憲法權范文10篇

一、憲法權力界說

權利和權力是兩個最基本的憲法現象，西方國家憲法理論秉承羅馬人開創的公法、私法劃分傳統，并視憲法為公法，因此權力當然成為西方憲法學研究的一個重要范疇。1近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建專制過程中，重新闡釋了自然法理論，倡導了一種與亞里士多德的國家與社會相一致的一元觀不同的國家同社會相區分的二元觀，認為憲法和法律應該有不同的效力淵源，并從自然狀態推衍出自然權利、社會契約、人民主權、限權政府、公民自由等概念，從此權力成為構筑憲法內容的一個重要要素。新中國的法理學長期忽視權力的現實地位，在它向部門法學提供的一般分析框架中基本沒有權力的位置，而憲法學者又不能不面對法律生活中幾乎無處不在的權力，這種狀況急需我們對既往的憲法學理論重新進行審視。

憲法權力，又可稱為憲法下的權力，是憲法規定或賦予的權力。憲政的基本原理決定了憲法權力是受憲法和權利限制的一種權力。但在學理上中國憲法學者一直回避使用這個概念，明確提出這個概念并在法理上予以較系統闡釋的是莫紀宏教授，他認為憲法權力來自權力擁有者的授權，其正當性源于權利。2憲法權力與權力、政治權力、國家權力、人民權力等概念的含義各有不同。

權力一詞在英文中為power,不同的學者對它有不同說法,有的說,"權力是指它的保持者在任3何基礎上強使其他個人屈從或服從于自己的意愿的能力."4有的說，權力是“一個人或許多人的行為使另一個人或其他許多人的行為發生改變的一種關系。”5有的說，權力是一種力量，依靠這種力量可以造成某種特定的結果，使他人的行為符合自己的目的。6我們認為權力在社會生活中通常被視為對外部世界產生效果的事件或動源，它幾乎不可避免地帶有主觀評價的色彩。權力概念之所以容易混同和含糊不清，來源于三種用法，在這些用法中將概念混雜、融合或重疊成相應的詞語和含義。最普遍的用法是將權力作為影響、控制、統治和支配的同義語，導致看起來權力具有這些詞語的某些或全部不同色彩。另外一種用法是將權力視作其具有的屬性或品質，權力可能被視為人們追求的，甚至是人類奮斗的基本目標，因而產生了涉及人性本身性質的人類基本動機問題。還有一種用法是將權力與社會文化環境聯系起來加以考察，認為既然在一切大規模的復雜的“文明”社會里，權力在群體之間分配不均，這些社會的文化就會反映和體現這種不平等。權力的外延大于憲法權力，一般而言，憲法學并不泛泛地討論權力問題，他僅從權利與權力相互關系的角度來研究權力的來源、權力的分配與授予、權力的控制與制約等問題，而且這種研究從實質上涉及公共整體利益與社會局部利益互動關系，而這正是憲法學與倫理學、社會學、經濟學研究權力視角的不同所在。

政治權力是相對于經濟權力、道德權力、社會權力而言的。政治權力的獨特之處，在于它是某一政治主體依靠一定的政治強制力，為實現某種利益或原則而在實際政治過程中體現出的對一定政治客體的制約能力。在此，政治主體主要是指國家及其具體表現政府、社會階級、政治集團、社會集團、有組織或無組織的群眾、政治個人等，其中最核心的主體是國家或者說是政府，其他主體的政治和活動一般都以國家、政府為核心，人們據此經常把國家有關的權力看做政治權力，而把與國家沒有直接關系的權力看做社會權力。政治權力架構的設計乃是以政治權力的歸宿主體和政治權力的行使主體間的二元互動關系作為立基點，這種架構設計的最根本的制度形態部分即為憲政的核心內容。而政治權力的合法性、正當性更需借助憲法權力這個基本概念的演繹才能完成邏輯上的自足。以往憲法學者多才從控權、限權的角度來看待憲政的功能，但卻不能解釋為什么由于權力“形式”的擴展、分類，使它不能將權力在邏輯上作為一種特定機制來處理；不能解釋社會互動過程中這種機制為什么帶來其他單位、個人或集體行動的改變；不能解釋為什么雖然“主權在民、權力在民”，但掌握最多選票資源的中下層階級其實最終還是把權力交給了社會上層階級；也不能解釋具有強制色彩的權利到底與權力如何界分。總體而言，在現代憲政下，憲法權力是政治權力的前提和依據，政治權力是憲法權力的展開和表現。7

國家權力是一種特殊的政治權力，這種權力的實質是反映和代表占支配和統治地位的階級或階層的利益。國家權力有許多存在形態，本原和終極意義上的國家權力表現為國家主權，從法理邏輯的角度而言，它并不以憲法權力的規限為存在和運行基礎，但在民主憲政條件下，主權意義上的國家權力也不可挑戰代表和反映人民整體公共意志的憲法的權威。運行意義上的國家權力通常表現為國家職權，雖然它具有強制性、支配性、普遍約束性等特點，但按現代法治的公理，凡未經憲法授予的權力既為不合法、不正當的權力，人民有權狙卻其效力，反抗暴政的革命權是人民固有的權利。另外由于國家權力具有腐蝕性、擴張性、滲透性等特點，因此對國家權力的監督與制約也是憲法權力的重要價值取向之一。

一、憲法權力界說

權利和權力是兩個最基本的憲法現象，西方國家憲法理論秉承羅馬人開創的公法、私法劃分傳統，并視憲法為公法，因此權力當然成為西方憲法學研究的一個重要范疇。1近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建****過程中，重新闡釋了自然法理論，倡導了一種與亞里士多德的國家與社會相一致的一元觀不同的國家同社會相區分的二元觀，認為憲法和法律應該有不同的效力淵源，并從自然狀態推衍出自然權利、社會契約、人民主權、限權政府、公民自由等概念，從此權力成為構筑憲法內容的一個重要要素。新中國的法理學長期忽視權力的現實地位，在它向部門法學提供的一般分析框架中基本沒有權力的位置，而憲法學者又不能不面對法律生活中幾乎無處不在的權力，這種狀況急需我們對既往的憲法學理論重新進行審視。

憲法權力，又可稱為憲法下的權力，是憲法規定或賦予的權力。憲政的基本原理決定了憲法權力是受憲法和權利限制的一種權力。但在學理上中國憲法學者一直回避使用這個概念，明確提出這個概念并在法理上予以較系統闡釋的是莫紀宏教授，他認為憲法權力來自權力擁有者的授權，其正當性源于權利。2憲法權力與權力、政治權力、國家權力、人民權力等概念的含義各有不同。

權力一詞在英文中為power,不同的學者對它有不同說法,有的說,"權力是指它的保持者在任3何基礎上強使其他個人屈從或服從于自己的意愿的能力."4有的說，權力是“一個人或許多人的行為使另一個人或其他許多人的行為發生改變的一種關系。”5有的說，權力是一種力量，依靠這種力量可以造成某種特定的結果，使他人的行為符合自己的目的。6我們認為權力在社會生活中通常被視為對外部世界產生效果的事件或動源，它幾乎不可避免地帶有主觀評價的色彩。權力概念之所以容易混同和含糊不清，來源于三種用法，在這些用法中將概念混雜、融合或重疊成相應的詞語和含義。最普遍的用法是將權力作為影響、控制、統治和支配的同義語，導致看起來權力具有這些詞語的某些或全部不同色彩。另外一種用法是將權力視作其具有的屬性或品質，權力可能被視為人們追求的，甚至是人類奮斗的基本目標，因而產生了涉及人性本身性質的人類基本動機問題。還有一種用法是將權力與社會文化環境聯系起來加以考察，認為既然在一切大規模的復雜的“文明”社會里，權力在群體之間分配不均，這些社會的文化就會反映和體現這種不平等。權力的外延大于憲法權力，一般而言，憲法學并不泛泛地討論權力問題，他僅從權利與權力相互關系的角度來研究權力的來源、權力的分配與授予、權力的控制與制約等問題，而且這種研究從實質上涉及公共整體利益與社會局部利益互動關系，而這正是憲法學與倫理學、社會學、經濟學研究權力視角的不同所在。

政治權力是相對于經濟權力、道德權力、社會權力而言的。政治權力的獨特之處，在于它是某一政治主體依靠一定的政治強制力，為實現某種利益或原則而在實際政治過程中體現出的對一定政治客體的制約能力。在此，政治主體主要是指國家及其具體表現政府、社會階級、政治集團、社會集團、有組織或無組織的群眾、政治個人等，其中最核心的主體是國家或者說是政府，其他主體的政治和活動一般都以國家、政府為核心，人們據此經常把國家有關的權力看做政治權力，而把與國家沒有直接關系的權力看做社會權力。政治權力架構的設計乃是以政治權力的歸宿主體和政治權力的行使主體間的二元互動關系作為立基點，這種架構設計的最根本的制度形態部分即為憲政的核心內容。而政治權力的合法性、正當性更需借助憲法權力這個基本概念的演繹才能完成邏輯上的自足。以往憲法學者多才從控權、限權的角度來看待憲政的功能，但卻不能解釋為什么由于權力“形式”的擴展、分類，使它不能將權力在邏輯上作為一種特定機制來處理；不能解釋社會互動過程中這種機制為什么帶來其他單位、個人或集體行動的改變；不能解釋為什么雖然“主權在民、權力在民”，但掌握最多選票資源的中下層階級其實最終還是把權力交給了社會上層階級；也不能解釋具有強制色彩的權利到底與權力如何界分。總體而言，在現代憲政下，憲法權力是政治權力的前提和依據，政治權力是憲法權力的展開和表現。7

國家權力是一種特殊的政治權力，這種權力的實質是反映和代表占支配和統治地位的階級或階層的利益。國家權力有許多存在形態，本原和終極意義上的國家權力

憲法權利是民主法治國家公民享有的基本權利，在權利體系中占有重要地位：“憲法權利”一詞也是法學研究領域內使用頻率極高的一個憲法學術語。①近年來，該詞頻頻見諸報端與學人之口，但是從相關文章的內容看，在對“憲法權利”的概念、內涵、與其他法律權利的關系、權利的憲法保障和普通法律保障之間的差異等問題的認識與理解上尚存有許多歧義。這一現象折射出我國權利保護制度中的某些缺失，某種程度上也反射出我國憲法學權利理論的貧弱。鑒于此，需要認真在學理上澄清“憲法權利”的含義、價值屬性、法律形態、內容與救濟方式，以利于實踐中公民權利的保護與實現，進一步深化憲法學的權利理論研究。本文僅以英、美、歐陸諸國的理論與實踐為依托，嘗試對憲法權利作進一步初步探討。

一、憲法權利的概念識別

憲法權利，又可稱為憲法上的權利，是憲法所確認并保護的權利。憲法的屬性和憲法學原理決定了憲法權利是個人持有的抵制政府侵犯、限制與約束政府各機構的一種權利。但在學理上，識別憲法權利有一定的困難，其困難依賴于這樣一些事實：當今各國憲法文本大都以“公民的基本權利”或“公民的權利作為憲法結構的一部分；②”權利“與”基本權利“內涵的不確定性致使其外延不斷擴大，形成了價值取向、道德基礎、與國家的關系、權利的實證化方式等方面不相同的各類權利；權利名稱的多樣化。這些因素決定了憲法權利含義的廣狹之別。

廣義上的憲法權利包括憲法文本中規定的所有“公民的基本權利”，這些權利大體上可分為三種類型：公民的自由權、政治權利和社會權利，又可稱為公民權、政治權利和社會權利。③狹義的憲法權利有時也可稱為自由權利，是近代憲法理論確立的國家不應干預的主體權利，也是抵制政府侵犯的個體權利。它有著最深厚的歷史淵源，在近代權力的極權主義傾向中，這一權利采取對國家權力的反權力形態，其范圍包括宗教自由、言論自由、個人自由和財產自由。它是一種反對國家干預的自由，屬于消極自由的范疇，是自由資本主義時期憲法的價值信奉，也是古典自由權利的內容，因此，狹義的憲法權利不包括社會權利。這是因為通常人們認為，近代憲法主要確立的是自由權利保障體系，社會權則是現代憲法的突出標志，其實現需要國家干預，具體表現為社會立法的制定，及各國在此基礎上發展出的公益訴訟、平等保護等司法救濟手段。在對社會的權利屬性和保障方式上，各國所堅持的理論認識與使用的保障手段不盡相同。美國人認為社會權是一種福利權利，它們“在美國從來沒有成為憲法權利”。④鑒于社會權在價值屬性、法律形態與救濟方式上與自由權的深刻差異，本文將主要展開對自由權也即狹義的憲法權利的討論。

狹義上的憲法權利“是一種個人權利，它保障個人權利甚至不受合法權威的侵害，甚至不受民選代表的侵害；而且在大多數場合，即使他們的行為出于善意和公共利益，也不得侵害個人權利。”⑤憲法權利的這一內涵決定了其與其他權利概念之間的差異。

首先，憲法權利與普通法律權利不同。“憲法權利”一詞本身就蘊涵著與普通法律權利區別與對比的意義。狹義的憲法權利是要求國家不得侵犯與干擾的權利，它依賴憲法獲得保障，須審查公共權利的合憲性進行救濟；而普通法律權利是通過裁決普通公民之間的侵權糾紛，審查當事人行為的合法性而獲得保障的權利。美國“憲法中的權利條款僅僅保護其不受‘國家行為’的侵犯，而將私人對他人權利的侵犯留給侵權法。”⑥因為，通常人權受到來自兩方面的侵害，一是普通公民之間的權利侵犯，一是國家對公民權利的侵犯。在“對人權的實證法的承認中，人權具有雙重意義。在基本的體系上，人權是人類間相互間的權利要求，在輔助的體系上，人權也是對應當保護這種權利要求的機構即國家提出的要求。因為人權不僅不會受到他人方面的危害，所以要由國家保護……國家還會通過（任意和無賠償的）沒收手段危害財產，用對公民的不平等行為危害名譽，或許也濫用官僚機構的干涉，用審查手段危害言論自由，用特權和歧視方法危害宗教自由。”⑦兩者的結合構成對公民權利的完全保障。人權的雙重保護形成例如這樣一種事實：一部分權利需要抵制政府的侵犯來實現；一部分權利需要防止公民之間的相互侵權。前者形成了狹義上憲法權利；后者則構成了普通法律所保護的內容。

教育權力的興起

1949年時，中國有私立高校81所，占高校總數的39%.有私立中學2152所，占總數的42.4%.盡管現代國家的教育權力在清末以來有較大發展。但從中還是能看出古典中國以私學傳統為主的殘留格局。在西方，從中世紀產生的大學傳統也是一種私學。這一私學傳統慢慢形成了大學的自治和學術獨立。尤其是大學授予學位的自主權，使教育和精神領域內的權威變得和國家無關。這樣才為現代憲政國家的“政教分離”模式提供了可能。因此盡管現代國家普遍都將教育視為應該由國家財政扶持的公益事業，使公立教育得到發展，甚至在很多國家公立學校都是比重最大的教育機構。但國家對教育的扶持，首先是被視為國家的一種負擔和責任，而不是一種可以因此干預和決定教育內容的公共權力。教育的內容與形式，普遍被認為是屬于個人、民間的尤其是屬于學校的私權范圍。

在美國、法國、德國和日本的憲法中，都沒有授予政府教育權力的條款。美國憲法對教育沒有作任何特別規定。因為在當初的立憲者看來，所謂教育，不過是公民的思想與信仰自由、言論自由、人身自由以及結社自由的一種匯合形式而已。因此在美國，教育問題在國家內部主要體現為一個憲法問題和財政問題，而不是行政問題。普遍認為，美國憲法中與教育密切相關的，就是第一修正案（不得干預信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非經正當程序不得剝奪人身、財產和平等的機會）。國會立法和司法判決對教育的適當干預（如招生中的種族或性別歧視，和公立學校教育內容的政治中立），基本上都是從這兩個地方來的。美國聯邦政府也有教育部。但教育部的主要職能是幫助聯邦政府實現“關于人人得到平等教育機會的承諾”。它的主要經費也是用于資助教育和低收入家庭的學生。換句話說，對國家而言所謂教育就是教育資助，所謂教育部就是教育扶貧部。政府并沒有可以干預教材制定、教員選聘、招生和頒發學位等教育事務的國家權力。政府教育部門和公立教育機構更不可能因此形成龐大的壟斷利益和教育腐敗機會。并因此產生出抑制和奪取私立學校發展空間的利益驅動。

即使在和我們相近的大陸法系國家。德國憲法（基本法）中也僅僅規定了“教育制度應受國家之監督”（第七條），并未將教育本身視為一項國家權力。在法國憲法第五章“國會與政府之關系”中，也明確將教育排除在政府立法權之外，規定只能由國會進行教育立法。日本的憲法也沒有任何條文涉及國家的教育目的和教育權力。但另一方面，自從1919年德國魏瑪憲法開始使用“受教育權”一詞以來。二戰以后的國家頒布的憲法，基本上都將受教育權列為了公民的憲法權利。

但從1949年的《共同綱領》開始，共產中國將教育視為一項積極的國家職能，并對教育的意識形態性質（新民主主義）、教育方法（理論與實際相一致）和內容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。這導致了后來對私立學校的全面國有化，從此將教育完全視為國家內部的事務，用教育的國家性代替了教育的公益性。到1982年憲法，教育的國家權力屬性和意識形態職能有了更加完整和肯定的表達。集中體現為憲法的第24條，“國家在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”。

這正是政府基于憲法賦予的教育權力，對從教材、教學到統一考試和學位授予等一系列教育環節進行干預和控制的“合法性”根據。既然國家負有特定的教育目的和權力，國家就必須通過干涉、控制教學自由和直接支配學校教育，來保障這一意識形態目標的實現。這就為90年代后期教育市場化以來，公共權力在教育領域內的橫行鋪墊了溫床。盡管在今天，由教育壟斷帶來的利益驅動，對于教育行政干預的渴求，已經遠遠超過意識形態本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牽扯成都十余所高校，教材和教輔的回扣費用約在30%左右。如以此案推算，全國每年僅教材一項，就可能有高達300億的回扣流入各級教育行政部門和學校各級負責人手中。

「內容提要」憲法應否具有權威性與憲法是否具有權威性是不同的兩個問題。中國的憲法從制度的設計上就預設了導致憲法權威性不可能真正實現的幾個悖論，包括“等憲法”的法律與憲法權威的悖論，立法至上與憲法權威的悖論，社會變革與憲法權威的悖論。這些悖論的解決，既需要對憲法文本進行完善，更需要點點滴滴具體制度的變革與完善。「關鍵詞」憲法權威“等憲法”的法律立法至上社會變革憲法應不應具有權威性？在當前中國的語境下，這個問題似乎是一個偽問題，因為不管是著名學者，還是政府高官，幾乎都異口同聲：憲法應當具有至高的權威。有的學者還不遺余力地著書立說，論證憲法至上是法治之本。然而，與此形成鮮明對比的卻是，憲法在實際上卻成了一紙空文，違憲的事例層出不窮，更有甚者，有人還提出了“良性違憲”這樣的說法來為違憲的行為制造合理依據。面對違憲的事件，中國的憲法卻始終沉默不語，也難怪老百姓會說：“它沒憲法”。與此同時，被學者們視為憲法權威性表現之一的憲法的穩定性，在中國卻受到極大的戲弄。平均五六年一次的憲法修改，使憲法成為一紙宣言書，而不再是具有神圣性和權威性的根本法。面對這種困境，許多人將其原因歸結為“規范與實踐的沖突”，認為“我國目前憲政中的主要問題在于實踐，而不在于規范層面的‘矛盾’，規范是好的，沒有矛盾，關鍵在于實踐中的落實。”但規范在實踐中如何落實？落實后的實際情況如何？持此觀點的學者則語焉不詳。其實，按這些學者的思路，使憲法規范在實踐中落實，無非要靠加強領導者的法治意識，加強公民對憲法的尊重等等。但是，呼吁加強法治意識那是道德倫理學家應做的事。作為一種法律的視角，本文試圖從制度設計層面分析中國憲法權威性缺失的原因，并由此得出本文的主旨，中國憲法權威性缺失的原因主要來自制度設計的弊端，憲法的制度設計本身就預設了憲法將不會被尊重。進而，本文還將就所論及的問題提出一些嘗試性的解決思路。一、“等憲法”的法律與憲法權威的悖論憲法權威性首要的體現是法律的制定必須依據憲法，不得違背憲法。違憲的立法不是法律，這是1803年美國聯邦最高法院通過馬伯里訴麥迪遜案就闡明的規則。但是在我國憲法與法律的關系究竟如何呢？我國憲法規定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。同時，立法法第88條授權全國人民代表大會常務委員會撤消同憲法相抵觸的行政法規、地方法規、自治條例和單行條例。第90條和91條進而設立了對法規、自治條例、單行條例作違憲審查的程序。單從憲法和立法法的這幾個條文看，我國憲法宣稱自己具有最高的法律效力，法律制定必須依據憲法，法律在憲法之下。但是，對違憲的法律如何認定，怎么處理，憲法沒有任何規定，立法法也對此保持沉默。憲法權威性形式上的表現是憲法的修改程序比一般的法律嚴格。我國的憲法修改需要全國人大全體代表的三分之二以上多數通過，而普通的法律只需全體代表的二分之一以上通過。這種規定體現了憲法的至上性，表明了憲法高于法律。但是，在我國立法中存在一個重要的事實，即全國人大的立法總是以三分之二以上的高支持率通過。正如有學者精當指出的，全國人大立法三分之二以上高支持票率的事實是認識我國憲法與法律相對地位的關鍵。修改憲法只需要全國人大三分之二以上就可通過，立法也有三分之二以上多數通過，這樣的法律實際上已經獲得與憲法相等的權威性，因為對于這樣的立法，除了立法機關的自我約束外，沒有其他方法可以阻止他們換用憲法的表達。因此，從這個意義上講，我國的法律在地位上等同于憲法，而且無所謂合憲不合憲。為什么憲法文本確認的憲法的至上的權威性卻在現實的人大立法中被銷解了呢？這要從全國人大遵循的根本的組織原則-民主集中制原則和黨的領導中找原因。我們的民主，是全國各族人民都享有的民主，因此，每屆全國人大3000名左右的代表，包括了各個階層各個民族的代表，民主的范圍不可謂不廣；同時，我們的民主又是在集中指導下的民主。集中指導如何可能？因為我們有黨的領導。如此，才有了每次全國人大開會之前黨員代表的“預備會議”，才有了當了三年“啞巴代表”的人大代表，也才有了“等憲法”的法律。可見，造成我國法律無所謂合憲不合憲的正是我們的民主集中制。以上的分析表明我國的法律與憲法的關系實際上消解了憲法的權威，法律等同于憲法，憲法隨時可以被法律所替代，法律也隨時可以換用憲法來表達。在這樣的處境下，奢談憲法的權威，就無異于癡人說夢了。二、立法至上與憲法權威的悖論“立法至上，也就是立法機關至上，或者說議會至上，至上也就是主權的意思。”在我國，全國人民代表大會是最高國家權力機關。我國憲法第二條規定：“中華人民共和國一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”第三條第二款又進一步規定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”從憲法的規定上看，我國把人民作為一切國家權力的來源，代表機構則被奉為最高國家權力機關，因此，立法至上在我國的確切稱謂應是全國人大至上。在這樣的制度設計下，行政機關和司法機關都是由人大產生，并向人大負責，受它監督。也正因此，我國不是西方憲政意義上的分權制，而是“議行合一”。在我國，立法、司法、行政不是象美國體制下的相互獨立、相互制衡，而是立法至上，行政、司法從屬于人大。三種權力的差別是分工的不同，而非分立與制衡。雖然行政訴訟的引入使司法權可以一定程度上監督、審查行政權，但對于立法權，司法權與行政權則不可有半點逾越。在這樣一種立法至上的體制中，如果審視一下立法至上與憲法的權威之間的關系，就不難發現這二者實際上構成了一個悖論。憲法權威性的重要體現是憲法得到嚴格地遵守，當其被違反時可以通過違憲審查的方式及時予以補救。但在我國，一如上文所述，法律本身無所謂合憲不合憲，也就無所謂違憲不違憲。全國人大因其本身在國家權力體系中具有最高的地位，所以除了自我監督外，沒有其他的國家機關可以對其實施法律意義上的監督與制約，因此，即使全國人大實施了違背憲法的行為，也沒有任何法定措施可以補救。在這種情況下，只能靠全國人大自身的糾錯機制發揮作用。這樣的制度設計，在憲法的權威性與立法（人大）的至上之間形成了一個悖論。這個悖論在現實的憲政運作的結果是憲法得不到嚴格遵守，憲法權威被隨意損害。三、社會變革與憲法權威的悖論在1996年到1998年的中國憲法學界，出現了關于“良性違憲”的熱烈討論，雖然這場討論已過去幾年了，但由這場討論引發的中國憲法中存在的一些深層問題，卻不斷地吸引學者們繼續探討。在這些討論中，許多學者都把目光投向了社會變遷與憲法規范的關系這樣重大而現實的理論問題。本文因限于主題，不準備詳細討論社會變遷與憲法規范的關系問題，而將著眼點放在由良性違憲的討論而引起的對我國憲法文本的反思，進而對憲法文本與憲法權威的關系作一探討。憲法權威性的一個重要體現在于憲法的穩定性。憲法作為規定國家基本制度與公民基本權利的根本法，應該具有較一般法律更強的穩定性。很難設想，一部朝令夕改的憲法會有很強的權威性。美國憲法制定了二百多年，至今只有27條修正案，正是憲法的穩定性，保證了人民對憲法持續的敬仰。反觀我國憲法，自建國后已經制定了4部，而且幾乎每一部都是在推翻前一部的基礎上建立起來的。如果說這4部憲法的制定是由于我國特殊的歷史原因所致，那么1982年憲法制定至今，短短20年，就已修改了三次，有了17條修正案，而且，按照每開一屆黨代會就會有一次憲法修改的慣例，我國的憲法還會這樣一直每隔5、6年修改一次。這樣頻繁地修改，使人民對憲法的信仰大大降低。導致憲法頻繁變動的原因，除了我國正處于轉型時期，社會生活變動劇烈，憲法需要反映這種變化以外，更主要的原因還是由于憲法文本本身的原因。我國憲法除了國家機構的設置、權限、運作程序以及公民的基本權利以外，還有大量的有關國家政策的規定。在憲法中規定國家的基本政策，這是與我國對憲法功能的認識和立憲修憲的指導思想相適應的。我國憲法在序言中宣稱：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”既然憲法是對人民斗爭成果的確認，那么規定最新的成果就成為理所當然。同時，我國的修憲指導思想是對黨的最新政策以憲法的形式予以確認，以此賦予政策憲法上的正當性。所以，不管是1982年憲法還是此后的三次憲法修改，都是以當時黨的文件為藍本的。例如，1999年的憲法修改中的第13、14、15、、16條修正案就是對十五大報告的原文照抄。在這樣的修憲指導思想指導下，憲法必將是黨的政策的隨從，跟在黨的政策后亦步亦趨。這種制度的弊端至少有一下幾點：1、影響了人們對憲法穩定性的預期，進而影響人們對憲法的理解，而且，往往導致將憲法與黨的政策混淆，削弱了憲法作為國家根本法的功能。2、憲法作為黨的政策的反映，在政策變化后必然要作出變化，這種現象不但削弱了憲法的穩定性，而且給人們一種憲法跟著政策亦步亦趨的感覺，破壞了憲法的神圣感和尊嚴。3、憲法中規定了過多政策性的內容，而這些內容隨著社會的變遷又是極易發生變化的，當社會生活發生變化，憲法確不能及時作出應對，致使一些變革雖然符合社會發展規律但卻與現行憲法相抵觸，也即被學者稱之為的“良性違憲”。面對這種現象，我們固然可以堅守憲政法治的陣地，對違反憲法的變革行為從憲法與法治的立場予以否定，但我們卻無法擺脫這樣的尷尬境地：一方面，我們猛烈抨擊違憲的變革行為，另一方面，被我們猛烈抨擊的做法不久卻經修憲程序成為憲法的規定。面對憲法中如此之多的關于國家政策的規定，我們在鼓吹憲法權威時不得不加倍小心，因為如果憲法真得像一些學者鼓吹的那樣修改一次管30甚至50年，那么，出現的結果要么是社會停止變革，要么是憲法被拋在一邊，所謂“良性違憲”的行為大行其道。四、神話的破滅與可能的道路以上我分析了憲法權威與“等憲法”的法律、立法至上、社會變遷的三個悖論，以此揭示中國的憲法從其文本體現的制度設計就暗設了憲法權威不可能得以實現，在這樣的制度設計下，憲法權威不過是一個虛構的神話。那么，當神話被打破，當憲法被揭下虛幻的神圣面紗，我們該如何尋找以后的路？在以上的三個悖論中，社會變遷與憲法權威的矛盾可以由憲法文本本身得到解決。解決這一問題的關鍵是從理論上搞清憲法應該規定什么。英國繼戴雪（Dicey）之后最權威的憲法學家詹寧斯（Jennings）在其名著《法與憲法》中認為，“憲法所意指的是規定政府的主要機構的組成、權力和運作方式的規則以及政府機構與公民之間關系的一般原則的文件。”憲法的主要內容應是規定國家機構的組成、權限、運作程序以及公民的基本權利。當然，這并不意味著憲法不可以規定其他內容。實際上，當今世界許多國家的憲法都有關于建國的基本理念、根本國策的規定。但是，對于作為根本法規定的基本國策，應是關涉到國家的根本存在的內容，例如四項基本原則。至于其他涉及經濟制度、社會制度、精神文明等內容，雖然重要，但卻可以通過一般法律或行政法規的形式予以確立。將那些易變的政策性的規定從憲法中取消，只保留那些最基本的涉及建國基本理念的政策性規定，這樣，既可以使憲法有足夠的彈性容納社會的急劇變遷，又可以減少甚至杜絕“良性違憲”的情況發生。同時，由于避免了類似“良性違憲”這樣的尷尬，憲法的權威自然得以保障。僅僅冀希望于制定一部完善的憲法就可以解決一切問題是一種烏托邦式的幻想。且不說存不存在一部盡善盡美的憲法，假使存在這樣一部憲法，那么這部憲法本身也沒有生命，要使其成為一部“活”憲法，還需要將憲法運用于現實中，通過憲法審判、憲法解釋等方式才能真正賦予憲法以生命力。在我國，人大至上的體制不可能讓我們引入真正的違憲審查機制，但這并不代表著在維護憲法權威方面我們將無所作為，相反，當我們總將目光投向那些根本的體制、矛盾、沖突時，恰恰忽略了就擺在我們面前的那些問題。有人說，1989年頒布的《行政訴訟法》開啟了中國的憲政大門。既然大門已開，那么憲政大潮必將滾滾而來。行政訴訟法規定法院可以對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，那么能不能再進一步，將行政機關制定行政法規、規章以及其他規范性文件的行為也納入司法審查的范圍，這樣的設計，即與我國的憲法規定不抵觸，也實際上將除法律以外的規范性文件納入了司法審查的范圍。與此相聯系，憲法也應成為法院判案的依據。中國的憲法是有名無實，雖然宣稱是根本法，但不能作為法律在司法中直接適用。法律真正的權威來自它的適用性，很難設想，一部不能在司法實踐中適用的法律會具有權威，會得到人們的尊重。憲法同樣如此，不能在司法實踐中適用，憲法就像遠方的海市蜃樓，雖然美麗，但卻只是幻影。而且，在現有的制度框架內也完全可以容納憲法的司法化。反對憲法司法化的一個重要理由是法院無權解釋憲法，而適用憲法必然涉及憲法的解釋，因而，法院無權適用憲法。照此思路，憲法中也沒規定法院有解釋法律的權力，那么是不是法院也無權適用法律審理案件了呢？據此，法院有審查行政機關抽象行政行為的權力，可以直接宣布違憲或違法的具體行政行為無效，如果涉及法律與憲法沖突時，則應提交人大常委會請求解釋。民主集中制與違憲審查制的根本沖突，立法至上與憲法權威的悖論，并非是一些精英式的制度設計能夠解決的。當我們糾纏于這些問題并感到前方一片迷茫時，我們是否應該想到，學者精英式的制度設計并非只有涉及到根本的制度設計時才會有價值，實際上中國現在更需要的是如何在現有的政治框架內更好的完善具體的制度，因為，我們還遠未充分利用制度所提供的空間。正如有學者已經指出的，我們還遠未搞清民主集中制的真正內容，到底民主和集中的比例應多大，怎樣在現有的人民代表大會制度中體現民主與集中，這些都是值得探討的問題。就目前的許多做法，例如上屆全國人大常委會主持下屆全國人大的選舉是否符合民主集中制，或者是否民主集中制必然要求如此，都是可以研究的。此外，人民代表大會常委會的組成人員的素質、任期等也可以在民主集中制框架下予以完善。五、結語本文可以看作是對當下幾乎眾口一詞地維護憲法權威，強調憲法至上的一種反思，同時也是在規范的意義上對我國憲法（憲政）體制的一種反思。也許反思的結果讓我們（至少讓我自己）感到我們這個國家要在現代實現西方意義上的民主憲政，道路還很漫長。但唯其如此，我們才會少些不切實際的幻想，多些關注中國現實的理性。也只有這樣，中國的憲政之路才會一步步扎扎實實走下去，中國人等待了百年的憲政之夢才能在可預見的將來變為現實。

一、憲法權利限制的實質

權利之所以能被限制就在于權利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。

作為權利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件。”…為維護共同生活就需要對整體利益給予關注。所以康德則主張確立一個“權利的普遍原則”，其內涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯系起來(兩性關系、交換、分工)，所以他們必須發生相互關系。”因此“人的需要導向對‘需要滿足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權利主體的多元化及其需求的多樣化，產生了多元化、多層次的權利需求，而且由于對權利人性需要的無限性和發展性與權利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導致權利沖突成為必然。“權利主體在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態。”為了減少權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規定公民憲法權利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規定憲法權利限制的內容，就在于憲法權利是公民權利中最重要最基本的權利，不管是以何種方式對基本權利本質內容的侵害都將會使憲法權利與自由變得有名無實，因此，對憲法權利的任何限制必須有憲法上的依據。但“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實的動機。”‘法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現人的價值，公共利益僅僅是人實現其自由和權利的手段。所以限制權利是一種積極捍衛權利的基本手段。首先，限制權利是為了權利之間的彼此尊重。因為權利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權利是捍衛權利的基本條件。權利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權利仍然是保障權利的基本需要。再次，限制權利也是捍衛權利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一。”可見所謂公民憲法權利的限制就是特定機關為了實現權利之間的和諧與達到保護和擴大權利的目的，避免權利主體在行使權利過程中可能出現權利沖突的現象而通過一定的合憲形式為權利設定邊界，對公民憲法權利的內容、范圍和實現途徑所作的約束性規定。

二、我國現行憲法權利限制的困境

我國現行憲法對憲法權利的限制主要體現在第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”；第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”可見，我國公民憲法權利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務，所以可以依據某些理由限制個人的權利。但“我國憲法對個人權利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎。”而且對于憲法權利的限制，我國現行憲法規定的過于原則，且憲法的授權立法卻沒有確定相應的界限，導致法律法規實際規定的內容可能超出了授權。憲法在規定對公民憲法權利的限制時，應有其必要的限度，這些限度是國家權力不可逾越的界線，也是憲法權利的核心所在。憲法權利是基本權利(基本人權)，不同于一般的法律權利，憲法在列舉性地展示這些權利并且規定這些權利行使的范圍的同時，更重要的是應當特別地規定國家權力通過法律限制這些權利時的界線與限度，即對國家權力作出否定性要求。因為憲法最本質的內容就是規范國家公共權力的運行，通過憲法條文確定公民權利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關的立法恣意，間接控制行政、司法機關限制公民權利的權力行為，給神通廣大的國家權力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權利的目的，所以規定限制基本權利的內容也是立憲的題中應有之義。正如有學者指出的，“公民個人人權與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當地限制公民個人人權就是憲法這一文明的法律形態義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規定，因此憲法對于公民憲法權利的限制更多的是體現出對個人權利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區學者陳新民就強調公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據以形成新的公益內容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關可以經常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權限制公民的憲法權利，侵犯公民的合法權益。

內容摘要：依法治國首先是依憲治國，憲法權威至上是現代法治的根本要求。建設社會主義法治國家，必須樹立憲法權威。首先，憲法權威天然是與憲法的穩定性聯系在一起的，樹立憲法權威必須實現由政策性憲法向規范性憲法的嬗變，保持憲法的穩定性。其次，樹立憲法權威必須適時、科學地修改憲法，保持憲法與社會現實的適應性。再次，樹立憲法權威必須建立健全憲法自身保障制度、憲法審判制度、憲法監督制度，并加強憲法宣傳教育，從而實現形式憲法向實質憲法的嬗變，使憲法具有實效性。

關鍵詞：憲法權威、憲法修改、憲法的司法化

憲法的權威性是指一國憲法在法律上和實踐中都具有最高的法律效力，或者說，“憲法權威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則等方面”①。對法治而言，“世界上各國的國情是千差萬別的，但任何一個國家只要選擇了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必須具備一個共同的條件，那就是：“法律具有至高無上的權威性”②。憲法權威至上是法律至上的原則的靈魂，然而，目前憲法在我國并沒有獲得應有的權威地位。

依法治國首先是依憲治國，憲治權威至上是現代法治的根本要求。建設社會主義法治國家，必須樹立憲法權威。

一、保持憲法的穩定性

法律權威天然的是與法律規范的穩定性聯系在一起的。一個頻繁變遷、朝令夕改的法律體制，是無法贏得人們的尊崇和信賴的，更無法建立一個和諧有序的社會生活。樹立憲法的最高權威必須確保憲法的穩定。

內容提要：在人類漫長的歷史發展過程中，公共權力的出現具有其必然性。一方面，公共權力有利于保障個人權利的實現和促進人類的文明與進步；另一方面，公共權力也具有其內在局限和異化特質。在人類的政治實踐活動中，將公共權力轉化為憲法權力不僅是政治文明的重要內容，同時也是人的主觀能動性的反映，是人類政治行為合規律性與合目的性的必然結果。

關鍵詞：公共權力憲法權力

一、公共權力出現的歷史必然性

物質資料的生產是人類最基本的實踐活動，在滿足人的生存需要的生產活動中，人不僅建立了人與自然的聯系，同時也建立了人與人之間的關系。人并不是純粹的自然物，人總是實踐著的、現實的人，即社會的人。“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上。它是一切社會關系的總和。”①在長期的生產活動中，人們不斷將對自然的規律性認識內化為個體的特質并將這種特質對象化為與他人的關系。這種“調節社會行為規律性的實際存在的機會”②首先表現為習慣，約定俗成之后則轉化為習俗。“習俗的穩定性基本上建立在這樣的基礎上：誰要是不以它為行為的取向，他的行為就‘不相適應’。③然而，習俗“是一種外在方面沒有保障的規則”。④在由習俗所調整的社會關系中，“權利”和“義務”融為一體，主體權利尚未出現，個體的利益也就是社會的利益。

隨著分工的發展和財富的不斷積累，財產觀念、占有意識和主體權利開始出現。⑤原來的習俗已不能滿足不斷發展的社會關系的需要，社會規則必須經過一個理性化的過程。“行為‘理性化’的一個重要的因素，是用有計劃地適用利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗。”①利害關系作為一種穩定的社會調節規則是以這種方式實現的：“誰要是不以他人的利益為自己行為的取向——沒有‘預計’到別人——，惹起他們的反對，或者得到一種他本來不想得到的和沒有預見到的效果，因而就有損害自己利益的危險。”②盡管以利害關系調節社會關系比以風俗調節社會關系更具約束力和有效性，但其只以個體權利為指向，義務并不是這種調節方式必需考慮的維度。一旦個體偏離這種規則，權利沖突開始出現，停滯或“每一個人對每個人的戰爭”③狀態將形成。人類行為“理性化”的過程要求人們“在相互之間發展和維系雙贏關系的路數，來構建人與人之間的關系秩序”。④未來的規則既要有內在的約束，又要有外在利害關系的形式，同時還必須有一種有效的保障，以使人們在實現自己的權利的過程中，首先考慮到義務的普遍履行，否則，將產生不利于己的現實后果。這種規則就是法。“文明時期開始以后，希臘人、羅馬人、希伯來人最初的法律，主要是把由于前輩經驗而體現在風俗習慣里面的東西履行一道法律手續而已。”⑤至此，社會規則獲得了它的普遍形式。為保證這種規則的適用，必然從社會中分化出一種特定力量以保障人們權利的實現和義務的履行。維持這種力量的主體必須居于超然地位，同時又須有足以維護權利義務的社會權威。因為，“沒有一個人被準許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發生偏差。”⑥為保證法的適用，社會便分化出一種特殊的力量——公共權力。重復的經濟活動所形成的共同規則“首先表現為習慣，后來便成了法律。隨著法律的產生，就必然產出以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家。”⑦“‘法’這個概念，有一個強制班子的存在，是決定性的。”⑧

自從公共權力出現以后，社會關系中的權利——利益行為模式開始轉化為權利——權力——利益行為模式，個體——社會關系轉化為個體——公共權力——社會關系。在權利——利益行為程式中，權利的行使表現為一個人對另一個人的外在實踐關系，其遵循一種內在自我約束的方式而對個體行為進行調節。這種法則可以表述為“‘外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存。’這無疑是把責任加于我的一條法則；但僅就這個責任而言，它根本不能期待我，更不是命令我應該用這些條件來限制我的自由。”①然而，公共權力的出現，使得原來單純的社會關系變得更為復雜。社會利益經過公共權力的分配分成了公益和私益，人們行為的領域分成了公域和私域，調整人們行為的規則分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。當權利發生沖突時，“在不可避免的要和他人共處的關系中，你將從自然狀態進入一個法律的聯合體。”②在這種共同體中，“大家共同服從由公共強制性法律所規定的外部限制，擁有那些被承認為他自己的東西。”③

本文作者：王魯青

一實踐中憲法內容選擇的幾種模式

憲法內容的選擇,受各國不同的法律文化傳統、憲法權威的價值評價,特別是受該國通過憲法所要建立的各種體制的制約。本文要分析探索的是,關于憲法自身結構性的內容選擇,而非具體制度性內容的選擇,因此,該部分內容是關于憲法文化自身發展的理論探討。

1以美國憲法為范例的資本主義憲法模式

美國憲法是世界第一部成文憲法,并且第一次將反對封建專制集權體制,建立共和體制規定在憲法中,因而對世界各國的民主革命發生了深遠影響,所以,美國憲法也成為全世界最具有典型代表意義的憲法模式。美國憲法在制定過程中的立意,就是把憲法作為國家權力之間制衡,以及保障國家權力行使法制化的依據。從這個立意出發,美國憲法內容就是制定國家權力的分配、行使、制衡與監督的規則。從美國憲法原本的結構我們可以看出它的這個特點,即美國憲法原本只有七條,前三條分別規定聯邦國會、總統和聯邦最高法院的組成和職權,第四條規定聯邦各州間法律的效力、州加入聯邦等內容,第五條規定憲法的特殊修改程序及有關事項,第六條規定聯邦憲法和法律與各州憲法和法律的效力關系,第七條規定憲法的生效條件。¹關于公民權利的內容,美國憲法原本并沒有規定,而是后來的憲法修正案作的補充規定。但是,之后的憲法修正案內容,只是對憲法原本的補充,在結構上沒有擴充。所以,從憲法的實踐內容來看,美國憲法只包括國家權力的分配與制衡和公民權利這樣兩部分內容,其余部分屬于程序性內容。一從美國憲法的結構性內容的選擇可以看出,美國人的憲法權威觀的特點,他們對憲法權威主要理解為它是聯邦公民最高意志的體現,為保障公民權利的充分實現,必須使國家權力納入法制化軌道,通過國家權力的分解與制衡,保障國家權力行使的法制化。因而,美國憲法的結構內容選擇體現的是憲法至上觀念,充分保障憲法的穩定性和最高權威,而經濟制度內容只字不提。這種結構的選擇,首先是由美國的政治、經濟體制決定的,憲法只規定社會生活中必需的社會管理規則,新生問題先由聯邦最高法院通過司法審查權對憲法的解釋來解決,待實踐要明確了,再決定是否通過憲法修正案。美國憲法的結構模式,是使它二百多年來極為穩定的主要原因。美國憲法模式被其他資本主義國家普遍接受,盡管在具體安排上有些差別,但結構性內容選擇是一致的,因而形成了資本主義憲法結構選擇的模式。

2以前蘇聯為代表的社會主義國家憲法模式

內容提要：在人類漫長的歷史發展過程中，公共權力的出現具有其必然性。一方面，公共權力有利于保障個人權利的實現和促進人類的文明與進步；另一方面，公共權力也具有其內在局限和異化特質。在人類的政治實踐活動中，將公共權力轉化為憲法權力不僅是政治文明的重要內容，同時也是人的主觀能動性的反映，是人類政治行為合規律性與合目的性的必然結果。

關鍵詞：公共權力憲法權力

一、公共權力出現的歷史必然性

物質資料的生產是人類最基本的實踐活動，在滿足人的生存需要的生產活動中，人不僅建立了人與自然的聯系，同時也建立了人與人之間的關系。人并不是純粹的自然物，人總是實踐著的、現實的人，即社會的人。“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上。它是一切社會關系的總和。”①在長期的生產活動中，人們不斷將對自然的規律性認識內化為個體的特質并將這種特質對象化為與他人的關系。這種“調節社會行為規律性的實際存在的機會”②首先表現為習慣，約定俗成之后則轉化為習俗。“習俗的穩定性基本上建立在這樣的基礎上：誰要是不以它為行為的取向，他的行為就‘不相適應’。③然而，習俗“是一種外在方面沒有保障的規則”。④在由習俗所調整的社會關系中，“權利”和“義務”融為一體，主體權利尚未出現，個體的利益也就是社會的利益。

隨著分工的發展和財富的不斷積累，財產觀念、占有意識和主體權利開始出現。⑤原來的習俗已不能滿足不斷發展的社會關系的需要，社會規則必須經過一個理性化的過程。“行為‘理性化’的一個重要的因素，是用有計劃地適用利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗。”①利害關系作為一種穩定的社會調節規則是以這種方式實現的：“誰要是不以他人的利益為自己行為的取向——沒有‘預計’到別人——，惹起他們的反對，或者得到一種他本來不想得到的和沒有預見到的效果，因而就有損害自己利益的危險。”②盡管以利害關系調節社會關系比以風俗調節社會關系更具約束力和有效性，但其只以個體權利為指向，義務并不是這種調節方式必需考慮的維度。一旦個體偏離這種規則，權利沖突開始出現，停滯或“每一個人對每個人的戰爭”③狀態將形成。人類行為“理性化”的過程要求人們“在相互之間發展和維系雙贏關系的路數，來構建人與人之間的關系秩序”。④未來的規則既要有內在的約束，又要有外在利害關系的形式，同時還必須有一種有效的保障，以使人們在實現自己的權利的過程中，首先考慮到義務的普遍履行，否則，將產生不利于己的現實后果。這種規則就是法。“文明時期開始以后，希臘人、羅馬人、希伯來人最初的法律，主要是把由于前輩經驗而體現在風俗習慣里面的東西履行一道法律手續而已。”⑤至此，社會規則獲得了它的普遍形式。為保證這種規則的適用，必然從社會中分化出一種特定力量以保障人們權利的實現和義務的履行。維持這種力量的主體必須居于超然地位，同時又須有足以維護權利義務的社會權威。因為，“沒有一個人被準許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發生偏差。”⑥為保證法的適用，社會便分化出一種特殊的力量——公共權力。重復的經濟活動所形成的共同規則“首先表現為習慣，后來便成了法律。隨著法律的產生，就必然產出以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家。”⑦“‘法’這個概念，有一個強制班子的存在，是決定性的。”⑧

自從公共權力出現以后，社會關系中的權利——利益行為模式開始轉化為權利——權力——利益行為模式，個體——社會關系轉化為個體——公共權力——社會關系。在權利——利益行為程式中，權利的行使表現為一個人對另一個人的外在實踐關系，其遵循一種內在自我約束的方式而對個體行為進行調節。這種法則可以表述為“‘外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存。’這無疑是把責任加于我的一條法則；但僅就這個責任而言，它根本不能期待我，更不是命令我應該用這些條件來限制我的自由。”①然而，公共權力的出現，使得原來單純的社會關系變得更為復雜。社會利益經過公共權力的分配分成了公益和私益，人們行為的領域分成了公域和私域，調整人們行為的規則分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。當權利發生沖突時，“在不可避免的要和他人共處的關系中，你將從自然狀態進入一個法律的聯合體。”②在這種共同體中，“大家共同服從由公共強制性法律所規定的外部限制，擁有那些被承認為他自己的東西。”③