的兒子。此處，教師表述為《十二表法》，細心的學生可能會疑惑怎么不是《十二銅表法》，教師趁熱打鐵展示下面一段史料，并追問學生憑什么說它是《十二銅表法》，它的材質真的可以確定嗎？在學生發言的基礎上，教師小結。因為原物已經被銷毀，后來的記載又各執一詞。歷史學是一門講究證據的科學，對待這種存在爭議的孤證，我們應該采取審慎的態度。正如梁啟超先生在《清代學術概論》中所提出的孤證不為定說，“其無反證者姑存之，得有續證則漸信之，遇有力之反證則棄之”［4］，對于《十二表法》的材質我們既無法證實也無法證偽，最科學的態度是存疑，因此稱《十二表法》更為嚴謹。《十二表法》于公元前451—公元前450年制定，分刻在12塊板子上，故稱。據羅馬著名歷史學家李維說，板子是銅的，故稱《十二銅表法》；《國法大全》中的《學說匯編》記載，S•龐坡紐斯（哈德里安努斯帝公元117—138年在位時的法學家）說它是象牙的，《學說匯編》是公元6世紀30年代由羅馬法學家集體編撰而成，似更有權威。但另一些學者又說板子是木質的或大理石的。我國學者多譯為《十二銅表法》，但該拉丁文原文中并無銅字。《十二表法》公布后60年，也就是公元前390年，高盧人入侵羅馬，該法連同建筑被占領軍焚毀，既無保存殘片，也無抄本傳世……——周枏《羅馬法原論》［5］因為本課教材中寫道：“羅馬共和國政府先后制定了12個法表，并將全部條紋刻于12個銅牌之上，公布于羅馬廣場，因而被稱為‘十二銅表法’。”因此很多學生理所應當地認為十二表法就是刻在銅板上的，教師在教學中也很容易忽視，學生很容易盲目地相信，從而形成錯誤的認識。關于《十二銅表法》名字的討論，切口雖小，但通過對史料信息的解讀，有助于引導學生獨立思考、勇于質疑，對學生史料實證意識的培養和批判性思維的養成具有一定的意義。關于《十二銅表法》的意義，教材主要闡釋了限制貴族隨意解釋法律，保護平民的利益，局限性主要是保留了同態復仇等野蠻陋習。這些影響通過分析教材的內容可以很容易地得出，但是教師需要引導學生從不同角度、多元分析史料，不應僅僅局限于得出課本已有的結論。如“第三表（執行）如債務人仍不清償，又無人為其擔保，則債權人得把債務人押家中拘留，用皮帶或腳鐐拴住，但（腳鐐）的重量最多為15磅，愿減輕的聽便”，教師可引導學生分析債權人主要是貴族、債務人主要是平民，這說明當時隨著商品貿易的發展，出現了許多債務糾紛；發生糾紛時，債權人可以拘留、限制債務人的人身自由，說明《十二銅表法》主要維護的還是奴隸主貴族的利益；但又限制腳鐐的重量，說明它在一定程度上也保護了平民的利益，據此我們可以看出，《十二銅表法》實際上是貴族和平民相互妥協的產物。除課本所講的意義外，《十二銅表法》作為羅馬法的淵源和羅馬的基本法，其中所蘊含的法理精神對后世亦產生了深遠影響，教師可適當補充說明。如“第五表（繼承和監護）三、凡以遺囑處分自己的財產，具有法律上的效力。死者未立遺囑,又無當然繼承人,其遺產由最近的族親繼承”［5］，體現了對私有財產的保護，又規定樹上的果實落于鄰地時，得入鄰地拾取之，進一步說明其中所蘊含的私有財產神圣不可侵犯的精神。“第九表（公法）一、不得為任何個人的利益制定特別的法律。……任何人非經審判，不得處死刑”［5］，則體現了法律面前公民人人平等的原則，可舉例進一步說明。如《十二銅表法》第九表第三款規定，被正式任命的獄官或仲裁員在執行職務期間收受賄賂的，處以死刑；第八表第十二款規定夜間行竊，如當場被殺，視為合法。獄官和仲裁者顯然是掌管司法的貴族，夜間行竊者一般是平民，夜間行竊和收受賄賂都被處以死刑，這在一定程度上體現了法律面前人人平等的原則。又如，公元前340年，羅馬執政官托克瓦圖斯下令，任何將士不得在陣外與敵方將領獨自對陣。其子自恃驍勇，不顧軍令挑戰對方首領，雖然殺了敵方將領，但仍然因違背軍令而受軍法處置。關于《十二銅表法》的程序繁瑣、注重形式、缺乏變通的局限性，可進一步補充材料加以說明：材料：古羅馬法學家蓋尤斯記述過一個案例：有人砍伐了鄰居家的葡萄樹，被告上法庭，原告雖提供了確鑿證據，卻輸掉了官司。原因是原告在法庭辯論中把“葡萄樹”說成了“葡萄”，而《十二銅表法》只規定了非法砍伐他人“樹木”應處以罰金。第六表所有權和占有凡依“要式現金借貸”或“要式買賣”的方式締結契約的，其所用的法定語言就是當事人的法律。［5］第八表不法砍伐他人樹木的，每棵處以25阿司的罰金。［5］“要式買賣”是古羅馬轉移所有權的方式，又稱“用銅塊和秤式”。其手續是由買賣雙方在五個證人和一個司秤前，買方一手持所售的物品或者其標志，一手持銅塊說：“按羅馬法律，此物為我所有，我是用此銅塊和秤買得的”，說完把銅塊敲秤后交給賣主，買賣的手續才算完成，過程十分復雜。第八表的規定不論樹的種類和質量，也不問是大樹還是小樹，一概處以相同的罰金，這說明《十二銅表法》缺乏變通，沒有考慮到實際問題的復雜性。羅馬法的影響不僅在于維系了羅馬帝國的統治，更為重要的是其中蘊含的自然法的精神對后世產生了深遠的影響。希臘的斯多葛學派認為，自然界存在著神秘的理性，借助自然界的客觀物質表現出來，如同神一樣偉大。古羅馬法學家西塞羅吸收了這些思想，他認為人間的法律就是那種神秘理性的具體化，“真正的法律是正確的理性，它與自然和諧一致，它播撒至所有的人，且亙古不變，萬世長存……人類立法不得企圖背離該法，這是一項神圣的義務；而且不得毀損該法，更不得廢棄該法……不可能在羅馬有一種法，在雅典有另一種法；無論何時何地，它都是有效的”［6］，也就是說，在具體的人為制定的法律之上還有一套更高的法律，這個法律是所有人，不分地區、國別、種族都必須遵守的。這也就意味著，人人必須服從法律，同時由于自然對人無所挑剔，那么人在自然面前也就無所謂高低，也就是“法律面前人人平等”。從羅馬法中發展出來的天賦人權、人人平等的思想，后來成為資產階級戰勝教會和封建勢力的思想武器。在此可出示《法經》“王者之政莫急于盜賊”的記載和漢謨拉比法典石柱的照片，引導學生分別分析其中蘊含的思想的不同——中國專制時代法律的精神實質是重刑輕民，《漢謨拉比法典》則主要體現的是君權神授，進而使學生構建起對羅馬法的深刻認識。學生學習了羅馬法從《十二銅表法》到《查士丁尼民法大全》的演變后，能夠感受到羅馬人在制定法律時既注重解決現實問題，又以非凡的邏輯思維和抽象能力將其法典化，建立起體系完備的法律制度，對近代歐美國家的立法產生了深遠的影響。此時，教師可以抓住“法典化”進一步闡釋，法典將各項法律制度整合為有機的整體，體系化的法典可以消除各項法律制度之間的混亂和沖突，能夠更好地發揮法律的作用，啟發學生在全面推進依法治國、加快建設社會主義法治國家的今天，我們借鑒羅馬人的智慧，以求真務實的態度和理性抽象的精神促進我國相關法律的制定和法律體系的完善。

三、培育核心素養的實踐路徑

核心素養時代下，教師在教學中可利用時間軸、年表、地圖等工具幫助學生明確該歷史事件所處的時空大背景，梳理歷史發展的脈絡，橫向分析、縱向比較，幫助學生更加準確地理解該歷史事件。美國心理學家布魯納說：“學習最好的刺激，乃是對所學材料的興趣。”［7］史料是認識歷史的基礎，也是激發學生歷史學習興趣不可或缺的材料。核心素養時代下，教師在教學中要呈現豐富的史料，引導學生對其進行解讀、辨析、質疑、多角度分析，在重構歷史的過程中形成自己的認識，而不是人云亦云、迷信書本。對于教材中的歷史結論，教師要盡量提供史料加以說明，但并不是以說明或印證教材中的某個權威觀點為史料選擇的標準。在這一過程中，教師可采用歷史比較的方法，將相互聯系的史實放在一起分析說明，以加深對某一問題的理解，幫助學生構建對歷史的認識。“知古鑒今，以史資政”，教學中教師還應注意聯系歷史與現實，引導學生通過歷史解決現實問題，充分發揮歷史的人文價值。核心素養不僅僅是知識技能，更重要的是情感、態度、知識、技能的綜合表現，是每個學生終身發展所需要的最關鍵、最必要的共同素養。學生核心素養的形成和培養并非一蹴而就的，需要通過長期的教育教學實踐得以落實；核心素養教育不同于過去重知識、輕能力的教育，更加強調學生在學習中的主體地位，更加重視學生的全面發展。就歷史學科而言，傳統的歷史教育固化了教師的權威地位，鼓勵學生被動地接受信息，著重考查學生的記誦能力，導致長久以來歷史學科難以擺脫“枯燥無聊”的刻板印象。在核心素養時代下，歷史教師更應該與時俱進，更新教學觀念，強化專業知識，站在培養學生核心素養的角度設計開展教學，真正促進學生的全面發展，實現歷史教育的目的。

摘要

本文首先對羅馬法上的“人格”概念進行了解析，重點是以民法的視角分析該概念的先驗歧視色彩。隨后從歷史的和社會的兩個方面的原因分析了“權利能力”一詞產生的根源，并得出以下結論：《德國民法典》制定者處于資產階級興起的世界中，他們需要繼承羅馬法，但他們不要其中的公法因素；他們也需要繼承羅馬法中的主體資格制度，但他們不要那個“排除了部分生物人加入正常社會生活的機會”的“人格”一詞。最后，本文以康德倫理人格主義精神為主線，運用馬克思歷史唯物主義的分析方法對現代意義上的“人格”的本質進行了剖析。

關鍵詞：羅馬法人格權利能力康德倫理人格主義現代意義上的人格

壹

人格與權利能力探源

一、羅馬法“人格”的含義

第一章海事海商法的簡明歷史第一節在世界發展中的海上運輸

一、文明的發展

自人類文明的黎明始，海運在人類尋求生存，追求財富、權力、知識及控制環境等方面扮演著至關重要的角色。能夠對抗“海上危險”的船舶建造使得人類能進一步冒險，自陸地向海洋尋找魚類和其他海產食物。自古代始，通過海產食物和思想觀念的交流，海洋運輸促進了貿易和旅行，繁榮和豐富了人類文化。航運業亦是建立王國必不可少的，因為所有“偉大的國家”，自菲尼基人和羅馬至今日，均拓展其對海外人民和領土的統治。

貫穿整個歷史，海軍和商船隊決定了在戰爭中的勝負。工業革命、民族主義、帝國主義和殖民主義均很大程度上取決于船舶和航運業。技術的發展亦刺激了自帆船向19世紀蒸汽動力船舶及近來向內燃機和核動力艦隊的轉變。

二、法律的發展

海上運輸亦促進了公法和私法的一個重要組成部門法的發展。就私法而言，共同海損、救助、船貨冒險抵押借貸（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船長將船舶、貨物作抵押籌措必要的資金以便完成預定的航程。如今此種冒險抵押借貸已不復存在，因為通過航空、電報、電傳可以輕易地安排借款。譯者注）租船和海上保險均屬于有關鼓勵海上商業而發展起來的最古老的原則，在羅馬法系和共同法系催生了大量相同的原則，沖突法在很大程度上起源于國際海上貿易，中世紀時的歐洲此種貿易又催生了跨國商法（lexmercatoria）包括跨國海商法（lexmaritima）。

[摘要]用益物權與所有權分別屬于物權法中的他物權與自物權，因此，兩者之間存在著十分密切的聯系。正確認識兩者的關系，是物權法理論的一個十分重要的問題。從用益物權與所有權的關系上說，用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是所有權行使的一種方式，是對所有權的一種限制。

[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化

在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。

一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利

用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。

第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”[6]

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學者和立法者揮之不去的光榮夢想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應終結民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時代的產物，并承載了太多的意識

形態，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學者的勃勃野心。從中國民法的發展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進的分別立法的道路，新的民事立法應該遵循這一發展路徑，不應將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識形態人文主義知識和權力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國人民大學法學院發表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯邦式”思路，二是由徐國棟教授提出的法國民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態度的現實主義思路，主張取法德國民法典的五編制結構。﹝1﹞針對梁慧星教授的上述觀點，2001年4月19日，徐國棟教授在山東大學法學院發表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實為不妥，嚴格地說只有“理想主義”和“現實主義”兩條思路，因為“松散式、聯邦式”的思路實質上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經引發了民法學者之間的激烈爭論，吸引了社會各界無數的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”。希奇的是，這場爭論完全局限于主張編纂民法典的學者之間有關如何編纂的爭吵，“松散式、聯邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態，個中原因，筆者不得而知。但從這場論戰中不難發現，主張編纂民法典的學術和社會話語力量是如此的強大以至于“松散式、聯邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學術界的鼓吹和策動下，無論是權力機關還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯邦式”思路的命運就可想而知了。

摘要：居住權從羅馬法以人役權的形式出現以來，基本上體現出物權法趨勢，但居住權本身與物權法價值之間存在嚴重的理念沖突，當初設立居住權的理由并不是物權法意義上的居住權的存在根據。據此，對居住權重新定位為社會保障法上居住權更符合居住權的本來理念。

關鍵詞：居住權物權法社會保障法法律定位

引言

居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。

居住權的源起——人役權

居住權肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的發展也發生一定的變異，在羅馬法中形成比較發達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償地使用、收益他人之物而不損害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近現代各國民法中出現了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的理論和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，研究居住權必須從人役權著手。