民商事范文10篇

一、引言

內地與香港的民商事司法協助是指內地與香港的法院或其他機構在相互代為送達司法文書、調查取證、承認與執行司法判決與仲裁裁決等方面的合作與協助，是我國區際司法協助的重要組成部分。完善的司法協助體系，有助于更好地維護當事人的合法權益，降低訴訟成本、提高司法效率，也有助于促進兩地的互信與合作。香港回歸以來，內地與香港的民商事來往、尤其是經貿領域的來往日益頻繁。《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及七個補充協議的陸續簽署，不斷掃清兩地在貨物與服務貿易方面的合作障礙，貿易便利化程度大大提高。與此同時，民商事糾紛也隨之增多。這些糾紛多數通過訴訟和仲裁途徑解決。以廣州市中院為例，受理的涉外、涉港澳臺商事案件中，涉港案件所占比重最大，約占70％。全國法院2005年受理涉港案件8123件，2007年受理涉港案件8322件，2009年審結涉港案件6631件。這些跨越兩地的案件審理及判決的承認和執行須得到兩地司法機關及相關部門的協助與配合，司法協助的緊迫性顯而易見。厘清香港回歸以來兩地在司法協助方面取得的成果，客觀剖析目前存在的障礙，有助于進一步明晰兩地司法協助的理想狀態，探索出合適的路徑。

二、內地與香港民商事司法協助成果

香港回歸以來，兩地一直致力于司法協助談判，充分尊重香港獨立的司法權和終審權，循序漸進、先易后難，取得一定成果。

（一）立法成果

早在1986年，廣東省高級人民法院與香港最高法院就簽訂了《關于相互協助送達民、商事訴訟文書的初步協議》，規定了七個方面的內容，為后期協助打下鋪墊。香港回歸以后，經過磋商，于1999年、2000年、2008年分別簽署《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》、《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，在司法文書送達、仲裁裁決執行、協議管轄民商事案件的判決承認與執行等方面達成一致，目前又在研究相互承認和執行有關婚姻及家庭問題判決的可行性。這些安排使兩地民商事司法協助逐步進入規范而簡潔的運作軌道，為加強兩地經貿往來合作提供了良好的法制環境。

本文作者：張申偉工作單位：陜西警官職業學院

0引言

2009年美國出現“次貸”危機后，世界出現了金融危機。我國經濟也受到巨大影響。我國政府采取了一系列應對世界金融危機的措施。調整我國產業結構成為一項戰略決策。隨著世界性能源危機，氣候趨于惡化，人類生存危機凸顯，全球性的能源與發展、氣候與生存的世界性會議上各國外交針鋒相對。我國政府為促進世界性會議取得基本成果，作為負責任的發展中大國，在世界性會議上提出了自己莊嚴的節能減排承諾。我國政府隨即在國內安排了節能減排的量化指標，并進行了具體扎實的落實。我國產業結構調整和節能減排決策的落實，利國利民利人類。部分企業民事商事合同不能履行的民商事糾紛亦出現，這對民商事合同雙方來說屬于典型的情勢變更糾紛，正確的應當適用情勢變更司法原則去處理。然而，水平不同的人民法院在解決此類糾紛中出現了不同的處理結果。有的按不可抗力處理，有的按合同不能履行處理，有的按合同約定不明處理，有的按商事風險處理，有的按過錯違約處理。探討思考其根本原因在于我國《合同法》立法中沒有確立情勢變更原則所致。

1確立情勢變更原則的意義

雖然新《合同法》中未規定情勢變更原則，但并不能說明情勢變更原則不重要。法律是社會的規則規范，法律必須從社會實際生活出發，而作用于、服務于社會實際生活，規范和促進社會實際生活的發展。社會實際生活中存在著情勢變更現象，合同履行中經常出現訂立合同時不能預見的客觀情勢新變化，這種變化帶有普遍性，商事合同這種情勢新變化尤為突出。《合同法》不能對這種情勢新變化視而不見或有意回避，這樣會使司法審判中出現違背法律精神、法律原則的機械判決。因而，社會實際生活中存在著情勢變更新情況，法律必須作出回應，法律必須作出規定。社會現實要求法律必須規定情勢變更原則。法律是調整社會生活的規則規范，社會生活中存在著情勢變更現象，法律必須對情勢變更作出規定。如果法律不規定情勢變更原則，就會在司法審判實踐中，出現情勢變更問題無法正確裁判的混亂，立法上的漏洞和缺陷凸顯出來。民商法的基本原則要求必須規定情勢變更原則。民商事的法律行為是自主、自覺、自愿的行為，當事人對自己自主、自覺、自愿的行為承擔法律責任后果。但是，把當事人主觀意志之外的情勢變更情況強加于當事人，實質違背了法律的平等自愿原則、公平原則和誠實信用原則，當然也違背了法律的公平正義精神。規定情勢變更原則符合和貫徹了以上法律原則，符合和貫徹了以上法律精神。法哲學理論要求必須規定情勢變更原則。從法學思想理念來說，好法必須是活的法，而不是死的法。依法成立的當事人之間的合同，對當事人來說就是法律，當事人必須嚴格遵守，這就是法律嚴守原則。法律嚴守必須有一個前提，這就是自主、自覺、自愿，符合平等自愿原則，符合公平原則，符合誠實信用原則。好的法促進社會實際生活，維護公平和正義。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客觀實際的法。我國市場經濟要求必須規定情勢變更原則。確定情勢變更原則有利于穩定社會的經濟生活，規范和促進社會主義市場經濟穩步發展。情勢變更是社會經濟生活中必然出現的客觀現象，社會主義市場經濟中也必然出現情勢變更現象，不以法律去解決它，必然導致社會經濟生活不穩定，甚至于造成社會經濟生活的大動蕩。確定情勢變更原則有利于促進社會經濟生活的穩定，有利于規范和促進社會經濟生活的發展。因而，確定情勢變更原則對我國立法司法有重要意義。

2確定情勢變更原則的理論價值

日益紛繁復雜，層出不窮的糾紛決定了要有與之相適應的多元化糾紛解決機制，訴訟調解作為多元化糾紛解決機制之重要方式之一，在定紛止爭，促進社會和諧，維護社會公平正義方面日益發揮著不可代替的優越性，尤其在我國大力構建和諧社會的時代背景下，充分發揮訴訟調解制度的作用和功效顯得尤為重要和契合時機。因此在和諧社會大力推進的過程中發揮訴訟調解制度的作用和功能顯得尤為重要。如何創造性地開展訴訟調解，充分發揮其價值功能和優勢，以實現調解制度之公正、效率的終極目標，值得深思。前不久，根據市中院的安排,專門對法院民商事調解進行了調研，現報告如下:

一、案件情況及特點

1、從法院近三年審結的民商事案件看，調解所占比例并不高。2009年—2011年6月共審結一審民商事案件4251件，調解992件，調解率占審結案件的23.34%。

2、縱觀分析,調解率每年處于上升趨勢。（如上圖）

從上圖分析，結案件數呈下降趨勢，但調解的案件數略有所上升，特別是調解案件占結案的比率上升較快。

3、從整體上看，我縣法院的調解率并不高，通過走訪部分法官，他們認為主要原因是：①、調解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，調解的力度相對被削弱；②、案件數量的增加，使法官沒有多少時間過多的去調解，客觀上造成調解的不能；③、調解需要當事人的同意，即需要當事人對法官的信任；④、案件的性質決定了調解的概率，如離婚、債務、相鄰糾紛等案件易于調解，調解成功率較高，而案情復雜的案件調解成功率相對較低，如交通事故、股權糾紛等。沒有具體的給付內容，如選民資格案件、宣告失蹤或宣告死亡案件、認定財產無主案件、破產案件等，則會因訴訟標的的特殊性而無法進行調解。

內容提要：民商事審判中表見的認定和處理，是根據表見的性質、形態及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。在無權之所產生的法律關系中，一方面由于無權人的行為沒有（或者違背了）本人的授權意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據一定的條件確認某些無權的發生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權的區別，無權是非基于權而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權為要件，無權與有權的區別就是欠缺權。無權有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權區別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權，賦予本人追認權，故狹義無權屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認定處理法律效力

一、民商事審判表見的認定

（一）表見的本質

表見，指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。此外，也有學者直接以“表見”命名，認為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權的表征，本人須對之負授權人責任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關于表見的本質問題，大陸法系和普通法系的法上的規定是不同的，在大陸法系，本人的授權行為與基礎法律關系分離，權具有獨立的法律意義，權的發生必須以本人的授權，其間并無直接體現本人的授權意思，因此，表見本質上是一種無權，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權的類型中，“表面授權”或“不容否認權”即類似于大陸法上表見發生的情形。表面授權是產生的原因之一，“假相的或表見的”通常發生在工人的貿易慣例和商業習慣中，而當人顯示他有權時，如果在當時的情況下是正常現象，則本人應對人簽訂的合同承擔法律責任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務，表面授權又稱明顯權，即當人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該人擁有權，表面權的基礎在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導致或允許第三人相信一種關系的存在。可見，表面授權在普通法上作為一種產生權的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權行為可以獨立，權產生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權意思，表見自然是一種有權。而且，普通法對于一種法律關系的思維習慣往往以結果而論，表見的“有權”或“有效”并無實質不同③。

民商事糾紛與刑事犯罪交叉時民事合同效力的認定是目前民商案件審理中的難點，也是討論的熱點，著實讓人頭痛。比如四川省有一建設工程施工合同糾紛案件，歷經八年訴訟，抗訴申訴五次審理，雙方當事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的認定；二是刑事案件中被告人的口供能否作為民事案件的證據；三是工程款與追贓、損失賠償如何處理。筆者僅就民刑交叉案件中合同效力如何認定？談談自已的看法。

在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規范，違反刑事法律的規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。

筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的內容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。

一、關于表見與犯罪的問題

民商事審判工作總結

1、充分發揮審判職能，積極拓展審判領域，依法快捷審理了一大批民商事案件。一九九八年至二00二年五年間，全市法院共受理一、二審民商事糾紛案件79045件，審結77160件，結案率為97.6%。年平均結案15432件。其中受理一審民商事案件73755件，審結71975件，結案率為97.6%。在受案類型上仍以買賣、借款合同糾紛、建筑工程承包合同糾紛等案件為主，同時積極受理和審結了一批破產、證券、期貨、票據、保險、公司股東權確認及行使糾紛、商標、技術合同等知識產權糾紛、代位權糾紛等新類型案件，民商公務員之家版權所有事審判領域得到不斷拓展。

2、以審判方式改革保證審判質量，確保司法公正和效率。五年來我們，一是從改革民商事庭審方式入手，狠抓程序公正。全面落實公開審判制度，一審案件應依法公開開庭審理的開庭率為100%，二審案件的開庭率在90%以上。進一步強化庭審功能，大部分案件做到了當庭舉證、質證，當庭認證、辯論,當庭宣傳，使審判程序逐步規范，切實保障當事人的訴訟權利。二是，全面落實證據規則，舉證時限制度。增強當事人舉證意識，將當事人舉證的訴訟義務與訴訟后果聯系起來，從而有效地縮短了辦案周期，同時嚴格執行審限制度，普遍實行了排期開庭，審限跟蹤、警示、催辦和通報等制度。定期不定期地對案件審限情況進行抽查，根據抽查結果予以獎懲，使案件超審限現象得到了有效遏制；三是從依法完善合議制入手，狠抓辦案質量。嚴格依照《民事訴訟法》的規定，結合審判長選任制將合議庭的責、權、利落到實處。堅持由合議庭評議決定案件的程序問題和實體處理。為了適應新形勢下審判工作要求，按照最高人民法院部署，全市法院目前已初步建立了分工比較科學，配置比較合理的民商事審判體系，基本形成了民商事審判的新格局，民商事審判的地位得到確立。

3、開展調研和業務指導工作。五年來，全市法院始終注意加強調研和業務指導工作。一方面積極按時保質保量完成省高院下達（請登陸政法秘書網）的調研任務。另一方面，也注意從審判實踐中及時發現研究民商事審判工作中的新情況、新問題，總結審判經驗。近年來市中院組織制訂了《破產清算操作規程實施細則》、針對最高人民法院的《關于對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》和《關于人民法院合議庭工作的若干規定》兩個司法解釋作出了理解與貫徹的意見下發各法院供審理案件時參考。尤為可喜的是全市法院的民事商審判人員能夠潛心研究，撰寫較高素質的學術論文，在中院評選出的近三年的獲獎論文中，出自民商事審判人員之手的占了較大比例。公務員之家版權所有

4、加強隊伍建設。五年來，全市法院始終把民商事法官隊伍建設作為審判隊伍建設的核心。抓教育整頓，提高政治素質，抓學習培訓，提高業務素質；抓監督查處，保持隊伍的廉潔。三管齊下使全市民商事審判隊伍的綜合素質不斷得到提高。同時，全市法院還鼓勵支持民商事審判干部在職進行“專升本”、攻讀碩士學位的學習，為培養知識型、專家型的職業法官作了準備。

五年來，我市民商事審判工作取得了眾所周知的成績，但我們的工作仍然存在一些問題，主要表現在少數審判人員缺乏為人民服務的宗旨意識，思想道德水平不高，辦案中徇私枉法，吃請受禮，嚴重影響了法院和法官的形象；有些審判人員業務素質不高，不能正確理解和適用法律和司法解釋，導致案件裁判不公；有些審判人員仍然存在重實體、輕程序的舊觀念，有些案件存在明顯的違反訴訟程序問題，少數案件超審限等。這些問題需要引起我們高度重視，并采取針對性措施切實予以解決。

一、執法檢查經過

隨著社會主義市場經濟體制的日益完善，特別是在推進以人為本、構建和諧社會的進程中，各種利益矛盾頻繁發生，廣大人民群眾通常選擇運用法律武器維護自己的合法權益，民商事審判工作便成為社會廣泛關注的焦點、熱點問題，縣人大常委會予以高度重視，將此類問題列入二oo八年常委會議題，并在今天的會議上聽取了縣人民法院副院長唐勇《關于民商事審判工作情況的專項匯報》。為全面了解和掌握去年以來我縣民商事審判工作情況，按照《監督法》和《陜西省實施〈監督法〉辦法》的要求，縣人大常委會主任會議多次專題研究，決定開展執法檢查，成立由常委會主任、各位副主任分別擔任正、副組長的四個執法檢查組，分赴城關、毛壩、高橋、洄水、蒿坪、紅椿等六個片區召開評議會，開展工作視察、問卷調查。在評議會前，各鄉（鎮）人大對本鄉（鎮）有關案件辦理情況進行了解，組織人大代表、干部、群眾座談，形成評議材料，參加片區評議會。縣政法委、檢察院、公安局、司法局有關領導，有關人大代表、律師、法律服務工作者、群眾代表、案件當事人等分別參加評議。縣人大辦下發了執法檢查通知。法制民政工委在前期調研的基礎上，起草制定了執法檢查方案，提出了執法檢查要緊緊圍繞公正效率這一主題，確定了檢查的十個重點內容，抽調有關法律骨干組成了問題核實組，深入縣人民法院對評議中揭擺出來的案件、“三類”（上訴、抗訴、申訴）案件的處理、辦案責任制的建立、人民陪審員制度的落實、指導基層人民調解工作的開展等情況進行調查。縣電視臺、政府網站將人大常委會執法檢查方案在電視、網站上予以公告后，干部、群眾和有關案件當事人紛紛提供情況，執法檢查組掌握了大量信息。縣人民法院按照要求，同步開展了自查并報送了結果，邀請有關縣人大代表、政協委員、干部進行座談，注重聽取意見和建議，為專項工作匯報做了準備。從而使執法檢查工作真正在全縣各地深入開展，基本達到了預期目的。

二、對民商事審判工作的基本評價。

近一年來，縣人民法院在民商事審判工作中，緊緊圍繞全縣工作大局，充分發揮為經濟建設保駕護航的職能作用，通過判決、調解和執行×××多件民商事案件，盡最大可能地維護了公民、法人和其他經濟組織的合法權益，及時化解了社會矛盾，為穩定社會、構建和諧、促進發展發揮了積極作用。主要特點有：一是加強了隊伍管理和教育，轉變了干警的工作作風；二是加強了法官的素質建設，執法水平有所提高；三是抓業務建設，充分發揮審判職能，有效應對了繁重的工作局面；四是抓制度建設，提高了管理效能；五是抓基層基礎建設，基層法庭執法水平明顯提高；六是接受監督意識有了增強。

三、民商事審判工作中的主要問題

根據召開評議會、工作視察、問卷調查、人民群眾反映、重點問題核實和法院自查報告等方面情況匯總，集中反映民商事審判工作中存在的主要是公正與效率方面的問題，具體歸納為以下六個方面：

[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入WTO后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。

[關鍵詞]現代司法理念全球化WTO國際民商事管轄權國際協調

對于中國司法改革的現狀，張志銘教授認為，“要作一個評價的話，似乎有一種山重水復疑無路的感覺，總體上還沒有形成連動，實質上的發展還不大，現在已經到了在司法理論、司法哲學上做一點提升的時候。”[1]賀衛方教授也有類似的觀點：“實際上司法改革走到今天，的確到了在理念上要提升的程度了。”[2]這種觀點得到了司法界的普遍認同，最高人民法院院長肖揚指出：“落實黨的十六大提出的司法體制改革任務，有一點很重要，就是要加強司法理念建設和創新”“只有在司法理念上有所突破，黨的十六大提出的推進司法體制改革的任務才能落實”。[3]正如羅伊德在評價法律理念對人類文明不可磨滅的貢獻時所指出：“它使現行的法規得以表現，提供方法，使這些規定有機會作合理的發展，或是創造新的規則，同時提供一種指導人類行動的工具”[4]，法律現代化是法律制度、法律運作方式和法律理念現代化的統一體，精神理念的擇優決策，直接影響著法律制度的創設、存廢及具體運作的優化，可以說，脫離法律理念導引的法律現代化是盲目的，不可能實現真正意義上的現代化。現代司法理念的確立對我國的司法改革至關重要。本文擬就現代司法理念在全球化背景下普遍性的確立以及加入WTO后其對我國國際民商事管轄權制度完善的推動作些探討，期望對我國《民事訴訟法》的修改能有所裨益。

一、全球化語境中現代司法理念之普遍性與構成

理念，即英文的Idea,德語的Idee,從詞源上考察，源自古希臘的

eidos或idea，由idein（看）演化而來，原意是“一個人所看見的事物的‘外觀’或‘形象’”。柏拉圖創立理念論將其變成一個專門的哲學術語[5]，最早嘗試將“理念”從哲學引入法律領域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”將法與理念結合起來的是黑格爾[7]。德國的新康德主義法學家魯道夫•施塔姆勒則將法律概念與法律理念作了區分，提出“法律理念乃是正義的實現”率先從法律價值意義上來研究[8]，隨后，英國法理學權威羅伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一書，就法律與道德、正義、自由的關系作了具體的闡述。[9]我國臺灣的史尚寬先生以及大陸學者江山、劉作翔也就“法律理念”及其相關問題作了研究。[10]黨的十六大確立推進司法體制改革的目標之后，司法理念在司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實踐部門進行了廣泛和充分的研究。[11]總的看來，對司法理念的含義并無多大的分歧，筆者認為范愉教授的定義比較合理，“司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，也是基于不同的價值觀（意識形態或文化傳統）對司法的功能、性質和應然模式的系統思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成‘行動中的法’即司法實踐中的重要因素。”[12]相比較有些定義，如“司法理念簡單地說就是司法工作人員在司法活動中所形成的總體上的原則和根本上的指導思想”[13]，“現代司法理念的內涵是指人民在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的精神指導”[14]，忽視了司法理念的制度基礎及其存在的客觀性或法律價值的屬性或界定的現代性歷史時空，則有失偏頗。但對現代司法理念的構成或講內容則眾說紛紜，莫衷一是。有人從審判實踐出發認為司法理念包括開放化理念、服務化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、權力平等化理念、司法獨立化理念和法官職業化理念[15]，有人從民事訴訟法的角度應樹立改革理念、契約理念、效益理念、誠信理念、公正理念與便民理念[16],另有學者分別從刑法學、刑事訴訟法和行政法的視角作了研究[17]，還有學者從比較法的角度認為應樹立程序公正與實體公正并重的理念、以事實為依據以法律為準繩的理念、法律至上法律權威的理念和服從法律順應民意的理念[18]。筆者認為，司法理念作為指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，并非絕對、單一的而具有相對性和多元性，并非靜止不變的而是動態發展的。從司法制度設計或司法實際運作或司法人員的不同的出發點，立足于不同的歷史時期，在不同的法學領域用不同的方法來研究，會有不同的結果；又誠如霍姆斯的斷言“法律是基于經驗”或北京大學蘇力教授的主張“法律是種地方性知識體系”[19]，由于各國政治制度、意識形態、文化傳統以及司法制度設計的差異，司法理念還有地域與國別的分歧。但法律發展的統一化（或趨同化）和民族性并性不悖是其21世紀發展的重要趨勢，[20]隨著全球化的不斷推進，司法理念將會在全球范圍上呈現趨同化[21]或統一化的趨勢，形成某些宏觀的共識，從而確立并不斷加強其普遍性。本文力圖從全球司法制度設計或司法實際運作的角度宏觀揭示現代司法理念的普遍性和基本構成。

[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入WTO后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。全文約12000字。

[關鍵詞]現代司法理念全球化WTO國際民商事管轄權國際協調

對于中國司法改革的現狀，張志銘教授認為，“要作一個評價的話，似乎有一種山重水復疑無路的感覺，總體上還沒有形成連動，實質上的發展還不大，現在已經到了在司法理論、司法哲學上做一點提升的時候。”[1]賀衛方教授也有類似的觀點：“實際上司法改革走到今天，的確到了在理念上要提升的程度了。”[2]這種觀點得到了司法界的普遍認同，最高人民法院院長肖揚指出：“落實黨的十六大提出的司法體制改革任務，有一點很重要，就是要加強司法理念建設和創新”“只有在司法理念上有所突破，黨的十六大提出的推進司法體制改革的任務才能落實”。[3]正如羅伊德在評價法律理念對人類文明不可磨滅的貢獻時所指出：“它使現行的法規得以表現，提供方法，使這些規定有機會作合理的發展，或是創造新的規則，同時提供一種指導人類行動的工具”[4]，法律現代化是法律制度、法律運作方式和法律理念現代化的統一體，精神理念的擇優決策，直接影響著法律制度的創設、存廢及具體運作的優化，可以說，脫離法律理念導引的法律現代化是盲目的，不可能實現真正意義上的現代化。現代司法理念的確立對我國的司法改革至關重要。本文擬就現代司法理念在全球化背景下普遍性的確立以及加入WTO后其對我國國際民商事管轄權制度完善的推動作些探討，期望對我國《民事訴訟法》的修改能有所裨益。

一、全球化語境中現代司法理念之普遍性與構成

理念，即英文的Idea,德語的Idee,從詞源上考察，源自古希臘的

eidos或idea，由idein（看）演化而來，原意是“一個人所看見的事物的‘外觀’或‘形象’”。柏拉圖創立理念論將其變成一個專門的哲學術語[5]，最早嘗試將“理念”從哲學引入法律領域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”將法與理念結合起來的是黑格爾[7]。德國的新康德主義法學家魯道夫•施塔姆勒則將法律概念與法律理念作了區分，提出“法律理念乃是正義的實現”率先從法律價值意義上來研究[8]，隨后，英國法理學權威羅伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一書，就法律與道德、正義、自由的關系作了具體的闡述。[9]我國臺灣的史尚寬先生以及大陸學者江山、劉作翔也就“法律理念”及其相關問題作了研究。[10]黨的十六大確立推進司法體制改革的目標之后，司法理念在司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實踐部門進行了廣泛和充分的研究。[11]總的看來，對司法理念的含義并無多大的分歧，筆者認為范愉教授的定義比較合理，“司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，也是基于不同的價值觀（意識形態或文化傳統）對司法的功能、性質和應然模式的系統思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成‘行動中的法’即司法實踐中的重要因素。”[12]相比較有些定義，如“司法理念簡單地說就是司法工作人員在司法活動中所形成的總體上的原則和根本上的指導思想”[13]，“現代司法理念的內涵是指人民在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的精神指導”[14]，忽視了司法理念的制度基礎及其存在的客觀性或法律價值的屬性或界定的現代性歷史時空，則有失偏頗。但對現代司法理念的構成或講內容則眾說紛紜，莫衷一是。有人從審判實踐出發認為司法理念包括開放化理念、服務化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、權力平等化理念、司法獨立化理念和法官職業化理念[15]，有人從民事訴訟法的角度應樹立改革理念、契約理念、效益理念、誠信理念、公正理念與便民理念[16],另有學者分別從刑法學、刑事訴訟法和行政法的視角作了研究[17]，還有學者從比較法的角度認為應樹立程序公正與實體公正并重的理念、以事實為依據以法律為準繩的理念、法律至上法律權威的理念和服從法律順應民意的理念[18]。筆者認為，司法理念作為指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，并非絕對、單一的而具有相對性和多元性，并非靜止不變的而是動態發展的。從司法制度設計或司法實際運作或司法人員的不同的出發點，立足于不同的歷史時期，在不同的法學領域用不同的方法來研究，會有不同的結果；又誠如霍姆斯的斷言“法律是基于經驗”或北京大學蘇力教授的主張“法律是種地方性知識體系”[19]，由于各國政治制度、意識形態、文化傳統以及司法制度設計的差異，司法理念還有地域與國別的分歧。但法律發展的統一化（或趨同化）和民族性并性不悖是其21世紀發展的重要趨勢，[20]隨著全球化的不斷推進，司法理念將會在全球范圍上呈現趨同化[21]或統一化的趨勢，形成某些宏觀的共識，從而確立并不斷加強其普遍性。本文力圖從全球司法制度設計或司法實際運作的角度宏觀揭示現代司法理念的普遍性和基本構成。

一、英國民商事管轄權制度的主要特色

（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權規則

前面已經闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統在同一個政治聯盟之內共存，不斷地激起有關管轄權的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權的沖突明顯，協調難度大。

歐盟理事會2001年第44號《關于民商事管轄權和判決承認與執行的規則》（以下簡稱2001年第44號規則）有時把管轄權分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權分配給英國某一具體法院。如果規則把管轄權分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應訴，或者特別管轄權被賦予事件已經發生或者應當發生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內管轄權。但是，在其他的案件中，2001年第44號規則只把管轄權分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權的成員國，2001年第44號規則的任務或者國際管轄權的分配便已完成。在此類案件中，國內管轄權的分配由英國國內法決定。

在英國，規定國際案件管轄權的國內分配的規則是經《2001年民事管轄權和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權和判決法》附件4。《1982年民事管轄權和判決法》原來的版本規定了英國的國內管轄權，它反映了1968年《關于民商事管轄權及判決執行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規定；上述規定后來同樣被用于確定1988年《關于民商事管轄權及判決執行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權。但是，不管英國法院的國際管轄權是源于2001年第44號規則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權問題，而僅僅是關于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內管轄權問題，通過《2001年民事管轄權和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權和判決法》新附件4的形式出現的規定都可適用。

（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權制度