母法觀念范文10篇

[關鍵詞]母法觀念中國憲法影響

[內容摘要]要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認為，應確立“不得和憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。“母法”是理解中國憲法的一個關鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設中曾起到過積極功能，但從整體講，“母法”觀念對我國目前的憲政和法治建設非凡是憲法修改，已呈現出消極影響。

一、“母法”摘要：通向中國憲法幽境的秘密通道

卡爾·貝克爾在探究18世紀歐洲啟蒙思想時說摘要：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的philosophes（哲學家們）都知道的，有一扇門是對我們關閉的，但是當他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放的。他把人們頻繁使用的一些關鍵性詞匯當作通向知識的秘密通道的那扇小后門。在13世紀是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，在18世紀是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀則是物質、事實、實際、演化、進步。[1卡爾·貝克爾向我們展示了一種熟悉和理解歷史的有效方法摘要：找到這些關鍵性詞匯，我們就能走進那些特定的時代。這種方法是針對歷史的，非凡是可以被稱作“時代”的那些長時段的歷史。但是，假如我們把時下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產物，而是看作是歷史的產物且必然帶有時代印跡的話；那么，卡爾·貝克爾的方法對理解我國的憲法就會同樣有效。

憲法新問題在我國的興起和發展，也是有線索可尋的。在不同的時期，人們使用不同的詞匯，表達著各自的愿望和要求。只要我們認真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類似卡爾·貝克爾所說的關鍵性詞匯。它頻繁地出現在人們有關憲法、憲政新問題的各種爭論、解說及日常話語之中。雖然人們對這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時期，這些詞匯總是在一定程度上體現出人們對憲法、憲政的共同理解，傳達著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國進行憲政考察，又是公布仿行憲政，國內外近80個立憲團體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時，“立憲”便是那一時期的關鍵性詞匯。因此，要了解清末時期人們的憲法觀念，熟悉那場所謂的立憲運動，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀30-40年代民國時期，各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的探究也達到了頂峰，通向這一時期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當時社會各個階層、不同的政治集團所談論的“憲政”一詞的含義，我們就理解了那個時代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然退場。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國傳播最廣、影響最大、幾乎可以和憲法相替代的兩個術語。因此，“母法”、“根本法”又構成了理解現時代憲法的關鍵性詞匯。

斯大林曾強調，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。”[2這對我國憲法產生了很大影響摘要：憲法從此失去了保障其規范性的一種最有效的法律技術手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機制。[3因此，“根本法”一詞在我國主要是在政治的意義上被強調，它僅僅意味著一項政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規范政治的基本結構和公共權力的運行原則”。[4“根本法”的術語對憲法本身及其實踐并沒有產生實際的功能，或者說，對這一術語的強調并沒有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據或授權規范的意義上被強調。假如說“根本法”僅是在形式上得到強調，并沒有使憲法成為本來意義上的“根本法”；那么，我們對“母法”的強調則對我們的憲法及實踐產生了實質性的影響。“母法”一詞在我國具有較強的法律意味，它主要在作為立法依據或授權規范的意義上被強調。數十年來，我們實際上已經形成了對“母法”術語的固定理解，這種理解已然構成了我國特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現了我國傳統的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國當下憲法幽境的“秘密通道”。

[內容摘要]“母法”是理解中國憲法的一個關鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設中曾起到過積極作用，但從整體講，“母法”觀念對我國目前的憲政與法治建設特別是憲法修改，已呈現出消極影響。要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認為，應確立“不得與憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。

[關鍵詞]母法觀念中國憲法影響

一、“母法”：通向中國憲法幽境的秘密通道

卡爾·貝克爾在研究18世紀歐洲啟蒙思想時說：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的Philosophes（哲學家們）都知道的，有一扇門是對我們關閉的，但是當他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放的。他把人們頻繁使用的一些關鍵性詞匯當作通向知識的秘密通道的那扇小后門。在13世紀是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，在18世紀是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀則是物質、事實、實際、演化、進步。卡爾·貝克爾向我們展示了一種認識和理解歷史的有效方法：找到這些關鍵性詞匯，我們就能走進那些特定的時代。這種方法是針對歷史的，特別是可以被稱作“時代”的那些長時段的歷史。但是，如果我們把時下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產物，而是看作是歷史的產物且必然帶有時代印跡的話；那么，卡爾·貝克爾的方法對理解我國的憲法就會同樣有效。

憲法問題在我國的興起與發展，也是有線索可尋的。在不同的時期，人們使用不同的詞匯，表達著各自的愿望與要求。只要我們認真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類似卡爾·貝克爾所說的關鍵性詞匯。它頻繁地出現在人們關于憲法、憲政問題的各種爭論、解說及日常話語之中。雖然人們對這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時期，這些詞匯總是在一定程度上體現出人們對憲法、憲政的共同理解，傳達著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國進行憲政考察，又是宣布仿行憲政，國內外近80個立憲團體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時，“立憲”便是那一時期的關鍵性詞匯。因此，要了解清末時期人們的憲法觀念，認識那場所謂的立憲運動，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀30-40年代民國時期，各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的研究也達到了頂峰，通向這一時期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當時社會各個階層、不同的政治集團所談論的“憲政”一詞的含義，我們就理解了那個時代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然退場。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國傳播最廣、影響最大、幾乎可以與憲法相替代的兩個術語。因此，“母法”、“根本法”又構成了理解現時代憲法的關鍵性詞匯。

斯大林曾強調，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。”這對我國憲法產生了很大影響：憲法從此失去了保障其規范性的一種最有效的法律技術手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機制。因此，“根本法”一詞在我國主要是在政治的意義上被強調，它僅僅意味著一項政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規范政治的基本結構和公共權力的運行原則”。“根本法”的術語對憲法本身及其實踐并沒有產生實際的作用，或者說，對這一術語的強調并沒有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據或授權規范的意義上被強調。如果說“根本法”僅是在形式上得到強調，并沒有使憲法成為本來意義上的“根本法”；那么，我們對“母法”的強調則對我們的憲法及實踐產生了實質性的影響。“母法”一詞在我國具有較強的法律意味，它主要在作為立法依據或授權規范的意義上被強調。數十年來，我們實際上已經形成了對“母法”術語的固定理解，這種理解已然構成了我國特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現了我國傳統的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國當下憲法幽境的“秘密通道”。

〔摘要〕考察憲法與民法之間的關系,可以有多個角度,但是從規范等級體系理論考察,對于一國的法律實踐更有現實意義。在規范等級體系中,憲法是具有最高法律效力的根本法,民法作為普通法律從屬于憲法,其效力不得與憲法相抵觸。但是民法作為調整私法領域的基本法,也有自己的個性,兩者只有互相配合才能實現對私的領域的完整保護。

〔關鍵詞〕規范等級體系,憲法,民法

一、規范等級體系中的憲法

由凱爾森提出的規范等級體系理論,主要是就一國的實在法體系而言的。他認為,法律規范之所以有效力,是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的,后一個規范是前一個規范的效力的理由,它們之間的關系用空間比喻來說,就表現為高級和低級的一種關系,其中決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,被創造出來的那個規范是低級規范,而這個高級規范的創造又為更高的規范所決定,“這一regressus(回歸)以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體”。(1)根據這種理論,凱爾森認為,在一個國家的法律秩序等級體系的結構中,“由于預定了基本規范,憲法就是國內法中的最高一級”,這里的憲法指的是實質意義上的憲法,“它是由調整一般法律規范的創造,尤其是創造法律的那些規則構成的”,這種實質的憲法“不僅可以決定立法的機關和程序,而且在某種程度上,還可以決定未來法律的內容,憲法可以消極的決定法律必須不要某種內容”,“在這種消極的方式下,不僅是法律的內容,而且還有這一法律秩序的所有其他規范的內容,包括司法和行政的決定,都可以由憲法所決定”,同時,憲法也可以積極地規定未來法律的一定內容。(2)

二、作為根本法的憲法與民法

這種根據法律規范創造方式形成的規范等級體系,便于一個國家法律體系的建立,同時,這種體系強調憲法在該體系中的最高地位和所具有的最高法律效力。這與西方國家所主張的憲法至上的觀念相符,也契合蘇聯和我國所贊同的憲法為根本法的特征。因此,這種理論不但為我國,也為其他國家所接受。根據這種學說,憲法是具有最高法律效力的基本規范,而民法則屬于法律效力源于憲法的一般規范,這種認識具有一定的合理性。現代法律體系的形成與民族國家的建立有密切聯系,民族國家的建立必然要求國內法律制度的統一,以憲法為最高法來建立本國的法律體系恰好適應這種需求。同時,強調憲法的最高法律效力也與近代民族國家所主張的人民主權原則相適應,近現代國家的憲法都是由各國的制憲會議或者人民代表大會制定的,而這些機關在國內都是最高權力機關,它們所制定的憲法當然應該賦予最高法規范的地位。

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校，山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會以侵犯姓名權和受教育權為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學遠程教育研究生班的學習，使我不得不對我國憲法司法化談談自己的想法。

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據，憲法如果不進入司法領域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發現，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎，為憲法司法化開創了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了憲法法院、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統專屬處理權機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應再沉默下去，中國違憲審查制度應勢必行。

（一）司法造法與嚴格執法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據便是法律，且我國憲法做為母法，其規定的絕大多數權利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權利的人們”的救濟者不能借口法無規定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關于此案（2001）25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯公民的受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權利是否便是名存實亡”呢？

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校，山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會以侵犯姓名權和受教育權為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學遠程教育研究生班的學習，使我不得不對我國憲法司法化談談自己的想法。

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據，憲法如果不進入司法領域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發現，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎，為憲法司法化開創了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了憲法法院、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統專屬處理權機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應再沉默下去，中國違憲審查制度應勢必行。

（一）司法造法與嚴格執法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據便是法律，且我國憲法做為母法，其規定的絕大多數權利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權利的人們”的救濟者不能借口法無規定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關于此案（2001）25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯公民的受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權利是否便是名存實亡”呢？

本文作者：徐振華胡苷用工作單位：，西南政法大學

贍養父母的條件根據《贍養父母法》，年老的父母申請贍養令的條件是，必須居住在新加坡，并且是新加坡的居民，年齡在60歲以上，生活不能完全自理。該法規定，只有符合“如果他的所有的收入和其它財產，都不足以滿足其基本的需求時”，父母才屬于“生活不能自理”。《贍養父母法》還規定，救濟不是依據經濟需要給予的，甚至即使子女有這種能力。考慮到“請求人已經花費了其經濟資源”，《贍養父母法》規定的贍養條件只是基于“公平正義”的情況下才能適用。因此，對于那些揮霍浪費的人是不能依法要求其子女承擔其贍養之責，法律規定可以抗辯的因素，集中在年邁的父母沒有完全履行照顧子女義務的過錯上。《贍養父母法》規定:“如果法庭查明有證據證明，原告遺棄、虐待被告，法庭可以駁回其起訴，或者可以減少贍養的費用，以達到公平正義之目的。”沒有盡到父母之責的人，是沒有權利要求其子女贍養的。但根據民事訴訟法的“可能性平衡”標準，子女應承擔證明父母有遺棄、虐待等行為的舉證責任。

父母提起贍養之訴的人的范圍一般而言，老年父母都是自己申請要求贍養，但《贍養父母法》規定允許在以下二種情形下由他人代為提起訴訟。第一，由于生理、心理或其他原因，父母不能自己提起訴訟時，贍養訴訟可以由以下組織或個人提起:任何家庭成員之一;和他居住的照顧他的人;或者是任何已經獲得批準代為提起訴訟的其他人。第二，根據《贍養父母法》成立的贍養父母委員會，在原告年滿60周歲以上時，可以代為提起贍養之訴。允許他人代為提起訴訟，這保證了那些沒有訴訟能力的老年人仍然可以實現自己的愿望。

贍養令的期限在決定贍養的程度時，《贍養父母法》規定法庭應考慮的情形:應當考慮原告的經濟需求，包括住房和醫療等合理開支;原告的收入、賺錢能力、財產以及其他的財產資源，原告花費其存款或消費其他財產的方式;原告在生理或心理上是否正常;被告的收入、賺錢能力、財產和其他金錢上的財產;被告扶養其妻子或子女的開支;被告在經濟或其他方面為原告所作出的貢獻。并且，《贍養父母法》明確規定，對于子女及配偶的扶養應當優先于父母的贍養。贍養令的頒發只是給予父母經濟上的一種補充，如果不是一個人承擔贍養父母的義務，法庭就會根據公平原則在各義務人間進行分配。為老年人簽發的贍養令，可以是一次性支付，也可以是按月支付或是以其他固定的期限支付。款項的數額可以是全部也可以是部分支付，將財產信托的，贍養費可以從財產的收入中支付。法庭也可以指令原告，到銀行存一定數量的存款或者向保險公司投保。除非贍養令期限非常短或是已經被撤銷，贍養令的期限取決于是否得到履行。如果贍養令已經執行，則至老年父母死亡時到期。如果沒有被履行，贍養令在子女或老年父母任何一方死亡時到期。如果贍養令適用于多個子女，其中一個子女的死亡并不影響其他子女繼續履行贍養義務。但是，法庭可以在現有子女間進行責任的重新分配。(五)贍養之訴的類型及其審理模式根據《贍養父母法》的規定，兩種類型的訴訟是可能的。第一，父母直接提起訴訟，要求其子女贍養。在父母無法或不愿意以個人的名義提起訴訟時，該法規定可以由他人代為提起訴訟。第二種類型的訴訟是由第三方提起間接訴訟，例如由照護機構或醫院，訴請老年人的子女補償因其承擔扶養照顧老年人的責任所產生的費用。當然，對于此類案件，只有經過批準的個人或組織才可以提起訴訟，法庭根據《贍養父母法》所判定的扶養費，必須支付到以其父母名義開設的銀行賬戶里，或法庭指定的賬戶。但個人或組織要取得此訴訟身份，必須向社區發展與運動部門申請，并由部長簽字批準。此外，新加坡還注重輿論導向增強子女的家庭觀念，使其自覺承擔起對老人的贍養義務。同時，政府還以利益為導向，把贍養老人同購買或租賃組屋掛鉤，規定年輕的單身男女不得購買或租賃組屋，如與父母或四、五十歲以上的獨居老人同住，條件可適當放寬，如三代同堂可優先解決住房問題。建屋局還特意設計了三間一套和一間一套的新組屋，便于新婚夫婦照顧老人。

贍養父母的責任范圍《贍養父母法》規定，“婚生子女、非婚生子女、收養的子女、繼子女”對于其年邁的父母承擔扶養責任。值得指出的是，該法規定承擔贍養父母的義務男女平等，因為該法規定的子女包括兒子、女兒(出嫁和未出嫁的)。在新加坡有學者認為，法律要求繼子女承擔贍養繼父母的義務，這似乎超出了正常人的期待范圍。因為一個人決定與一個小孩的父或母結婚，并不一定意味接受這個小孩。在繼父母子女關系的案件中，非血親父母缺少撫養繼子女的自愿義務。新加坡的繼承法明確拒絕事實收養具有法律上的效力。因為承認事實收養的效力將會破壞法定收養的整個制度。還有，新加坡《贍養父母法》中的“子女”，沒有明確包括女婿或兒媳。但事實上，如果一個人的女兒嫁入豪門，則其女婿也可能會承擔贍養他們的責任，同樣的問題在中國也是可能存在的。在某種意義上，《贍養父母法》是建立在互利的基礎之上，子女承擔贍養父母的義務，是因為父母曾經撫養了他們。因此，女婿或兒媳就不用承擔贍養岳父母或公婆的義務。

贍養義務的相互性承擔《贍養父母法》強調權利與義務的一致性，承擔贍養年老父母的義務是一碼事，扶養妻子或子女的義務又是另一碼事，都要同等考慮父母是否對要求贍養的子女給予了足夠的撫養。在新加坡的一案例中，法庭認為“根據具體案件的具體情形，法庭相信存在該行為或其可能存在時”，就已經可以被證明了。雖然《贍養父母法》規定，父母如果有遺棄、虐待等行為，子女可以作為拒絕贍養的抗辯事由，但法庭仍然需要制定一個明確的標準。在法庭起草這樣一份較詳細的標準之前，子女受到虐待的事實必須要有確定的事實，至少應當達到能夠有效抗辯的程度。

憲法是什么法？似乎是憲法學的一個類似于ABC的基本問題，也是一個已經澄清了的、不用討論的問題。不用說對一個學習憲法學多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對于一個憲法初學者，這個問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國頻繁修憲，以及司法實踐中出現的憲法在什么范圍和領域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內容，還是憲法適用范圍所引起的關于什么是憲法的討論，從對這個問題進行思考的相關文章和論述看，都有重新認識憲法是什么法的必要。筆者認為，我國傳統憲法學理論界定的憲法的屬性既沒有錯誤，也沒有過時，只是在社會現實發生變化了的今天，有重新認識和梳理這些傳統的必要。本文的命題就建立在這一認識基礎之上，認為憲法是政治法，是國家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個稱謂之后都有與之對應的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運行和發展決定了憲法是一種復雜的社會現象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關系和它的政治法律的特性決定了它既有事實的一面，也不乏規范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實學，也不可能變成純粹法學派的規范學。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因為界定什么是憲法相對來說不容易。“什么是憲法”是一個定義式的發問方式，許多人都認識到，“不可能給憲法下一個實質性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認憲法是法的前提下，在調整各種社會關系的法律體系內部確立憲法的法規范屬性，將憲法與其他普通法律區別開來，這樣就可以避免談論一些法律之外的東西和內容。因為，從實際來看，除少數一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構，而是服從于既存的社會關系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩定性時所認為的那樣，“憲法的穩定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會和經濟的力量。”[③]同時，這一建立在前人已有基礎之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規范屬性和規范力，能不能進入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對應的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經被法律規范并將繼續得到規范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規范政治事務的總體規定，而市民法則主要規范平等主體之間的財產和人身關系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關聯性及所規范的內容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯系，反復并多次談及憲法與政治之間的聯系及憲法的政治法屬性。“憲法是有關各種政治事務規定的總體，并用法律的形式表達。”[④]“憲法和政治發展有著密切的聯系，并且憲法構成了政治和法律之間的一種聯系。”[⑤]而“憲法學既可以劃歸政治學，又可以劃歸法律學”。[⑥]憲法學理論“研究可能具有歷史的或教條的性質，也可能具有哲學的或政治法律的性質。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關于憲法的三種分類即規范憲法、名義上的憲法的語義學上的憲法時，他進一步指出：”規范性憲法規定調整政治活動的規范，政治活動遵守規范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時，他又說：”憲法規定政治發展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發展方向是被承認合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發展方向得到承認，……特定的發展方向是政治活動和行政活動的指導原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規定了政治機構、行為和活動所應遵循的規則，同時，動態的憲法還是一個不斷將政治轉化為法律的過程，而憲法本身就是一個政治轉化為法律的表現和形式。“憲法實現了把權力變為法律的轉化”。[⑩]這種轉化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權力被賦予固定的形式，權力被轉化為法律術語并稱之為法律權力或權限。隨著權力就要受到轉變為法律而來的一切法律上的限制。權限只有依照有關的法律才能行使，權力的行使至少要部分地受到遵守規范、法律規范和法律原則的限制，這既是權力的加強，因為權力不再只是政治權力了，而可以宣稱是法律性的合法的權力了，也是對權力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉化為具有法律效力的規范和價值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規則并保證它們在今后得到實行的愿望。再次，一些國家機構一旦轉化為憲法中的規定，就得到了獨立的地位，部分地失去了其政治性質，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權限的合法機構。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內容是客觀的，這是其可以由憲法加以規范的原因。政治的另一部分內容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據憲法的約束性法律效力對它作出估價的話，那么，它就被過份地認為是一種具有很強的自主性和獨立性的法律現象。”[12]我國學者也認識到這一點。如林來梵博士在談及須恢復憲法學的“科學性”時，也著重指出了憲法與政治之間的關系，認為不可以回避“憲法與政治的微妙關系”，否則就有可能對憲法學之“科學性”的認識推向另一個極端，其本身就有悖于“憲法學的科學性”的精神。并且，他認為，問題的要害不在于回避憲法規范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當地把握憲法的政治性與公共性，憲法學的價值性與科學性之間的關系。[13]

一、我國憲法與刑事訴訟法關系現狀及評述

對憲法與刑事訴訟法的關系問題，理論界的大多數觀點認為憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。闡述這種關系的理由也幾乎一致：憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法當然也不例外。憲法與刑事訴訟法的這種“母法”與“子法”關系，具體體現為憲法確定了刑事訴訟法制定權限的歸屬及方式、程序，憲法中確定的我國的國家性質、社會制度、政治制度、政治體制、國家機關的職權劃分、國家機關的組織活動原則等，決定著我國刑事訴訟法律規范的性質、指導思想、任務、目的、基本原則等相關內容。

上述觀點強調了憲法的權威性，但只是二者關系的一種表層化、片面化的概括。首先，該說淡化了刑事訴訟法在二者關系中的能動性。在憲法與刑事訴訟法之間，我們不應該只關注其地位的差別，更應該重視憲法與刑事訴訟法在運行過程中的互動。其次，該說反映的是一種共性化的關系。日前刑事訴訟理論界對刑事訴訟法與憲法關系的定性，實際上只是簡單套用了憲法與部門法關系屬性的一般描述方式。從而使該項研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其實在我國，憲法對與刑事訴訟法的關系只是在形式上是統一的，憲法的條文對刑事訴訟法有一定約束作用，但這種約束更多地體現為憲法與刑事訴訟法文本上一致性或者繼承性上，當條文既定后，彼此的聯系就會被阻隔開來。這是與二者的良性互動發展相悖的。我國憲法與刑事訴訟法關系之間缺乏互動性，憲法作為刑事訴訟法的制定依據，作為訴訟程序的支撐已經早己被列入憲法條文，但互動關系卻依然有待發展，刑事訴訟法應該發展成為一種“人權法”架構在憲法與刑法之間。

二、憲法與刑事訴訟法的應然關系

（一）從法律體系的框架看兩者的關系

一、引言

在黨的十七大報告中強調:“建設社會主義核心價值體系，增強社會主義意識形態的吸引力和凝聚力。”以拳拳之心和孜孜不倦的實踐彰顯了他的行政價值觀:“為了讓人們幸福快樂地過得更好，為了讓孩子們上好學，為了使我們的民族在世界贏得應有的尊嚴，我愿獻出我的全部心血和精力。”這是一個公共價值頗受尊重和追逐的時代。正如張康之教授指出的，“公共性是公共行政的根本性質，它決定著政府的目標和行政行為的取向。當代公共行政需要在對維護公共利益、提高公共服務的品質、鼓勵行政人員的創新意識和加強責任感之中來表現公共性。”［1］以建設社會主義核心價值體系為契機，政府重建或修復自己的“行政價值家園”，從而堅定不移地形成自己的“價值良知”與“價值自覺”，具有重要的理論和現實意義。長期以來，我國政府行政價值建設與理論研究滯后于中國特色社會主義的實體建設。20世紀80年代以來，改革開放的“價值激活效應”終于打破了該領域的沉寂。國內學界對我國轉型時期的公共行政價值取向進行了諸多討論，為這一時期選擇正確的價值取向出謀獻策，政府價值研究蔚然成風。有中國第一刊之稱的《新華文摘》摘文指出，除了在理論方面行政價值研究的緊迫性之外，對于中國政府行政實踐而言，進行行政價值研究也具有歷史緊迫性與現實意義。但透過這一研究熱潮，筆者認為，目前有關政府行政價值的研究大多集中于概念和范疇性闡釋，以及對“現象性價值”的描述和清點，而在規范性價值研究方面，則失之于“冷清”。其中，對行政價值綱領的普遍忽略以至“集體失語”，便是政府價值研究的軟肋之一。當前，由于研究背景、視角及研究旨趣等的差異，有關政府行政價值研究出現了一定的“混亂狀態”［2］。為此，嘗試性地開啟行政價值綱領問題的研究，以期為政府行政價值研究由“混亂”走向有序而尋求一個新的突破口，乃是本文研究的一個新視角。

二、行政價值綱領問題是政府價值研究與建設中的首要問題

(一)“綱領”與“行政價值綱領”之要義什么是綱領?字面含義乃提綱挈領的、指導性的東西。《現代漢語詞典》解釋為:政府、政黨、社團根據自己在一定時期內的任務而規定的奮斗目標和行動步驟，泛指起指導作用的原則。筆者以為，綱領是經正式表述出來、被嚴格信奉和堅持的集目標、原則、步驟于一體的聯通思想和行動的根本指針。能成為綱領者，至少應具備“三要件”:一是被組織“正式表述和闡發”，非經正式組織程序而不能成為“綱領”。二是被“嚴格信奉和堅持”，取得在規定范圍內的價值主導或統領地位。三是能對組織思想和行為起到一種“準則和依據”或“指導和導向”作用。此三者也是后文考量社會主義核心價值體系能否成為行政價值綱領的三條方向性尺度。行政價值綱領歸屬于價值綱領。但查閱文獻，“價值綱領”的提法鮮見。恩格斯說，一個黨的綱領“是一面公開樹立起來的旗幟，而外界就根據它來判斷這個黨”［3］但是，行政價值綱領不同于政黨綱領，行政價值綱領是指導政府進行價值判斷和價值選擇的最高原則，是最根本的行政價值方向，或可稱之為行政價值的“母法”。借助于革命導師有關政黨綱領的如上闡釋，本文認為，行政價值綱領是政府公開樹立起來的一面“行政價值旗幟”，也即政府價值追求和建設“舉什么旗、走什么路”的問題，因而是政府價值建設中的一個首要問題。通過行政價值綱領的制定和傳播，能有效增強政府內部的團結一致、政府行為的始終一貫和外界對它的識別性、認同度。政府行政價值本質上體現出社會與政府之間價值需要和滿足需要的關系。一方面，在法理上，政府是社會意志的代表者和實現者，是社會的公共管理和服務機關，也就意味著，政府應是社會價值的“化身”和“使者”。另者，社會價值并非整齊劃一的，在一個價值追求日趨多元、價值差異日益擴大的時代，尤其是在建設社會主義和諧社會的全新時代主題下，政府如何客觀公正地代表和彰顯社會價值，如何又好又快地實現社會價值，面臨更加復雜、更加繁重、更加多變和更加艱巨的任務。這首先需要政府自身有堅定、清醒而正確的價值信仰，更要有面對形形色色價值論者而能成為價值“中流砥柱”、價值“試金石”和價值“證偽”武器的價值綱領。如果政府自身價值搖擺不定、朝三暮四，則社會價值的實現必然“無所依靠”。同時，就政府自身而言，也需要價值綱領以“鎮”價值“乾坤”。失卻價值綱領，政府價值系統必然是“原子化”價值的無序堆積和價值迷失，“以其昏昏，使人昭昭”;或價值角逐，離心離德，甚至成為價值“決斗場”，嚴重者引發政府“內訌”。

(二)行政價值綱領的系統化功能

針對國際形勢復雜多變、國內建設任務艱巨繁重的新形勢對行政精神、行政價值建設提出的新挑戰、新要求。同志在第十屆人大一次會議閉幕會上莊嚴承諾:“我們一定努力做到:第一，發揚民主、依法辦事，堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一，堅定不移地維護社會主義民主的制度和原則，維護社會主義法制的統一和尊嚴。第二，忠于祖國、一心為民，堅持國家和人民的利益高于一切，做到權為民所用、情為民所系、利為民所謀，始終做人民的公仆。第三，繼往開來、與時俱進，繼承和弘揚中華民族的優良傳統，學習和發揚我國老一輩領導人的崇高品德，永不自滿，永不懈怠，開拓進取，不斷前進。第四，嚴以律己、廉潔奉公，始終保持謙虛謹慎、艱苦奮斗的作風，為國家和人民夙興夜寐地勤奮工作。”應該說，同志的這一莊嚴承諾，是對中國政府價值追求的精辟概括，表達了中國各級各類公務員價值追求的根本內容，必然對中國特色社會主義政府價值建設起到綱領性的作用。具體說，在政府行政價值研究和建設中，行政價值綱領具有以下系統化的功能作用:

內容提要：刑法目的生成的憲法性根基，是指刑法目的生成過程中，導引并制約刑法目的生成的憲法目的、價值觀以及憲法條文。憲法發展對刑法目的具有導向和制約作用，我國應構建憲政基礎上的刑法目的。

關鍵詞：憲法發展刑法目的生成

刑法的目的，就規范意義而言，是指在社會力量的作用或影響下，國家制定和適用刑法，積極追求刑法的某些特定功能、作用和價值所期望達到的理想結果；它也應是不同層級目的的總和。前者更側重于狹義上的刑法目的；后者（目的總和）卻是廣義上的刑法目的。但是，刑法目的不是無緣無故地生成（產生和形成），而是具有其特定的生成基礎。現代刑法目的的生成根基大致有三：一是憲法性根基，它指刑法目的在生成過程中根植于憲法中的基礎，包括憲法目的、價值觀以及憲法條文，當然包括憲法修正案的有關內容。二是客體性基礎，即可能被擇定為刑法目的內容的那些對象，如刑法（客觀）功能、作用和價值等。三是社會性基礎，它指刑法目的生成過程中，刑法目的主體在追求與選擇客體性目標以及反饋憲法性根基時，起制約作用的各種社會性背景。本文僅探討憲法發展與刑法目的的產生和形成。

一、憲法發展對刑法目的生成的導引和制約

憲法是變化發展的。從世界憲法史看，憲法大致有三種類型：一是“革命憲法”，二是“改革憲法”，三是“憲政憲法”。拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。因此，我國刑法的制定從以“改革憲法”為根據將向以“憲政憲法”為依據轉變。憲法基礎在變革，由此生成的刑法目的也須隨之變化發展。這是刑法目的發展的重要動力源之一。否則，不與發展中的憲法性根基相適應，必將破壞憲法之為根本法、母法的尊嚴，乃至破壞法治。所以，我們必須重視（發展的）憲法性根基對刑法目的生成的指導及制約作用。為更深刻地研討這一問題，這里有必要涉入憲政改革及憲政建設的理論領域。

（一）憲政與憲政憲法