刑法概念范文10篇

本文作者：鄧多文工作單位：渝西學院

從刑法概念這道門檻進入刑法之迷宮,似乎一切都理所當然。刑法的概念是什么?我們立即會從中外刑法著述中找到這樣的答案:典型觀點一:刑法是規定犯罪與刑罰的法律。犯罪與刑罰構成刑法的基本內容。〔1〕典型觀點二:刑法是規定犯罪、刑事責任與刑罰的法律。〔2〕典型觀點三:刑法是規定犯罪及刑事責任的法律規范的總和。〔3〕在國外,既有以犯罪法為中心的刑法概念,認為犯罪法即刑法,英美法系慣于使用犯罪法一詞,德國十九世紀以前的文獻也慣于使用該詞;也有從刑罰法的角度考量刑法,認為刑法這一概念是基于罪刑法定主義的要求,以法律即現行刑法規定的刑罰種類為標準,一切規定刑罰的法律、政令和條例的總和。〔4〕綜觀以上定義,我們看到實證主義的徑路。實證主義的徑路是一種實際考察經驗的方法。其特征在于刑法研究不需要任何先驗前提,只憑借實際經驗的總結得出一定的結論,并以此指導全部。也就是說:實證主義研究確實的東西,追求確實的知識,即感覺經驗獲得的知識。這種方法的基本思想是,嚴格區分實際上是這樣的刑法和應當是這樣的刑法;強調對刑法概念的分析;依靠邏輯推理來確定可適用的刑法;否認刑法與道德的關系。難道這就是刑法概念的全部嗎?如果我們放寬研究的視野,¹就會發現這種分析方法只是道出了部分真理。法律,當然包括刑法在內,是對人類所理解的道德準則的表達,這種與自然法理性理論相關聯的刑法概念也只是部分正確。刑法概念的研究從靜態走向動態,從而注重其實際運作效果,同樣只是揭示了真相的三分之一。刑法概念的真相應該是三者的有機結合。

一、目標:回到事物本身

以上實證主義的分析方法,從一個主權出發,這個主權以規則的形式發出命令,對不按它的旨意適用這些規則者施加制裁韋伯把這種稱作西方法律的形式合理(formalrationality),或邏輯形式主義(logicalformalism)。韋伯認為這解釋了法律在發展資本主義方面所起的作用。º近年來,韋伯的這一思想在中國刑法學界產生廣泛的影響。陳興良發表在5法學研究62年第一期的文章5社會危害性理論)))一個檢討性反思6,即主張形式合理性,排斥實質合理性。例如:關于相對負刑事責任年齡階段,即已滿14周歲而不滿16周歲的人承擔刑事責任的范圍問題。對此,1979年刑法規定:已滿14周歲而不滿16周歲的人應對殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其它嚴重破壞社會秩序罪負刑事責任。法律規定的其它嚴重破壞社會秩序罪為法院解釋留下了較大余地。1997年刑法第17條第二款將已滿14周歲而不滿16周歲的人承擔刑事責任的范圍限制為故意殺人、重傷、販賣、放火、爆炸、投毒、強奸和搶劫等八種罪名,仍然存在刑法解釋的問題。比如,在刑法規定的其他犯罪中包含上述列舉之罪的內容時,能否以犯罪論處?以故意決水為例,已滿14周歲而不滿16周歲的人故意決水,造成他人重傷、死亡的嚴重后果。刑法顯然沒有直接明確規定已滿14周歲而不滿16周歲的人對決水罪承擔刑事責任,但上述行為實際包含了故意殺人、故意致人重傷的行為。如果行為人明知自己的決水行為會造成他人重傷、死亡的嚴重后果,并且希望或放任該結果的發生,能否認定為故意殺人罪、故意傷害罪,從而追究刑事責任?又比如在綁架罪中,刑法第239條第一款規定,殺害被綁架人的,處死刑并沒收財產。這里的殺害被綁架人,是指在劫持被害人后,由于勒索財物或其它目的沒有實現或其它原因,故意將被綁架人殺害,因此這是一種典型的殺人行為,但被立法者概括在綁架罪中。從而問題就出現了:已滿14周歲而不滿16周歲的人實施綁架罪并殺人的,是否承擔刑事責任?還有關于單位承擔刑事責任的范圍,刑法明文規定:公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任。但在我國刑法中,對于盜竊罪等少數罪名,并沒有明文規定單位犯罪,司法實踐中卻存在單位實施盜竊犯罪的現象。在這種情況下,對于單位中的直接負責的主管人員能否以盜竊罪論處?對于上述問題,都存在兩種截然不同的回答方式。按照陳興良的觀點,對于這些具備社會危害性但不具有刑事違法性的行為的不同處理,體現出形式合理性與實質合理性的價值沖突。面對這種沖突,陳先生毫不猶豫地選擇前者,拒絕后者。因為在他看來,惟其如此,才能真正維護刑事法治原則;惟以實質合理性為低價,才足以維護刑法的尊嚴。在形式合理性與實質合理性相沖突的情況下,是否只有陳先生非此即彼的回答問題的方式?能否找到這樣的求解路線,減少二者的沖突,實現形式合理性向實質合理性的通達?我們認為,這樣的求解路線不僅是應該的,而且是完全可能的。它訴諸于刑法的合理解釋,讓刑法緣于理性和良心并接受理性和良心的檢驗,否則將缺少作為刑法規范的效力,人們可以對之置之不理。按照哈特的說法,適用文字制定的一般規則,關于這些規則所要求的行為方式,在特定的案件中仍可能發生不確定的情況。等待我們的不會是這種特定事實狀態,它界限分明,并打著正待適用的一般規則的實例的標志;規則本身也不會自動奮起去認領它自己的實例。在所有的經驗領域,不只是規則領域,都存在一般語言所能提供的指引上的限度,這是語言所固有的。盡管實際上經常有一般詞語有類似環境下明顯適用的事例(如若要說交通工具,摩托車就是其中的一種。)但也有這樣的情況:一般詞語是否適用并不清楚(如此處使用的交通工具是否包括自行車、飛機或旱冰鞋呢?)后一種情況屬于事實情況,它們或是由自然構成的,或是由人類發明的,只具有明顯事例的某些特征,而缺少這些事例的另一些特征。刑法解釋盡管不可能完全消除這些不確定性,但可以最大限度地減少這些不確定性。〔5〕不確定性即意味著形式合理性與實質合理性之間的沖突。我們完全可能根據實質合理性的合法要求,以彌補形式合理性的缺陷,并最終回到實質合理性的原點。這是一個辯證的循環過程。通過不斷推進這個循環的進程,刑法規范的意義就展現在我們面前。刑法解釋是解釋主體的實踐行為,因而具有多元的特征。當傳統的規范的詮釋學主張文本只能有一種真正的意義時,我們則完全準備接受單一文本能得到不同意義的多元論觀點,本來只對一種意義開放的詮釋學變成了對多元意義開放的詮釋學。正如伽達默爾所言:如果我們一般有所理解,那么我們總是在以不同的方式理解。〔6〕(381)這種所謂不同理解,不僅與傳統解釋學的原樣理解或復制說相對立,而且與施萊爾馬赫所謂的更好地理解相區別。伽達默爾立論的基礎是文本的意義超越它的作者,這并不只是暫時的,而且永遠如此的,因此理解就不只是一種復制行為。而始終是一種創造的行為。〔6〕(38)刑法的解釋命運同樣如此。當刑法一經制定出來之后,就不再是立法者手中的刑法,而變成了司法者手中的刑法,律師手中的刑法以及當事人手中的刑法了。我們對刑法的解釋就不應該是探索所謂立法者意圖的復制行為,而是探索刑法規范開放意義的創造行為。前者屬于刑法主觀解釋的范疇,而后者卻開拓了刑法客觀解釋的境域。從主觀解釋向客觀解釋邁進,是解釋學發展已經呈現的趨勢。刑法解釋學順應這一趨勢,乃題中應有之義。這種多元論是否導致相對主義?詮釋學的反對者認為詮釋學的多元論立場是一種相對主義,其情形猶如什么都行。而按照解釋學的觀點,相對主義幾乎就是那些對真理或解釋抱有應是什么的固定看法的人所構造的概念虛構物。解釋學努力證明相對主義的問題要有意義,惟有我們預先設定絕對主義的標準。事實上只有那種要求絕對主義的人才會講相對主義,只有涉及一種絕對知識或真理的人才會講相對主義。我們對刑法的解釋,必須丟棄追求絕對正確的絕對主義,克服超越時間世界而走向無時間世界的時間遺忘性;司法資源是有限制的,我們要在有限的時間、程序范圍內,對刑事案件作出正確的裁判,只能發展一種有限性的嚴格討論。一旦把刑法解釋建立在這種有限性的基礎之上,相對主義的陰影就不會存在。我們解釋刑法并不要追求刑法文本意義的照像式或復制式的客觀性,因為這樣的客觀性丟棄了刑法文本意義的開放性和解釋者的創造性。刑法文本的理解只表現為對解釋者的問題的回答,這種問題是受前理解或前見解所制約的,因此刑法文本理解的正確性在解釋學里是指我們的前理解或前見解與文本所說東西的符合性。但這并不意味著否定客觀真理的主觀主義。伽達默爾這樣描述理解過程:要對原來的籌劃進行修正,我們必須預先作出一種新的意義籌劃,在意義統一體被明確確定前,各種相互競爭的籌劃可能彼此同時出現,解釋開始于前把握,而前把握可能被適合的把握所代替,正是這種不斷進行的籌劃過程構成了理解和解釋的意義活動。伽達默爾寫道:誰試圖去理解,就面臨那種并不是由于事物本身而來的前理解的干擾。理解的經常任務就是作出正確的符合事物的籌劃,這種籌劃作為籌劃就是預期,而預期應當是由-事物本身.得到證明。〔6〕(343)顯然我們要拋棄的是只是那種絕對主義的客觀性,而不是事物本身的客觀性。追求事物本身的客觀性,就要求我們自覺地追求實質合理性。我們必須以實質合理性要求自己,使其成為可能,擺脫那些不合法前見的干擾,讓合法前見為實質合理性鋪平道路。

二、誤區:存在潛規則

社會法學主張,研究法律制度的實際社會效果,而不是封閉的規范體系和概念。在司法實踐中,宣示的刑法與潛在的刑法往往存在著一定的距離,有時甚至是相去遙遠。我國刑法學界往往把精力放在宣示的刑法規則的研究之中,常常忽視司法實踐中潛在刑法規則的影響力和作用。倒是吳思先生的著作5潛規則)))中國歷史中的真實游戲6,從讀史心得的角度,揭示了天理、國法、人情與司法者手中的潛規則的天壤之別。這為我們思考現行刑法的實際運行效果問題,提供了一個較好的視角。吳先生把司法實踐中存在的這種潛規則又稱為合法傷害能力。他認為這是一種藝術,種種資源和財富正要據此分肥并得到調整,并舉出深動例證加以說明。〔7〕這個例子是來源于5二刻拍案驚奇6的一個故事:該故事說,武進縣一位名叫陳定的富戶,有一妻一妾。妻姓巢,妾姓丁。兩人鬧氣,巢氏嘔氣生病死了。鄰里幾個平日看著他家里眼紅的好事之徒,便攛掇死者的兄弟告官,宣稱人死得不明不白。武進縣知縣是個貪夫,見這張首狀是關著人命,且曉得陳定名字,是個富家,要在他身上設處些,故立時準狀,僉牌來拿陳定到官,不由分說,監在獄中。這里實際上存在選擇空間:首先這張狀子是可準可不準的;其次,準了之后拿來問訊,對陳定的申辯也是可聽可不聽的。在這兩種具有合法選擇的關口,那位知縣選擇了最傷害性的一頭:立時準狀,不由分說,而且誰也不能說這樣做出了格。陳定入了獄,趕快托人把妻弟請來,讓他各方打點,陳定又放了出來。這次釋放更充分體現了合法傷害權或者合法恩惠權的收縮性特征。誰低估這一特征就會受到懲罰。當這位妻弟把賄賂知縣老鄉4兩銀子強討回來后,知縣得知,出牌重新問案,并且以私和人命的罪狀捎上了陳定的妻弟。陳定和妄丁氏被重新拿到官后,不由分說,先是一頓狠打,發下監中。然后下令挖墓驗尸,要查清那位亡妻的死因到底是什么。同時召集各方人等,一邊驗尸,一邊調查了解情況。知縣是成了心的,只要從重問罪,先吩咐法醫報傷要重。法醫揣摩了旨意,將無作有,多報的是拳毆腳踢致命傷痕。巢氏幼時喜吃甜物,面前的牙齒落了一顆,也作了硬物打落之傷。竟把陳定問了個斗毆傷人之律,妄丁氏威逼期妻尊長致死之律,各問絞罪。細品這個故事,我們發現武進知縣的所作所為都是在執法的旗幟下進行的,只要他發句話,國家的暴力機關就會按照他的意愿開動起來。對付上面的審核,他有法醫的證據支持,應當說風險極小。他這種進退自如的處境,叫做官斷十條路)))法律稍有模糊處,官員的合法選擇就有十多種。如前面所言,刑法是一種社會規則,而規則是用語言進行表達的。按照語言哲學的基本觀點,語言所表達的世界是有限的,而不能象海德格爾所言語言是存在之家,其邊界往往是不確定的,這為司法者的解釋留下了較大空間,有了這個自由裁量的空間,就表明他們有較大的選擇權。怎樣對這一權力進行限制,而不至于陷入什么都行、什么都合法的相對主義泥潭?這又讓我們回到了實質合理性的客觀解釋要求,使刑法之解釋接受理性和良心的檢驗。這個檢驗會被實證主義者斥為虛假的命題,但我們要把這個虛假的命題變成崇高的理想。懷著這一崇高理想,我們就會在有限的基礎之上,去抵抗相對主義乃至虛無主義的侵蝕,消解具有合法傷害能力的潛規則,逐漸縮減宣示規則與潛在規則的差距,實現通往實質合理性的目標。

[摘要]《刑法》對具有嚴重社會危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來，我國實務界對刑法上的“行為”，沒有統一的界定，不利于對行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機能，從而對刑法上行為進行分類，以期為相關領域的研究提供參考。

[關鍵詞]刑法行為；機能；社會性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認為主體的行為是其人格的現實化。換句話說，該理論認為行為是人格的主體實現或發現。如日本刑法學者團藤重光認為：“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態度與其身體動靜相結合，造就行為人人格主體現實化的場景。這種身體動靜和人格態度相結合的現實化場景中的行為，才能認為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態度，過失也能說明主體輕視職責標準的人格態度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對強制動作，并不能說明主體人格態度，所以不屬于行為的范疇。這個理論的不合理之處就是，排除了很多主體動作和不屬于人格態度的范疇，但卻無法安全排除真正應排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認為，行為是基于人的意志的身體動靜。19世紀以來，德國刑法學者受逐漸發展起來的自然科學與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的，物理的過程來把握。②身體動作說和有意行為說最能解釋因果關系理論的兩個重要學說。前者把行為理解為純身體機械動作，這種對外部表現出來的動作包括身體“動”與“靜”，不考慮支配動作的意識內容。同時也有人認為，對是否犯罪的判斷，應從客觀事實出發，再進行主觀評價。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當的；后者把行為理解為自然的因果事實，意識是身體動作的原因，身體動作又是引起外部評價的原因。同時也有人認為，意識的內容不是行為概念所要解決的問題而是責任所要解決的問題。但是這兩個觀點都受到了學者們的質疑。根據身體動作說的論點，把所有無意識的行為歸入刑法要評價的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當的。有意行為說把意識內容從意識中抽出來了，認為行為是以意識為原因而展開的單純的因果事實或因果現象。對此種必然因果現象進行違法性、有責性判斷是不科學的。（三）目的行為論。目的行為論認為行為是基于某種目的的身體動靜。目的的行為論是由德國刑法學者WELZEL于21世紀30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎上產生的，其認為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實現象的呈現過程，而是目的活動的整個過程。持目的行為論的學者認為故意行為具有現實的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對某種行為的不作為，自身不存在動作傾向，缺乏事實故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動力”支配的，即行為人具有根據主體目的的意思進行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學者肯定這一觀點，但由于其論點不足與解釋存在矛盾，故還需要進一步研究，不能作為通說。（四）我國刑法中的行為概念。我國犯罪體系理論的基石是主客觀相統一，因而對此方面的研究較多。但關于行為概念的研究不多。所以目前我國沒有關于刑法中行為概念的統一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學著需要考慮的一個問題。筆者認為，對行為概念進行定義，要囊括兩個要點，一個是行為的本質，另一個是構成因素。只有這樣，才能使無必須存在價值的刑法評價對象被排除在外，同時也能使行為概念對應社會現象的多樣性。對行為概念進行定義，可能還需參考其他學科的理論研究諸如哲學，但在結合其他理論時，應當充分考慮刑法學自有的特點。刑法上的行為，與其他學科的行為相比，范圍較小且具有嚴重社會危害性的。

二、刑法中行為的機能

對于犯罪論體系中的行為概念，學者持兩種不同的觀點。一種觀點堅持把行為作為犯罪構成要件來理解。另一種對立觀點堅持把行為優先于犯罪構成要件來理解，認為其應作為前刑法的實際性行為。此對立觀點的支持者，以德國學者mezger為代表，依據前述論點確立了犯罪構成要件體系。該體系包括行為、違法性和責任。我國的犯罪論體系將行為歸入構成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國刑法認為行為與犯罪構成要件是密切聯系的，一體的，只要符合構成要件就是犯罪，對行為予以犯罪之外的評價是多余的。以我國犯罪構成要件理論與之所關聯的行為概念為基礎，筆者在下述內容中，對行為概念的機能提出一定的見解。犯罪由身體動靜的行為呈現出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點對犯罪以下兩個方面加以限定：一方面，如果沒有身體動靜所呈現出來的行為，就沒有犯罪，就不能對行為予以相應的處罰；另一方面，存在犯罪時，處罰的對象只能是人體動靜的行為。關于前者，客觀主義認為，思想本身不受國家權利的干預，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內心想象奸淫他人是罪過或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關于后者，客觀主義認為，行為構成犯罪后，作為處罰對象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認為，處罰的對象是行為人而不是行為。折衷主義認為，犯罪構成要件不僅是行為類型還包括犯罪類型。比如，刑法中對常習犯的處罰規定中，處罰對象不僅是行為還包括行為者的人格。對此客觀主義反駁其觀點認為，既然犯罪是行為，那么責任就是行為的范疇，即行為所表現出來的行為人的特性是行為實質內容，常習性也是行為的屬性，所以，處罰的對象只是行為。總而言之，行為概念的基本機能，可以歸納為以下三點。第一，基本要素機能。作為犯罪構成要件的重要要素、刑法中所規定及評價的對象，行為包括刑法上所有的人格態度，包括作為、不作為，故意、過失。第二，結合要素機能。作為犯罪構成要件中幾個要素的結合體，行為的概念由違法的、有責的、可罰的等體系意義的價值判斷組成。③第三，界限要素機能。把某些不重要的身體行為，一開始就劃到刑法探究范圍外。

刑事法律作為對當事人違法犯罪最為嚴厲的制裁，在正確打擊犯罪，維護社會安全方面發揮著關鍵作用，危害結果作為刑法中最為重要的概念之一，更是在犯罪事實認定、有無罪責、罪刑輕重上發揮著重要作用。近年來，雖然我國對于危害結果概念的相關研究逐年增加，但是對于危害結果的具體含義，我國刑法理論界的爭議很大，需要廣大專家學者、司法實務從業人員和廣大公民進行深入的研究和探討。

1危害結果的基本含義和表現形式

1.1危害結果的內涵和特征。根據我國刑法理論界的通說，危害結果是指行為人實施的危害行為給刑法所保護的法益所造成的現實侵害事實與現實危險狀態的總稱。有觀點認為，危害結果僅僅是一種客觀結果，其是不符合刑法的概念和意義的。對于危害結果的特征，應從自然意義和法律意義兩個方面來把握。從自然意義上說，危害結果是一種現實存在的結果或可能出現的危險，是司法人員能夠切身感受到，能夠通過各種直觀的方式獲取的結果表現形式。從法律意義上來說，危害結果是由法律規定的結果表現形式。刑法所規定的危害結果又稱為構成要件要素的結果，由刑法分則條文明文規定，而不是泛指任何結果。有觀點認為，危害行為所造成的現實損害包括已經發生的物質損害或非物質損害以及這些損害所造成的危險狀態，這種觀點所持的態度即體現了危害結果的法律特征。1.2危害結果的表現形式。刑法上的危害結果是一個內涵豐富、外延廣泛、表現形式多種多樣的概念。根據我國刑法理論，按照危害結果的表現形式不同，可以分為侵害犯和危險犯。在日常生活中案發頻率較高的盜竊罪，搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以及生產、銷售有毒有害食品罪等即屬于危險犯的范疇。對于二者的區分，不是就具體的罪名而言，而是就具體案件當中的犯罪情節而言。刑法理論界的通說認為，犯罪結果具有現實損害性，而危險狀態只是一種將要發生損害結果的現實可能性，這一可能性需要經過理性思維和抽象判斷才能形成，而不是直接感知到的客觀實在[1]。對于危險狀態的準確認定，構成了侵害犯和危險犯的本質區別。

2危害結果概念的學界爭鳴及評價

對于危害結果的具體含義，我國刑法理論界的爭議很大。除了常見的實際損害說和客體損害說，有的學者認為，危害結果除了包括犯罪嫌疑人所實施的危害行為對社會客體的侵害以外，還包括“對社會可能造成的危害”，即危害或可能危害說；還有的學者認為，危害結果是一種最后狀態，即最后狀態說等。以上各種學說都在一定程度上闡釋了危害結果的概念，但其都有著各自或多或少的缺點。首先，對于實際損害說，認為危害結果就是危害行為給刑法所保護的法益所造成的具體侵害事實[2]，這顯然不能包含刑法中危害結果的方方面面，因為刑法上的危害結果既包括實際損害，還包括可能造成的損害，即一種還未發生的事實或狀態,實際損害說沒有認識到危險犯中的危險結果，有失全面。其次，客體損害說從犯罪行為對犯罪客體的侵害導致危害結果的角度，闡述了危害結果的定義，看似比較全面，但也存在新的問題，有學者就指出，犯罪客體是刑法所規定的各類犯罪所侵犯的社會關系，包括國家的法益、社會的法益和個人的法益，把危害結果理解為對犯罪客體的侵害并不完整，因為其并不能包含廣闊豐富的社會關系。因此，僅僅以犯罪客體受到侵害作為定義危害結果概念的標準，還不夠合理、準確，不符合現實社會豐富多樣的由危害行為所引起的危害結果。在危害或可能危害說中，持這種觀點的學者把“對社會可能造成的危害”納入危害結果的外延之列，似乎顯得解釋有些過度擴大。從哲學的角度講，結果本來就是客觀存在的事實，“可能造成的危害”在實際生活中并不存在，它是一個虛擬的、觀念上的概念，不具有現實性，與結果的本質特點自相矛盾[4］，這顯然不符合結果的本質。最后，對于最后狀態說，則顯得更不夠合理，不能說服刑法理論界長期以來所共同形成的觀點，因為客觀的危害行為是由行為人主觀意志支配下的身體活動，其一般表現為一個持續的過程，所以該說的缺點對于持續性這一點顯然沒有注意到，導致危害結果的概念和外延有被縮小的嫌疑。正是因為刑法理論界對危害結果概念的學術爭鳴頗為豐富，使得危害結果概念具有豐富的內涵和外延，客觀上促進了危害結果概念在我國刑法學界的進一步發展。同時，合理確定刑法中危害結果的概念，還有待各類專家、學者進行更加深入的研究和探討。

3危害結果在世界范圍內的歷史發展

《食品安全法》中的“食品”定義

(一)域外的相關法律規定對于食品的界定，《美國食品、藥品和化妝品法》(FederalFoodDrugsandCosmeticAct，FDCA)第201節f款將其定義為:“(1)人或其他動物使用的食物和飲料，(2)口香糖，及(3)用來組成這些食品成分的物品。”加拿大《食品藥品法案》(FoodandDrugsAct，RSC，1985，c．F－27)也是采取這種包容的界定方式，除去法律具體規定的化妝品和藥品以外，其他能夠供人飲食的物品及摻入物均屬于食品。該法第二部分“術語解釋”中對食品(food)進行了界定:食品包括任何加工、出售或者供人用作食物或者飲用的物品，還有口香糖，以及摻入食物中的供人飲用的任何組成部分。歐盟對食品的定義既采用了概括定義法，也采用了排除法，態度十分嚴謹。《歐盟有關食品安全監管的第178/2002號指令》第2條對食品是這樣界定的:“食品(或食物)是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人攝取的物質和產品。‘食品’包括飲料、口香糖，及在加工、準備或者處理過程中摻入食物中任何含有水的物質。”《日本食品安全基本法》適用排除法界定食品，其第2條對食品的定義是:指除《藥事法》規定的藥品、準藥品以外的所有飲食物〔1〕。上述國家及組織在制定食品安全法律法規時，對于如何定義食品的范圍都采取了極為包容的立法態度。筆者認為，這種選擇的初衷主要有兩方面的原因:一方面是由于現實生活中的食品種類多樣、形態萬千，為如此繁雜的物品歸納出一個準確的定義實非易事，何況現代食品工業不斷地推陳出新，更使得這種界定難上加難;另一方面，食品屬于一種特殊的商品，須臾不離人類的日常生活，安全合格的食品能夠給人類帶來健康的體魄，促進身體素質的全面提升，而低劣甚至有毒有害的食品則直接威脅人們的身體健康以至生命安全，據此，對于食品的法律規制相比其他商品來說應更為嚴格一些。以此為出發點，在立法上也便順理成章地選擇了一種較為寬松的定義方法，以期能夠更大范圍地將有可能作為食品的物品加以嚴格管理。其中，尤以《日本食品安全基本法》中所運用的“排除法”涵蓋的食品范圍最為廣泛，雖然該法未明確指出食品的具體概念，但“除藥品、準藥品以外的所有飲食物”的表述恰恰從技術上提供了最為明確的認定方法。美國和加拿大的食品安全法律對于食品的定義基本相似，不僅包括一般人理解的食物和飲料，而且特別指出食物和飲料的“任何組成部分”也都是食品，屬于該法規的調整對象。除此以外，歐盟將“食品”定義為“旨在或者可以合理期待供人攝取的物質和產品”，也是最大限度地囊括了各種形式的食品。上述國家和地區之所以能夠在食品安全保護方面在世界范圍內處于領先地位，與其法律規制對象的廣泛性和全面性具有密不可分的關系，在涉及公民健康和生命安全的領域堅持如此嚴格的立法原則和立法精神，值得我們加以學習和借鑒。(二)國內對于食品的定義及其問題關于食品的定義，我國《食品安全法》第99條第1款是這樣規定的:“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”該條款沿用了1995年《食品衛生法》中關于“食品”的定義。該定義從表面上看包括了食品的基本內容，但是，與上一段中域外相關法律對食品的定義比較而言，我國的“食品”概念所包涵的范圍則要顯得狹隘許多。關鍵原因在于定義的“中心語”不同:我國法律中的“食品”定義落腳于“成品”和“原料”兩個概念，認為食品應當只有這兩種存在形態。而后者大多以“物質”或者“物品”作為中心語，并不強調食物具體以何種方式存在，只要是客觀的存在物即可。在定義方法上，我國立法采用的是歸納法來概括食品的具體存在形式。但歸納法具有特定的局限性，“在歸納時我們往往無法窮盡所有的個體事物，而科學認識又總是與無限多的對象或現象相聯系，一旦發現一個對象與歸納的結論相反，歸納的結論就成為不可靠的了。”〔2〕食品的一般表現形式是成品和原料，前者不需要人類進行再加工，可以直接食用;而后者一般作為加工對象進行生產和銷售，可以提供給食品的生產經營者，也可以直接為消費者加以利用。但事實上，食品絕非僅此兩種形式，例如很多學者提出的“半成品是否屬于食品”的問題就會使得該定義陷入兩難的境地。再以食用農產品為例，水果屬于典型的食品，可是從嚴格意義上說，它卻既不能歸為成品，也不能算作原料。因為成品是指加工完畢、對外供應的制品;而原料說的是沒有經過加工制造的材料，是進一步加工的對象〔3〕。水果從其產生過程和用途來看，均與上述兩個概念不相符合。盡管《食品安全法》第2條規定，“供食用的源于農業的初級產品(以下稱食用農產品)的質量安全管理，遵守農產品質量安全法的規定。但是，制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定，”這也并未彌補我國《食品安全法》中的食品定義并不足夠科學嚴謹的缺陷。從立法的本意來說，法律規定是人們生活經驗的集中總結，應當是反映人類具體實踐活動的普遍規律，能夠對人們起到廣泛而正確的指導意義。如果法律規定無法做到足夠明確的程度，那么，它首先應當是準確的。雖然“成品”和“原料”的表述看似比“物品”或“物質”的說法更具體一些，但在司法實踐中卻產生了許多認定上的疑難問題，反之，假設采取后一種表述形式，不僅在方法上更為科學一些，所得出的結論也可能會更加貼近人們的預期。

如何理解刑法中的“食品”概念

(一)“食品”是否應當作相同解釋對于《食品安全法》中的食品概念是否應當與《刑法》中的食品概念保持一致，也即兩者的內容是否完全相同的問題存在著一種否定的觀點。該學者認為，以刑法的視角來看，《食品安全法》中的食品定義只是一種狹義的界定，其所指向的對象是一種應然的食品;生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應當是一種廣義的界定，其所指向對象應當是一種實然的食品，其外延應當大于《食品安全法》中的“食品”的外延。換言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本質功能———可食用———而定義;而生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅是掛著可食用之名的所謂的“食品”。〔4〕對此觀點，筆者不敢茍同。無論是《食品安全法》也好，還是《刑法》中的食品安全犯罪條款也罷，都是針對違反食品安全法律法規的行為而設的，只是這種違法行為的嚴重程度不同而已，在法律依據上并無本質的差異。生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪在觸犯刑法的同時，必然也違背了《食品安全法》的有關規定，這是食品安全犯罪作為行政犯的基本特征。現實生活中，只要行為人以“食品”的名義生產、出售任何物品，都應當受到《食品安全法》的調整，例如以工業酒精兌水后充作白酒出售的行為，即使該產品根本不能食用，也并非說明它已經脫離了《食品安全法》的調整范疇，因為該法第85條明確規定了“用非食品原料生產食品”的違法情形，恰恰與此行為相符合，我們正是以白酒這種食品作為標準去衡量上述勾兌物的化學毒害性的。只不過由于行為的嚴重社會危害性已經觸犯了刑罰，在由《食品安全法》對其做出處罰的同時，更應當承擔由此引發的刑事責任。又怎么能說它不屬于《食品安全法》中所說的“食品”呢?因此，只要行為人以“食品”的名義生產、銷售的任何物品都應當納入《食品安全法》調整范圍之內，不管其是否可以作為食品加以食用，在此前提之下，如果違法行為具備了嚴重的社會危害性，才有可能構成食品安全犯罪并追究行為人的刑事責任。“在現代國家中，法不僅必須適用于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自相抵觸的一種內部和諧一致的表現。”〔5〕一個國家的全部現行法律之所以能夠稱之為法律體系，就是因為從理想化的角度來看，它是門類齊全、結構嚴密、內在協調的有機整體。法的統一性是一項重要的立法原則，也是實現上述“理想”的科學方法與必由之路。就食品安全法律體系來說，由于各組成部分都是針對我國食品安全問題做出的具體法律規定，具有對象和領域的同一性前提，在此基礎之上，立法者自然應當保持完全一致的立法精神。也正因如此，《食品安全法》在2009年頒布實施以后，為了進一步貫徹該法的有關內容，加強《食品安全法》和《刑法》之間的法律銜接，《刑法修正案(八)》對食品安全犯罪的罪名和刑罰都作了相應調整。理論上一般傾向于將食品安全犯罪歸于法定犯，即以違反某項經濟、行政法規為前提的犯罪類型。對于法定犯，“在處理刑法規定與前置性法律之間的關系時，既要考慮刑法的獨立性，同時注意合理劃定犯罪圈、注意刑法規定與前置性法律之間的協調。”〔6〕刑事立法并未就分則條文中“食品”概念做出具體的立法或者司法解釋，其原因就在于法定犯的違法性一般只要借助其他法律來認識即可，涉及到具體定義的解釋問題，也應當以前置性法律的有關規定為根據，并無重復規定的必要，更不能得出與前置性法律相沖突的結論。因此，從維護食品安全法律體系內部統一性的需要出發，筆者認為應當將《刑法》與《食品安全法》中的“食品”概念作相同的解釋。(二)刑法中的“食品”應如何解釋基于立法的統一性原則和維護食品安全法律體系內部協調性的需要，《刑法》中的“食品”概念也應當理解為“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”不過，作為具有極強的實踐性的法律部門，此種程度上的解釋遠未達到刑事法律的明確性要求。正如上文中所講的，“成品”和“原料”的表述存在著定義方法上的嚴重缺陷，不能涵蓋通常意義上人們所理解的食品范圍，也不當地限制了刑法的調整范疇，有可能造成輕縱犯罪的不良后果。由此可見，即使刑法采用了行政法、經濟法等法律的概念，也并不意味著必然按照行政法、經濟法等法律的規定解釋刑法上的概念〔7〕。然而，筆者并非主張刑事法律應當擺脫《食品安全法》的相關規定，創造一個完全不同的“食品”概念，而是應當在原有定義的基礎之上，運用恰當合理的解釋方法得出最為符合立法原意的結論。罪刑法定主義衍生出的明確性原則并未使刑法脫離糾纏于各種解釋的困境，相反地，恰恰是罪刑法定原則導致的“法律文本規定的不圓滿性與模糊性，使解釋者(司法者)對同一法律條文可能出現一種以上的解釋，由此，產生了其對刑法解釋背后所蘊含的正義性進行探尋”〔8〕的必要。如何衡量刑法解釋的結論是否具有“正義性”，只能以上文中所講的“立法原意”作為唯一的標準。立法初衷是民主主義的集中體現，立法活動將民主意志實踐為成文法律，“從實體上來說，法必須體現民意，必須保護人民的自由和利益。否則，就不可能有社會正當性。”〔9〕法律解釋實際上又是立法活動的進一步延續，欲求解釋結論的“正義性”，必須回溯至當初立法者在做出選擇時通過語詞到底想要表達何種立法精神與目的。《食品安全法》第1條規定的立法宗旨是，“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法。”這不僅是《食品安全法》本身的立法宗旨，也應當是食品安全法律體系總的立法精神與目的。因此，如何能夠保證食品安全，進而保障公眾身體健康和生命安全是需要立法者考慮的首要因素。當然，對于刑法中的“食品”概念也必須遵循這一原則進行解釋。如果以此立法宗旨來衡量現有法律中的食品范圍———正如本文第一部分中指出的問題所顯示的———是明顯過于狹隘的，并不利于從根本上達到保證公眾身體健康和生命安全的目的，因此，應對刑法中的“食品”概念進行擴大解釋為宜。起初，人類對于食品的要求應當僅僅限于生理上的需求，能夠達到解饑止渴的目的足矣，但隨著現代文明的發展和科技的不斷進步，人類的需求也已經從較低層次開始向較高層次發展，食物不再單單是為了謀求生存而攝取的某種物品，而是具備了許多滿足生理需求以外的特定功能的物質。功能的多樣化進一步豐富了食品的種類，也使得食品與其他相關產品的界限變得模糊不清、難以認定。因此，正確認識現代食品的多種功能，對于界定食品的具體范圍具有重要意義。現代社會中，食品的功能可分為生理功能和社會功能兩部分。從食品安全的角度出發，我們只討論食品的生理功能即可，主要概括為以下三點:一是為人體提供必要的營養素，滿足人體營養需要;二是滿足人們的不同嗜好和要求，如色、香、味、形態、質地等;另外還有一個作用不容忽視，即某些食品中的某些成分具有調節人體新陳代謝、增強防御疾病、促進康復等作用，這就是食品的第三功能，具有這種功能的食品就是我們所說的“功能性食品。”〔10〕最后一項食品功能將在下文中單獨討論，在此，筆者就食品的前兩項基本功能對于定義食品范圍的作用進行深入分析。現以“蛋黃派”為例，其配料包括:雞蛋、白砂糖、小麥粉、植物起酥油、全脂乳粉、食用鹽等等。除此以外，其他的還包括各種食品添加劑，如:麥芽糖醇、山梨糖醇、增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑、山梨酸鉀、脫氫醋酸鈉、胡蘿卜素、檸檬黃、食用香精、抗氧化劑等等。對于雞蛋、白砂糖等配料屬于食品的范圍并無異議，但各種食品添加劑是否能夠認定為食品就存在著較大的爭議。有的學者以食品添加劑不可能為人類所直接食用為理由反對將食品添加劑解釋為食品〔11〕，但不能直接食用并不代表不能間接食用，更不能說明不會影響公眾的身體健康。在“蛋黃派”的各種食品添加劑中:麥芽糖醇和山梨糖醇可以增加食品的甜味，也具有延長保質期的作用;增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑等能夠保持食品的色、香、味和穩定性，改善食品物理性狀，并能使食品有潤滑適口的感覺;山梨酸鉀和脫氫醋酸鈉主要用于食品的防腐保鮮;胡蘿卜素可以增加食品的營養成分;檸檬黃主要是作為染色劑使用;而食用香精能夠改善和強化產品的香味等等。總之，各種食品添加劑都直接或者間接地發揮著食品的某種功能，不僅成為現代食品不可或缺的重要組成部分，而且也是滿足具有不同飲食愛好的消費群體的多樣化需求的主要途徑。我們又怎么能說食品的組成部分不是食品呢?現代化食品工業的發展推翻了原始的食品概念，某種物品是否能夠獨立地作為食品由人類直接食用并不是判斷它是否是食品的唯一標準，而必須從其產生意義和最終用途兩方面進行深入分析，才能得出更為合理的結論。將食品添加物質及種植業產品、養殖業產品納入食品的范疇，并未超出“食品”一詞的字面含義，也未超出國民的預測可能性，與罪刑法定原則不想違背〔12〕。因此，筆者認為只要能夠發揮食品的上述特定功能，并且最終以某種形式進入人體、影響人體健康的物品都應當屬于刑法中的“食品”范圍。這種擴大解釋的食品范圍既包括一般食品及其原料，還包括食品配料、食品添加劑、種植業產品、養殖業產品等，這種觀點在我國司法實踐中也已經有所體現并得到認可〔13〕。

司法認定中的幾個具體問題

(一)涉及食用農產品的問題我國《食品安全法》規定食品生產經營是指一切食品的生產(不包括種植業和養殖業)、采集、收購、加工、貯存、運輸、陳列、供應、銷售等活動，由此不難看出該法的立法傾向主要規范的是食品生產經營活動。從這個角度講，《食品安全法》實際上是將種植業和養殖業領域的食品排除在該法的適用范圍之外的〔14〕。雖然在我國《食品安全法》第2條中規定:“供食用的源于農業的初級產品(以下稱食用農產品)的質量安全管理，遵守農產品質量安全法的規定。但是，制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定。”不過，隨著農藥、獸藥殘留超標，重金屬超標的食源性農產品危害范圍的不斷擴大，程度不斷加重，將食用農產品的安全排除在食品安全的范圍以外，并不能有效解決農產品存在的各種問題，也不利于全面地實現保證食品安全、保障公民健康和生命安全的立法目標。在司法實踐中對于食用農產品是否屬于食品的問題存在著不同意見。以供食用的肉豬為例，一種意見認為，由于食品安全法規定的食品生產不包括養殖業，飼養肉豬也就不屬于生產食品的行為，只有豬肉才是食品。用有毒有害的非食品原料喂養豬肉，不等于在豬肉中摻入有毒有害的非食品原料，也就不能對行為人按照生產有毒有害食品罪定罪處罰。但筆者并不同意這種觀點，因為其結論顯然與社會常識不符。只要行為人所飼養的肉豬確以食用為目的，就應當屬于食品的范圍。且我國《食品安全法》已經規定了食品原料也屬于食品的一種存在形式，更無理由將其排除在食品的概念之外。為求具體解決這一問題，最高人民法院、最高人民檢察院在2002年聯合的了《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中就與食用農產品有關的危害食品安全犯罪的行為做出了相關規定。該解釋規定，使用鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物的行為，以生產、銷售有毒有害食品罪追究刑事責任。據此，將養殖業飼養的各種動物擴大解釋為食品原料，不僅與一般意義上的食品概念相符合，也體現了這一解釋的法律精神。同樣地，就本文第一部分中所指出的部分食用農產品不能被歸入“成品”或者“原料”的問題，也因刑法解釋方法的運用得到了解決，例如供人直接食用的水果完全可以解釋為“成品”。實際上，我們是將種植業、養殖業視為了食品或者食品原料的生產過程，如果勞動所得屬于直接供人食用的物品，則應當屬于食品的“成品”;反之，如果作為再加工的對象進行銷售，則應當認作為“食品原料”。總之，盡管《食品安全法》對食用農產品的規定并不完善，但卻并不影響刑法中的食品概念將其納入其中，對于行為人在種植、養殖過程中未遵守相關法律規定，生產、銷售不符合食品安全標準的食品或者有毒有害食品的行為，應當按照食品安全犯罪追究其刑事責任。(二)食品添加劑是否是食品食品添加劑一直被視為現代食品工業的靈魂。在食品加工制造過程中合理使用食品添加劑，既可以使得加工食品色、香、味、形及組織結構俱佳，還能保持和增加食品營養成分，防止食品腐敗變質，延長食品保存期，便于食品加工和改進食品工藝，提高食品生產效率〔15〕。現階段，在我們的生活中接觸到的食品主要有兩大類:一類是純天然的、未經加工的;一類是人工合成的、經過加工的，需要添加食品添加劑，也就是添加其他食品原料的食品。這部分恰恰是我們每天攝入食品的絕大部分。那么，食品添加劑的定義是什么呢?聯合國糧農組織(FAO)和世界衛生組織(WHO)聯合食品法規委員會對食品添加劑的定義為:是有意識的一般以少量添加于食品，以改善食品的外觀、風味或組織結構或貯存性質的非營養物質(不包括以增強食品營養成分為目的的食品強化劑)。而我國《食品安全法》第99條規定:食品添加劑是指為改善食品品質和色、香、味以及防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。從中可以看出，為增強營養成分而加入食品中的天然或人工合成的屬于天然營養素范圍的營養強化劑也屬于食品添加劑范疇。各種食品添加劑產生和使用的時間遠遠短于食品的歷史，由于其性質結構、食用目的和功能與傳統的食品具有較大的差別，因此，食品添加劑是否屬于食品的問題歷來是爭議不斷，而實踐中發生的大量食品安全事件又往往與食品添加劑的濫用存在密切關系，例如近年來的蘇丹紅事件、“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件等等，不一而足。有鑒于此，對于上述問題的判斷就成為更加至關重要的、具有指導意義的理論依據了。正如上文所言，筆者堅持認為從食品功能拓展的角度來看，可以將食品添加劑解釋為刑法中的“食品”概念。具體原因有以下兩點:第一，從食品添加劑本身的性質來看，它應當屬于食品原料的范疇。食品添加劑與其他食品原料(如食用農產品)的區別主要在于功能上的不同:后者主要提供食品的一般營養成分，作為加工制造的對象屬于具體食品的主要原材料;而食品添加劑大多不以提供營養素為目的，而是對食品的色、香、味、形等方面加以改進提升，使其更加適宜人類食用。即便如此，這種功能在現代社會中也已經成為食品必不可少的組成部分，相同的原材料之所以能夠制作出樣式繁多、種類各異的食品，必須依靠不同的食品添加劑發揮作用。所以，我們不能再簡單地以食品添加劑不能單獨食用或者不具備營養成分就否定其食品的屬性。隨著社會的發展和生活水平的提高，人們對于食品的功能要求也在逐漸地發生著變化，早已不再僅僅滿足于充饑或者有基本營養的初級水平，而是產生了許多新的“技術性”需要，例如食品的感官性狀、保質期、營養價值多樣性等等，這些食品功能都必須通過食品添加劑的作用才能實現。因此，從發展的角度看待這一問題，食品添加劑不再是可有可無的非食品原料，而已經成為實現食品功能的必要組成部分。更為關鍵的一點是，食品添加劑會作為食品的一部分在食用過程中進入人體，直接影響到食用者的身體健康和生命安全，因此，從法益保護的角度來看，也必須將食品添加劑作為此類犯罪的對象加以看待。第二，從法律規定上來看，《食品安全法》將食品添加劑的生產經營納入其調整的范圍之內，也表明了對于該種物品進行“安全化”規制的重視程度。該法第46條規定:“食品生產者應當依照食品安全標準關于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規定使用食品添加劑;不得在食品生產中使用食品添加劑以外的化學物質或者其他可能危害人體健康的物質。”又根據第84條、第85條、第86條以及第98條的相關規定，也可以推知食品添加劑作為食品安全犯罪的對象并無法律上的障礙〔16〕。況且，食品添加劑也與食品的法律概念完全相符，既是“供人食用或者飲用”的物品，也是食品的重要原材料之一種，又怎么能將其排除出食品的范圍呢?通常人們所理解的食品原料應當是與食品主料相對應的概念，是指未加工或經初級加工的可食用天然物質，主要包括:糖、面、油、果、蔬、肉、蛋、奶，又可細分為糖料、糧面、豆類、油料、水果、蔬菜、肉類、禽蛋、茶類、水產、菌藻、干果、其他等13類。除此以外食品原料還應當包括食品配料和食品添加劑，前者主要是指用可食用天然物質經天然方法加工而成的，生理功能沒有發生本質改變的物品，一般包括淀粉糖、淀粉、低聚糖、專用面粉、分離蛋白、酵母制品等17類。它與食品添加劑在原料來源、加工深度和安全性方面均存在本質的區別，并不屬于同一種類的食品原料〔17〕。因此，食品原料在范圍上應當包括食品主料、食品配料和食品添加劑三大類別。以此看來，我們應當盡快轉變對食品添加劑的觀念認識，將其納入到食品的一般范圍當中加以法律規制，以求更為全面地保護消費者的生命和健康法益。(三)與保健食品相關的司法認定國家食品藥品監督管理局在《保健食品注冊管理辦法(試行)》中規定:保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。其實在學術與科研上，將其稱為“功能性食品”(functionalfood)會更科學些，至于生產銷售單位以及生活當中，可繼續沿用由來已久的“保健食品”這個名詞。我國的保健食品必須符合下面四項要求:(1)保健食品首先必須是食品，必須無毒、無害，符合應有的營養要求。(2)保健食品又不同于一般食品，它具有特定保健功能。這里的“特定”是指保健功能必須是明確的、具體的、而且經過科學驗證是肯定的。同時，特定功能并不能取代人體正常的膳食攝入和對各類必需營養素的需要。(3)保健食品通常是針對需要調整某方面機體功能的特定人群而研制生產的，不存在對所有人群都有同樣作用的所謂“老少皆宜”的保健食品。(4)保健食品不以治療為目的，不能取代藥物對病人的治療作用〔18〕。從類別上來說，保健食品并非“既是藥品又是食品的物品”，他本質上仍然屬于食品的范疇。我國有著悠久的中醫藥學歷史，即使在當代，“醫食同源、食藥同用”的觀念也是非常流行。中醫當中存在著大量的既是食品又是藥品的物品，例如蜂蜜、枸杞、紅棗等等，如果這類物質依據藥品標準炮制制備，有功能主治和用法用量，則可以作為藥品申報，批準后作為藥品使用，反之則為食品〔19〕。至于如何界定這類物質的屬性，則需要國家衛生行政部門制定、公布相關目錄進行區分。根據有關規定，既是食品又是藥品的物質主要有兩大類:第一類是《中華人民共和國藥典》和中國醫學科學院衛生研究所編著的《食物成分表》同時列入的品種。第二類有33種:烏鞘蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、甘草、羅漢果、肉桂……等。只有衛生行政部門的這個目錄中的物質才能作為添加劑添加到食品中，目錄之外的中藥材屬于藥品，按照藥品管理法的規定進行管理。保健食品與此不同，它是人類隨著認識手段和認識能力的提高，借助科技方法將食品中的保健功能逐漸發掘出來，針對不同的人體素質生產出的具有調節某方面機體功能的特殊食品。相反，上述既是藥品又是食品的物品，是中醫藥學將某些長期食用的物品作為治療疾病的藥品加以使用，或者是將一些本來屬于中藥材的物品添加到食品當中改善食品的品質。從使用功能上看，保健食品與藥品最根本的區別就在于保健食品沒有確切的治療作用，不能用作治療疾病，只具有保健功能，而保健食品和一般食品都具備人體生存所必需的某種營養成分，也都有色、香、味、形等外部特征。兩者的區別主要在于:前者含有一定量的功效成分(生理活性物質)，能夠調節人體機能，是針對特殊人群的不同體質研發生產的功能性食品;而一般食品中雖然也含有生理活性物質，往往含量較小，無法起到調節機能的作用，并不能實現食品的第三種功能。以此來看，保健食品只是拓展了食品的功能種類，從內涵和外延上導致食品的范圍有所擴張，但在本質上仍然屬于食品的一般范疇。即使保健食品具有調節人體某種機能的作用，但它仍然不是人體賴以治療疾病的物質，不能將其誤認為“在傳統上即是食品又是藥品的物品”。(四)“毒膠囊”事件的刑法定性2012年4月15日，中央電視臺《每周質量報告》節目曝光了震驚全國的“毒膠囊”事件。該報道稱:河北一些企業，利用生石灰處理皮革廢料，然后出售給紹興新昌的一些企業制成藥用膠囊，最終流入藥品企業并進入患者腹中。由于皮革在工業加工時，要使用含鉻的鞣制劑，這樣制成的膠囊往往是重金屬鉻超標。經檢驗，修正藥業等9家藥廠13個批次藥品，所用膠囊鉻金屬嚴重超標。針對此事件，2012年4月21日，衛生部要求所有毒膠囊企業停用所有膠囊藥，藥用膠囊接受審批檢驗。2012年4月22日，公安部通報，經調查，公安機關已經立案7起，依法逮捕犯罪嫌疑人9名，刑事拘留45人〔20〕。由于工業明膠的價格大大低于食用明膠和藥用明膠，進而促使不法分子以不能食用的工業明膠代替食用明膠或者藥用明膠作為包裝材料，從中謀取經濟利益，以至于嚴重危害到廣大消費者甚至患者的生命安全和身體健康。但是，對于生產、銷售工業明膠的不法分子如何定罪卻不無疑問。食用明膠作為一種增稠劑在食品工業中廣泛使用，例如果凍、食品色素、高級軟糖、冰激凌、干醋、酸奶、冷凍食品等。而增稠劑又是一種典型的食品添加劑，可用來提高食品的粘稠度或形成凝膠，從而改變食品的物理性狀，賦予食品粘潤、適宜的口感，并兼有乳化、穩定或使呈懸浮狀態的作用。因此，食用明膠作為一種食品添加劑，也是廣泛意義上的食品。如果司法機關有證據證明行為人所生產的工業明膠是用來替代食用明膠在食品中使用的，情節嚴重，可以相關的食品安全犯罪定罪量刑。但就本案而言，情況恰好相反。不法分子所生產的工業明膠主要用于制造藥用膠囊，它是生產藥品所需的、直接組成藥品的重要物料部分，應當屬于一種藥用輔料，而不是藥品的包裝材料。藥品輔料是指生產藥品和調配處方時所用賦形劑和附加劑，藥用膠囊屬于前者，它們經過加工、處理等一系列的生產過程，成為藥品成品，對藥品本身的治療作用以及藥品質量均起著決定性的作用〔21〕。根據《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)第11條的規定，生產藥品所需的原料、輔料必須符合藥用要求。盡管我國《藥品管理法》中的藥品定義〔22〕是就成品而言的，但成品藥的不合格原因一方面可能是在加工過程中出現的問題所致，而更有可能的是，藥品原料或者輔料的假冒偽劣直接導致成品藥的質量問題。因此，筆者認為關于膠囊的司法認定可以參照本文對刑法中的“食品”概念的解讀，從擴大解釋的角度明確藥用膠囊屬于藥品的合理性，應當依照《藥品管理法》的有關規定追究生產銷售者的法律責任。根據該法第48條的規定，以工業明膠制作藥用膠囊的行為應當屬于“以非藥品冒充藥品”的情形，屬于生產、銷售假藥的行為，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。如果不法分子與藥品企業形成同謀，兩者構成共同犯罪，根據《刑法》第141條的規定按照生產、銷售假藥罪定罪處罰。當然，即便在“毒膠囊”事件曝光以后，全國人民憤而指責違法者道德淪喪的同時，司法機關仍然必須保持冷靜的頭腦，對于具體案件應當客觀公正地進行分析判斷。在少數情況下，如果確無證據證明生產企業或者個人是將工業明膠冒充食用或者藥用明膠的話，就應當推定其生產行為的合法性。因為工業明膠作為明膠的一種，被廣泛應用于板材、家具、火柴、飼料、包裝、造紙、印刷、陶瓷、石油、日化等行業，在其中起到增稠、上光、穩定、凝聚、調和、上漿等作用，有其特定的用途，只要并未違反相關行業的法律法規，就應當受到法律的合理保護。但如果查證屬實確系作為食用明膠或者藥用膠囊的原材料進行生產以及銷售的話，司法機關亦應嚴懲不貸，以儆效尤。

摘要：刑法的概念既重要又危險，而如何使其科學化卻是被忽視了的法哲學問題。從刑法與道德和政治的關系出發，能夠為重新理解刑法的概念開辟新路徑。任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權力相互結合的產物，只不過由于政治權力的性質不同，這種結合方式亦會不同。現代刑法應具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現的基本場域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。關鍵詞：刑法概念；法哲學；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、問題的提出改革開放三十年來，我國刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標進一步發展。然而，在對這段刑法學術史予以充分肯定的同時，也需要通過反思來克服影響刑法理論進一步發展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個絕佳的切入點。首先，刑法的概念問題在刑法學中處在終極性地位。在法學中，“為了將材料加以整理和條理化，對某個特定領域的任何論述，……都應當以一定程度的體系為基礎”，“我們不應當低估體系在法學中的功能。體系主要服務于對一個材料的判斷和更深刻的理解”，“法學體系同時也有助于對具體原則的意義和整個法律領域的意義關聯的判斷”[1]。在刑法科學的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個邏輯過程的起點和歸宿。如果說“在科學認識活動中，歸納方法應理解為概括由經驗獲得的事實，演繹方法則應理解為建立邏輯必然的知識體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”[2]，那么，刑法學體系就是基于刑法的概念、運用演繹方法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學體系只不過是刑法的科學概念的邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學研究的起點上，又處在刑法學研究的終點上。從這個意義上說，如何定義刑法就不是個局部的刑法學問題，而是一個決定刑法學體系的重大理論問題。正如德國學者所說，法學教科書的提綱在一定程度上反映了法學的體系[1]42，然而，反觀我國多年來的各種刑法教科書，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個常識性交代了事，也很難看出其對刑法學體系整個邏輯過程的決定作用。這不由得使人對正統的刑法定義表示質疑，也不由得使人對傳統刑法學體系的科學性表示質疑。我們不得不承認，刑法概念的專門研究長期為我們所忽視了。現實中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國學者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達。其次，刑法的概念問題也是刑法學中最危險的問題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法。“一旦定義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實變為活生生的事實。正是這一現象使得定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。[3]之所以如此，是因為“所有的邏輯體系，無論東方的或西方的，無論科學的還是宗教的，循環的或是直線的，都發端于對事實的結構方式的分析之中”[3]1，但事實的結構方式并不是“自我”呈現于人們面前的，而是人們根據基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現出來的。在這里，理論體系的基本概念構成了詮釋學所說的先見或前理解。按照詮釋學的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決條件[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關的全部事實以及事實的全部結構，相反，它只能使我們關注某些事實和事實的某些結構方式，而忽略掉另外的事實和事實的其他結構方式。雖然如此，不同概念向我們傳達的事實及其結構對我們理解特定時代的社會生活，并按照這種理解來構建更為合理的社會制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對刑法概念的不同定義構成了刑法理論研究和刑法制度建設的先見或前理解。如前所述，長期以來，我們的刑法教科書對刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒有超出常識法律觀念的程度。依筆者之見，這種常識法律觀念來自于三種力量：一是我國法律文化傳統；二是西方法律實證主義；三是前蘇聯的馬克思主義法學。我國傳統法律文化不斷向國人灌輸的法律觀念是一種命令式法律觀念。有的西方學者指出，中國古代的法律“更像一種內部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規都不像”，因而“在研究中國法律時，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當事人的角度去觀察法律”截然不同。“對中國人來說，法律就是靠嚴刑推行的命令，法律制度是一個極為嚴厲的、潛在而無處不在的、全權的政府的一部分”[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統法律觀至今仍深深影響著中國社會。及至清末西學東漸以后，19世紀中葉開始在西方形成的常識法律觀念，又在傳入國門后與傳統法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國法學家奧斯丁的分析法學在全世界的傳播有著緊密聯系[6]。分析法學及其塑造的西方常識法律觀念一方面強調法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認為法律是主權者的命令，當它與中國的傳統法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發生排斥而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號支配了全中國的法律思維，它與中國傳統法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚法律的階級性。在法律的階級性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，法律的階級性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統法律文化的改造、實證主義的清算、馬克思主義法學的發展三個方面來對常識法律觀實行“去工具化”。由于傳統法律以刑法為重心，刑法學在當代中國部門法學中又地位顯赫，所以，對刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經由上述三種力量而形成的常識性刑法概念，過分強調了刑法是立法活動的產物，過分強調了政治因素的結構性地位，過分強調了刑法的工具性，致使刑法的某些事實及結構方式被嚴重遮蔽了。因此，對刑法概念進行再探討，就是去發現那些被常識性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實及其結構。本文將僅從實證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學問題。現代法學劉遠：刑法概念的法哲學問題二、可能的路徑常識性的刑法概念所忽視的一個極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關系。德國學者考夫曼指出，實證主義帶來的危險是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯誤的。法的本體性不容否定，但是，應當用關系本體論取代自然法學說曾經主張的實體本體論，因為法不是如同樹木和房屋一般的客體，相反，它是一種關系的結構[4]19。因此，“吾人必須找出一個超脫于實體存有論的自然法及功能論的法律實證論二者外之途徑”[7]。要超越自然法學說和實證主義法學，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關系的結構。幾十年前，美國前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產物，而今人們在法律中看到一種自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產生于事物之間的關系事實，法律同這些關系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再從理性推演或者邏輯演繹中，而是從社會效用的必然性或社會需求中去尋找法律的淵源。立法者對這樣的法律只有一些零碎的自覺，他通過他所規定的規則將之翻譯過來，而在確定這些規則的含義時，或者在填補法律的空白時，我們就必須從社會效用的必然性或社會需求之中去尋找解決辦法[8]。這就是一種超越自然法學說和實證主義法學的思維方式。在作為“關系的結構”的法律之中，最為基礎的一種關系就是法律與道德和政治的關系，而自然法學說與實證主義法學以及前蘇聯式的法學都忽視了這種關系，或者說都沒能從這種關系的角度來看待法律。在我國的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場率極低，更沒有被作為一章、一節甚至是一個標題進行專門探討，這本身即是一個不容忽視的現象，而事實上我們對此已熟視無睹，這顯然帶有實證主義的印記。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立性的科學。因此，分析法學主張，與人們主觀愿望密切聯系的學問如立法學，不屬于法律科學的范圍，而是倫理學的分支，其作用在于確定衡量實在法的標準，以及實在法為得到認可而必須依賴的原則。在分析法學看來，法學家關心的是法律是什么，立法者或倫理學家關心的是法律應當是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常識性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關系的概念為基礎的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事案件絕大多數的普通案件時總是頭頭是道，因為這些普通案件之所以普通，是由于社會上對它們的價值判斷具有明顯一致性，而這種價值判斷的一致性不會成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會進入人們的視野，對這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過來說，占絕大多數的普通案件卻助長了人們關于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識。這些普通案件正是常識性的刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當這種刑法教科書和刑法理論一踏入疑難案件的領域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數的疑難案件之所以疑難，不是由于事實不清或證據不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭議的價值判斷問題。價值判斷問題被法律實證主義排除在法學之外，因而疑難案件的司法判決在法律實證主義的邏輯中只能委之于司法任性。為了消解這種司法任性，在分析法學之后，法律實證主義的另一分支——美國現實主義法學，從關注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀末，美國大法官霍姆斯便宣稱：“對法院事實上將做什么的預測而不是別的什么，便是我所說的法律。”“時代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認識，無論是坦率承認的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規則的作用上遠勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此。”[6]71-72但是，根據現實主義法學的觀點，法律只存在于法律適用者的行動中，只能預測而不可預知，只有具體性而無一般性[6]96。可見，雖然現實主義法學看到了一些為分析法學所忽視的事實，如政治道德、法律政策等因素對法律的構成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構成性力量對法律形成的作用，因為“分析法學關注的基本事實是主權者的立法內容，而現實主義法學關注的基本事實是一般官員的法律行動”[6]94，無論是主權者還是一般官員，都應當歸入政治因素的范疇。與此相適應，分析法學與現實主義法學在觀察法律的事實時都采取了“壞人的視角”[6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構成性力量對法律形成的作用。但不可否認，現實主義法學是使法學從法律的形式性走向法律的內容性的重要環節，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價，而且其對法律的內容事實的認識是極其片面和有限的。正因如此，雖然現實主義法學對刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學那樣深遠，但在反思刑法的內容性之時，我們卻不能不對之予以關注。以英國法學家哈特為代表的新分析法學力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國常識刑法概念的主要形象。哈特認為，正面心態行為者反省的主觀意念是規則的內在方面，而行為的規律性只是規則的外在方面。沒有內在方面，行為者的行為模式不可能是規則行為模式，而只能是習慣行為模式或被迫行為模式。因此，內在方面是規則的本質特征。哈特用“規則的內在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學和現實主義法學那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認為，法律規則與非法律規則的區別在于：前者包含著社會官員內在觀點所接受的“次要規則”，而法律是作為主要規則的義務規則和作為次要規則的授權規則的結合。次要規則包含承認規則、改變規則和審判規則三種。比如，“不得殺人”是主要規則，用以明確“不得殺人”的具體內容、范圍及效力的規則屬于承認規則。當社會大多數人要求允許安樂死時，用以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規則就屬于改變規則。用以確定一個權威來根據“不得殺人”這一主要規則認定刑事責任的規則即是審判規則。在次要規則中，承認規則是最重要的，是區別法律與非法律的識別標準，同時也是法律的獨特品質。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對一個法律制度何時存在提供標準。主要規則的存在一方面是因為人們具有的內在觀點，另一方面便是承認規則確立的標準，而承認規則的存在僅僅是因為人們具有的內在觀點。主要規則的法律性來自承認規則，而承認規則的法律性則來自大多數人或主要是官方的接受。改變規則與審判規則的存在方式和承認規則相類似。主要規則涉及個人必須做或不得做的行為，而次要規則只涉及主要規則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規則的事實被查明的方式。但是，哈特極力強調，在某些情況下，即使社會大多數人沒有服從主要規則，而僅有官員接受并適用承認規則，法律也是存在的，因此法律最關鍵的基礎在于官員的內在觀點。官員的內在觀點決定承認規則，而承認規則最終決定法律的存在。因此，與分析法學和現實主義法學一樣，哈特的新分析法學也認為官員或權力機構對于法律的存在具有基礎性地位。與此相適應，哈特繼承了分析法學和現實主義法學關于法律與道德不存在必然聯系的觀點，盡管其主張法律應具備最低限度內容的自然法。他說，一個法律社會包含一些從內在觀點上接受其行為規則的人，這些人不僅僅將規則視為可靠的預言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規則視為可能導致懲罰的淵源而關心規則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對最低限度內容的自然法的認同，以及因此而具有的內在觀點，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因為認同的動機和內在觀點產生的依據有時與道德要求并無必然的聯系。因此，盡管法律與道德在事實上存在某種聯系，但從概念上看沒有必然聯系[6]98-144。透過哈特的觀點，我們看到的一個基本事實是：同為法律實證主義，奧斯丁的分析法學強調法律是主權者的命令，美國的現實主義法學強調法律是法律適用者的行動，而哈特的新分析法學強調法律的本質特征是承認規則。因此，從分析法學到現實主義法學，再到新分析法學，是一個法律的強制性逐漸被弱化的過程，也是一個法律的道德性逐漸顯現出來的過程。應當看到，法哲學與法理學所研究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時代對刑法概念的認識狀況，也深刻影響著刑法學者對刑法概念的思維方式和理論觀點。因此，經過對上述法律概念理論史脈絡的清理，(注：這里之所以未引用刑法學文獻，而引用的是法哲學與法理學文獻，其理由在于：一方面，目前所見國內外刑法學論著很少像法哲學與法理學專門而系統地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發現，在探討刑法概念之時，如果從法律與道德和政治的多邊關系入手，則可以超越法律實證主義的上述思維方式。三、深層的結構從深層結構上看，任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權力相互結合的產物。美國前大法官卡多佐說：“法律確實是一種歷史的衍生物，因為它是習慣性道德的表現，而習慣性道德從一個時代到另一時代的發展是悄無聲息的，且無人意識到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現為法律形式的話，習慣性道德得以表現就是虛假的。如果要實現期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。這是千真萬確的，一方面，刑法的規范基礎是公共道德，或者說公共道德構成了刑法的正當性來源。法國學者涂爾干曾指出：社會成員平均具有的信仰和情感的總和，構成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識”或者說“共同意識”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強烈而又明確的集體意識的行為。即使刑罰對于矯正已經犯罪的人和威懾正準備犯罪的人沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護一種充滿活力的集體意識來極力維持社會的凝聚力”[9]。涂爾干所說的與刑法有關的集體意識和社會凝聚力，首先是公共道德性質的。因此，正如英國學者所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時候都是一種道德上的錯誤和要求懲罰的行為。……法院一般認為他們的工作是按照特定場合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險程度量刑。判決應該充分反映公民對于某一特定罪行的反感。人們認為它的目的不僅僅是對于有關行為的懲罰，而且也是對于這些行為的社會譴責。因此，它可以滿足社會，或社會的某些成員，有時被嚴重的罪行所激起的報復要求”；“罪行的嚴重程度是如何衡量的?首先根據法庭所估計的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計又來源于其對于公眾有關此案的看法的估計。法庭聲稱在量刑時考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會的基本紐帶之一；社會可以使用刑法維護道德，正如社會使用刑法維護其他任何對其存在來說必不可少的事物一樣。道德的標準就是‘坐在陪審團的位置上的那些人’的道德標準，這種道德標準的基礎是‘半意識地和無意識地積累起來和在常識道德中體現出來的持續的經驗的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個事實問題”[10]；這雖然是英國學者就英國刑法和刑事司法來說的，但卻具有普適性，因為這反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時代的公共道德為規范基礎。另一方面，刑法的規范后盾是政治權力，或者說政治權力構成了刑法的強制性來源。“罪行是法院認定為或國會不斷規定為足以傷害公共利益，因此必須應用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為。……當我們聽到一位公民呼吁，‘應該有一項法律懲治……’，他是在表達他個人的信念，……即使每一個人都同意他的意見，有關的行為也不會因此就變成一項罪行。沒有國會的法令或法院的判決的批準，公眾的譴責僅僅是公眾的譴責而已”[10]22。由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權力相結合的產物。有的西方學者區分初級社會制度與次級社會制度，把風俗、傳統等視為初級社會制度，把法律視為次級制度化的現象，認為法律由初級社會制度發展而來，其有別于風俗的特征在于法律具有組織的強制力[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。不過，由于政治權力的性質不同，法律在結合公共道德與政治權力的時候就會產生不同的結構方式。當政治權力尚未公共化之時，公共道德法律化受著政治權力之私己性的指導。比如，在我國古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實現了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”[5]。具體來說，就是片面地將儒家所崇尚和倡導的臣子對君父的忠孝義務轉換為法律話語，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚的君父對臣子的仁慈義務法律化，從而形成了君父對臣子有權利而無義務，臣子對君父有義務而無權利的片面化權利義務關系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數在爾躬。允執其中。四海困窮，天祿永終。”湯說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬。”武王說：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人。”諸如此類的“尊對卑之道”并未像“卑對尊之道”那樣被普遍地法律化[5]。這是因為，與臣子的忠孝相適應的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認自己的仁圣義務的，而被愚弄的民眾卻往往老老實實地履行著具有法律意義的忠孝義務。可見，像古代中國這樣的封建國家，并不是其社會道德體系不符合那個時代的正義訴求，而是其法律體系不符合當時的社會道德體系，而這又是由于其社會道德現實不符合其社會道德體系的結果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，當政治權力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現象則會從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”是一種常態，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說：“在西國刑律，非無死刑，獨于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數人所能為也。事不出于一人數人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當自反。借口重刑之，則請自君始。”我國當代學者就此評論道：“譚氏對于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯。西方近現代法律對于國事罪限定極嚴。美國的國事罪是由憲法規定的，只有叛國才可以構成國事罪，且僅限于對美國作戰或依附美國的敵人兩種行為。據聯邦最高法院解釋，由憲法規定叛國罪的立法意圖，是嚴防司法或行政當局借國事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時，法律對于國家元首則有嚴格的約束、監督和彈劾程序。”[5]當然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權力之私己性，因為一定的政體有與之相適應的公共道德，改造政治權力必須相應地改造社會道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權力的性質對于法律結構所產生的影響的。在公共權力時代，法律應當以公共道德為基礎，以公共權力為權衡。即在法律的結構中，公共道德應當在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內，應充分發揮政治權力對公共道德的限制、引導作用。可見，與專制刑法不同，民主刑法應當具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，這構成了現代刑法正義的一部分。一方面，現代刑法應對公共道德予以控制。公共道德對一種行為的態度代表了社會共同體中多數人的意見和情感——當然，這并不等于代表多數人的利益，因為人們常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能會以“倫理刑法”的形象在某些領域成為陳規陋俗的幫兇，成為社會中多數人壓制少數人的工具，而這一點在現代化轉型的社會里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實現在秩序前提下的、有利于轉型的最佳平衡。道德是經驗性的，并未經理性的檢驗，是“半意識地和無意識地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統與世俗的規范力量，卻無法正確反映社會的未來要求與應有規范。如果某種普遍性的道德是建立在無知、迷信或錯誤理解的基礎上的——這在任何社會都是可能的，而刑法也予以無條件維護的話，那么刑法就喪失了對公共道德最起碼的警惕，就無法實現現代刑法的正義性。不過，刑法對公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會的存續所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎——即便它被某些人認為是無知、迷信或錯誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具。“對于一個自由社會來說，無論是聽命于智力寡頭，還是聽命于政治寡頭，實際上都是一樣的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應成為維護公共道德的工具。比如，即便是最現代的也認為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經不再威脅社會的公共道德底線，亦即不威脅社會維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會成員心智普遍趨于自主而不會產生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當性。至于那些人普遍錯誤地認為不道德、但卻并不關乎公共道德底線的道德行為領域，刑法更不應該予以維護。即便是對于公共道德底線范疇的道德行為領域，刑法也不應無所作為地附庸其上，而是應該予以適度的限制與引導。刑法對公共道德的警惕和控制是通過刑法中的政治權力因素起作用的，因為政治權力的精英性及激進性常常能夠彌補公共道德的大眾性及保守性。“在衡量有關罪行的嚴重程度時，法庭不僅關心犯罪行為人的道德過失，而且也關心犯罪行為人所造成的傷害的嚴重程度。一個試圖實施某一犯罪行為的人并不因為該圖謀由于某種原因未能實現而更少可責性，或者更少危險性。……然而，在實踐中，法庭通常的做法是對于未遂犯罪比對于完成犯罪處以較輕的處罰。因為未遂犯罪沒有造成傷害或者至少是造成的傷害較小。”[10]6這可以被看作是一個明證。另一方面，現代刑法應對公共政治予以限制。公共政治本來代表的是社會多數人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現象，所以，社會共同體中的少數人(主要是掌權者)常常打著多數人的旗號壓制多數人；同時，社會多數人有的時候為了自己的利益，也可能置自己所承認的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數人。顯而易見，刑法對公共政治的必要控制一方面是通過刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點來說，公共政治本身的自我控制是通過以權力制約權力和以權利制約權力等途徑實現的。而就前一點來說，刑法的預防目的必須受到刑法的報應基礎的控制。英國學者寫道：“報復性的刑法之不受刑法學家的重視已經有許多年了，在他們看來，這樣一種刑法是不符合時代的以及事實上是野蠻的。但是最近一個時期以來，刑法學界的思想發生了某種變化，出現了‘刑法理論中的報復傾向的回歸’。這至少部分是由于經驗已經表明，我們實際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因為對于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫。”“最為重要的是，對于《1991年刑事司法法》中有關判決的制定法構架來說，罪犯‘應該受到應有的懲罰’的原則是核心性的。”[10]7德國最高法院也通過判例表明，在消除罪過、特殊預防和一般預防這三個目的之間的相互關系中，法官不得專橫地單獨考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級量刑過程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實現三個目的的統一。量刑過程的第一級是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時候要結合分則與總則的規定才能查清；量刑過程的第二級是根據罪過的程度，在法定的刑罰幅度內確定更狹窄的刑罰幅度，這個幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內，罪過的程度會使多種刑罰看起來都是恰當的；量刑過程的第三級是在自由裁量的幅度內，考慮特殊預防與一般預防的需要，并在此基礎上確定最終適用的刑罰[12]。總之，在公共道德與公共政治之間、在社會大眾與社會精英之間保持必要的張力，是社會健康發展的必由之路，而現代法律應當確認并保護這種有益的張力。因為現代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習慣之法是道德風俗的奴婢，它常常使社會共同體中的多數人“正當地”傷害少數人，它也常常使前代人“正當地”傷害后代人。而政治之法或官僚之法是權力體系的奴婢，它常常使社會共同體中的少數人“正當地”(以多數人的名義或道德的名義)傷害多數人，它也常常使強勢者“正當地”傷害弱勢者。道德之法與官僚之法在某些時候還會發生串聯，勾結起來“正當地”傷害其想要傷害的社會成員，而唯有法治之法，才會努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執法者、司法者以及法學者一方面須對世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護秩序所必須的；而另一方面，對世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價值內涵與精神追求，即“以人為本”。四、道德的確證在理性主義傳統中，確如有的西方學者所言，“‘法律’必定是一個抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據他的經驗和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確。”[13]現在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因為，“幾乎在哲學被要求回到‘事情自身’的同時，法哲學也重又走向‘法之事情’”[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。情境化的思維方式能夠為理性思維插上想象的翅膀。當我們想到刑法的時候，想象會帶給我們各式各樣的相關情境，例如：(1)刑法學者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國徽的刑法文本；(2)而刑法學者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財物的受害人馬上想到的很可能是根據自己的遭遇應該如何處罰那個該死的竊賊；(4)而那個竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經被捕，他馬上想到的很可能是即將到來的法庭審判場景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學術研究價值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。刑法文本本來是刑事立法的產物，同時也是刑事司法的依據，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個抽象的點，這是刑法教義學的一個根本問題。得到認可的對現行法律的闡釋被運用于司法實踐中，從中發展出來的、不斷鞏固的法律意見被以盡可能準確、明晰的概念和具體法律原則加以總結，這種總結被稱為教義學[1]42。由于現代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學在很大程度上是刑法教義學，它所直接面對的就是刑法文本，所以，司法刑法學中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學必然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對法律規范進行批判性審視，也總是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。他指出，在法律教義學的定式里，這種態度完全正確，只是當它把法哲學和法律理論的非教義學(超教義學)思維方式當作不必要、“純理論”、甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來[4]4。事實上，法律教義學常常傾向于這種極端態度。受到刑法教義學訓練的刑法職業者，通常把目光死盯在本國或本地區現行有效的刑法文本上。具體來說，當刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護律師等刑事司法活動的參加者在司法過程中談論刑法的時候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關心外國的刑法和歷史上的刑法，甚至本國其他法域的刑法他們也較少關心。在“文本情境”之中，刑法當然是被“寫”出來的，其中，刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產生就具有誤導性，往往使其讀者誤認為只有它才是刑事司法的根據、來源和基礎，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現象在目前我國刑事司法界相當普遍，甚至是“習慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒有文字的社會里，就已經有了刑法現象，或者說刑法卻不以文字的存在為前提。費孝通指出：“文字的發生是在人和人傳情達意的過程中受到了空間和時間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有‘詞’，可是不一定有‘文字’”[14]。在無文字的社會里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進行。這說明，刑法文本是刑法發展的結果，是刑法規范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩定傳承的情況下予以發展的結果，同時也是社會共同體政治權力的掌握者需要對傳統的刑法規范進行修改、補充的結果。當然，英美法系中傳統的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導性。英國刑法學家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀里發展起來的，而那些曾經塑造刑法的人和那些曾經將刑法付諸實施的人的目的無疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對我們來說是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學者使用“法生活”這一概念，如日本學者加藤新平[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實屬必要。“法生活”的概念源自對近代以來的自然法理論與法律實證主義傳統的超越，而后兩者的一個共同弊端恰恰是遠離生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的組成部分，舉凡生活世界中具有權利義務性質的社會沖突之解決以及責任之承擔等現象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國家創制的，相反，它是國家制定法的生活來源、根據和基礎。同樣，舉凡法生活領域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當權益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評價及相應的懲罰就不能滿足報應感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個正在試圖破窗而入實施非法行徑的不法分子應該當場受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經之路上的醉漢的行為應受到怎樣的評價才算公正，諸如此類的生活實際，自然不待國家立法機關和司法機關作出正式的反應，就會在一定范圍的社會中引起自發的議論，結果通常是形成某種具有刑法意義的、事實上構成刑法之立法基礎的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現的基本場域；刑事立法者、執法者、司法者和法學者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當然，刑法生活中也會有分歧與縫隙，解決與彌補這種分歧與縫隙的是刑事權力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實上，刑事權力也不應該是消極被動的，而且也不應該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認識到，在刑法實踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個是刑法之本，哪個是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學家馬林諾夫斯基曾經針對既往的法人類學研究指出：“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規則——事情并非這么簡單，真正的問題是規則應如何去適應人類生活。”[16]事實上，必須重視刑法生活之事實，才能為刑法文本和刑事司法的正當性奠定根基。在上述基礎上，再來談司法情境。“司法情境”之“司法”，專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應然的法律理念以及由其所導出的一般法律原則”與“須加以規范的、可能的且由立法者所預見的實然的生活事實”之間，進行交互比較，以使二者相對應。在這里，一方面，法律理念須對生活事實開放，它須被實體化、具體化、實證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構，立法者將一組基于重要觀點被視為相同的實例事實匯集成一條以概念描述的法律規范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過程中，法官在法律規范的目的指導下，在法律規定與現實案件之間進行交互比較，以使抽象的法律通過以個案為對象的解釋成為具體化的構成要件，而個別的、無固定結構的案件事實通過依據法律而行的結構化成為類型化的案情[7]22-23。“這里有一個重要的區分司法活動和立法活動的界線。這就是，立法者在估量總體境況時不為任何限制所約束，他對境況的規制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時所看到的是具體的案件”[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對的是法文本，一頭面對的是法生活。事實上，深受法律教義學之害的法律職業者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應該的，因為司法的本質，就是司法官按照公認的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應用的概念，概念必然是用詞來表現的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個別情境中搭下了橋梁；又使我們從當前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”[14]15。文本之法在被運用于具體情境(案件)之中時，需要對其進行解釋，解釋的目標是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現，并使文本之法對不同情境下同樣案件的態度之差異得以顯現。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據是對法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對刑法生活的修正與對刑法文本的解釋的統一。如前所述，刑法教義學視域中的刑法一直被認為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語言文字記載著關于犯罪、刑事責任與刑罰的法律規范。這種類型的文本對于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動確立了定罪量刑的原則、規則與界限。也正因為這樣，在刑事司法活動中容易產生并鞏固這樣一種錯覺，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因為刑法文本對公民自由的保障和刑罰裁量的限制具有提供基本的文本依據的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因為，刑法文本實乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過是刑法生活的摹寫與有針對性的、有限度的引導和改造，或者說是這種“摹寫”、“引導”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對性的、有限度的引導和改造”在具體案件中盡力重現出來。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時，相關主體如果嚴重脫離刑法生活，刑法文本則會變得無用而有害。同時，再好的刑法文本也會或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因為語言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運用語言文字來表述與引導或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導”、“改造”可能存在不適當之處，因此，刑事司法官必須在“重現”過程中同時盡力克服這種不適當。司法刑法學視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學文本那樣只具有知識價值與審美價值。刑法文本實乃刑事司法活動介入與調整刑法生活的依據和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內的刑法生活事實決不應該成為刑事司法的對象；反之，進入刑法文本確立的形式范圍的生活事實，也未必就是犯罪，這種生活事實是不是犯罪，需要經由程序性活動予以決定，其間也需要關照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協調的活動。所以，司法刑法學不應只是刑法教義學，還應是刑法生活學；不應只關注刑法規定本身，還應關注操作和適用刑法的人。參考文獻：[1]N·霍恩.法律科學與法哲學導論[M].羅莉，譯.北京：法律出版社，2005：42.[2]劉大椿.科學哲學[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格諾.法律之門[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，2002：1.[4]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：5.[5]蘇亦工.朕即法律——從《貞觀政要》對唐太宗的評價看中國的法律與道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]劉星.法律是什么[M].北京：中國政法大學出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，等，譯.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯北京：商務印書館，1998：75-76.[9]埃米爾·涂爾干.社會分工論[M].渠東，譯.北京：三聯書店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英國刑法[M].李貴方，等，譯.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人類學簡介[M]//馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德國經濟犯罪與經濟刑法研究[M].北京：北京大學出版社，1999：132-134.[13]保羅·博漢南.法律和法律制度[M]//馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]費孝通.鄉土中國[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基與哲學[M].顧肖榮，等，譯.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗[M].原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：83.

一、刑法解釋概述

1．刑法解釋的概念。刑法解釋，是對刑法規范的內涵和意義的客觀闡述和說明。筆者認為刑法解釋更應界定為是法學者或法律工作者運用自己的知識結構，以正義的理念為基礎，以憲法和刑法的原則為基準，運用一定的方法賦予刑法規范特定意義的思維和實踐的動態過程。

2．刑法解釋的必要性。

（1）法律規范的抽象性。刑法規范是認定犯罪和適用刑罰的標準，是普遍適用的行為規范，其必然具有抽象性和概括性。只有對刑法規范進行解釋，明確其具有的真實含義，才能將其運用到具體的案件中，才可能將其作為定罪量刑的標準。

（2）文字含義的模糊性。刑法規范必須也只能用文字表達。文字本身就存在一定局限，比如：字面含義與其實質含義的矛盾，立法者語言水平的限制，尤其是有些專業術語本身的含義就存在理解上的爭議。這也決定了刑法解釋的必要性。

（3）法律運行環境的多變性。刑法規定必然具有穩定性和滯后性，而社會現象具有多變性和復雜性。無論刑法規范規定的多么具體和靈活，刑法制定中都難免不能窮盡所有可能出現的犯罪現象。如果不根據社會發展的狀況解釋刑法，那么必然不能實現刑法"保障人權、懲罰犯罪的"的目的。

【摘要】紐約州的夜盜罪與我國的入戶犯罪具有相似性，因此我國存在借鑒的可能性；由于對傳統的“家”概念的擴張解釋與保護，紐約州夜盜罪中的“住宅”概念相較于我國目前司法解釋下的“戶”范圍更廣；住宅的暫時性空置不會使其失去性質；夜盜罪保護的法益不僅包括住宅自身的特殊性，更重要的是包含對罪犯在原本的犯意之外可能產生的額外犯罪行為和造成更嚴重的對屋主的人身傷害這一危險的預防與保護。“戶”的相對隔離性應當表現為能夠使罪犯主觀上認識到只有屋主同意才能進入以及在物理上與外界具有一定的隔絕性；入戶搶劫中目的非法性應該解釋為犯任意罪的目的，而不限于搶劫這一特定的犯罪目的。

【關鍵詞】入戶犯罪；夜盜罪；臨時空置；法益保護；相對隔離性；犯罪目的

我國刑法上的“入戶”主要是指入戶搶劫以及入戶盜竊，特別是在2011年《刑法修正案（八）》將入戶盜竊直接認定為犯罪，取消了通常盜竊罪的數額要求后，廣大學者對于“入戶”這一概念進行了大量的研究，取得了相當的成果。而本文將從比較法的角度，研究美國紐約州刑法罪名之一的夜盜罪，通過法律條文以及判例對該罪構成要素中的“入戶”這一概念進行探究，與我國的這一概念進行比較，希望能為我國在司法實踐中更好地理解與適用“入戶”這一概念提供新的思路。

一、紐約州夜盜罪與我國的入戶犯罪具有實質上的相似性

美國作為普通法傳統的國家，在刑法上的罪名也經歷了由判例法向成文法的過渡。而本文研究的紐約州的夜盜罪亦如此。夜盜罪的英文為burglary，其本身的含義也隨著時間的推移發生了較大的改變。最早的普通法上夜盜罪的經典表述為：被告懷有犯重罪的意圖，在夜晚闖入他人的住宅，而無論他重罪的意圖是否最終實施。而根據目前的紐約州刑法，夜盜罪一共分為三級，與本文直接相關的第三級與第二級夜盜罪的表述分別為被告懷犯任何罪的意圖而非法的進入或者停留在建筑物內，①以及被告懷犯任何罪的意圖而非法地進入或者停留在住宅內。②通過比較可知，“夜間”這個普通法夜盜罪的犯罪構成要件已經被去除，“犯重罪的意圖”也修改為犯“任何罪”的意圖，而且“住宅”這一要素也不再是該罪的必備要件，而成為了該罪等級更高、懲罰更嚴厲的形式。首先需要指出夜盜罪這一翻譯確有不妥，既在表面上不當限制了罪犯的犯罪意圖，又容易誤導讀者認為“夜間“依然是目前該罪的要素。但筆者仍然采取此種譯法的原因在于一方面參照元照法律詞典的譯法，體現盜竊是實踐中該罪的大多數的犯罪意圖，另一方面則是因為夜盜罪三字對目前紐約州成文法的夜盜罪的解釋仍然有較大意義。其次，在目前紐約州司法實踐中，對于住宅與非住宅的區分仍然具有重大的意義，常常成為案件的焦點，因為三級夜盜罪是第四級重罪，其法定刑最高為7年，而侵犯住宅的第二級夜盜罪是第三級重罪，其法定刑最高可達15年。毫無疑問，具有濃厚普通法系色彩的夜盜罪對大陸法系國家來說是十分陌生的，雖然在形式上我國的入戶犯罪在紐約州找不到直接的對應，但這完全不應該成為夜盜罪與我國入戶犯罪之間比較的障礙，因為兩者在實質上具有相似性。首先，紐約州的夜盜罪，特別是二級夜盜罪與我國的入戶犯罪都是通過侵犯住宅的方式來實施，兩者都突出強調了住宅地位的特殊性。其次，兩者關于侵入住宅都只是犯罪的手段，實際上以實施另一犯罪為目的，體現了兩者在保護法益方面的多樣性。再次，雖然對于入戶犯罪紐約州與我國會認定為不同罪名，但兩者從實質上來說都對入戶犯罪持較重的否定性評價。最后，我國刑法的“入戶”問題一直是學者與司法解釋討論的重點，而夜盜罪中與之對應的“非法侵入住宅”的含義也是紐約州法院討論的重點。

二、對紐約州夜盜罪中“住宅”的理解

本文作者：林濤工作單位：西南政法大學

國際刑法作為一門新興學科在20世紀特別是后半期得到了長足的發展。隨著犯罪的國際化趨勢，以及國際性犯罪的增長，實踐中，越來越多的國際公約、雙邊條約規定有刑事法律條款，國家間刑事司法合作也不斷增加，國際刑法已經成為今天國際社會生活中的一個現實。①但是國際刑法的概念至今尚無普遍認可的定義，不同法律體系或不同刑法學者、國際法學者對其理解有著許多不同。有的學者認為國際刑法是國際法的一個分支和國內刑法的組成部分結合體。②有的學者認為其是國際法的一個分支，③而李海東博士更將國際刑法理解為國際沖突法④等等。國際刑法作為一個新興的法律部門，本文試從國際刑法產生的目的、必要性和自身規范特征的角度對其性質和研究對象進行分析，從而對國際刑法學科特性進行有效把握。

為什么會產生國際刑法？這個基本問題的明確仍然是我們今天明確其性質，保障其自身完善的依據和目的所在。而國際刑法能成為不同制度、不同經濟狀況、不同文化背景的國家普遍認可的法律制度，無疑和內國刑法的局限性以及犯罪的國際性所呈現的特征相關。第一，內國刑法間對一些含有涉外因素的犯罪行使刑事管轄時所引起的法律沖突。如“雙重犯罪”的原則，其原則是內國刑法對外國法秩序的尊重與對罪刑法定原則跨國界的承認。但是這個原則在執行中，由于不同刑法的構成要件不同、認定上的困難，無法合理有效地打擊犯罪。⑤再如國家對其主權的固守而致的刑事管轄權的擴大、保護管轄原則。這種情況勢必引起各國間刑事管轄權的沖突，在當今涉外犯罪越來越多的情況下，就必然要求建立和諧、有效的國際性法律反應機制，排除管轄中的人為障礙，有效對付犯罪，是保護世界各國共同利益的要求。第二，近年來，實踐中引起世界重視的跨國犯罪問題。即犯罪從準備、實施到危害結果發生的犯罪過程中跨越了國度的界線，涉及到一個以上的國家。⑥跨國犯罪往往具有很大的危害，但是僅靠內國刑法來對它們進行追訴卻非常困難，有時甚至不可能，面對內國犯罪向跨國犯罪化、內國犯罪發展成為國際犯罪的傾向有明顯加強的趨勢，內國刑法僅靠自己的力量來控制這些犯罪明顯力不從心。這種犯罪國際化的趨勢嚴重損害了人類社會的利益，這種現實促使各個國家考慮在某些領域建立統一運作的法律反應機制，或者采取協調一致的聯合行動。第三，國際社會公認的可罰性犯罪。這類犯罪由于傳統刑法的內國性本質上不能管轄，如侵略罪、戰爭罪、滅絕種族罪，以及一些處于法律真空狀態的海洋國際犯罪。這類犯罪危害了人類的和平和安全，侵犯了基本人權，與世界文明方向嚴重背道而馳，嚴重侵害了世界秩序。正是由于世界各國對這種危害性的共同認識，對禁止和懲治國際犯罪必要性的一致理解，使得在國際社會內產生了針對這類犯罪的國際刑事條款和國際司法合作。

此外，國際犯罪使國際刑法得以產生。在懲治國際犯罪、維護世界和平中，國際刑法的合理性和有效性得到世界的認可，無疑在于其自身的法律規范特征符合法治現代化的進程，與人類社會共同的刑事法治理想和價值取向相一致。正因如此，國際刑法才具有存在的合理性、合法性。馬克斯•韋伯在其“合法性”理論中說到，任何存在、可靠的統治無不以其合法性和合法性的信仰為重要內涵。⑦國際公約、雙邊條約規定的刑事法律條款、國際性刑事法律公約、國家間司法合法協議無不反映了國際刑法的法律規范性質。從各學者對國際犯罪的定義來看，著名國際刑法學家巴西奧尼教授認為：“國際犯罪就是本法（指他起草的《國際刑法典草案》）分則所列出的任何犯法行為，或在國際公約中確定的犯罪行為。”我國國際刑法學者張智輝先生認為：“國際犯罪是國際公約明文禁止并規定了刑事制裁措施的行為。”⑧從國際刑法的淵源來看，作為國際刑法形成基礎的國際法、內國刑法和程序法自身存在的合法性已經得到充分證明，即國際刑法形成的基礎是合法的，構成國際刑法淵源自身的合法性亦得到國際社會的普遍認可。⑨可見，國際刑法是以法治的理念，以法的方式合理打擊國際犯罪，是一個獨立的法律部門，具有自身獨特的法律規范特征。綜上所述，國際刑法是應犯罪的“國際化”，即國際犯罪而產生的，是以犯罪的國際化的客觀現實與刑事法治的要求，以自身的法律規范特征來合理并有效地解決國際犯罪問題，故國際刑法的性質應是符合現代法治和文明、人權發展進程，以刑事法治的理念和法的方式，有效并合理地解決國際犯罪及其有關問題的法律規范。

國際刑法規范的目的，規范的自身特征明確之后，我們可以對其研究對象做出回答，即國際刑法的研究對象首先應是國際犯罪的有關方面，而國際犯罪作為國際刑法的基本范疇之一，是國際刑法存在的核心要素。⑩其定義在各學者看來大不相同。有的從罪刑法定原則的角度出發，如巴西奧尼教授定義國際犯罪為“本法分則中規定的任何犯罪，或在國際公約中定義的犯罪行為。”而日本學者則通常注重國際犯罪的國際性、國際關聯性，例如日本學者山手治之、山本草二都將觸及幾個國家刑法或幾個國家有管轄權的犯罪列述為國際犯罪的一種。而根據對國際刑法的不同認識，學者們有的從國際法的角度認識國際犯罪，有的從國際刑法的自身定義國際犯罪。筆者無意于再對國際犯罪下罪刑法定的形式定義，或者如我國刑法學者所謂的“國際社會危害性”等的所謂實質定義。在筆者看來，犯罪的定義只是強弱不等的兩方中強者的產物（只是組織武力等，并非文明），而定義只不過是為刑罰、打擊找個依據，很難說刑法學者不是在習以為常地向更美好的方向詮釋打擊這個詞語，但打擊永遠不可能是美好的，真正的社會應是寬容、文明、共同進步的社會，當你犯錯誤時，能找你、我、社會原因，共同改錯，求得進步，這應是我們努力的方向。但就目前而言，我們仍必須承認刑法和刑罰，因為我們不能超越階段，而且法治作為歷史的一個進步和必然在當代仍需堅持和建構。因此，在上文對國際刑法的論述之上，對國際犯罪的有關方面筆者試從其產生等角度從外延范圍上對其進行闡述。

趙永琛教授認為，國際犯罪有廣、狹義之分。廣義的國際犯罪包括違反國際法的犯罪、違反各國共同利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狹義的國際犯罪僅指違反國際法的犯罪和違反各國公共利益的犯罪。（11）大多數國家真正所接受的犯罪概念無疑是狹義的國際犯罪。針對國際刑法的特殊性，作為國際刑法的研究對象——國際犯罪的有關方面，應當綜合國際法與國內法、實體與程序，可以分為兩個方面：第一，實體上的國際犯罪及其有關程序。這里所說的實體上的國際犯罪包括危害國際社會或人類共同利益的行為，違反各國的公共利益，并通過刑事國際公約，國家間的刑事立法規定并予以制裁的，大部分屬于國內刑法本質上無法規定或內國刑法管轄以外的犯罪行為，如侵略罪、戰爭罪、危害人類罪、滅絕種族罪等等，以及相應的程序規定。第二，即實體上的以國內刑法為主的國際犯罪及其程序。雖然人類在打擊犯罪即刑法方面有著驚人的相似，但是由于各國的制度背景、犯罪論等各不相同，因此當一種各內國刑法都規定的犯罪行為由于跨國性受幾國刑法管轄時往往會引起很大的沖突，如前文所述“雙重犯罪原則”、“保護主義原則”等，無法合理而有效地制止犯罪行為，此時，出于各國共同利益的需要，國際刑事司法協作，解決沖突的原則程序就成為了國際刑法的研究對象。在與內國刑法互補的情況下，國際刑法的研究對象應以必要為限，合理并有效地制裁犯罪，而這樣的規定往往在主權理論上又難以實施，因此，上文所說的第二種情況可否像李海東先生所言引入國際沖突法的基本理論（12）尚待進一步研究。明確了國際刑法中國際犯罪的有關方面，即其制裁和適用的范圍，就必須研究國際刑法為完成其目的所采用的方法、方式，即國際刑法的另一個研究對象——國際刑法的刑事法治問題，包括國際刑法如何符合刑事法治，以及在刑事法治之下應遵循的規則和原則完善問題。回顧社會與法的進步發展歷史，從落后文明到法治，這是我們的進步，也是當前的正確選擇，正如李海東先生在《犯罪論基礎——刑法原理入門》中寫道，如果我們真的要對付犯罪，根本用不著刑法。刑法中所包含和體現的人的尊嚴、自由精神才是其合理性的根據和進步價值所在。同樣，國際刑法在針對國際犯罪方面必須要對其自身規范特征進行研究，包括其形式上如淵源合法性的研究、責任要素和執行模式在法治下的研究，包括其內涵上的刑事法治因素，如對罪刑法定原則的肯定與政治的不相干擺脫，還有立法上對國際犯罪程序、執行模式上對問題解決的立法，以及司法上需要貫徹研究的管轄原則、引渡原則等的研究。國際刑法在現代面臨的眾多問題，或許只有依靠國際刑法自身的法治價值，為最大多數國家接受，成為和必然成為“社會的最高權威”來解決，這還需要我們進一步研究和完善國際刑法。

本文作者：邱新工作單位：中山大學

自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質的爭論

—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。

(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別。基于這種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。

(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解。”131我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

本文作者：趙秉志鮑遂獻工作單位：中國人民大學法律系

導言:刑法觀念巫需更新和變革

刑法是規定犯罪和刑罰的刑事法律規范。刑法觀念則是人們對刑法的性質、功能、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態和價值取向的總稱。刑法觀念具有四個特征:一是主觀性。刑法觀念屬于人的主觀認識范疇,它對刑事立法和刑事司法活動的認識與評判,往往帶有個體性,即因人而異。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法觀念。二是深層性。在法律文化結構體系中,刑法觀念居于深層的或潛隱的地位,‘侖并不一定與刑事立法和刑事司法永遠保持一致,但卻控制和影響著居于表層結構的刑法規則和刑法操作系統的狀態與功效。三是時代性。作為社會意識形態的重要組成部分,刑法觀的形成、變更和發展,最終要受制于一定的社會經濟基礎,這就決定了作為占主導地位的刑法觀念必然帶有鮮明的時代特征。四是可變性。刑法觀不是一成不變的,相反,它往往隨著社會政治、經濟、文化、法律制度的發展變化而變化。不過,這種變化可能是惡性向良性、落后向進步的轉化,也可能是一種有悖于歷史發展規律的倒退。但是,從歷史上看,違背歷史發展規律的刑法觀念,總是要被時代拋棄的。按照主體不同,可以將刑法觀分為三大類型:一是以立法者為主體的刑事立法觀,這種刑法觀主要是通過刑事立法的內容反映出來的。二是以執法者為主體的刑事司法觀,這種刑法觀主要是通過刑事執法活動的指導思想、工作原則和實際狀況反映出來的。三是以廣大社會成員為主體的刑事社會觀,這是一種成份最為復雜的刑法觀。在這部分人的刑法觀中,理論工作者自成體系的刑法觀占有重要地位。上述三種類型的刑法觀可能基本一致,也可能互相矛盾。從總體上看,三種類型的刑法觀雖然互有差別,但又互相影響,彼此滲透。刑法觀念雖然因人而異,千差萬別,但是,在一個國家的一定時期,總是有一種居于主導地位的刑法觀。這種刑法觀往往為立法者、執法者和大多數社會成員所認同,從而對整個國家的刑事立法、刑事司法和民眾的刑事法律意識產生重大影響。我國社會刑法觀念的產生、形成和發展,具有深刻的歷史背景和文化背景,帶有各個不同時期深厚的時代烙印。從法律文化傳統看,我國的刑法觀念與儒法兩家的刑法觀具有千絲萬縷的聯系,并受到歷史上刑事立法和執法觀念的深遠影響;從社會經濟結構和經濟體制看,我國經歷了小農經濟、產品經濟、有計劃的商品經濟和剛剛起步的社會主義市場經濟等不同經濟形態,作為一種意識形態,刑法觀念不能不反映一定的經濟基礎;從政治經濟體制和社會政治生活來看,我國深受封建專制主義之害,長期缺乏民主、自由思想的熏陶,這不能不對人們的刑法觀念產生消極影響。當前,我國正處于深刻的社會轉型過程中。經過十余年的改革開放,人們的思想意識和價值觀念經過反復錘煉和升華,已獲得了新的內容。特別是受到方興未艾的市場經濟和政治體制改革大潮的沖擊,所有的中國人都正在自覺或不自覺地接受一次前所未有的思想大洗禮,以迎接新世紀的到來。然而,深深植根于中華傳統法律文化和產品經濟體制中的刑法觀念,卻依然陳舊落后,與時代極不合拍。由于受到傳統刑法觀念的影響,刑事立法的滯后和刑事司法活動中的矛盾、無所適從現象愈來愈明顯。時代對刑事立法和司法改革的呼喚,亦愈來愈強烈。面對改革開放的大趨勢,我們別無選擇—刑法觀念必須更新。刑法觀念的更新涉及面廣,內容豐富。目前,迫切需要樹立下列五種觀念:

一、經濟刑法觀

所謂經濟刑法觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經濟秩序的保護,把保障和促進社會經濟發展作為刑法的首要功能;二是司法機關要增強刑事執法工作中的經濟意識,把為社會主義市場經濟保駕護航作為刑事司法工作的中心任務。長期以來,人們習慣于從政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于對上層建筑的保護,在刑事司法上強調司法機關的專政職能。這種刑法觀念是伴隨激烈的政治斗爭而產生的,也是我國產品經濟思想在人們法律觀念上的反映。但是,當大規模的政治斗爭已經結束,國家已經把經濟建設作為中心工作,當產品經濟體制即將為市場經濟體制所替代時,我們則必須從經濟角度重新構筑刑法調整的重心,這就是由政治功能向經濟功能的轉變。要正確地發揮刑法的經濟功能,其核心問題是要建立一個適應市場經濟新秩序、新體制的危害行為評價體系,從宏觀上和微觀上劃清罪與非罪的界限。筆者注意到,在最近一個時期關于經濟犯罪罪與非罪區分標準的討論中,學者中呈現兩種不同的觀點:一是“經濟標準說”。這種觀點認為,在市場經濟條件下,判斷某種行為是否構成犯罪,應當以該種行為是否有利于保護和促進生產力的發展作為唯一標準。只要有利于促進生產力的發展,有利于經濟建設,不管法律上是否規定為犯罪,都不能以犯罪論處。二是“法律標準說”。這種觀點認為,判斷某種行為是否構成犯罪,只能以刑法規定的具體犯罪構成要件為標準,凡是符合法定犯罪構成要件的就是犯罪行為。除此之外,沒有也不應當再創立其他標準。筆者認為,這兩種觀點均失之片面。“經濟標準說”主張把是否有利于生產力的發展作為認定罪與非罪的唯一標準,實質上是把嚴肅的法律問題等同于政治問題和經濟問題,其結果可能導致法律虛無主義和庸俗的經濟犯罪觀。“法律標準說”強調法律絕對中心,則可能使刑事立法和司法工作難以完全適應社會的變化。犯罪的本質特征在于它具有嚴重的社會危害性,而社會危害性的內容是可以發展變化的。當前,社會危害性主要表現為對生產力的阻礙和破壞。因此,在行為評價體系中引人生產力標準,是市場經濟條件下更新犯罪觀的正常舉措。特別是當立法規定滯后于形勢的變化,把現在已經沒有社會危害性或者社會危害性較小的行為仍然規定為犯罪時,司法機關就必須擺脫教條主義的束縛,用生產力標準來考察行為的性質,而不能就案辦案,死摳法律條文。但是,犯罪又是刑法規定的應當受到刑罰處罰的行為。某種行為是否構成犯罪,必須以刑法分則規定的具體犯罪構成要件為依據。除非立法規定與社會現實產生嚴重的背離,否則,決不允許違背罪刑法定原則,以簡單的生產力標準代替法定的犯罪構成要件。因此,當前對經濟活動中罪與非罪的區分,既要堅持“經濟標準”,又要堅持“法律標準”。法制與經濟的完美結合,才是市場經濟健康發展的必由之路。對司法機關來說,樹立經濟刑法觀必須增強服務意識,拓寬服務視野,提高服務質量。依法查處經濟犯罪案件和打擊各種刑事犯罪活動,固然是一種服務,但這遠不是為經濟建設服務的全部內容,甚至也不是最主要的內容。司法機關除了打擊和懲治犯罪外,必須具有超前服務意識,做好對各種犯罪的事前預防工作;要完善事后服務制度,協助有關方面吸取教訓,堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服務,打防無效是服務質量不高的表現。

二、效益刑法觀