憲法部門范文10篇

在我國的法律體系中，有三個部門法的地位比較尷尬。一個是經濟法，一直在為自己爭取一個獨立的法律部門的“名分”而“奮斗”，一個是商法，主要是與民法部門之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關系，第三個就是憲法。有人可能會問，憲法是國家的根本大法，是法律體系中的最高規范，難道還有誰對它產生懷疑嗎？事實的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說的、人們的話語里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱為“中華人民共和國憲法”那部法律而已，也就是說，在人們的腦子里，根本沒有把憲法作為一個法律部門來看待。有的學者甚至認為，把憲法作為一個法律部門，是“自降身份”的行為，將動搖和削弱憲法的最高法的地位。[1]顯然，這位學者的觀點混淆了部門法體系與立法體系。部門法的體系與立法體系的區別主要體現在：（1）部門法體系的基本因素是法律規范和法的部門，立法體系的基本因素是法律條文及規范性法律文件。因此，部門法體系是一種理想樣式，并不一定與現實的規范性法律文件相對應，比如，我們說，行政法是一個法的部門，但是在現實的立法中，并沒有一部被稱為“行政法”的法律文件。[2]當然，一個法的部門也可能與一部法律文件的名稱重合，比如教育法是行政法部門的一個子部門，而恰好就有一部《教育法》與其對應。但是，這并不意味著教育法這個子部門中就只包括《教育法》這一部法律文件，而實際上，《高等教育法》、《義務教育法》等法律文件都屬于教育法這個部門，甚至，其他部門的法律文件中，如果有關于教育行政的內容，那么，該部分內容也應該屬于教育法部門。（2）主客觀方面不同。在部門法體系中不以立法者的意志為轉移的客觀因素起主要作用，也就是說，不管立法者是否制定出了與法律部門相對應的法律文件，該法律部門都存在，因為部門法體系是一種法的歷史發展的合乎規律的產物，立法者不可能任意改變已經形成的部門法體系。而立法體系則受到立法者的世界觀、政治目的、立場、純粹分類上和立法傳統上的考慮以及管理社會生活某方面時使用的方面等因素的影響較大。（3）部門法體系比立法體系更穩定。部門法體系接近于有機的、自然組合起來的系統，是根據社會關系的結構歷史地形成的，立法者對法律文件的增訂，包括立法分類的增補，均不會立即改變部門法體系。相比較，立法體系則是把規范性文件結合成一個整體和制定法典與法律匯編時由人們合理地創制的。（4）部門法體系與立法體系具有不同的結構。部門法體系的縱向結構是規范、制度、子部門、部門、部門群，立法體系的縱向結構是同規范性文件的國家機關的等級結構一致的，如地方性法規、行政法規、法律、憲法等；部門法體系的橫向結構是不同的部門制度，立法體系的橫向結構是不同法律部門的規范性法律文件。[3]由此可見，不同法律文件之間的規范效力是立法體系的內容，對部門法體系而言，這種規范效力只能體現在某個法律部門內部的不同的法律文件之間，而單個的法律部門之間是無法比較效力的，而且，這種無法比較并不像有些學者所理解的部門法之間效力平等，而是根本就不涉及這個問題。所以，將憲法作為一個法律部門僅是從調整對象和調整方法上對不同的法律文件以及不同法律文件中的部分內容的分類，這種分類是歷史地、客觀地形成的，絲毫不會降低憲法典的崇高地位。

一、形式意義的憲法與實質意義的憲法

即使承認憲法部門法的存在，那么憲法部門法包含哪些內容呢？是否憲法部門法就僅僅只有“憲法典”這一個法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實質意義的憲法的分類。

一般來說，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門，屬于實質意義的憲法。這種二分法由Jellinek于1887年在《法律與命令》一書中首創，后來更成為德國憲法學界的主流。起初，人們認為，形式意義的憲法與實質意義的憲法差別不大，形式憲法不過是實質意義的憲法“碰巧”被規定在形式憲法里面的部分內容而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法——憲法典由于自身規定了修改程序，故修改比較嚴格。而實質意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較嚴格，但對于非憲法典的其他法律規范來說，修改方式與一般立法無異，自然容易得多。這種分類終于受到了人們的批評，因為上述形式意義的憲法和實質意義的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還存在不成文的憲法，所謂的不成文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現為人為制定出來的法律文件，而是指一國的憲法規范并不通過一個名為憲法的成文法典的法律文件來表現，而是通過一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的法律規范來表現。如英國憲法是由1215年的《自由大憲章》、1628年的《權利請愿書》、1679年《人身保護令》、1689年的《權利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年的《議會法》、1918年的《國民參政法》、1928年的《男女選舉平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件組成。如此，是否也存在不成文的形式憲法和不成文的實質憲法？顯然，實質憲法并不以成文憲法的存在為前提。那么，在成文憲法國家里，其憲法學理與憲政實務能否接受一個“實質憲法”的概念，以及準許其存在？同樣的，在實施成文憲法的國家能否留給“不成文憲法”一個活動空間？對此學者們產生了爭議。

實際上，實質憲法的概念著眼于從憲政來理解憲法，憲政意味著憲法在社會生活中的實現，但是，傳統的將成文憲法與不成文憲法對立的學說，刻意造成成文憲法優于不成文憲法的“假象”。[4]但是，我們說，這種分類完全是以一種“靜態”的眼光來看待憲法，而絲毫不顧憲法在實際生活中的運行效果，誠如學者所說，一部形式上再完美的憲法，如果沒有實施，或者對現實缺乏實際的規范作用，也只是廢紙一張。因此，我們在談論憲法的概念的時候，不能忽略對憲法的實際運行狀況——憲政的考察，所以，形式的憲法與實質的憲法的劃分實際代表了一種從紙面上的憲法到現實中的憲法的“目光”轉換。臺灣學者陳新民認為，倘若把實質憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關涉國家憲政生活的重要法規，則意味著國家的實質憲法就等同于“憲政之法”，這種認為國家實施憲政即存在實質意義的憲法，是可將國家生活運作在一個“整體法規”中，使得國家是真正的“依憲政之法而治”，這種國家是立憲的法治國，即毫無疑義。若此，憲政即是國家實施憲法之同義詞。[5]

誠如前述，采用形式憲法與實質憲法的二分法后，將會產生如何定位“不成文憲法”的問題。一些學者建議，應對傳統的不成文憲法的概念進行改造。他們認為，傳統的不成文憲法的概念容易造成三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認憲法慣例或習慣，成文憲法不承認憲法慣例；第二，憲法典中沒有規定的憲法規范的內容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強調憲法成文化的必要性，沒有看到習慣或慣例所具有的拘束性。斯通教授認為，根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規定的部分內容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發展，成文憲法與不成文憲法的區別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結合

在我國的法律體系中，有三個部門法的地位比較尷尬。一個是經濟法，一直在為自己爭取一個獨立的法律部門的“名分”而“奮斗”，一個是商法，主要是與民法部門之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關系，第三個就是憲法。有人可能會問，憲法是國家的根本大法，是法律體系中的最高規范，難道還有誰對它產生懷疑嗎？事實的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說的、人們的話語里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱為“中華人民共和國憲法”那部法律而已，也就是說，在人們的腦子里，根本沒有把憲法作為一個法律部門來看待。有的學者甚至認為，把憲法作為一個法律部門，是“自降身份”的行為，將動搖和削弱憲法的最高法的地位。[1]顯然，這位學者的觀點混淆了部門法體系與立法體系。部門法的體系與立法體系的區別主要體現在：（1）部門法體系的基本因素是法律規范和法的部門，立法體系的基本因素是法律條文及規范性法律文件。因此，部門法體系是一種理想樣式，并不一定與現實的規范性法律文件相對應，比如，我們說，行政法是一個法的部門，但是在現實的立法中，并沒有一部被稱為“行政法”的法律文件。[2]當然，一個法的部門也可能與一部法律文件的名稱重合，比如教育法是行政法部門的一個子部門，而恰好就有一部《教育法》與其對應。但是，這并不意味著教育法這個子部門中就只包括《教育法》這一部法律文件，而實際上，《高等教育法》、《義務教育法》等法律文件都屬于教育法這個部門，甚至，其他部門的法律文件中，如果有關于教育行政的內容，那么，該部分內容也應該屬于教育法部門。（2）主客觀方面不同。在部門法體系中不以立法者的意志為轉移的客觀因素起主要作用，也就是說，不管立法者是否制定出了與法律部門相對應的法律文件，該法律部門都存在，因為部門法體系是一種法的歷史發展的合乎規律的產物，立法者不可能任意改變已經形成的部門法體系。而立法體系則受到立法者的世界觀、政治目的、立場、純粹分類上和立法傳統上的考慮以及管理社會生活某方面時使用的方面等因素的影響較大。（3）部門法體系比立法體系更穩定。部門法體系接近于有機的、自然組合起來的系統，是根據社會關系的結構歷史地形成的，立法者對法律文件的增訂，包括立法分類的增補，均不會立即改變部門法體系。相比較，立法體系則是把規范性文件結合成一個整體和制定法典與法律匯編時由人們合理地創制的。（4）部門法體系與立法體系具有不同的結構。部門法體系的縱向結構是規范、制度、子部門、部門、部門群，立法體系的縱向結構是同規范性文件的國家機關的等級結構一致的，如地方性法規、行政法規、法律、憲法等；部門法體系的橫向結構是不同的部門制度，立法體系的橫向結構是不同法律部門的規范性法律文件。[3]由此可見，不同法律文件之間的規范效力是立法體系的內容，對部門法體系而言，這種規范效力只能體現在某個法律部門內部的不同的法律文件之間，而單個的法律部門之間是無法比較效力的，而且，這種無法比較并不像有些學者所理解的部門法之間效力平等，而是根本就不涉及這個問題。所以，將憲法作為一個法律部門僅是從調整對象和調整方法上對不同的法律文件以及不同法律文件中的部分內容的分類，這種分類是歷史地、客觀地形成的，絲毫不會降低憲法典的崇高地位。

一、形式意義的憲法與實質意義的憲法

即使承認憲法部門法的存在，那么憲法部門法包含哪些內容呢？是否憲法部門法就僅僅只有“憲法典”這一個法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實質意義的憲法的分類。

一般來說，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門，屬于實質意義的憲法。這種二分法由Jellinek于1887年在《法律與命令》一書中首創，后來更成為德國憲法學界的主流。起初，人們認為，形式意義的憲法與實質意義的憲法差別不大，形式憲法不過是實質意義的憲法“碰巧”被規定在形式憲法里面的部分內容而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法——憲法典由于自身規定了修改程序，故修改比較嚴格。而實質意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較嚴格，但對于非憲法典的其他法律規范來說，修改方式與一般立法無異，自然容易得多。這種分類終于受到了人們的批評，因為上述形式意義的憲法和實質意義的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還存在不成文的憲法，所謂的不成文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現為人為制定出來的法律文件，而是指一國的憲法規范并不通過一個名為憲法的成文法典的法律文件來表現，而是通過一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的法律規范來表現。如英國憲法是由1215年的《自由大憲章》、1628年的《權利請愿書》、1679年《人身保護令》、1689年的《權利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年的《議會法》、1918年的《國民參政法》、1928年的《男女選舉平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件組成。如此，是否也存在不成文的形式憲法和不成文的實質憲法？顯然，實質憲法并不以成文憲法的存在為前提。那么，在成文憲法國家里，其憲法學理與憲政實務能否接受一個“實質憲法”的概念，以及準許其存在？同樣的，在實施成文憲法的國家能否留給“不成文憲法”一個活動空間？對此學者們產生了爭議。

實際上，實質憲法的概念著眼于從憲政來理解憲法，憲政意味著憲法在社會生活中的實現，但是，傳統的將成文憲法與不成文憲法對立的學說，刻意造成成文憲法優于不成文憲法的“假象”。[4]但是，我們說，這種分類完全是以一種“靜態”的眼光來看待憲法，而絲毫不顧憲法在實際生活中的運行效果，誠如學者所說，一部形式上再完美的憲法，如果沒有實施，或者對現實缺乏實際的規范作用，也只是廢紙一張。因此，我們在談論憲法的概念的時候，不能忽略對憲法的實際運行狀況——憲政的考察，所以，形式的憲法與實質的憲法的劃分實際代表了一種從紙面上的憲法到現實中的憲法的“目光”轉換。臺灣學者陳新民認為，倘若把實質憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關涉國家憲政生活的重要法規，則意味著國家的實質憲法就等同于“憲政之法”，這種認為國家實施憲政即存在實質意義的憲法，是可將國家生活運作在一個“整體法規”中，使得國家是真正的“依憲政之法而治”，這種國家是立憲的法治國，即毫無疑義。若此，憲政即是國家實施憲法之同義詞。[5]

誠如前述，采用形式憲法與實質憲法的二分法后，將會產生如何定位“不成文憲法”的問題。一些學者建議，應對傳統的不成文憲法的概念進行改造。他們認為，傳統的不成文憲法的概念容易造成三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認憲法慣例或習慣，成文憲法不承認憲法慣例；第二，憲法典中沒有規定的憲法規范的內容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強調憲法成文化的必要性，沒有看到習慣或慣例所具有的拘束性。斯通教授認為，根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規定的部分內容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發展，成文憲法與不成文憲法的區別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結合、滲透，這已成為世界憲法發展的趨勢。[6]對此，德國學者的爭論也相當激烈。如Heidte認為，不成文憲法有三種類型：第一種是自然法，也就是立于憲法外；第二種是由憲法體系所發展出的原則，可用以解決憲法漏洞問題；第三種是所謂的“沉默的憲法變遷”，亦即透過對憲法廣泛的解釋所取得的規范，此規范非立憲者當年所能預見者。同樣，Nawiasky也認為有三種不成文憲法的形態：第一種是指沒有成文憲法的國家，為了實施憲政而產生憲政規范，稱為不成文憲法；第二種是指成文憲法的國家，因其只有部分是以成文憲法來規范國家憲政，而成文憲法不足之處，需要不成文憲法的補充；第三種情況是指成文憲法里無法由字面意義解釋尋得的，而必須深入條文里討論的，隱藏在條文中的真意。[7]

引言

隨著我國經濟改革的進行，要求逐步推進司法改革、在我國實現依法治國，已成為社會各界和國家領導人的共識。要完成這項改革，需要對我國國情做深入的分析，同時也要參照其它國家的司法制度與實踐。

基于這種認識，本文將著重考察美國司法部門在美國政府間的地位和職能，以期歸納出對我們有借鑒意義的建議與結論。在西方社會，美國司法制度被公認為司法獨立的典型。對司法獨立可以有幾種不同的理解。本文所采納的含義，是指一個國家的司法部門通過憲法等方式獲得、擁有與行政和立法部門相當的權力和地位，并在行使其職權時不受行政和立法部門的干預。作為西方司法獨立的代表，美國司法的利與弊，都能給我們提供有益的借鑒。

本文分為三個主要部分。第一部分重點考察美國憲法對司法的有關規定；第二部分討論美國司法部門在實踐中同行政和立法部門之間的相互制約和它所發揮的職能；第三部分（即結論部分）試圖針對我國的司法現狀，從美國的司法制度與實踐中提取出對我們有建設性意義的結論，同時指出我們需要避免的美國司法體制中的弊端和不足。限于篇幅，同時也因為它們的重要性不同，本文將重點評述美國聯邦的司法體制，對各州的情況只是偶爾提及。但一般來說，這里所講的聯邦一級的情況，基本上也適用于美國各州。

美國憲法對司法的有關規定

受歐洲思想家孟德斯鳩（Charles-LouisdeMontesquieu）和洛克（JohnLocke）的影響，美國憲法的締造者把司法獨立作為美國建國的一條重要原則。在漢密爾頓（AlexanderHamilton）等人看來，司法部門只有不聽命于立法和行政部門，才能主持正義，保護公民的生命、財產與自由。美國的締造者之所以如此看重司法獨立，也是由于喬治三世迫使殖民地的法官服從于他的旨意，使他的壓迫政策暢行無阻。推翻英帝國統治后，美國的締造者便將司法獨立寫入憲法，希望用司法對行政和立法部門加以約束，防止它們濫用權力。

關鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質上是各種社會利益的博奕過程，表現為司法實踐中司法能動主義和司法節制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規定了最高法院的司法審查權，第226條和227條規定了高等法院的司法審查權。通過司法審查，印度司法部門有權對在議和己施行的法案進行監督審查，有權對所有政府和公共行政部門的行為進行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹慎的態度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態度，對立法的審查持較為溫和態度。但后來許多法官開始打破這一陳規，尤其在20世紀60—70年代的一系列財產權案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內，司法和立法形成互不相讓的態勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認以前判例的效力，如此反復。法院和國會在其他的如修憲權等問題上也總是爭執不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導民眾導向的社會政策，而最高法院則以維護個人基本權利為取向，兩者對有關憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀80年代以前，最高法院常常面臨強烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關注資產階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯邦法和邦法律的案件構成違憲。

司法與立法在經歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護資產階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進了印度憲法保障的民主和權利的發展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規定的基本人權的案件進行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權利的法規都須經受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f除了在特定案件中，法院自己節制司法權力，司法審查幾乎沒有邊界。

關鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質上是各種社會利益的博奕過程，表現為司法實踐中司法能動主義和司法節制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規定了最高法院的司法審查權，第226條和227條規定了高等法院的司法審查權。通過司法審查，印度司法部門有權對在議和己施行的法案進行監督審查，有權對所有政府和公共行政部門的行為進行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹慎的態度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態度，對立法的審查持較為溫和態度。論文百事通但后來許多法官開始打破這一陳規，尤其在20世紀60—70年代的一系列財產權案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內，司法和立法形成互不相讓的態勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認以前判例的效力，如此反復。法院和國會在其他的如修憲權等問題上也總是爭執不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導民眾導向的社會政策，而最高法院則以維護個人基本權利為取向，兩者對有關憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀80年代以前，最高法院常常面臨強烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關注資產階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯邦法和邦法律的案件構成違憲。

司法與立法在經歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護資產階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進了印度憲法保障的民主和權利的發展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規定的基本人權的案件進行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權利的法規都須經受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f除了在特定案件中，法院自己節制司法權力，司法審查幾乎沒有邊界。

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質上是各種社會利益的博奕過程，表現為司法實踐中司法能動主義和司法節制主義的取舍。

關鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

印度憲法第32條和136條規定了最高法院的司法審查權，第226條和227條規定了高等法院的司法審查權。通過司法審查，印度司法部門有權對在議和己施行的法案進行監督審查，有權對所有政府和公共行政部門的行為進行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹慎的態度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態度，對立法的審查持較為溫和態度。但后來許多法官開始打破這一陳規，尤其在20世紀60—70年代的一系列財產權案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內，司法和立法形成互不相讓的態勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認以前判例的效力，如此反復。法院和國會在其他的如修憲權等問題上也總是爭執不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導民眾導向的社會政策，而最高法院則以維護個人基本權利為取向，兩者對有關憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀80年代以前，最高法院常常面臨強烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關注資產階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯邦法和邦法律的案件構成違憲。

司法與立法在經歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護資產階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進了印度憲法保障的民主和權利的發展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規定的基本人權的案件進行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權利的法規都須經受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為。可以說除了在特定案件中，法院自己節制司法權力，司法審查幾乎沒有邊界。

新華網北京3月21日電憲法作為國家的根本法和治國安邦的總章程，集中反映了我國各族人民長期奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務、公民的基本權利和義務以及國家生活中最重要的原則，具有最大的權威和最高的法律效力，在中國特色社會主義法律體系中居核心地位。

3月14日，出席十屆全國人大二次會議的2900余名代表，肩負著近13億人民的重托，在莊嚴的人民大會堂作出鄭重的表決━━通過中華人民共和國憲法修正案。

經過這次修改的憲法，進一步載入改革開放和社會主義現代化建設新的實踐中取得的寶貴經驗，特別是確立“三個代表”重要思想在國家政治和社會生活中的指導地位，既保持穩定又與時俱進，必將為全國各族人民沿著中國特色社會主義道路不斷走向輝煌，提供更加有力的法制保障。

黨的主張和人民意志的統一

━━中共中央高瞻遠矚，提出修憲建議。自下而上，兩下兩上，中央《建議》在充分發揚民主的基礎上，凝聚了全黨全國各族人民的集體智慧

求木之長老，必固其根本；欲流之遠者，必浚其泉源。黨的十六大閉幕后不久，新一屆中共中央政治局就將修改憲法部分內容的工作提上了議事日程。

十屆全國人大二次會議下月召開，修憲是此次會議最受矚目的議程之一。

考察即將提請審議的全國人大常委會修憲議案，除將“三個代表”列為國家指導思想外，這次修憲另一個最顯著特點就是將維護公民權益擺到了前所未有的憲法高度。

法學界人士指出，在共計十四條修改中，至少有四條涉及公民的具體權益：

——修憲議案規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”，土地是農民的命根子，這充分體現了對農民利益的關注，也有利于維護城市拆遷戶的利益。

——將“公民的合法的私有財產不受侵犯”寫入憲法，是順應民心民意的明智之舉。“有恒產者有恒心”，這一修改不僅派給了腰包漸鼓的中國百姓一顆長效定心丸，對未來的經濟社會發展，也將起到不可估量的推動作用。

——就業和社會保障是民眾安身立命的基礎，修憲議案規定，“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”，對于廣大城鄉困難群體無疑是一個好消息。

司法獨立自資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩等人倡導以來，作為一項憲法原則，已在西方國家實踐了數百年，而美國司法制度則被公認為司法獨立的典型。考察美國立憲前后關于司法獨立的爭論，總結其歷史經驗教訓，對于完善我國司法獨立體制，推進司法改革，具有現實意義。

一、制憲會議前司法獨立的爭論

制憲會議前人們對司法獨立的態度是復雜的。為了抵御國王不時對司法獨立的侵犯，1700年英國的《爭議解決法》規定，英國法官如忠于職守得終身任職（注：petershane，whomaydesciplineorremovefederaljudges？aconstitutionalanalysis，142u.pa.l.rev.209，216（1993）。），但是，美洲殖民地法官的任免則完全取決于英王的好惡，成為殖民地與英國的一個矛盾焦點，正如《獨立宣言》所歷數：“（國王）一向要使法官的任期年限及酬金數額，完全由他個人的意志來決定?！?/p>

制憲前夕，司法獨立的倡導者認為獨立的司法部門之所以必要，原因有二。其一，司法部門獨立于立法與行政部門，能制約兩政治部門過于集中的權力。正如約翰·亞當斯指出的那樣，“司法權應當從立法和行政兩部門中分離，并獨立于它們，使得它能對這兩個部門形成制約”，因此，司法在組織上的獨立是必要的（注：johnadams，ongovernment，inc.adams，ed.，theworksofjohnadams181，1988（1851-1856）。）；其二，如孟德斯鳩所言，法官應免于外界干預，使他們做到“裁判是法律條文的準確解釋”（注：［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1961年版，第157頁。）。亞當斯也認為：“法官不能為不同利益所左右，他們應當獨立于任何人、任何團體”，因此，司法在裁判上的獨立也是必要的（注：johnadams，ongovernment，inc，adams，ed，t-heworksofjohnadams181，1988（1851-1856）。）。

然而，司法獨立的反對者也為數甚眾。很多人認為解決司法受制于英王的方法，就是變司法受制于美國立法部門或美國人民。美國歷史學家戈登·伍德指出：“大部分早期制憲者都沒有意識到司法獨立就是指獨立于人民?！保ㄗⅲ篻ordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，161（1969）。）許多早期的州憲法規定了法官任職期限或令法官定期接受選舉考驗，即使在那些規定法官如忠于職守便得終身任職的州里，也往往讓議會控制法官的酬金或者規定只需經議會宣布即可罷免法官（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，51（1969）。）。伍德指出：“這種現象實質上反映了獨立革命的歷史，整個18世紀殖民地議會一直與英王權激烈斗爭，革命者非但無意減少議會對法院的干預，反而還想加強對法院的干預。杰弗遜在1776年就說，法官僅僅是議會的機器而已。

在1776至1787年間，政治風向轉為支持亞當斯、孟德斯鳩和司法獨立。州議會被指控纂奪司法權，州憲法也因賦予議會太多權力而備受抨擊，分權的呼聲日益增強（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。到了1784年，杰弗遜轉而支持司法獨立，他認為在弗吉尼亞州憲法里，由于司法部門的成員受制于議會，議會的權力缺乏有效的制約，如議會纂奪了司法權，沒人會反對，即使有也無濟于事，因為議會可以通過立法，對其他部門構成拘束力，這樣，議會就可行使本應屬司法部門的裁判權（注：gor-donwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。伍德指出，由于杰弗遜等人害怕出現議會暴政，分權的主張重新占了上風，最終使得司法獨立在制憲會議上取得勝利（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。

【摘要】

美國法律傳統最重要的特色之一是確立了司法機關作為憲法最終解釋者的司法主權原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因為最早確立了司法審查原則而成為這一傳統的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭轉化為法律原則的斗爭，以政治上法官任命的失敗為代價贏得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個多世紀中，糾結于人民主權與司法獨立、代議民主與持久價值、大眾激情與審慎理性等多項憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋，最后完成了從司法審查原則到司法主權原則的提升，確立了美國特色的、司法至上的法律傳統。而對這一過程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話中的迷霧，增進法律科學智識的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關鍵詞】司法審查/司法主權/法律傳統/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個家族需要遙遠顯赫的祖先，一個國家需要天神一般的立國者，一個民族需要自己的史詩和神話，一種法律傳統也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統，英國人將散見各地的原始落后的習俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習俗，習俗是第二自然”的自我標榜。同樣，美國人也將自己的法律傳統建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國最高法院的獨立宣言”，它不僅確立了由司法機關宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經過美國大法官和法學家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機關作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機關和行政機關，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個涉及具體爭議的案件變成一個普遍原則的象征，甚至某種法律傳統的象征，無疑包含了神話的過程。不幸的是，我們的法學家們對這樣的神話過程往往缺乏智識上的自覺，其結果是我們的法學研究從理性的科學墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學家差不多變成了西方現代法律巫術的祭司，法學界將具有標志性意義的齊玉苓案比附為“中國的馬伯里案”就暴露出法學界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學意義上將馬伯里案的神話還原為對具體歷史事件的理解，(注：對馬伯里一案的譜系學分析，參見蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版。)而且更進一步的是要追究這種神話的理性起源，即這個案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結了怎樣的重大問題，以至于后來的人們不斷要神話這個案件?這意味著我們在將這個案件還原為一場赤裸裸的政治斗爭的同時，還必須看到這種政治斗爭背后的價值原則的斗爭，更為細致的也最為關鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內在的關聯。