未遂犯范文10篇

摘要劃分我國犯罪未遂處罰范圍切實可行的做法是，在總則中規定未遂犯的處罰以分則明文規定為限。在刑法分則中對具體的犯罪根據多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會危害性，刑罰的目的等，來規定處罰，為司法實踐提供切實可行的做法。

關鍵詞限制模式非限制模式處罰范圍

關于未遂犯的處罰范圍，不同的刑法觀對其理解也不同。絕對主觀主義刑法觀認為，行為人的主觀惡性是行為人受處罰的根據，行為人的行為雖然未造成犯罪結果，但犯罪行為已經體現了其主觀惡性，所以對其要進行處罰，而且這種處罰的程度和既遂犯一樣。而絕對客觀主義刑法觀認為犯罪人所引起的侵害法益的結果，是行為人受處罰的根據，未遂犯由于沒有造成侵害法益的結果，所以對未遂犯不能處罰。從大多數國家的刑法規定來看，對未遂犯處罰的規定，既沒有徹底堅持絕對的主觀主義立場也沒有徹底堅持絕對的客觀主義立場，而是將二者進行了調和。

一、兩種模式及評價

關于未遂犯處罰范圍的規定主要有兩種模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法總則中規定對未遂犯的處罰原則，而在刑法分則中，沒有對哪些犯罪可以進行未遂處罰作出具體規定。典型的是《意大利刑法典》，其第56條對未遂犯的處罰是這樣規定的“如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處有關犯罪規定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。”在刑法分則中卻沒有對未遂犯的處罰作出具體規定。在這種模式下，刑法典對未遂犯的處罰沒有作出限制，其處罰范圍是十分寬泛的。司法實踐中對于哪些未遂犯進行處罰，只能由法官依照刑法理論及司法解釋來判斷。限制模式在刑法總則中規定了未遂犯的處罰原則，在刑法分則中對哪些犯罪的未遂進行處罰作出了具體規定。典型的如《韓國刑法典》、《日本刑法典》和《德國刑法典》。《韓國刑法典》總則規定“對未遂犯的處罰，可以比照既遂犯予以從輕；未遂犯之處罰，以有關條文特別規定者為限。”在分則中又對處罰未遂的犯罪作了具體的規定。《德國刑法典》首先區分重罪與輕罪。把分則中規定的最低刑為一年及一年以上的犯罪視為重罪，把最高刑為一年以下以及被科處罰金的犯罪視為輕罪。然后規定“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰以法律的明文規定為限。”在刑法分則中又規定對具體重罪的未遂應處罰。這種限制模式以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外，其對未遂犯的處罰范圍是很明確的。綜合比較三個國家的刑法典，韓國和日本對未遂犯處罰的規定是很類似的，沒有在總則中區分重罪與輕罪，而是直接在刑法分則中對哪些犯罪處罰未遂作了具體規定。《德國刑法典》在總則中設置了重罪未遂處罰之規定，而在分則中對重罪未遂的處罰又作了具體規定。由此可見，德國刑法總則中的規定并沒有起到指導司法實踐的作用，因為其刑法分則對未遂犯的處罰作了具體限制，總則性的限制完全被分則所架空，所以看似總則的規定是多余的。筆者認為德國刑法典之所以這樣規定主要起著表明立法的價值取向的作用，即刑法分則中對哪些犯罪未遂規定處罰是按照這樣的原則進行的“對重罪的未遂一律要處罰，對輕罪的未遂可以考慮處罰”。但筆者認為這種刑法理論意義上的區分沒有必要在刑法典中赤裸裸的體現出來。

上述二種模式中，非限制模式面臨的主要問題是哪些犯罪行為可以成立犯罪未遂。按照其邏輯，在能成立犯罪未遂的犯罪中，對其一律要進行處罰。然而刑法理論和司法實踐通常不是這樣做的。如《意大利刑法典》對未遂犯的處罰范圍采用了非限制的模式，而其刑法理論卻認為，輕罪沒有未遂形態。因為，輕罪是違反預防性規范或行政管理秩序的行為，從根本上說他們都是行為人對法律規定的預防性措施或行政要求漫不經心的罪過心態的體現，而行政機關只能處理人們已經實施的行為，無權干涉人們“意圖”實施某種行為的行為。限制模式所面臨的問題是刑法典中所規定的對未遂犯的處罰是未遂犯成立的依據還是未遂犯的處罰依據。有論者認為：“對于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題。”豎筆者認為這種觀點是值得商榷的。因為刑法所規定的處罰，不能作為犯罪的成立要件。按照犯罪構成的性質，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在著未遂犯的形態。刑法之所以對某些未遂犯規定處罰，而對某些未遂犯未作處罰規定是基于刑法謙抑主義與刑罰目的的考慮。刑法謙抑主義一方面體現在犯罪的成立上，一方面體現在對犯罪的處罰上。前者是刑法不完整性和補充性的要求，即刑法規定的犯罪并不涉及人們活動的所有領域；只有其它法律不能對人們的行為進行調整時，刑法才起作用。后者是指刑罰的寬和性，即禁止處罰不必要處罰的行為及禁止殘酷的刑罰。刑罰的目的也認為對某些犯罪科處刑罰達不到一般預防和特殊預防的目的。對某些未遂犯沒有規定處罰，正是考慮到了刑罰的寬和性和刑罰目的的實現，但這并不能認為對沒有處罰的犯罪未遂是不構成犯罪的。

摘要劃分我國犯罪未遂處罰范圍切實可行的做法是，在總則中規定未遂犯的處罰以分則明文規定為限。在刑法分則中對具體的犯罪根據多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會危害性，刑罰的目的等，來規定處罰，為司法實踐提供切實可行的做法。

關鍵詞限制模式非限制模式處罰范圍

關于未遂犯的處罰范圍，不同的刑法觀對其理解也不同。絕對主觀主義刑法觀認為，行為人的主觀惡性是行為人受處罰的根據，行為人的行為雖然未造成犯罪結果，但犯罪行為已經體現了其主觀惡性，所以對其要進行處罰，而且這種處罰的程度和既遂犯一樣。而絕對客觀主義刑法觀認為犯罪人所引起的侵害法益的結果，是行為人受處罰的根據，未遂犯由于沒有造成侵害法益的結果，所以對未遂犯不能處罰。從大多數國家的刑法規定來看，對未遂犯處罰的規定，既沒有徹底堅持絕對的主觀主義立場也沒有徹底堅持絕對的客觀主義立場，而是將二者進行了調和。

一、兩種模式及評價

關于未遂犯處罰范圍的規定主要有兩種模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法總則中規定對未遂犯的處罰原則，而在刑法分則中，沒有對哪些犯罪可以進行未遂處罰作出具體規定。典型的是《意大利刑法典》，其第56條對未遂犯的處罰是這樣規定的“如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處有關犯罪規定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。”在刑法分則中卻沒有對未遂犯的處罰作出具體規定。在這種模式下，刑法典對未遂犯的處罰沒有作出限制，其處罰范圍是十分寬泛的。司法實踐中對于哪些未遂犯進行處罰，只能由法官依照刑法理論及司法解釋來判斷。限制模式在刑法總則中規定了未遂犯的處罰原則，在刑法分則中對哪些犯罪的未遂進行處罰作出了具體規定。典型的如《韓國刑法典》、《日本刑法典》和《德國刑法典》。《韓國刑法典》總則規定“對未遂犯的處罰，可以比照既遂犯予以從輕；未遂犯之處罰，以有關條文特別規定者為限。”在分則中又對處罰未遂的犯罪作了具體的規定。《德國刑法典》首先區分重罪與輕罪。把分則中規定的最低刑為一年及一年以上的犯罪視為重罪，把最高刑為一年以下以及被科處罰金的犯罪視為輕罪。然后規定“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰以法律的明文規定為限。”在刑法分則中又規定對具體重罪的未遂應處罰。這種限制模式以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外，其對未遂犯的處罰范圍是很明確的。綜合比較三個國家的刑法典，韓國和日本對未遂犯處罰的規定是很類似的，沒有在總則中區分重罪與輕罪，而是直接在刑法分則中對哪些犯罪處罰未遂作了具體規定。《德國刑法典》在總則中設置了重罪未遂處罰之規定，而在分則中對重罪未遂的處罰又作了具體規定。由此可見，德國刑法總則中的規定并沒有起到指導司法實踐的作用，因為其刑法分則對未遂犯的處罰作了具體限制，總則性的限制完全被分則所架空，所以看似總則的規定是多余的。筆者認為德國刑法典之所以這樣規定主要起著表明立法的價值取向的作用，即刑法分則中對哪些犯罪未遂規定處罰是按照這樣的原則進行的“對重罪的未遂一律要處罰，對輕罪的未遂可以考慮處罰”。但筆者認為這種刑法理論意義上的區分沒有必要在刑法典中赤裸裸的體現出來。

上述二種模式中，非限制模式面臨的主要問題是哪些犯罪行為可以成立犯罪未遂。按照其邏輯，在能成立犯罪未遂的犯罪中，對其一律要進行處罰。然而刑法理論和司法實踐通常不是這樣做的。如《意大利刑法典》對未遂犯的處罰范圍采用了非限制的模式，而其刑法理論卻認為，輕罪沒有未遂形態。因為，輕罪是違反預防性規范或行政管理秩序的行為，從根本上說他們都是行為人對法律規定的預防性措施或行政要求漫不經心的罪過心態的體現，而行政機關只能處理人們已經實施的行為，無權干涉人們“意圖”實施某種行為的行為。限制模式所面臨的問題是刑法典中所規定的對未遂犯的處罰是未遂犯成立的依據還是未遂犯的處罰依據。有論者認為：“對于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題。”筆者認為這種觀點是值得商榷的。因為刑法所規定的處罰，不能作為犯罪的成立要件。按照犯罪構成的性質，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在著未遂犯的形態。刑法之所以對某些未遂犯規定處罰，而對某些未遂犯未作處罰規定是基于刑法謙抑主義與刑罰目的的考慮。刑法謙抑主義一方面體現在犯罪的成立上，一方面體現在對犯罪的處罰上。前者是刑法不完整性和補充性的要求，即刑法規定的犯罪并不涉及人們活動的所有領域；只有其它法律不能對人們的行為進行調整時，刑法才起作用。后者是指刑罰的寬和性，即禁止處罰不必要處罰的行為及禁止殘酷的刑罰。刑罰的目的也認為對某些犯罪科處刑罰達不到一般預防和特殊預防的目的。對某些未遂犯沒有規定處罰，正是考慮到了刑罰的寬和性和刑罰目的的實現，但這并不能認為對沒有處罰的犯罪未遂是不構成犯罪的。

摘要：美國刑法中對未遂犯的認定是被告人必須向著目標犯罪實施一定的行為，美國刑法認為未遂犯不能處罰單純的犯罪意圖。然而，美國刑法卻對犯罪行為實施到什么程度才符合未遂犯構成要件，在刑法理論和判例上還沒有達成一致。本文通過對美國刑法中未遂犯行為要件的意義研究，對未遂犯行為要件的標準進行闡述和評析，進而剖析其“實質性步驟”確證依據并闡述其理由。

關鍵詞：美國刑法；未遂犯；行為要件；著手實行

沒有行為就不可能達成犯罪，行為要件在刑法學犯罪論體系的構造中起著基礎性的作用，而對行為要件的認定標準則是刑法學研究中爭議不斷的一個問題，所以行為要件研究是具有理論和實踐意義的。在美國刑法中，行為的著手是負擔刑事責任的起始點，責罰未遂犯的依據是犯罪行為的實行，但是認定未遂犯行為要件標準的學說派系林立，至今尚無一致認可的標準，本文試就此做一評析。

一、研究刑法中未遂犯行為要件的意義

自從1796年法國刑法典將“實行著手”作為未遂犯成立的根本要件加以明文規定以來，各國紛紛效仿，“實行著手的有無，什么才是實行的著手就成為未遂論中最先要解決的問題。”[1]與大陸法系刑法和我國刑法中的未遂犯要求行為人“著手實行”相類似，英美刑法也認同未遂犯處罰的并不是犯罪主觀意圖，而是通過主觀意圖表現于外在的客觀行為，如此才能構成未遂犯。在美國刑法中把“著手”的認定作為罪與非罪的分水嶺，把“著手實行”作為犯罪未遂概念的關鍵要素之一，所以著手規則的認定關乎被告人刑事責任的大小和有無，因而行為要件研究意義重大。我國當前刑法學研究的核心依然停留在行為刑法的觀念之上，因而，應當把行為表現于外的危害性和危害結果作為認定犯罪及其犯罪程度輕重的尺度，這與刑罰裁量中依據主觀惡性程度裁量并不矛盾，只是這兩者的側重點有所迥異而已。在美國現行刑法中，實行著手之行為是可罰的起點，是罪與非罪的區分原則與標準，純粹的預備行為是著手之前的行為并非犯罪，因而，通常判斷是否著手是認定罪與非罪的界標，其意義不言而喻。特性不同的具體犯罪實行行為，會導致其犯罪的著手也大不相同，即使是相同罪名的犯罪，也會因為其著手的差異導致實行行為迥然不同，因此厘清“著手實行”這一關鍵概念就顯得頗為重要。

二、未遂犯行為要件的標準述評

一前提:未遂犯之危險不屬于具體危險

日本刑法學界通說認為未遂犯之危險屬于具體危險。〔1〕“未遂犯應當是一種以危險已達到迫切程度為要件的‘具體的危險犯’，其構成以危險已達到迫切程度為必要條件”。〔2〕受日本刑法學的影響，我國也有學者認為未遂犯之危險屬于具體危險，認為“只有把未遂犯定位為危險犯，并且是具體危險犯，才能為未遂犯提供處罰根據，也才能為未遂犯的成立要件的判斷提供法理依據”。〔3〕“侵害法益的危險性是處罰未遂犯的根據。刑法的目的是保護法益，刑法處罰既遂犯也好、處罰未遂犯也好，都是為了保護法益……既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰;未遂犯是因為行為具有侵害法益的危險而受處罰”。〔4〕本文認為，將未遂犯之危險視為具體危險不利于具體危險犯理論的發展，實際上，未遂犯之危險與具體危險有很大區別，這種區別體現在形式、實質和判斷方法等方面。

(一)未遂犯之危險與具體危險形式上的區別

首先，未遂犯與具體危險犯的規范構造不同。在日本刑法中，未遂犯雖然由刑法分則規定，但刑法分則并沒有對未遂犯的危險做出任何描述;危險不是未遂犯的構成要件，不需要在司法中具體認定;危險只是刑罰正當化的根據———立法的理由，是立法推定的危險。而具體危險犯的危險則由刑法做出了明確的描述，危險是犯罪的構成要件，需要在司法中具體認定，是司法認定的危險。未遂犯與抽象危險犯具有相同的規范構造;具體危險犯與實害犯具有相同的規范構造。〔5〕在我國刑法學界，通說認為未遂犯是由刑法總則與刑法分則共同規定的，屬于修正的犯罪構成;具體危險犯是由刑法分則規定的，屬于基本的犯罪構成。其次，兩者的表現形式不同。具體危險“是一種物理上客觀的危險”，〔6〕表現為對行為客體的實害可能性。但是，未遂犯的危險“不一定是物理的、科學的危險，而是以行為的具體情況為基礎，從一般人的角度出發來判斷的類型上的危險……危險并不意味著科學的、物理的危險自身，而是一般人所具有的恐懼感，是社會心理的危險”。〔7〕未遂犯中的危險是由行為本身表現出來的，是行為的屬性，是一種抽象的法益侵害可能性;危險犯中的危險是由行為造成的外在事實，具備結果的性質，是一種現實的法益侵害可能性。〔8〕

(二)未遂犯之危險與具體危險實質上的區別

將未遂犯之危險視為具體危險的理由是:刑法目的在于保護法益，未遂犯處罰的根據在于行為對法益所造成的具體危險。仔細分析，這種理由值得商榷。首先，法益保護原則是刑法的基本原則，是所有犯罪形態的正當化根據，但不能據此要求所有犯罪形態都具有相同的法益侵犯程度。“危險概念對于所有未發生法益實害的行為，包括具體與抽象危險犯、預備、未遂、中止，也就是說，除了既遂的實害犯以外，都起著刑事可罰根據的理論與實踐作用”。〔9〕但是，并不能由此得出結論:具體危險犯、抽象危險犯、預備犯、未遂犯、中止犯的危險內容都相同。其次，作為未遂犯處罰根據的危險，不一定是對法益的具體危險。“本來的‘具體危險犯’中的‘具體危險’，是對于特定犯罪構成要件預定的保護法益造成的危險;與此相對，未遂犯中所謂的‘危險’，意味著既遂犯構成要件實現的蓋然性，并不一定是對法益的直接危險”。〔10〕未遂犯的處罰根據“并不是法益客體的危險，而是未遂行為對于一般人在心理上的干擾。而這種干擾，是由法律適用者所‘擬制’出來、在實證上無法確切證實的”。〔11〕“未遂犯的構成不應該也不可能以客觀上的危險性為要件”。〔12〕例如，行為人實施了欺詐行為，但對方并沒有陷入錯誤，只是因產生了憐憫之心而向行為人交付財物。在這種場合，由于對方沒有陷入錯誤，行為人的行為不具有侵害對方財產權的具體危險;但日本的判決仍認定該行為成立詐騙罪的未遂。〔13〕在這里，作為未遂犯處罰根據的危險，就不是財產侵害的具體危險。再如，甲躲在樹叢里想暗殺被害人乙，不料由于技術不佳未射中乙，反而射中在一旁同樣準備殺害乙的另一名刺客丙。這是打擊錯誤與偶然防衛的競合。甲殺死丙的行為，屬于偶然防衛，根據防衛意思不要說，可不構成犯罪。但是，沒有人會否認甲殺害乙的行為構成未遂犯。〔14〕在這里，未遂犯處罰的根據就不是行為所造成的具體危險，因為，從客觀上來說甲開槍的行為保護了被害人乙的生命，而不是造成被害人死亡的危險。也許有人說，甲開槍所射出的子彈從乙身旁飛過，就是一種具體危險。但是把“子彈從乙身旁飛過”這一點從事實總體中切割出來單獨評價，并沒有任何意義。如果把這個例子改成:行為人沒有殺害乙的意思，而是為了保全乙的生命才對丙開槍射擊。那么，就不會再有人還把子彈從乙身旁飛過所造成的危險拿出來單獨評價。這種情形的客觀事實與原例中的客觀事實完全相同，差別只在于行為人的主觀方面。由此可見，“影響未遂責任存否的關鍵一定是在于行為人主觀上的意向，而非所謂的客觀危險”。〔15〕

摘要:犯罪中止成立的兩個要件為中止行為和中止自動性，其中中止自動性更為重要、爭議最多。關于中止自動性的學說大體有客觀說、主觀說、限定主觀說和折中說之爭，其中限定主觀說在行為人主觀認識的基礎上對行為人動機進一步限定，在判斷主觀方面上加入了倫理性因素。限定主觀說多被學者所批判，主要集中于導致中止犯范圍縮限、有違客觀主義刑法、混淆法律與倫理等問題。本文認為限定主觀說是判斷犯罪中止的有力學說，它不僅為犯罪中止劃定明確的界限、區分未遂犯與中止犯，而且為中止犯的處罰依據互為支撐，而其常為人詬病的倫理性因素其實才是“犯罪中止”這一規定的價值和意義所在。

關鍵詞:犯罪中止;限定主觀說;自動性

犯罪中止即行為人出于自己的意愿，真誠地放棄未了的犯罪行為，或行為完成后及時有效地阻止結果發生。中止犯的成立條件包括中止行為與中止的自動性（任意性），其中中止的自動性判斷最為重要，因為它直接關系到未遂與中止的劃分界限，以及刑法規定對中止犯必須減免懲罰的依據。關于自動性的判斷標準，存在客觀說、主觀說、限定主觀說的對立。客觀說是根據一般人的經驗對未完成犯罪的原因進行客觀判斷，如果當時的情況對于犯罪既遂不具有妨害性質的，即一般人認為行為人可以繼續實施犯罪，但行為人放棄了，為犯罪中止，反之有妨害性質的，為犯罪未遂。折中說，也稱新客觀說，它與客觀說的區別在于客觀說對行為人未完成犯罪的原因進行客觀評價，折中說則是對行為人對外部事實的認識進行客觀評價。折中說用一般經驗判斷行為人的主觀意思，行為人的認識在一般人看來對行為人繼續實施犯罪行為有強制性影響，為犯罪未遂，反之，沒有強制性影響的，為犯罪中止。客觀說的貢獻在于對心理因素的判斷提供客觀標準，主要體現在司法實踐中行為人的實際心理活動有時很難查明，客觀說可以為法官斷案提供依據。但是隨之而來的問題是一般人的經驗此時成了裁判者一人的經驗，該判斷自難期公允妥當。退一步講，一般人的經驗也并不明確。更為重要的是，“自動性”終究是主觀要素，無論如何都不能無視行為人自身的特殊情況，中止行為是行為人基于自身意思做出的，個體差異之大，情況變化之多，不宜以一般人之客觀標準進行衡量，有曲解行為人本意之嫌。主觀說是從行為人本人認識出發，行為人認為客觀障礙不足以妨害犯罪實施，但自愿放棄的，屬于中止，反之行為人認為自己不能繼續實施的，屬于未遂。主觀說雖然抓住了自動性的根本特征，強調行為人本人的意思，而且有簡單的判斷公式，一般都能得出正確的結論，但是也存在明顯的缺陷。弗蘭克公式所提到的“能”與“不能”沒有明確的判斷標準，不同的人可能根據該公式得出相反的結論。主要的爭議在于是物理上的“能”，還是心理上的“能”，抑或是倫理上的“能”，因此對自動性的認定并不明確。例如，同樣是因為聽到警笛聲而停止盜竊，如果因為怕被警察逮捕而未能繼續實施犯罪，為犯罪未遂；如果為了保險起見主動停止，則為犯罪中止。限定主觀說相當于在主觀說基礎上做進一步限定，“基于己意自愿放棄”除了具有自動性，還應當出于反省、悔悟、憐憫、同情等這種動機，也即廣義的后悔，對自己的行為持否定態度而放棄犯罪，才成立犯罪中止。也就是說，限定主觀說在弗蘭克公式上對“能”與“不能”做了倫理上的限定。限定主觀說要求自愿放棄必須出于真摯，才可能成立犯罪中止，如果是被迫的放棄，技窮的放棄，因為明顯提高犯罪風險的放棄等都是未遂，這必然大大縮小了犯罪中止的范圍。

我個人是贊同限定主觀說的。未遂與中止難以區分的原因就在于中止犯的范圍太寬，無論是客觀說的一般經驗、規范說的規范標準、主觀說的“能”與“欲”的定義，以及各種學說的融合折中，大多是在主觀判斷基礎上引入另一判斷標準，但這種變量的引入往往又使得中止犯的邊界變得模糊。邊界模糊就無法顯示出判斷核心，理論就會不穩定，就會飄蕩，所以中止犯的概念必須緊縮。犯罪中止不僅要出于自愿，還要有倫理上的要求，例如憐憫、后悔同情、正義、良心發現、宗教情懷等等。出于行為人理性的、功利的計算，盡管自愿放棄繼續實施犯罪或自愿阻止結果產生，都不成立中止。例如把某女撲倒準備實施強奸時，發現女方長相丑陋，欲望全無，或發現女方是熟人，從而放棄強奸的，是強奸未遂而不是中止。行為人的自愿放棄并非是對自己行為的倫理要求，而是相貌丑陋的女方不能滿足他的性欲，或是怕被熟人認出從而告發自己，這種經過功利計算的放棄并不能成立中止。限定主觀說對中止犯概念的縮限是合理與必要的，這有利于明確未遂與中止的界限，犯罪中止與犯罪未遂兩者在客觀方面都沒有完成犯罪行為，沒有產生犯罪結果，但是相比未遂犯的“可以從輕或減輕處罰”，對于中止的處罰“應當減輕或免除”顯然更為寬緩。既然客觀方面相同，為何中止犯的比未遂犯享有更多的特權？這種寬緩的處罰依據只能從行為人的主觀方面尋找。在行為人因著倫理的自律自動有效地放棄犯罪的情況下，行為人自己不應著手實行犯罪的感情即否定自己行為價值的意識起作用了。正是在這種場合，行為人的反規范性比通常的未遂犯要輕，減免或免除處罰才合適。未遂犯則是因為出現客觀障礙妨害犯罪既遂，行為人的內心并未向規范回歸，再次犯罪的危險性并未消除，只是比照既遂犯來說沒有產生犯罪結果，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，并不能獲得中止犯那般的處罰特權。并且，立法者在未遂犯之外創設了中止犯的成立條件，并給予優厚的法律獎賞，這可以說中止犯是未遂犯的特列。既然是特例，中止犯的范圍就應當縮限，不能在特例之上再開特例，一旦中止犯的范圍不穩定，司法實踐中就會出現未遂犯與中止犯的混淆，對普通未遂進行不當的法律優待，所以，對于中止犯的嚴格解釋是合理必要的。

刑罰的目的是預防犯罪，唯有真誠悔悟者，才不具社會危險性，才值得被寬宥，刑罰權才有節制的必要。經由功利的計算才中斷犯罪行為或組織犯罪結果產生的人，以及待時而動、變更犯罪計劃的人，都缺乏真摯的感情，性情中還隱藏的危險因素，對于此類人，不值得給予法律上的優待，這是出于特殊預防的考慮。同時，只有原諒真誠悔悟的人，社會大眾的情感才不會受到沖擊，社會大眾對于安全和秩序的需要才不會被破壞，如果寬宥了經過功利算計而放棄犯罪的人，社會大眾就可以仿效犯罪人，一旦在犯罪過程中遇到障礙，明顯提高犯罪成本與風險，便自動放棄，以求成立犯罪中止獲得減免處罰特權，這樣，一般預防的目的也難以實現。學界對于限定主觀說有諸多批判。周光權老師在文章中提到限定主觀說“一方面，其將倫理觀念過多運用到刑法規范判斷中，人為縮小中止犯的成立范圍，不能及時有效地鼓勵有犯罪意思并著手預備、實行者迅速返歸社會，對于法益的保護也沒有實益。另一方面，根據我國《刑法》第24條的規定，行為人只要‘自動放棄犯罪’或者‘自動有效地防止犯罪結果發生’的就是犯罪中止。這里的‘自動’，只要求行為人基于本人的意思放棄犯罪或者防止犯罪結果發生，而未將停止犯罪的動機限定為廣義的后悔。所以，限定主觀說與刑法規定也并不符合。”對于中止犯范圍的縮限，個人認為是合理必要的，理由在前文已有敘述。對于限定主觀說的限制不符合我國刑法規定。個人認為這種倫理要求未必超出“自動放棄”這一用語本身所可能具有的含義。“自動放棄”是指行為人出于自己的意思真誠地放棄。評價中止犯，要以未遂犯為參照，行為人犯罪未遂是因為客觀障礙，例如技術不到家無法打開保險箱、發現有更好的犯罪方法于是暫且撤回另做打算，這種放棄也可以說是行為人自己的選擇，但這種選擇是因為技窮、難以為繼、為降低犯罪成本才中斷犯罪，這里見不到真誠的放棄。如果不問動機，只要有自愿停止就成立犯罪中止，無論持何種學說，我想都是難以直接接受的。所以中止犯的“自動”必須要有動機的限定，這不僅是中止犯自身定義的需要，與未遂犯進行明確區分的需要，也是為了刑法體系內部的和諧統一，同時也能為司法實踐判斷提供方便。而且這種嚴格的解釋方法在刑法中也不是沒有他例，比如在解釋正當防衛的緊迫性時，如果要實施防衛的行為人有加害的故意，則否定存在防衛的緊迫性，這種解釋也并沒有超越“緊迫性”這一要素的含義。同時，這種限定在其他學說中也有所體現，比如周光權老師的規范主觀說認為：被告人自己決定不再實施犯罪的心理態度對“基于己意”的判斷只是提供了基礎素材，只有從這種停止犯罪的意思和行為中，能夠清楚明了地看出行為人的再犯可能性降低或者消滅，且該停止行為使民眾恢復了對規范的信心的，才能最終從規范評價的角度認定為“基于己意”。這種規范評價其實也是對中止犯的“自動放棄”再一次做了限定。限定主觀說是從行為人的主觀意識出發，也常被人批評這種先主觀后客觀的判斷順序有違客觀主義刑法，也有人指出如果行為人有悔過的意思，即便造成了犯罪結果產生，也以定以犯罪中止是不妥當的。對于此，個人認為客觀主義刑法不等于教條式的“先客觀后主觀”的判斷順序，它的內核是限制刑事處罰范圍，限制刑法對國民生活的恣意干預和定罪范圍的不當擴大。先客觀后主觀的判斷順序是為了防止主觀歸罪，而犯罪中止更接近與一種出罪判斷，是法律給予行為人的優待，這種優待事由并不受先客觀后主觀的入罪判斷順序制約。而且犯罪中止的中止行為和中止意思是不能截然分開的，中止行為不僅有身體活動，還要有中止意思的支配，非中止意思支配的行為不能稱之為中止行為。客觀主義理論之所以能夠采取先客觀、后主觀的判斷順序，是基于客觀行為獨立于責任要素的基礎上的，其主觀要素僅限于支配身體活動的意志即可，不是指犯罪的故意與過失。所以限定主觀說的適用與客觀主義刑法并無沖突。至于造成損害的中止犯，我國《刑法》第24條規定“造成損害的，應當減輕處罰”。對于自動放棄犯罪但沒有有效防止結果發生從而造成損害的，我國法律已經給出明確規定。行為人出于良善動機自愿真摯地放棄犯罪，這不僅表明行為人危險性已大大降低，沒有特殊預防的必要，而且對其減輕處罰也不會動搖社會法秩序與大眾情感。這種法律也更加體現了法律對犯罪中止的優待之寬厚，于此，中止犯的范圍不應擴大而是嚴格限制。可以看出，中止犯的范圍縮限、判斷依據、處罰依據都是環環相扣的。

最后也是最讓人詬病的是限定主觀說混淆了刑法與倫理的界限，將倫理帶入刑法作為判斷的依據。學者大多努力劃清刑法與倫理的界限，讓它們各自囿于各自的領域。但仔細想想，法律與倫理是可以截然分立、互不相干的嗎？近年來有些文獻雖未明確指明，但內涵接近這樣的看法：倫理上的自我要求是中止犯成立的要素。例如包曼、韋伯與米契在他們的刑法總論中說道：“中止犯無須具備道德上的高度情操”可是隨后又舉例說：“弄錯了被害人，認為犯罪目的不能達到而中斷行為的，不是自愿中止。”又如王昭武老師在其文章中批評道限定主觀說有將倫理性因素融入刑法理論之嫌，可隨后又說出于真誠悔悟等倫理性動機放棄犯罪的，屬于犯罪中止的屬于充分條件。而且他提出的作為主觀說的新的限定：“規范意思的覺醒”也排除了因驚愕、恐懼、擔心被發現、期待落空一類的中止。在其之后給出的例子中，對于男友出于對女友的愛戀而放棄殺害行為的，肯定了中止的任意性。可以看出在進行理論分析和實際判斷時，我們都不自覺地會用到倫理性因素。即便是提出的種種新的限定，如“放棄法敵對意思”“向規范的回歸”，也不過是倫理因素的變種罷了。沒有倫理因素的支撐，立法會趨于機械化，從而陷入“存在即合理”的循環論證。沒有倫理因素的支撐，我們其實也無法解釋為什么犯罪中止要享受如此優厚的法律待遇，我們為什么會原意寬宥一個真誠自愿放棄犯罪的行為人。如果僅從客觀層面考慮，犯罪中止與犯罪未遂幾乎相同，為什么我們會對未遂犯有所恐懼與心有余悸而能接受中止犯的“浪子回頭”？無論是從政策角度解釋還是從刑罰目的考慮，好像都不能給出有力的說服。如果是為了達到預防目的，那么將所有的犯罪分子給予嚴厲懲戒、不予優待豈不是更能起到預防作用？如果從政策上考慮，脫離了倫理因素，我們為什么會認為中止犯有回歸社會的可能性、值得法律獎賞呢？其實這種倫理性因素恰恰是“犯罪中止”的合理性所在，正是這種倫理性的動機讓人們對行為人作出了寬諒、獎賞的選擇，讓我們相信行為人有回歸社會的可能，正是這種倫理因素才是支撐“犯罪中止”的核心所在。其實在我們進行判斷和衡量時，我們無法跨過倫理這道坎，不僅是刑法，其他法律規范也都或多或少地滲透著倫理因素，比如民法的誠實信用原則。筆者認為，我們確實是要避免道德歸罪，但是對于倫理因素與法律的交融，我們也不必如臨大敵，刑法是社會的底線，沒有一種犯罪不是反倫理的，倫理給我們提供了入罪的支持，也給我們出罪的理由。刑法是保護一個社會共同體的核心道德，這種核心道德正是我們一切社會規范的源頭。除掉倫理性因素，法律只是一部冰冷的機器。但作為一部為人所造、為人所遵守并維護社會共同體秩序的法律并非高高在上之物，它應當低下它的頭顱，成為我們每個人都可觸及的有溫度之物。

一、我國刑法規定了對貪污罪的認定標準和處罰原則，但對貪污罪未遂未作任何規定

1979年刑法沒有設立貪污賄賂罪違章，而是將貪污罪、受賄罪等貪污賄賂犯罪分別規定在侵犯財產罪、瀆職罪等有關章節中。歷史進入80年代以來，隨著經濟的不斷發展，人民生活水平的不斷提高，貪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法機關制定的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》把貪污犯罪和賄賂犯罪并為一類犯罪，在反腐敗斗爭中發揮了極大的積極作用。為把貪污賄賂犯罪歸并為單獨一類提供了重要依據和參考。同時從國際上看，許多國家都專門制定了反貪污賄賂方面的法律，說明貪污犯罪這一腐敗犯罪是世界各國和地區都面臨的重大社會問題，我國多數立法專家主張將貪污賄賂犯罪單獨設立一章予以規定，并在新刑法中得到落實，體現了我們黨和國家反腐敗的決心，突出刑法關于反腐敗的鋒芒，有效地懲治貪污賄賂犯罪。

我國刑法第三百八十二條規定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司企業、事業單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員，利用職務上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。第三百八十三條根據貪污犯罪的具體數額和犯罪情節分別規定了處罰原則，但在整個“貪污賄賂”一章中未規定有貪污犯罪未遂的內容，在近幾年的司法解釋中也未見有特別規定，那么現實生活中是不是就沒有貪污未遂現象或者貪污罪未遂無須受到法律追究呢？

二、貪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前對貪污罪是否存在未遂的幾點爭議。

在現實生活中確實存在下列現象：具有使用和保管職責的國家工作人員在工作單位變動時，利用原單位存在的重錢輕物的固定資產管理混亂的便利條件，非法把價值不菲的筆記本電腦等國有資產出售，在約定買家的過程中被原單位發覺，并催要追回，因該工作人員未非法得到相應錢款，而未被司法機關追究；某單位負責人利用職權，指使某建筑公司利用單位搞基礎建設的機會為其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人檢舉，而未能得逞等等現象。結合刑法第三百八十二條、三百八十三條的規定，就不能對以上幾種現象進行定罪量刑，因行為人沒有實際占有公共財物。而依刑法第二十三條的規定，這是一種犯罪未遂。犯罪未遂是指“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”據此，行為人符合犯罪未遂的特征，應追究刑事責任。

第五章故意犯罪形態

第一節故意犯罪形態概述

一、故意犯罪形態的概念：是指故意犯罪在其發展過程中，由于某種原因出現結局所呈現的狀態。特點：1、客觀存在著不同的形態；2、只能出現在犯罪的過程中；3、停頓性不可逆轉性；4、只存在直接故意的犯罪中。

二、故意犯罪形態與故意犯罪階段的關系：相互聯系、相互依存、相互制約；1、在預備階段只能出現犯罪預備和中止形態；在實行階段只能出現未遂、中止、既遂。2、形態是靜止的行為狀態，階段則是動態的發展過程。3、形態沒有先后連續性，階段則具有連續性。4、一個故意犯罪行為可能經過幾個階段，但不可能出現幾種形態。

三、故意犯罪形態與犯罪構成的關系：分則只規定了既遂的形態。總則中討論預備、中止、未遂。

第二節犯罪預備

摘要：通過對大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的探討可知，大陸法系各法域堅持教唆犯的從屬性原則及其處罰的獨立原則。而在我國，通說認為，教唆犯的性質為從屬性與獨立性相結合的二重性，但是根據我國刑法及相關理論可推知，我國現行刑法所規定的教唆犯性質在本質上是與大陸法系各國的從屬性說一脈相承的，即根據我國刑法立法例可以認為我國堅持教唆犯的從屬性質，而教唆犯的處罰亦屬于處罰獨立原則。

關鍵詞：教唆犯從屬性原則二重性原則處罰獨立原則

“人生而自由的，卻無往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役。”盧梭在《社會契約論》的開篇大聲疾呼。千百年來，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮斗，尤其在反對思想犯罪方面，從中世紀的黑暗時代到近代的法治國，從西歐的理性文化到中國的“西學東漸”，人類前赴后繼為爭取自由而努力。然而經歷了警察國、法治國直至后現代的文化國，我們的法律中仍然保持著某種程度的“思想犯罪”的“痕跡”。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時代該犯罪形式曾作為公權力吞噬私權利的有力工具，但在現代法治國家保障私權利抑制公權力的背景下保留該犯罪形態也必然使教唆犯的性質發生質的變化。

然而，現代關于教唆犯的性質問題，中外法學家眾說紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨立性說，教唆犯從屬性說等學說。但教唆犯的性質究竟為何，具體而言，在我國法域內，在現有刑事法律規制下，教唆犯的性質究竟如何界定才能符合我國現實刑法之精神。筆者試圖以境外關于教唆犯的刑法法條及理論為依據，在比較鑒別的基礎上探討我國刑法第29條所規定教唆犯之性質問題。

一、大陸法系關于教唆犯的立法例及其相關學理

1、德國現行刑法典在第二章行為之第三節行為人共同體和參與中具體規定了教唆犯。其中第26條規定：“故意的確定了他人達于其故意實施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰。”[1]

論文關鍵詞：轉化型搶劫罪；預備犯；中止犯；未遂犯

論文摘要：關于轉化型搶劫罪的停止形態，一直存在不少有待解決的理論爭議。從司法實踐看，轉化型搶劫罪的預備行為有存在的可能，但是對于這種預備行為，沒有必要將其作為搶劫罪的預備犯進行處罰。在滿足時間、自動性、有效性三方面條件的情況下，轉化型搶劫罪可以成立中止犯。對于轉化型搶劫罪既、未遂的標準，應以是否最終取得財物作為標準，但對于具有加重構成的轉化型搶劫罪，只要具備加重構成要件，不論是否取得財物，都成立既遂。

犯罪停止形態，是指犯罪在其發展過程中由于主客觀原因而永久停止下來的各種犯罪狀態。在刑法理論上，將犯罪停止狀態區分為完成形態和未完成形態。前者是指既遂犯，后者則包括預備犯、未遂犯和中止犯。按照刑法的規定，轉化型搶劫罪是以搶劫罪來定罪處罰，普通的搶劫罪存在不同的犯罪停止形態，那么轉化型搶劫罪是否也存在不同的犯罪停止形態呢?如果存在，成立的條件或者判斷的標準是什么?對此，刑法理論界還存在較大分歧和爭議。

一、關于轉化型搶劫罪是否存在預備犯的問題

對于轉化型搶劫罪是否存在預備形態，我國刑法理論界鮮有論及。現有的觀點大都認為轉化型搶劫罪不存在犯罪的預備形態。其理由大致為：刑法第269條規定的“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅”，是指已經著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為的當場，才具備向搶劫罪轉化的前提條件。如果說先行的盜竊、詐騙、搶奪只停留在犯罪預備階段，即還沒有開始著手實施實行行為，就不可能產生轉化的情況。在先行行為的犯罪預備階段采取的抗拒抓捕等行為，其手段行為構成什么罪就按什么罪處理，但不構成搶劫罪。如果在后行行為處于預備階段，只是因為行為人意志以外的原因而未能著手實施暴力或以暴力相威脅的情況下，依據刑法典的規定，“當場實施實施暴力或以暴力相威脅”表明后行行為已經著手，其預備階段因為不具備轉化的客觀條件，所以就不可能轉化為搶劫罪。這種觀點實際上把先行的盜竊等行為作為轉化型搶劫罪實行行為的一部分，從而將先行的盜竊等行為的犯罪預備階段視為轉化型搶劫罪的預備階段。但是，如果從轉化型搶劫罪為身份犯的角度考慮，轉化型搶劫罪的預備行為并不等同于先行的盜竊(詐騙、搶奪)的預備行為。這是因為先行的盜竊等行為無論處在何種停止形態上，其作用都是對主體附加一個作為轉化前提的特殊身份。而著手實行行為的起點是行為人給予特定目的使用暴力或者以暴力相威脅。在實行行為著手以前，行為人都可能為犯罪的實行作準備，而這可能是在先行的盜竊等行為未遂、既遂甚至中止之后。比如，甲入室盜竊，竊取財物之后準備離開，聽到另一房間內有人起床，甲擔心被抓，于是在房間內尋找可以用來行兇的器具備用，后因意志以外的原因停止下來。也就是說，行為人為可能發生的暴力、脅迫行為做準備的行為，并非一定是發生在實施盜竊等行為之前，也有可能是在實施過程之中或者之后。因此，從行為樣態上看，并不能完全否認轉化型搶劫罪預備行為的存在。但是對于轉化型搶劫罪的預備行為是否有必要將其作為搶劫罪的預備犯進行處罰，卻存在疑問。

對于這一問題，日本刑法學界在對事后搶劫罪進行研究時，給予了相當的關注。有關這一問題的研究，主要是以日本刑法第237條搶劫預備罪的規定是否適用于事后搶劫罪為切入點。日本刑法第237條規定：持有搶劫犯罪的目的，并做過此種預備的人處以兩年以下的處罰。比如說，行為人企圖行竊時，考慮到可能被人發現，為免除逮捕，準備刀等兇器以備使用，這種行為可以理解成是持事后搶劫的目的而所作的準備。于是，刑法第237條中所言及的“搶劫目的”中，如果包含事后搶劫目的的話，行為人就構成了搶劫預備罪；如果不包含在其中的話，就可以否定搶劫預備罪的成立。對此，日本有判例(最高裁昭和54年11月19日決定·刑集33卷7號710頁)持肯定觀點，認為“刑法第237條‘搶劫目的’中，包含有刑法第238條中規定的以準搶劫為目的的情況”。在理論界，支持判例的肯定說占大多數，但認為事后搶劫的目的并不成搶劫預備罪的否定說也有相當的影響。肯定說與否定說從條文的位置、目的確定性、與身份犯之關系等方面，提出各自的理由。這些觀點不乏可供參考之處，但僅從這些方面看，還很難說哪種觀點更具優勢。

【內容摘要】隨著世界刑法理論由客觀主義向主觀主義的演進，行為人正在取代行為成為刑法學研究的焦點。犯罪中止形態正是順應了這種形勢而成為現代立法中普遍設立的一項刑法制度。犯罪中止是故意犯罪過程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一種特殊的犯罪停止形態，其特殊性在于其停止的原因是行為人出于自己的意志，在這種狀態中，行為人的主觀意志決定了行為的停止狀態。由于中止犯的特殊性在于行為人的主觀意志，而要認清主觀狀態的具體情況并不是一件容易的事情，因此，對于中止犯的立法概況、成立條件及刑事責任方面各國都有不同的規定。本文講圍繞這些問題，并結合我國的相關規定，做了進一步的探討。

【關鍵詞】：犯罪中止成立要件責任依據

日本刑法學家平野龍一認為:“中止犯在整個犯罪論中或許不一定占有很重要的地位，而且，現在也并非特別緊急的問題。但是，中止犯集中體現了犯罪論的各種論點。犯罪論所討論的是具備什么要件時，才能科處刑罰，而中止犯所討論的是具備什么要件時減輕或免除刑罰，可以說，這是''''反過來的犯罪本身''''.”[1]正是因為犯罪中止理論中的許多問題與刑法學的根基和本源緊密相連，所以多少年來它一直是刑法學領域中一片極具吸引力和爭議性的園地。本文擬對犯罪中止的相關問題加以探討。

一、各國刑法中關于犯罪中止的規定概覽

（一）外國刑法中關于犯罪中止的規定簡介

在英美普通法中，對犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不做任何特別考慮。值得一提的是，美國有大約半數州的刑事制定法允許被告人把非外來障礙致犯罪未完成的情形作為無罪辯護的理由。在美國尚有一個州的刑事制定法明確否定犯罪中止可作為辯護事由。但已有九個州的法院以判例法形式否認了中止犯的可免責性，其中最著名的一個判例是LeBarron.Stcote案。[2]