刑法制度范文10篇

本文作者：陳漢生工作單位：上海大學

《周易》是我國古代現存最早的一部奇特著作。《周易》成書于何時,作者為誰?眾說紛紜,莫衷一是。我們從郭沫若《周易時代的社會生活》及《周易之制作年代》中可以得到一些啟迪,他認為《周易》作者不必是一個人,也不必是一個時代。從其內容看,反映了不同時期的社會生活。他曾認為成書于春秋戰國時期,后來又作了否定。對《周易》制作時間的認識可以分為西周初葉、西周時期、西周中后期、東周、戰國初期、戰國晚期等,至今未有定論。《周易•系辭下傳》日:“古者包犧氏之王天下也。仰者觀象于天,俯則觀法于地,觀鳥獸之文,與地之宜,近取諸身,遠取諸物,于是始作八卦。”說的是伏羲畫八卦,通過觀天文,察地理,探索了宇宙、人生之變易.故后世諸多學者,視《周易》為我國古代的一部占卜之書。“卜戶字乃龜甲焚燒裂紋而來,據《周禮》記述,周代巳專設太卜之官,職掌占卜,其依據也是《易經》。既然是占卜之書,在人們崇信鬼神的年代里是行得通,但為何孔子要化那么多時間去研究。《史記》記載:“孔子晚喜易,序象、象、說卦、文言,讀易韋三絕”。并加以闡發,著作十篇,稱為“十翼”呢,到了漢代,出現了經、傳合編本《周易》,社會也崇尚經學,使它成為群經之冠,為儒家最重要的經典,在中國文化史上占有重要的地位,歷來注家、著述老蜂起,這又是值得我們注意的。《周易》所包括的領域甚廣,其中所反映的法律制度也比較全面,但又體現出它的不系統性,本文僅就刑事法律思想和制度方面作一些敘述,以求同仁斧正。

一、刑法的起派

刑法起于何時?《漢書•刑法志》曰:“黃帝以兵定天下,此刑之大者,陶唐以前,未聞其制。’據此,上古之前有刑無法,故“刑”應以刑罰為本義,非后來刑法的意思。蔡樞衡先生認為,三皇五帝時代,懲罰違反風俗習慣行為的方法不外乎答、擊和放逐。用竹制擊具敲打身體,使違反者感到羞恥不再重犯,包含著教導他人不敢輕舉妄動。而放逐就是驅逐出部落,其方法也是敲打,以違反者奔出境內為目的。所以說當時沒有死刑和肉刑.《路史•前紀•卷八•祝誦氏》:“刑罰未施而民化”。《商君書•畫策》也說:“神農之世,刑政不用而治”,都是當時情況的反映。到了黃帝、堯舜之時,關于死刑、肉刑的記載就比較具體。《商君書•畫策》:“黃帝內行刀鋸”。“帝堯命舜居攝,制五刑……”。《通鑒前編》:“帝堯七十有六載制五刑”。必須指出,古之為兵刑合一,正如《隋書•刑法志序》曰:“刑者,甲兵焉,斧鐵焉,刀鋸鉆鑿,鞭撲廈楚,陳乎原野,而肆諸市朝,其所由來,亦已久矣”。刑事法律應該說起源于刑罰,在刑罰基礎上逐漸創立起來。作為階級統治的刑事法律,是國家鎮壓和調整的職能表現形式的重要方面,它以國家的名義而制定,并以國家權力強制執行。因此,隨著國家的出現才逐步制定符合統治階級需要的刑事法律,這是馬克思主義法學的基本原理。而中國的刑事法規應該說開始出現于奴隸制國家的形成和建立之時,則夏、商、周三代。《左傳•昭公六年》載:“夏有亂政,而作禹刑。商有亂政,而作湯刑。周有亂政,而作九刑”。這里說的禹刑、湯刑、九刑到底是刑法典還是刑種,引起了學者的爭論,主要是由于史料欠缺所造成。但從商代《官刑》中規定官吏犯“三風十想。罪,要處以墨刑。從《周禮》、《國語》中也可見“放軾其君罪”、“亂暴罪”、“犯王命罪”、“群飲罪”等罪名并處以一定的裂尸、誅、殺等刑罰,特別是三代還有關于訴訟的一系列程序及對證據、法官責任、審判方式、判決的執行等規定,說明如果沒有在法規上進行具體規定,一整套訴訟程序又依據什么呢?《周易》中記載了不少關于古代一些刑事訴訟的程序、刑罰種類,它既反映了夏商周時期的刑事法律制度內容,又反映了比三代更早的痕跡。由此,使我們看到,奴隸制國家的起源和刑法的產生不是以那一天為界限,而是一個逐步形成的較長的歷史過程,難怪有的學者認為,中國在從黃帝到虞舜時代,已經出現了國家的雛形并逐漸發展到初步完善的奴隸制國家的組織。為此,筆者認為,《周易》中反映的刑事法律正是這個時期,而又對三代奴隸制國家刑事法律的制定和奴隸制國家刑法制度的建立起了直接影響。

二、《周易》中的刑法思想

l。刑罰的必要性:《周易•噬磕》曰:“亨,利于獄”。從卦名看,噬是咬,磕為合,上下頒合攏則可咬碎吃的東西,象征可除掉一切障礙物。獄猶言刑法。其意正如《王注》日:“凡物之不親,由有,間也;物之不齊,由有過也。有間與過,嚙而合之,所以通也。刑克以通,獄之利也。”此卦以口中“嚙合”食物喻之,闡發了施用刑法的必要性。說明如果社會出現了犯罪行為,就必須施用刑法來鏟除社會不良分子,因此,縱觀《噬磕及卦,體現了懲惡的意思。為此,本卦《六二》日:“噬)k’滅鼻,無咎。”《六二》陰艾陰位得正,在下卦中位,體現出裁判公正,刑罰適當,那伯只處以割鼻子的刑罰,也會收到懲戒犯罪的效果,(注:割鼻刑是屬于肉刑中之輕刑)所以此卦才說不會因刑罰不當而犯大過錯(“無咎”)。維護社會秩序的安定是鞏固統治階級統治地位的重要手段,而刑事法律正是適合于統治者需要而制定,并成為鎮壓破壞社會秩序、危害國家安全的重要工具,因此為歷代統治者所重祝。儒家學派創始人孔子在強調“仁”、“禮”的同時,也不否定刑事鎮壓的必要性,不過他主張、“禮樂不興,則刑罰不中,刑罰不中則民無所措手足。”(《論語•子路》)。2。君子議獄緩死《周易•中孚》:“《象》日:澤_七有風,中孚;君子以議獄緩死”。“中孚”為卦名,象征信也,也就是誠信,《正義》曰:“信發于中,謂之中孚。”朱熹曾釋“孚”字,認為孚字如鳥之爪抱子,中間實有物,所以人自信之。技“象傳”解,以澤比為老百姓,而風喻為德教,故.澤上有風”引意為統治者要施德教于民。為此,《周易》在這里強調必須先施德教于民,刑罰宜減輕,如果教化無效,然后再殺之未晚。所以此卦本意為審議老百性的刑事案子,應效法“中孚”之象,廣施信德,謹慎審議刑獄,不要急于處犯人于死刑。《周易》中的以德為主的刑法思想,到了西周得到了具體運用,并在理論上加以闡發。西周統治者在滅商之后宣稱他們是受命于天,代商王朝來實行統治,而與商代不同的是周天子有“德”,故出現了“以德配天”的理論,在法律思想上則反映為“明德慎罰”。到了孔子時期,則提倡“以德服人”,反對“以力服人”,他認為‘折民惟刑”并非為有效的統治方法。他極力反對“不教而殺”,他說:“不教而殺謂之虐,不戒視成謂之暴,慢令致期謂之賊”(《堯曰)})。在這里,他主張以德為主,以刑為輔。儒家的這一主張,給漢代刑法思想以很大的影響,“德主刑輔”終于成為中國正統刑法思想的核心,最后形成為唐律中所體現的“禮法結合,以禮為主”思想。應該說明,以禮為主并非完全否定刑事鎮壓的必要性。3.明‘滇用刑不留獄《旅•象》日:“山上有火,旅,君子以明慎用刑,而不留獄”。《旅》卦專門闡明“行旅”之理,也就是離開故居,外出旅行。《雜卦傳》曰:“旅,親寡”,言之旅行之時離開親朋好友,顯出孤獨感。正如張衡《思玄賦》說:“頒(k幾,獨也)羈旅而無友兮,余安能留乎此”。由于羈旅充滿孤獨,愁郁易生,不可久留于外。而山上有火喻為無草木可依,不可能常在。另外山上有火也比人之明察,無論從那一個角度考慮,在處理刑事案件時,必須從速而明察地進行判決,不可拖延獄事。在《周易•責》中也有類似記錄:“君子以明庶政,無敢折獄”。說明君子用政之時,不可濫施刑罰,這一思想,程頤稱之為“乃圣人之用心也,為戒深矣”(《程傳》)。明慎用刑不留獄的刑法思想及實踐中的貫徹,是從有利于統治者進行統治的立場出發,正如張英在《易經衷論》中所解釋:“扦掛梗桔,淹滯拘留,或為無辜之株連,或為老弱之累系,動經歲時,宜仁人君子隱測于此。然非至明至慎,亦不敢輕言決獄。能明慎而不留獄,斯可謂祥刑矣,。使人獷1不致于把用刑僅僅看成是暴政,恰恰相反,用刑之時倒認為是一種吉祥的象征。從這里,也使我們理解了清代把中國古代刑法及刑罰編撰起來的書稱為《祥刑典》的原因所在。關于不滯留刑獄,周代在司法實踐中給予具體規定。周代把判決稱為“欺”(勁),案件經過審理之后,一般在十天內要作出判決。《尚書•康浩》說:“要囚,服念五、六日至于旬時,玉蔽要囚”。要囚就是審察犯人供詞,經五、六天到十天就必須結案。唐律規定犯人判決之后,其執行也不許稽留,如果超過一天,司法官吏要處答三十的刑罰,三日加一等。4。輕刑的刑罰思想《周易》在多處反映了輕刑的刑罰思想。《噬磕》日:“上九,何校滅耳,兇”。“上九”為陽之極,喻為刑罰達到極限。何為荷,肩荷之意。校為木枷。滅耳應為刑刑,則割耳之刑。全意應為,即使罪惡較大也僅受戴枷割耳之刑,否則就會出現兇險。為什么要強調輕刑?其原因正如《蒙》卦所說:“發蒙,利于刑人,用說梗桔,以往咎”。說的是犯人施加刑具,目的在于教育人,使人免于重犯,對以往之事表示遺憾惋惜。因為卦中用脫(說)去栓桔,使之出獄,猶如從黑暗走向光明之境。“蒙”本為曦,目生臀則不明,必須加以醫治使之復明之意。總之,說明刑罰的目的在于啟發教育蒙昧,通過刑罰和給犯人戴上刑具,是為了糾正罪惡。所以《易經》中并不否認應有的刑罰,而僅為強調徑刑,當然也不排斥死刑的必要性。

本文作者：湯宏達

《古蘭經》是伊斯蘭法最基本的淵源,至今傳播1000多年,在當今阿拉伯國家仍久盛不衰,影響著世界上幾億人的政治、宗教、經濟、文化、家庭、社會等方面的生活。它既是穆斯林的生活指南.又是他們的道德和行為規范.具有普遍的約束力。《古蘭經》114章中.涉及法律內容的約有80章,而刑法的內容較少.只有200多節,占整部經典很少一部分篇幅。關于《古蘭經》的法律規定,從整體角度看.(古蘭經》只是通過對宗教教義的規定才進行法律創立的。因而.法律是在宗教科學的范圍之內.成為科學教義的一個部分的。法律的內容分散于全書,如關于各種犯罪的規定,分別穿插于各章中.“敵對真主的使者”在《古蘭經》第5章第33節;“偷盜罪”在第5章第38節;.通如卻奎一在第抖章第2節和第4章巧節;“誣告罪”在24章第斗節和第13節;“背誓罪”在第5章第89節;“詐術罪”在2章188節;“殺嬰罪”在第17章第31節和第81章第8一14節;“報復罪”在第Z章第194節及第5章45節、第2章第178節和第6章第164節。在實際運用中需要非常熟悉經文才行。

《古蘭經》的刑法范圍廣泛,包羅萬象。它的犯罪內容既涉及危害一E層人物利益和人身.又包括危害一般穆斯林利益和人身.既有宗教教規.又有道德倫理方面的;既有家庭婚姻.又有繼承、債務方面的;既有侵犯財產方面的.又有危害社會秩序方面的。它與中國古代法律’的刑法統籌不一樣,是刑法與民法相互兼顧,刑法與民法交織在一起。《古蘭經》的刑法規范亦為當今阿拉伯國家所通用。一些進行過法律制度改革的阿拉伯國家仍援用《古蘭經》的刑法規定來維護社會秩序.懲罰犯罪。下面我們試從《古蘭經》的內容上來分析一下伊斯蘭刑法制度的特點:第一保留了阿拉伯游牧部落的習慣即血親復仇制度的某些特點.表現在實行贖罪金制度,主要適用于侵犯人身的強暴行為,包括殺人、傷害等。但比阿拉伯原有習慣進步,只限于犯罪者本人抵罪,而且贖罪金在被害人同意時可以延緩支付。(古蘭經》黃牛章第178節寫道:“信道的人們啊!今以殺人者抵罪為你們的定制.公民抵償公民,奴隸抵償奴隸.婦女抵償婦女。如果尸親有所寬赦,刀昧.一方應依例提出要求,一方應依豐貽母很剖嘗•一事后,過分的人.將受痛苦的刑罪。”第179節:“有理智的人們啊!你們在抵罪律中獲得生命。”殺人罪贖罪金的多少由犯罪情節來決定,在圣地或在朝魏月份中殺人者,殺害家庭成員和自由穆斯林者從重;殺害婦女交一半贖罪金,殺害非穆斯林交l/3贖罪金。過失殺害一個穆斯林,只需釋放一個穆斯林奴隸,并交付贖罪金。這一規定見(古蘭經》婦女章第92節:“•一如果被殺者的宗族是你們的盟友,那未.兇手應當以血錢交付尸親,并釋放一個信道的奴隸。誰不能釋放奴隸.誰當連續齋戒兩月……”。如果被害人或被害人的親屬拒絕接受贖罪金.就只有把犯罪者處死。傷害罪也應交贖罪金,按其所傷害的部分來確定數額的多少.總的來說.比殺人罪輕,既可以處刑.也可以交贖罪金。這種以命償命.以牙還牙的同態復仇和血員者、殺害穆斯林者一律從重;對于傷害或過親復仇制度成別叫眼妍雌的固定原則和刑罰。失殺人者一律從輕;對于犯罪后悔過自新的,第二,把犯罪分為固定刑罰的犯罪和未固傷害他人.被害人諒解的.可以從輕.對于背定刑罰的犯罪。叛真主而又改過的,可以原諒或從輕。為了更《古蘭紛中“犯罪.一詞的使用有百余好地實施對這類犯罪的懲罰.又將正義行為與處,但并未對犯罪的概念予以具體規定。這是犯罪行為作了區分。防衛是正義的行為,因防因為叫尾紛膚只是宗教教規中很小盼一部分.衛而殺死人不是犯罪。

右占蘭紛的刑法內容也只占全部篇幅的1/30.第三、(古蘭經》中關于刑罰的原則,按它同宗教教規、倫理道德規范共同維護著統治照伊斯蘭法學家的意見.是:(l)維護主卜會安階級的社會秩序.因而,(古蘭經》的“犯罪.全;(2)懲戒犯罪者本人;(勸廣泛使用肉意義實質上等同于宗教教義上的“懲惡一觀念。體刑。其中的第三點構成伊斯蘭刑法的又一特正因為如此.《古蘭經》的犯罪只強調人的外點.即刑罰的殘酷性.死刑廣為應用。部行為,并不考慮犯罪的主觀到牛和1獄仿面.《古蘭經》強調真主明辨善惡.對人的一只要在一個人的外部行為中有惡的不良的使他切善行都能察覺,因而,真主一旦發現有人作人受害的,就視為犯罪.以犯罪論處。這種只歹.圖謀不軌,就要秉公判決。真主是一切行考丈泉結果的犯罪就同倫理道德上的行為相交錯,為的裁判者。《古蘭經》中宜傳“末日審判民事和刑事的混合在一起,受道德良心和輿論說”.強調后世的刑罰,把固定的刑罰與后世誼責的行為與違反統治階級秩序的犯繃環分彼的刑罰相結合,給刑罰原則涂上濃厚的宗教神此。因而.它的犯罪范圍廠龍.內容包羅萬象。秘色彩,以加強懲罰的效用。這表明.(古蘭有背教、不信奉真主和讀神這類最大的“不可經》把懲罰犯罪作為一種強叔手段,把來世的饒恕的犯罪”;有危害社會安全和私人利益的警戒與今世的懲罰相提并論.交替使用.以達“必須按真主的指示進行懲處的犯罪”;有不至曙戒與懲罰相濟之目的,實現《古蘭經》所敬畏真主不去樂善好施從而“違背倫理道德的倡導的一系列規則、規范,維持社會的穩定,犯罪,。這些犯罪既有固定罪名.又有固定刑懲罰萬陛敢與法毋咐洶鍵的碎人和任何行為。罰。這種刑罰種類名目繁多。

固定刑罰的犯罪必須按規定的刑罰判處。末日審判說強調后世刑罰,憊思是說.在這些犯罪的罪名相當準確.包括殺人罪、傷害人世間作惡的人,活著的時候要受到真主的懲罪、偷盜罪、通奸罪、誣告罪、強盜罪、酗酒罰.在死亡之日.也要受到真主的嚴厲懲罰。罪、誹謗罪、誣蔑罪、賄賂罪、背教罪、詐騙(古蘭黔中這種末日審判說,強調人們信奉罪、賭博罪、強迫婦女罪、叛亂罪等。未伊斯蘭教并對真主的虔誠。這種刑罰主要適用固定刑罰的犯罪.罪名廣泛,但名稱不確定,于背判教義、襄讀真主、終身作惡者。主要使具有很大伸縮性。行為人實施了這種犯罪就由用火刑、火獄。

腳洲魄情節加以判處。這些罪名是:背棄約伊斯蘭的刑罰.既表現在前面所說到的同言、貪生、說謊、吃重利、游蕩、臨陣脫逃.態復仇方法上.也反映在對于那些危害社會秩誣告某種輕罪、偽證、食不宰物、傳閑話等。序、侵犯他人人身權利及財產權利等方面的犯對于這些罪的處罰通常是:識呱鞭答、罰款、罪方面,有殺砍絞斬.亂石砸死,或釘在十字放幾一架五這種體刑的廣泛適用,是為了能更好地固定刑罰的犯罪都是行為人的實體行為.懲罰犯罪、‘維護社會秩序。例如,強盔罪.處對子這類罪的處罰規定了從重從輕的情節。如,死刑.或斷手足.即砍去右手左足,或逐出本對在圣地上或朝魏月份中殺人者、殺害家庭成.地。通奸罪.罰l。。鞭,女奴減半。后來先知規定對通奸的婦女用亂石砸死。誣告罪,如誣告婦女失貞者.處80鞭。酗酒.處40鞭.后來圣訓中規定為閱鞭。對于叛亂、背教、讀神等罪.均處以死刑。對于愉竊罪的處罰,第一次犯時,砍去右手.再犯時砍去左手。以后屢犯,分別砍腳砍腿。刑法制度是伊斯蘭法中的一個方面。在當代伊斯蘭國家中,《古蘭經》仍占有權威地位,雖因社會的發展作過許多法律改革.但《古蘭經》以及伊斯蘭法的主體仍保留下來。如1959年尼日利亞刑法規定.通奸、飲酒等罪除按刑法的規定處罰外,還必須按(古蘭經》的規定處以鞭打。在大多數伊斯蘭國家.對偷竊罪,仍按古老的傳統制度砍去右手;婦女通奸用亂石砸死。巴基斯坦自70棄針弋后期,普遍要求恢復傳統伊斯蘭法。這說明.作為伊斯蘭教和伊斯蘭法經典的(古蘭經》仍具有權威性,它的刑法也仍然有效。

本文作者：姜濤工作單位：江蘇大學法學院

社會發展是一個不斷解決問題又不斷產生新問題的過程。隨著我國勞資沖突的加劇以及人們對勞資關系和諧之要求的提升,勞動法治的社會意義得以凸現,勞動刑法制度創生亦成為必然。其中,建構我國勞動刑法制度的核心命題在于,勞動刑法制度的客觀性是在建構中再現?還是干脆被解構掉,成為解構之后超越?推衍到具體確立實踐中,可能形成這樣的問題域之設定:刑法與勞動法治是如何接口的?它得以凸現的社會背景是什么?怎樣使之向一個合理的向度發展?這是勞動刑法制度創生中必須要回答的問題。然而,上述問題在今天的中國刑法學中一直未得到應有的重視。我們知道,自覺的實踐必然基于一個深入認識的基礎。勞動刑法制度創生這一理論指向的提出,最具啟示意義的應是建立一種以探討勞動刑法制度的發展規律與內容結構為研究對象的刑法學分支學科)))勞動刑法學。于此要追問的是,這樣的探討究竟能對人與社會帶來什么福利?這就涉及到勞動法治的問題,具體地說,就是如何判斷勞動法治進而做出制度安排的問題。這都要求我們以現代意義上的勞動法治為視角對勞動刑法制度的形成、功能和罪責結構等問題進行一次追本溯源式的法理考證。對此,我們應該意識到:第一,只有從認知與啟示的視角,審視現代勞動法治對勞動刑法制度的制約和影響,才能進一步厘清勞動刑法制度在西方國家生成和發展的社會基礎和基本價值訴求;第二,只有立于功能與范疇的立場,把勞動刑法制度置于現代刑事法治與勞動法治的互動與融合視界之中加以審視,才能進一步擴展勞動刑法制度的解釋力,從而形成一種獨立于正統刑法的勞動刑法學;第三,只有以詮釋與激活的方法,汲取國外建構勞動刑法制度的成功經驗,并把勞動刑法制度的當代價值定位于為勞資關系和諧和勞動法治實現提供理念與制度支撐上,才能建設一種符合中國社會轉型要求的勞動刑法制度的罪責模式,而此正是我國勞動刑法制度建設的未來圖景。本文擬以勞動法治研究視角,試圖提出勞動刑法制度創生的一般原理,并試圖對中國具體建構勞動刑法制度中的問題給予法理上的求證。

一、認知與啟示:勞動刑法制度創生的內在機理

與和諧社會同行,我們已經前行在勞動法治的路上。勞動法治的實現過程及其難點,實際上是如何妥善安排與處理好勞動者利益與雇傭者利益兩者之間的關系,并尋找它們之間的最佳平衡點。我們不難看出,只有揭示勞動法治歷程的共性,才能在此基礎上去比較、吸納,去蕪存菁,為我所用,從而完成國家勞動刑法制度創生的宏偉目標。

(一)勞動刑法制度創生的社會條件作為前提,這里需要強調指出的是,勞動者利益與雇傭者利益并非總是處于一種和諧狀況。在實現勞動法治的過程中,它們往往存在沖突。¹或如近來一位西方學者所妙喻的,工業化社會或早期資本主義是一種沉重的現代性,沉重的現代性把資本與勞動放在了一個誰都無法逃脫的鐵籠之中。[1](P9)而勞動者利益與雇傭者的利益沖突在刑事領域的表現尤為突出,兩者關系的處理及其制度安排往往成為衡量一個國家勞動法治狀況的晴雨表。[2](P18)這是因為,法是利益之器,如果沒有法律、制度和規則的保障,勞資關系主體各方會陷入混亂的互相廝殺之中,其結果是兩敗俱傷,大家都受到損害。因此,勞資關系主體各方必須按照勞動法律安排自己的行為模式。但是如果僅僅把勞動法治定位為由勞動法律體系建立起的秩序,那么解決勞資關系失衡的動力就過于單薄,體現傾斜保護勞動者的各項勞動法律就將難以貫徹,并且缺乏多方有效的約束。因此,現代刑法必須回應勞動法治的這一新挑戰。這種做法不是對既定格局的一種清算,而是對一種可能理論空間的理解,[3](P64)并力求為它提供一些獨立的論證。如果能做到這一點,這就為現代意義上的勞動刑法制度創生提供了發展的精神與理論空間。首先,勞動刑法制度是勞資沖突發展的產物。歷史地看,當代勞動刑法制度從根本上是一種西方建構。勞動刑法制度首先在西方發達的資本主義國家出現,并非空穴來風,而是當時資本主義社會深刻矛盾的必然反映。這個矛盾處表現在:隨著經濟全球化和貿易自由化的迅猛發展,社會問題和勞資矛盾也日益突出。資本權力的強化與勞工權利的被侵害和被剝奪,打破了二戰以后多年形成的勞資關系相對平衡的態勢。在勞動關系矛盾復雜化的新形勢下,勞方與資方往往被比喻成拔河的雙方,彼此較勁,爭奪有效的社會資源,以至于勞資對立和沖突事件頻發,強資本對弱勞動權益的侵害已經成為勞動關系矛盾的主要特征。每當有特殊事件發生,就會撩起這種沖突的因子,使其表面化,從而演化成為勞動犯罪,并引起其他相關的犯罪。并且,在世界經濟一體化的背景下,各國的勞資關系呈現著截然不同的兩種發展趨向:一種是政府倡導下的以資方為主導的勞資合作,這種情況在一些發展中國家和原來的一些社會主義國家更為突出;再一種是勞資的劇烈對抗,這主要分布在一些老牌資本主義國家。勞資合作與對抗的共存,是世界經濟一體化下勞資關系的又一特點。[4](P126)這種既合作又對抗的勞資關系滋生了勞動法治,也是勞動法治形成的經濟與社會基礎。而勞動法治演繹的結果除了形成完善的勞動法律制度之外,也逐步形成了勞動刑法制度以及立基于該制度的法律實踐。其次,勞動刑法制度的生成與市場經濟的發展完善、勞資關系的復雜變化與勞動法治的孕育發展有著復雜的勾連。勞動刑法制度出現的深層原因,是市場經濟的劃時代變革帶來了勞資關系和諧和勞動法治發展的新時代,并由此創造出了刑法秩序的新版圖、新領域。在筆者的視野中,勞動刑法就是國家、社會與民眾之間關系和秩序,講勞動刑法就必須講國家與社會。2世紀5年代以來社會的發展對勞動刑法制度的形成產生了巨大影響。歸納而言,委于勞動法治這一硬殼之下,下述三個因素的出現加速了勞動刑法觀念、勞動刑法規范以及勞動刑法的罪責模式的發展和變化:(1)市場經濟條件下的勞資沖突解決模式將何去何從,是人們在擺脫了自由競爭時代之后又不得不面對的思考。西方資本主義國家早期對勞資沖突解決所采用的模式是一種協商自治模式,這種模式隨著意識形態的揚棄、社會安全的凸現、經貿的全球化和產業信息化的出現,已經難以駕馭勞資關系的健康、和諧發展。這讓刑法學界第一次真正有機會去研究協商模式之外更為嚴厲也更具有區別性,同時又是非行政性的國家干預)))刑罰手段。因為在國家控制弱化及個體利益驅動下,勞資關系沖突將變得更為激烈。為了避免這種激化,刑罰手段必須介入。從這個意義上說,勞動刑法制度的興起,就是時代變化的產物,也是勞動法治從觀念到實踐被引入新的時代內容的結果。(2)隨著蘇聯解體、歐盟成立、世界貿易組織興起和電腦網路盛行,勞動法治現代化與一體化的能量得到了前所未有的釋放。正是在這種背景下,國際勞工組織分別制定和全面推動了基本勞動人權保障、社會安全等方面的國際公約。一時間,刑法干預、社會安全、傾斜保護和人權保障的等法治議題開始廣泛出現。這是西方國家主張和提倡勞動刑法觀念最強大的政治和社會推動力,并使之深深打上特定社會結構的烙印。(3)在上述兩種因素的強力推動下,西方法學界對法治國家、形式法治、國家優位和強式公平等在傳統刑法研究中主導地位的刑法理論范式的反思也進入了新階段,并在對傳統刑法理論范式的批評中注入了福利國家理念、實質法治理念、社會優位理念和弱勢公平理念。由此,勞動刑法制度研究開始進入一個全面的創新時期。以至于,2世紀5年代以來,無論是在法學界,還是在實務界之間,勞動刑法是一項理性的事業已在西方學界成為共識。最后,從直接原因上分析,勞動刑法制度是西方福利國家模式下的產物,是對福利國家實現方式的一種新發展,具有福利刑法的內在氣質和制度品性。福利國家是工業化時代主權國家社會功能的具體體現,它突出地強化了現代主權國家的社會功能。[5](P96)2世紀以來,重新定位社會公正的概念、改變社會安全措施的要求以及由國家抵御勞動者來自雇主侵害的風險可能帶來的危機,越來越成為福利國家改革的主要方向。誠如吉登斯警告說,沒有了敵人的國家的合法性,越來越取決于它們的管理風險的能力。[6](P8)在這一認識基礎上,西方國家強調對勞資關系的社會分析和法律分析,在不約而同地朝勞資協商,國家退位的勞動法治推進的同時,又加強了刑法對侵犯勞動法益的保護力度,從而使勞動法律和勞動刑法成為全民的最大福利。并且在福利國家理論的引導下,西方國家勞動刑法介入勞資糾紛呈現出明顯的兩極分化現象,即對雇主侵犯勞動者權益的行為加重處罰,而對勞動者為維護自己合法權益而侵犯雇主利益的行為從輕處罰。也正是這種合理的兩極分化,使刑法介入勞資糾紛具有完全的引導能力,從而能對勞資糾紛及其所面臨罪刑法結構安排具有正確的判斷力。從這個意義上講,勞動刑法制度的源頭在福利國家形成之初,著眼于人類共同體的福利主義視野對勞動刑法制度的形成、發展與完善無疑起到了至關重要的作用。這一切都迫使勞動法治從觀念到制度進行根本的變革。那么,這個變革的法哲學基礎是什么呢?

(二)勞動刑法制度創生的法哲學基礎撇開勞動刑法制度的內容體系暫且不談,西方學者對勞動刑法的診斷是從特殊的路徑出發的,這一路徑就是法哲學的路徑,它決定著西方學者所使用的概念的特殊性。然而,正是這一特殊的路徑,又使西方學者牢牢地抓住了勞動刑法制度的本質,并把它的全幅圖景清晰地展示在世人的面前。勿庸諱言,從法哲學的視角來看,勞動刑法的旨趣在于力圖通過對勞資關系在現代社會中的具體樣態的分析,揭示出現代社會中勞動者與雇傭者之間真實的社會關系,并在對這種社會關系的比較與抽離中,發現了社會正義的價值訴求對勞資關系和諧發展與勞動刑法制度創生的基礎作用。因此,同時,勞動刑法制度欲上升為規范并發揮規范效力,必須具備倫理上的正當性,即必須符合社會正義性的要求。換言之,社會正義構成了勞動刑法制度創生的基礎和動力,也構成了勞動刑法制度的核心和靈魂。這種深刻的價值觀念開啟了我們解讀勞動刑法制度的根本性的變革路徑。這種變革路徑不僅詮釋了刑法介入勞資關系糾紛的必要性與可行性,而且營造了一種民主、平等、和諧的勞動刑法制度生成的社會環境。很顯然,這是勞動刑法理論分析中最大的難點所在。為了加深理解,我們不妨再來看一看羅爾斯。我們知道,羅爾斯在西方哲學史上的一個重要貢獻,就是劃定了社會正義的界限,而此又是勞動法治及勞動刑法制度建構的法哲學基礎。羅爾斯在5正義論6特別強調正義的至上性。他認為正義是社會制度的首要價值,正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論,無論它多么精致和簡潔,只要他不真實,就必須加以拒絕或修正;同樣,某些法律和制度不管它如何有效率和有條理,只要他們不正義,就必須加以改造或廢除。[7](P1)他同時提出了社會正義中的差別原則,他認為,為了平等地對待所有人,提供真正的同等的機會,社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們。[7](P96)總體地說,雖然羅爾斯基于公平的正義觀念是在自由主義框架內闡發的一種正義理論,但他也將社會主義的實質平等觀念的某些要素納入了公平的正義理論,于人類追求勞動刑法制度具有重要的啟示價值。德沃金對此也深有同感,正義是一個屬于結果的問題:當一項政治決定否認人們享有正義的最佳理論所賦予的財富、自由或機會時,不論作出這種決定的程序是多么公平,它都會導致非正義。[8](P18)正是羅爾斯等關于社會正義的分析,為當代社會建構勞動刑法制度提供了一個堅實的起點。可以說,社會正義作為綜合的價值觀念,既構成了激勵和評價勞動刑法制度成長的法哲學依據,又為這種制度的建構與實施提供了內在的精神機制。由此而生發的另外一個聯想是:肯定社會正義為勞動刑法制度提供法哲學基礎的擔保,并不意味著否定制度本身的一般制約作用。社會正義作為統一的價值觀念,總是包含著普遍性的規定,這種規定顯然難以離開對勞動刑法制度的依賴,因為社會正義既涉及制度選擇,又關聯著制度建構。這一價值觀念,恰如其分地體現了當代社會的人類在風險社會所應擁有的一種價值訴求、精神氣質與人文關懷。如果說,社會正義構成了建構勞動刑法制度之理據內在的價值底蘊的話,那么前瞻性的政治、社會意識與人文關懷則從外在的層面為建構勞動刑法制度提供了制度上的支撐與保障。[9](P65)也正因為如此,以社會正義為價值訴求的勞動刑法制度在先發國家的確立和成長確實為全世界提供了一個勞動刑法制度建構的典范,使后發國家看到了一種理想的、特殊的勞動刑法制度創生的實現方式,從而追求一種不同于傳統刑法的罪責模式。所以,理解當代西方勞動刑法制度,既要將之視為源于社會正義而發展起來的知識領域,又需將之置于更廣闊的社會視角當中,它又是當今人類社會的文明進步的需要。事實上,先發國家的法學家在他們國家的勞動刑法制度中看到了前途和希望,并給予了它高度的評價。這種理想早已被他們從理論上加以論證,現在又在自己的國家那里變成了活生生的現實。這尤其為正處于勞動刑法制度建設十字路口上徘徊的后發國家指明了一個光明的前景:勞動刑法制度是不可抗拒的,理性建構才是我們的重要選擇。

本文作者：賀元驊工作單位：中國民航飛行學院管理系

刑法是航空安全保障的最后一道防線,它既是預防和懲治危害航空安全犯罪的利器,也是保護危害航空安全犯罪人的憲章。航空刑法制度的狀況,反映著一國刑法制度的水平高低,也反映著一國對航空安全的保護程度。加強對航空刑法制度的研究,具有十分重要的意義。

一、我國航空刑法制度的現狀

1979年,我國首部刑法典(以下簡稱《79刑法》)以其特有的目光表達了對航空安全的關注。繼此之后,我國不斷以附屬刑法的方式并在1997年修訂刑法典(以下簡稱現行刑法),對航空刑法制度進行補充、修改和完善,初步形成了懲治航空犯罪有法可依的局面。這表現在:1、預防和懲治危害航空安全犯罪的刑法體系較完善。哎79刑法))只規定了對劫持航空器的行為、以危險方法危害航空安全的行為、破壞航空器的行為、擾亂民用機場的行為等予以刑事處罰,而且刑罰種類也較簡單,不能處以罰金刑,受罰主體只有自然人,沒有單位。此后的附屬刑法和現行刑法,則不僅規定對上述行為作為犯罪處理,而且將針對航空器及其所載人員、財產的攻擊行為、航空器上的暴力行為、利用航空器實施危害公共安全的行為、航空人員的職務犯罪行為以及航空安全管理人員的讀職行為全部納人刑法懲治范圍。在科處刑罰時,除處以主刑外還可處以罰金刑。對有的危害航空安全的犯罪,不僅要處罰自然人,而且要處罰法人。2、有利于推動懲治危害航空安全犯罪的國際合作。《79刑法》曾將劫持航空器行為作為反革命罪予以處罰,這是很不合理的。因為,如果劫持者沒有“反革命目的”,我們就很難對其定罪量刑。況且反革命罪往往被視同政治犯,國際上有政治犯不引渡的慣例。這不僅不利于懲治劫持航空器行為的國際合作,也違背《東京公約》的規定。我國現行刑法將劫持行為視為危害公共安全的犯罪,既符合該罪本身的性質,又可以推動懲治劫持航空器行為的國際合作。

二、我國航空刑法制度存在的問題

我國正值社會政治經濟急劇轉型時期,隨著航空運輸在國民經濟中的地位不斷提高,以及針對航空安全的犯罪不斷增多,注定了我國航空刑法制度將陷人自相矛盾的困境。1、類推制度違背刑法罪刑法定原則。《79刑法》第79條曾規定:“本法分則沒有規定的犯罪,可以比照本法分則最相類似條文定罪判刑,但是應當報請最高人民法院核準。”這就是我國刑法史上曾經的類推制度。但由于該制度在1979年以來的司法實踐中意義不大,并且預設了肆意侵犯人權的方便之門,川因此被現行刑法所廢棄,取而代之的是罪刑法定原則。現行刑法第三條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”罪刑法定原則是現行刑法的三大原則之一,它是制定、適用刑法的基本要求,它所堅決反對的就是類推制度。但在我國現在的航空刑法體系中,卻仍然保留著類推制度。《民航法》在193條1、3款規定,對隱匿攜帶炸藥、雷管或者其他危險品乘坐民用航空器,或者以非危險品品名托運危險品,尚未造成嚴重潔果的行為,“比照’,非法持有、私藏槍支、彈藥罪處理。從這一規定,我們就不難發現“比照”的窘境。行為人如果藏匿的是炸藥、雷管之類,還可以類推成非法持有、私藏彈藥罪。如果行為人藏匿的是其他化學危險品且造成嚴重后果,類推成非法持有、私藏彈藥罪簡直就是風馬牛不相及,不類推成非法持有、私藏彈藥罪又有悖法律規定。在司法實踐中,為避免法律的尷尬,只好對這類行為給予行政處罰了事。這也難怪在危險品運輸培訓時,當講到以非危險品品名托運危險品要受刑法處罰時,受訓人員哄堂大笑。可見,航空刑法制度中現存的類推制度在司法上毫無疑義。2、附屬航空刑法虛置。罪狀與法定刑是規定具體犯罪條文不可缺少的內容。只有罪狀沒有法定刑,將使犯罪行為得不到及時處罰;罪狀描述不清楚,就會放縱犯罪。而不論哪類失誤,都會導致刑法的虛置—失去效力。我國附屬航空刑法規定懲治危害航空安全犯罪的條文,在罪狀和法定刑的表述上存在兩個方面的問題。一方面,只有罪狀而沒有法定刑,導致處刑無據。《民航法》191條規定,劫持航空器罪按1992年12月28日全國人大常委會頒布的《關于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》(以下簡稱《懲治劫持航空器罪的決定》)定罪處刑。193—199條規定,暴力危及飛行安全的行為、攜帶違禁品乘坐航空器造成嚴重后果的行為、以非危險品品名托運危險品造成嚴重后果的行為、公共航空運輸企業擅自承運危險品的行為、在航空器上放置危險品的行為、傳播虛假信息擾亂飛行秩序的行為、破壞航空設施的行為、聚眾擾亂民用機場秩序的行為、航空人員重大飛行事故的行為等,均“依照”《79刑法》的相關規定處理。但從1997年后,現行刑法已經取代了《79刑法》和《懲治劫持航空器罪的決定》,而且刑法條文和內容都發生了重大變化,《民航法》的“依照”規定實際上失去了依照對象,本是犯罪的行為卻不能被定罪處刑。另一方面,罪狀描述不清,衍生行政責任取代刑事責任的趨勢。除《民航法》外,我國《民用航空安全檢查規則》、《飛行基本規則》、《民用航空安全保衛條例》等法規也表達了懲治危害航空安全犯罪的要求。但是,這些法規在用語上卻不夠嚴謹,都是采用“構成犯罪的,依法追究刑事責任”的籠統表達方式,并且往往將刑事責任的規定置于行政責任之后。由于這些附屬刑法并沒有清楚地界定違反上述規定達到什么程度才是犯罪,以及犯罪的刑事責任和刑罰,由于沒有明確界定行政責任和刑事責任的區別,既使刑事司法機關難以把握,也使行為人難以預測。這種規定實際上等于虛設。3、重生命刑、自由刑,輕罰金刑。忽視罰金刑的價值是我國刑法的一個特點。受傳統刑法觀念的影響,我國1995年以前關于懲治危害航空安全犯罪的刑法都沒有規定罰金刑。1卯5年,我國《民航法》有兩處提到罰金刑,而且受處罰的主體僅是法人。一是該法第193條規定,單位如果犯有“隱匿攜帶炸藥、雷管或者其他危險品乘坐民用航空器,或者以非危險品品名托運危險品”的行為,判處罰金;二是該法第1男條規定,公共航空運輸企業違反危險品管理規定,“導致發生重大事故的,沒收違法所得,判處罰金”。現行刑法典及其修正案,涉及危害航空安全犯罪的條文共有十六條,罪名30個,涉及生命刑的12個,自由刑的30個,罰金刑1個。《民航法》第1男條判處罰金的規定被取消。這樣,《民航法》規定的兩個罰金刑被減為一個,處罰對象也只有單位。

本文作者：申艷紅

兩千多年來,中國古代北方游牧民族,在漠北大草原相繼興起并建立了許多政權,他們以其強大的勢力對中原王朝產生過重大的影響。他們的活動在歷代中國王朝的文獻中都有記載,雖有不少記載,但他們的制度文化,特別是他們的法律制度等,記載很少。這除了因為當時中原人不太了解他們的情況外,也有他們自身的原因,即由于游牧經濟本身具有的分散性、流動性和不穩定性的特點及其它原因,游牧民族的制度文化不易完整保留下來,往往是每出現一個新的民族政權,他的制度文化幾乎是從頭開始的。雖然如此,但因為他們的生產力和經濟發展水平基本相同,社會和自然生態環境基本相似,所以他們在不同時期所建立的民族政權,有著極其相近的制度文化特征。

本文試圖對中國古代北方游牧民族制度文化中的刑法制度的共同特點進行嘗試性的探索。中國古代北方游牧民族所建立的軍事領主制政權,多處于階級社會的初級階段。這種社會總體上都是禮俗純樸,刑禁疏簡,但是這類政權的統治者卻普遍重視刑法在建立和鞏固民族政權中的強大作用。從總體上看,他們的刑法制度有以下一些共同特點;第一,這類政權一般都沒有嚴格意義上系統的成文法律或典章制度,最高統治者、可汗、部落大人、大王都口含天憲,他們的諭令、敕訓是最重要的法律形式,對國家全體成員具有普遍的約束力,違背可汗等的諭令,便構成了論死的重罪。

如烏桓的法律規定違大人言者,罪至死,大人的命令,部眾莫敢違犯。¹蒙古國時期,成吉思汗在征戰過程中,為加強軍隊戰斗力,在不同場合頒布的若干禁令,以后經過不斷的積累,匯集編纂,而成為蒙古國具有最高法律效力的大扎撒,宣布違背大扎撒的人,要處以死刑,即違背可汗口諭者,處死º。滿族最高統治者努爾哈赤統一各部,建立起國家之時,就定國政宣布嚴禁作亂、竊盜、欺詐,違者重罪處死»。隨著專制王權的發展,諭令便成為最重要的法律淵源,具有臣民必須凜遵的最高權威。第二,刑罰內容簡單,罪名不作細分,刑罰上輕重分辨不明顯。例如:羌族部落內部,殺人償死,無它禁令¼。匈奴法中規定,拔刃尺者死,坐盜者沒入其家,有罪小者扎,大者死½。對犯罪輕重的認識與分辨沒有詳細規定,完全依靠傳統的文化觀念,用以往的斷案慣例和掌權者的主觀意志來作裁決。突厥法中其刑法、反叛、殺人及奸人之婦,盜馬絆者皆死¹。吐谷渾刑罰簡略,殺人及盜馬者死。º這種把盜馬與殺人、反叛等重罪同處以死罪,是將對私有財產的侵犯上升到對生命的侵犯同等的重視高度,對殺人、反叛、奸淫盜馬一概同處以死罪,顯然罪刑不能明確體現出不同性質犯罪的輕重。以嚴厲的刑法,將各種性質類型的犯罪不加細分,是北方游牧民族在產生社會權力集團和政權之初,所共同經歷過的法律制度特征。第三,刑法中除殺人,叛國罪等被叛處死刑外,其它眾多的較輕犯罪如傷人,偷盜等罪多以實行財產刑為主。如匈奴法中有坐盜者沒入其家»,即盜竊財物者,沒收其家口和財產。匈奴社會由于處于奴隸社會,家庭內部的家口被視為家長的財產,所以對盜竊財物者,沒收其家口,也是對其施行財產刑。吐谷渾刑法規定,除殺人等應判以死刑的罪外,其余則征物以贖罪¼。有些民族對應處死刑者,也施贖刑,如北魏前期,拓跋鮮卑的法律規定:當死者贖,貧者加鞭二百½,在施行財產刑的同時,法律上承認并保護以財產的多少所構成的社會等級特權。突厥法規定斗傷人者隨輕重輸物,傷目者償以女,無女則輸婦財,折肢體者輸馬,盜馬及什物者各十余倍征之¾。這則規定是對傷人案件規定相對較細致的罕見的一例,對這些不同傷害處以不同的賠償規定,表明對傷害案件的輕重判斷已發展到了一定認識水平,而且對盜竊罪的經濟懲罰以輸十余倍的被盜物,足見對盜竊的懲罰多能使一般牧民一蹶不振,而使法律起到威懾和保護私有制的作用。刑罰上多表現為財產刑,說明隨著私有制的發展,社會的私有制觀念日益加強,人們不再尊崇以牙還牙,以眼還眼的殘刑方式,而表現出對財物的渴求上,一方面表明刑法制度隨著社會發展逐漸趨向溫和和文明,既滿足了人們對財物的不斷增加的占有心理,又在客觀效果上保存了社會勞動力,緩和了一定的社會矛盾,有利于社會的進一步發展。另一方面表明社會財產價值意識開始樹立,社會正在沿著物質財富不斷創造和積累的道路前進。這是中國古代北方少數民族法制中較具特色的方面,它與中原歷代王朝多殘刑、肉刑,刑在整個立法、執法中占絕對重要地位的狀況,形成鮮明對比,即使在刑措簡省的朝代,如西漢初期和文景之治時期,刑罰上也未出現以財產刑的方式審結案件。但當少數民族社會逐漸發展,并受到中原地區越來越大的影響后,原有的法制古樸與溫和的部分,為適應不斷加強的中央集權的政權統治需要,刑法也逐漸出現了漢化的趨勢。第四,其刑法極力捍衛私有權。軍事領主制下的北方游牧民族的財產主要是牲畜,法律對私有財產的保護是通過嚴刑重罰來實現的。

許多資料表明古代北方游牧民族對盜竊罪以所盜物的十余倍來重罰。如,夫余發現盜竊,以十二倍罰之。¿拓跋鮮卑規定盜官物,一備五,私則一備十À。這表明對私有財產的保護是勝過對集體或官方財產的保護。匈奴對盜竊者,則是沒收全部的家口和財產,懲罰的嚴厲最終使行竊者一無所有,更有甚者,個別民族對私有財產(只指牲畜)的保護,規定盜竊罪與殺人罪等重刑罪等同處治,如:吐谷渾的殺人及盜馬者皆死Á。烏桓也有類似規定盜不止死。處于更早時期的肅慎、挹婁規定相盜竊,無多少皆殺之成為當時社會公認的準則。蒙古國時期,對私有制財產的保護規定最具特色。規定盜人馬畜,除歸還原馬外,應賠償國同樣馬九匹,如不能賠償,即以子女作抵押,若無子女,則本人處死¹。這樣對盜竊懲處的層層嚴密規定,體現出了蒙古族強烈的私有觀念和對盜竊嚴懲不恕的雙重原則。對略有財產者和無財產者都做到了打擊有力。但這種規定有產者懲以財產,對無產者處以死刑,也明確表現出有產者在法律面前是享有特權的。法律上是按財產的多少來實施不平等原則的。對盜竊者首先罰其財產,使略有財產而偷盜者的財產在受到嚴重懲處,滿足了被盜者對財產的渴求,貫徹了財產刑(包括家口、子女)先刑原則。然后對無財產者施以生命刑,剝奪其生命,便也剝奪了他的一切。死刑僅是作為保障法律實施,力主法律的權威力、震懾力的最后屏障。對盜竊懲處的嚴厲程度,反映了大多處于原始氏族社會向階級社會過渡的少數民族,在走向階級社會道路上,私有觀念在法律的意識和規定上明確表現出來。第五,其刑法偏重父權。在大多數古代北方游牧民族中,父權家長制的殘余比較普遍存在,表現在刑法上,便是法律間接規定和認可家口、私人奴婢、子女等為家長的財產,可以在無實物財產的時候,以這些人口作為抵罪的替代,表現出偏重父權的立法原則。如前面所說蒙古族的刑法中,對盜竊者在無償還能力的情況下,可以用子女抵押,否則就要被處死。匈奴的刑法中,對盜竊者、沒收家口和財產,就是明確地將家口與財產等同對待,均視為家長的私有財產。突厥法在這方面表現得更為明顯,規定更細致:奸人女者重責財物,即以其女妻之,,,傷目者償以女,無女則輸婦財。女被當作賠償手段,表明父用女抵償自已的罪行是合法的,顯然是把女兒、子女、家口降到父權家長所有權的客體地位,以此來保障家長的權威。第六,刑法對奸淫罪懲處嚴厲。雖然各游牧民族大多處在比較原始的社會形態,而且有些民族還保留有大量群婚利的殘余。如挹婁、早期鮮卑就存在女淫。即末婚女子享有絕對的性自由。但多數的古代北方游牧民族,對淫亂都是以嚴厲的極刑對待的。如拓跋鮮卑的法律規定中有男女不以禮交皆死º。夫余規定男女淫亂,婦人妒,皆殺之。»。他們對淫亂的嚴厲懲處還表現在不區分通奸與強奸,不問緣由,一律殺之。說明這段時期的北方游牧民族的倫理道德觀念還處在較低的發展和認知水平。突厥也如此淫者,割勢而腰斬之。¼但到了蒙古國時期,對淫亂就有了較明確的劃分,規定倘一般平民與貴族婦女人通奸,除男女都處死外,奸夫之父子兄弟、保留一人外,余者都處死,其妻女財產則散給部民;若是平民強奸貴婦人,則奸夫處死,奸夫知罪潛逃者,便告其首領,科罰七九牲畜;若奸夫出逃被緝獲者,則將其拘回。½由此可見,對淫亂,不再是不問是非,實行一刀切的方法,倫理觀念上,已有相當發展,同情社會弱者,反映到法律上便是不斷的理性化,法律規范逐漸趨向規定明確,針對性打擊增強。第七,刑法的表現形式上民刑不分。如前所說,中國古代北方游牧民族在建立政權之初,都普遍頒布了大量地具有法律性質的禁令,訓教。游牧民族東征西討,最早的法律淵源是軍法,繼而逐漸形成了民族自已的法律制度,或許是因為歷史上北方游牧民族始終受到中原漢文化的影響,在法律文化上也具有與中華法系類似的民刑不分,諸法合體的一大特點。然而這種民刑不分與中華法系中的民刑不分在意義上和執行上,都是背道而馳的。中華法系中,法把所有的問題,都以道德來作為判定是非曲直的標準,對簡單的民事財產糾紛,也要施以刑罰,即理曲者就當受懲罰,法律成為刑法的異名,強調刑在整個立法、執法中的核心地位,法典基本上是刑法典。法的內容即使是有關經濟、民事的方面,也有大量的刑罰規定。而中國古代北方游牧民族的民刑不分,表現形式卻恰好相反。雖然各民族國家都不乏有殘酷的各項刑法,但從上述有關的敘述中可得知,多數北方游牧民族中對盜竊這一普遍的刑事犯罪,當作一般的民事財產糾紛案件,采用在財產上予以其數十余倍的罰款的形式來解決,甚至有個別民族對于死刑也可以用民事解決方法財產贖買來了結。與中華法文化相比,道德的標準位居財產之下,財產解決方式在古代北方游牧民族的整個立法和執法中占有重要的地位。

這種民刑不分的法律文化上的差異,是基于對肉刑、殘刑與財產罰贖的輕重、利弊等價值取向上的差異。中國傳統的禮法社會講求君子愛財,取之有道。中華法文化重道德,不僅偷盜、危害社會屬犯罪需要嚴懲,對諸如:父母健在,兒子另立家室者;居喪期間完婚生子者等純屬道德范疇的行為,均屬犯罪,施之以刑。這樣,在道德的精神主宰下,財產的懲罰會傷害和褻瀆崇尚道德民眾的內在精神世界。肉體的折磨才能從切身的痛楚上感化人的良知,喚醒人善的本性。而游牧民族由于自然環境對其造成的生產生活資源的相對潰乏,民族具有強烈的對外掠奪擴張的強悍性格,也有民族在法律制度上旗幟鮮明地倡導和嘉賞掠奪性的行為¹。對財產占有的特殊渴望和對道德規范的淡漠,所以中國古代北方游牧民族在權衡利弊的文化心理下,對犯罪者施以肉刑,遠遠不及讓受害者得到十余倍原失財產的懲罰措施,更能達到懲罰犯罪和保護私有財產的絕妙結合,因而成為大多數古代北方游牧民族奉行不怠的法則。以上僅就中國古代北方游牧民族刑法制度方面一些共同特點進行一些初步探討,供讀者批評指正。

本文作者：魯蒙娜工作單位：上海同濟大學法學院

一、人權保障

所謂人權，是指在一定社會歷史條件下受到法律認可的、公民享有的政治、經濟、社會文化等方面的人身自由權利和民主權利。人權保障就是對人應有權利的保障，保障人生而具有的生命、自由、財產、追求幸福等權利[1]。時至今日，尊重人權、重視人權、保護人權已經成為了當今時展的主旋律，是世界各國人民的共同要求。隨著我國法制建設的進步，越來越重視對人權的保障，在人權的法律保障方面已取得了明顯的進步。2004年3月14日，“國家尊重和保障人權”正式載入憲法修正案，第一次將“人權”寫入中華人民共和國憲法。“尊重和保障人權”的理念已經越來越多地融入我國法律體系。保障人權需要落實到制度層面，通過立法規范化制度化。人權的法律保障是人權之最為基本、最有力的保障。在人權的法律保障制度體系中,刑法由于其所保護利益的廣泛性、重要性及其對違法制裁的特殊嚴厲性,使刑法對人權之保障具有特別重要的意義。應該說保障人權是刑法的主要任務和根本功能。刑法對人權的保障,既包括對犯罪人人權的依法保護,同時更包括對被害人及廣大守法公民人權的保護。在法治社會中,國家權與人權的劃分應當遵循這樣一個基本原則:對于國家權而言,法無明文規定不得行使;對于人權而言,法無明文禁止都是自由。這一原則貫穿到保障人權的各個部門法中,并形成了各個部門法特有的原則和制度，和比較嚴密的人權保障法律制度體系[2]。作為我國法律制度重要組成部分的刑法，可以說是保證其他法律實施的最后的“保障法”。刑法分則也專章規定了“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，用以制裁各種侵犯人權的犯罪行為，體現了刑法保護社會和保障人權的功能。

二、我國刑法人權保障制度的缺陷

由于刑法更容易受國內的政治傳統、意識形態、道德風俗、歷史文化的影響，我國現行刑法保障人權的法律制度與國際人權規范從總體上相一致，但是與國外人權保障制度的發展情況和國際人權公約的條款規定相比還存在著一定差距，需要逐步得到彌補與完善。我國刑法人權保障制度的缺陷主要表現在刑法結構體系不合理。結構，即系統的諸要素的組合形式。刑法結構有兩層含義，形式結構是指刑法總則與分則的組合，實質結構是指犯罪與刑罰的組合狀況[3]。這里討論的是刑法形式結構，重點是刑法的應然狀態。刑法的罪名體系的順序總是按由重到輕的順序排列，反映出該國對刑法保護的某種法益的重視程度，總是“表達特定時期一個國家公認的的基本價值”。而將侵犯公民人身的犯罪適當提前，反映出個人法益———社會法益———國家法益的價值取向，也與《公民權利和政治權利國際公約》重視公民權益、強調人權保障的精神內涵相符合。二戰以后，不少國家開始調整刑法典分則罪名體系的排列，反映出重視對個人權益保護的傾向，標志著人類社會歷史進程中法律價值觀的重大歷史轉變。如：法國1994年新法典首先規定的就是侵犯人身的犯罪，《澳門刑法典》和《俄羅斯刑法典》分則體系均有在分則中把侵犯公民人身權利方面的犯罪置于首要位置的共同特點。而我國1997年修訂后的刑法仍按照國家法益———社會法益———個人法益的價值取向，侵犯公民人身權利的犯罪仍被置于危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪之后。根據反映在《維也納條約法公約》第26條和第27條中的一般國際法的規則，中國都有義務善意履行這些對我們具有法律約束力的條約。在重視人權保護的世界發展潮流下，這樣的立法安排反映出我國的立法機關仍然將維護國家和社會公共利益凌駕于維護個人權益之上，顯然是不合理的。

三、我國刑法人權保障制度的完善

【摘要】隨著青少年犯罪數量的增長，預防青少年犯罪日益成為社會熱點問題。青少年犯罪的成因十分復雜，有家庭、學校、社會和青少年自身身心方面的原因。青少年犯罪的預防是一個系統社會工程，經濟、社會、文化的全面進步，家庭、學校的共同努力是治本之道，刑法的懲治和預防是治標之策。對青少年犯罪的刑法規定和緩刑執行方法提出一些看法。

【關鍵詞】青少年犯罪;成因;預防;刑法制度

一、引言

青少年犯罪在全社會的關注度逐年提升。從國家、民族、社會層面上說，“少年強則國強”，青少年承載著國家興旺發達、中華民族偉大復興的偉大歷史使命，未來世界各國的競爭歸根結底是人才的競爭。從個人層面來說，“基礎不牢，地動山搖”，青少年時期是人生的基礎，優秀的品格、健康的體魄、良好的學習習慣能為自己的夢想插上翅膀，反之，青少年時期走了彎路，甚至走上犯罪道路，勢必會在學業、就業、婚姻等問題產生負面影響，有的甚至從此一蹶不振，在違法犯罪的道路上越走越遠。加強對青少年犯罪問題的研究的重要性毋庸置疑。

二、青少年犯罪的現狀

近年來，我國青少年犯罪呈現出一些值得關注的新特點：一是未成年人犯罪居高不下。據統計，2005年全國法院判處未成年人犯罪82692人，占全部犯罪人數9．81％。二是低齡化。未成年犯罪是指已滿14周歲不滿18周歲的人實施的犯罪，其中已滿14周歲不滿16周歲的人實施犯罪呈增長趨勢。三是女性化。近期，廣西、北京等地連續發生校園欺凌案件。今年，北京西城區一所職業學校，5名女生連續6個小時毆打2名女生，還脫光其中一名女生衣服，用手機拍攝視頻，手段、情節令人發指。四是犯罪動機多樣化。傳統青少年犯罪，多表現為索財動機；當前青少年犯罪動機更加多樣，有的是恃強凌弱、以大欺小，有的甚至動機不明，純粹是空虛無聊，發泄對社會的不滿。五是網絡化特征明顯。犯罪起因或由于網絡不良信息，或因網絡游戲，或因網絡聊天產生的糾紛，通過網絡糾集同伙，約定犯罪起點等。六是青少年犯罪群體性明顯。青少年犯罪發生于職業高中、普通高中的占大多數，來自于示范中學的較少。

本文作者：石志新工作單位：青海師范大學歷史系

這里討論的刑法制度,主要是對罪名和刑名范疇問題的探討,即對太平天國政權所規定的犯罪行為及相應的刑罰辦法的研究。自然不可避免地要涉及到天國的立法活動及立法的指導思想問題。

一、立法活動及指導思想

太平天國曾進行過一些斷續的立法活動,但不曾編訂頒行系統規范的天律或刑典,今天我們所見到的有關刑法制度方面的資料十分零亂。早在金田起義初期,曾頒布過1款天條和太平條規。從內容看,十款天條前四條講的都是拜上帝教的宗教誡規行為,而后六條是5原道救世歌6所舉六不正的條文規定,在平時可作為要求人們的生活規則,戰時就變為刑律了。至于太平條規,可分為定營規條十要和行營規矩十條,屬于軍律范疇。但太平天國刑律的特征是:宗教誡規與國家刑律不分;軍律與民律不分,軍律治軍亦可治民。所以將1款天條和太平條規稱之為早期的刑律,也就說得通了。至1858年左右,洪秀全親自編訂過刑律,內容有十誡、十斬、十除,共三十條。上海博物館所藏從江蘇金壇發現的黃綾墨寫的5邴天福令6文中,也有四十天法的話語。因此有人認為,這可能是在天王所訂刑律三十條的基礎上,又加了十囑的新內容,遂成天律四十款。另外,浙江秀水人沈梓曾記載,1861年夏,他經過白雀寺,見有貼出的天王頒布的規條,共有十誡、十囑、十除、十斬等四十條。至于各條款的具體內容是什么,沈文無載,他只是言其大概說:誡者,誡人犯教中之禁也;囑者,勸人從其教也;除者,除去惡習,如烏煙、花酒、釋、道之類;斬者,斬違其教也。這樣看來,1858年至1861年間,太平天國中曾頒行過由天王制訂的刑律四十條。曾在天京任職的羅孝全說,辛酉年(1861年),太平天國曾刊印過刑律º。據曾在天京生活了十一年,并與天國的上層領導人多有接觸的沈懋良稱:天律一百七十五條:天燈者三,五馬分尸者三,斬者四十一,杖者五十二,鞭者七十八»。而吳縣文士謝綏之曾于1863年隨清軍進入蘇州城后,先收圖籍,得備見賊人著述,事涉詭奇,隨筆摘錄¼,編成5血叢鈔6一本,言稱亦見到天律,所列條款內容與沈懋良所言俱同½。不過迄今未發現羅、沈、謝三人所談的天律的具體律文,故難論其詳。這樣就在文獻記載上出現了天律四十條與天律一百七十五條的差異。造成這種歧異的原因,估計不在記述者的主觀因素方面,顯然是天律自身的混亂和不成熟所致。至于清人張德堅匯錄刊行于5賊情匯纂6的刑律六十二條,完全是糅合了十款天條和太平條規的法意,增加了若干新議律文和主政官員的禁令¾而成的匯集。除此,我們在爬梳資料中發現,定都前后,出于政治生活和宮廷生活的需要,洪秀全寫的一些天父詩和天王詔旨,以及整肅后宮制度的規定,也有很大的法律效力。另外,天朝規定的對惰農的懲罰辦法,有關詔諭中關于禁止私釀白酒、偷種煙草的禁令,以及對農商民戶抗稅、偷稅行為的處罰規定等等,亦屬于肅軍律民條款的范疇。從散見的律文看出,太平天國刑法制度的最大特征是,它突破了魏晉以來以禮入法,封建法規受儒家禮教思想支配的立法原則,而確立了以信基督、拜上帝為指導思想,以輕教化、重刑罰為體系的立法原則。也就是說,洪秀全利用神道設教方式發動了起義,又用神道設教方式維護其統治。拜上帝會尊神天上帝是獨一的真神,要求人們只能崇信上帝,反之是獲罪于天。規定,凡禮拜頌贊、朝晚敬拜及其他禱告活動中其若有違犯儀規行為者,就是得罪上帝,要付諸刑典。洪秀全捧起上帝這一尊神要人奉拜的目的,不在宗教方面,而在政治方面。說穿了,與其說要維護天父的尊嚴,不如說要維護天王的尊嚴,按其說教,奉上帝遣命下凡作真主的天王以及輔佐朝綱的東王,都是天父之子,對他們也要萬國人民、均宜贊頌,以報天恩。¿反之,對天王和東王等人的不敬、不順、不忠、不恭或冒犯行為,都與得罪天父同論,要處以極刑。看得出,這是君權神授思想在天律的反映。與上帝對立的是妖魔,諸如中國民間信奉的釋道宗師、菩薩、閻羅、龍王以及儒家圣哲,皆屬邪神妖魔之列,是罪惡的代表,均要殺(搗碎)。而從事迷信活動或宗教活動的卜、祝、巫、僧、道等,也都是生妖,是刑法打擊的對象。禁止民間歲時節令進行祭祀齋醮活動,犯禁者就是信拜邪神,是違犯天條的行為,要繩之以法。從而進一步引申為,凡粉色、煙、酒、戲、娼、優、奸、賭八項活動,都在所謂的十九項生妖之中,干了這些事的人也是妖,要付諸刑典。同時又把基督教的禁欲主義引入法規,規定凡奸淫者是最大的違犯天條行為,對之懲處甚厲。總之,太平天國的刑法是為其政治信仰服務的工具,它給天國政權的暴力行為涂了一層拜上帝教的神權化的油彩。使用重刑治國,成為太平天國刑事的立法中的又一個重要原則。太平天國雖然是起義的農民軍創立的政權,但它并沒有放棄封建社會的刑罰制度,而且還集春秋以來所有最殘暴野蠻的刑罰屠殺手段之大成。特別在楊秀清主政時期大搞神權政治,習慣于假天父之名濫施刑罰,威懾朝內。其所行圣庫制度和男館女館制度,完全打破了幾千年來人們經濟生活和家庭生活的正常秩序,使人們在心理和習慣上皆難以接受,一時觸禁犯法者甚多。為保證這些偏激政策的實行,楊秀清等人又使用輕教重刑手段,以殺戮、杖笞代替行政教育,造成了天國之民動輒陷刑的恐怖局面。

二、殘酷的肉刑和死刑

太平天國奉行重刑主義,特別在楊秀清主政時期,一直把苛刑重罰作為治國的基本手段,其所推行的離法者罪、犯禁者誅的法治特征十分明顯。就律文中所列刑名而言,太平天國不用隋唐的五刑之法,而分生刑和死刑兩類。所謂生刑,實際大多是刻裂肌膚、殘斷肢體的殘酷的肉刑。這樣,有關文獻中所稱太平天國有生刑和死刑之法的提法就不準確了,實際可分肉刑和死刑兩類。肉刑主要為枷鎖、鞭笞、杖責,皆屬常刑;又有反弓、踩土棍、上鷹架、太師椅、跪磁鋒、跪火練、熨斗烙背、火練纏腰、斬足、挖眼等,皆屬法外酷刑之法。死刑以斬首為主,又有五馬分尸、點天燈等,這是律文所規定的刑名。另外,又有若干法外刑,如剝皮、椿沙、吃酒、凌遲、鐵杵、頂車等À。11肉刑肉刑中最常見的是杖責,刑具有大小板之別,量刑自五板至二千板為止。諸如女館婦女逃走被捉、長官傳令講道理而屬下無故不到,值更兵士貪睡,兵民在規定時間內不能背誦天父詩和天條文者,俱受一百至一千的杖責科罰。特別在楊秀清主政期間,杖責成為他濫施刑威懾服朝野的工具。卑下官員、士兵和民眾偶有纖微過失,便痛加捶楚。甚至假天父之名對貴為天王之尊的洪秀全以及北王韋昌輝、燕王秦日綱等也數次跪杖責。杖責之濫,由此可見一斑。鞭笞與枷鎖往往并用。所用枷鎖輕重無定式,枷鎖時間短則一日,長可達七周。若男子入女館,無論兒子探視母親或丈夫探視妻子,皆屬違犯天條,輕則枷責,重至斬首。另外士兵有吸黃煙者施以枷責,并以煙具置枷上,荷之游街。原來規定凡吸食鴉片者予以斬首;后來馳刑限期戒毒,規定限后一月內犯者枷三個禮拜;兩個月內犯者枷七個禮拜;三個月內犯者殺。枷鎖游街時,令一人鳴鑼于前警眾,一人持藤條于后驅趕。枷鎖游街之法,具有肉刑與精神刑的雙重性質。太師椅、上鷹架等,皆屬非常酷刑,用于審問不肯輕易招供的案犯。如上鷹架就是將犯人繩縛手足將指而懸之,又用紙燃燒油滴鞭破處,或以灼錐刺臂股。受刑者呼號怨慘,乞死不得,幾于無問不承Á。最殘厲的酷刑還有跪火練、烙背等。當年天京男館女館中有人因天熱生瘡長虱而剪了發,結果被誣構為通妖,施以酷刑逼供。所用刑法除踹杠杖責外,或將手足反接背置銅爐,用火之,呼慘之聲,不忍入耳。或將衣服脫盡,用鐵練燒紅,向脛一盤,但聞油漬鐵聲,肉皆糜爛。或用火著燒紅,刺入股內,或錐進谷道,亦皆號叫萬狀,瀕至于死Â。太平天國的肉刑之法,還有斬足、挖眼等,施刑范圍也較廣泛。甚至為移易某些生活陋俗,也不惜動用酷刑,如太平天國禁止婦女裹足,規定凡女館婦女不去裹足布者,一經查出,輕則責打,重則斬腳。但更荒唐的是楊秀清曾令一些被閹割的幼童裹腳,有一童子不肯,即斬腳示眾。據文獻所載,太平天國也實行過宮刑。即攻破南京后,將俘獲的一批清朝官員的子弟予以閹割,因手術不得法,大多慘死。這一做法本質上是古代刑法中將重犯子弟刑之以宮的恢復。從以上敘述可見,肉刑在太平天國刑罰體系中,有著十分重要的地位。西漢文帝實行刑法制度改革,廢除肉刑。此后,便不斷出現肉刑復活論,更如五代、朱明之世,確也恢復了若干肉刑,但莫若太平天國刑罰中的肉刑使用得這么濫,這么殘酷!21死刑死刑中最常用的是斬首。筆者從所見文獻中輯出科以斬首的律令近百條之多,大體可分為以下七種情況:第一,違犯軍紀軍令者處以斬首。如規定扎營之時,各衙館兵士工匠如發生爭吵斗毆、私自過館或在別館寄宿、黑夜逃走被捉,處以斬首;行軍之中,不認隊旗,越次爭先,耽延退后者斬首;交戰之時,不按鼓令進退者斬首。兵士工匠妄講謊言,惑亂軍心,私賣火藥者斬首。第二,犯搶劫奸淫罪者斬首。按天國律法,凡奸淫搶劫,皆屬違犯天條,法律禁止甚嚴。如規定:凡有人假冒官兵私打先鋒(搶劫)者斬首不留;凡燒毀百姓房屋者斬首。若發生強奸,將男人斬首,婦女釋放。如系和奸,男女皆斬。如果兵士中發生雞奸事,年齡十三歲以上者兩人皆斬,十三歲以下只斬行奸者;如系和奸,兩人皆斬。楊秀清一度用重刑懲治強奸犯罪,規定老兄弟犯強奸者處以五馬分尸。第三,凡有敢犯洪、楊等規定的別貴賤、分尊卑的名分等級制度者,處以斬首。定都后,洪秀全、楊秀清等人為維護統治集團的特權地位,制訂了一整套森嚴的封建等級制度,并以重典作為維護這一制度的工具,在5太平禮制6和5太平刑律6中規定凡東王、北王、翼王及各王駕出,侯、丞相、檢點及指揮各官轎出,朝內軍中下級官員兵士回避不及,冒沖儀仗者斬。又為了維護天王尊嚴,規定朝內軍中各官未經奏準,擅入天王府者斬首;臣下有敢談及后宮娘娘的姓名位次者斬不赦。有犯天父、天兄、天王名諱者斬首等等。第四,一些文化方面的行為觸犯刑禁者斬首。如規定教習誦念古書,演唱的戲,視為變妖,按律斬首。太平天國又行焚書殄物政策,規定凡儒、釋、道著作造像,盡行焚毀,如有私藏者,法當斬。清朝官服、官印等,名為妖物,一概焚燒,若有保留者,搜出斬首。第五,衣飾飲食方面的行為觸犯天條者,處以斬首。金田起義時,太平天國就倡行留發易服,表示與滿清決裂。所以規定兵士工匠凡剃發刮面,皆是不脫妖氣,要斬首不留。凡聚眾飲酒、賭博及私議軍事,一概處斬。另外,定都之初對軍民中的吸食鴉片者,究處甚厲。曾有煙鬼周亞九等吸毒被捉,全被處以斬首。第六,一些經濟方面的行為觸犯刑律者,處以斬首。如在永安時期頒行圣庫制度,要求凡繳獲的金銀、絹帛不得私藏,違者斬首。定都后,又把這一制度推行到民間,規定百姓有私藏金銀者斬首。為督勵耕作,規定若有惰農廢于農事者,視情節予以杖責或斬首。為籌集糧餉,又規定農商民戶有嚴重抗稅偷稅行為者處以斬首。第七,其它方面的言行觸犯法律,刑以斬首。天國規定,衙館兵士工匠,凡私盜關憑,私藏剃刀,即是變妖,定斬不留,凡各館書生編造歌謠詩文,煽動惑眾者斬首。無論官兵,凡自殺遇救者,亦必斬首。除上列各條外,天國還曾興起文字獄。如楊秀清作壽,有人送對聯云:一統江山,五十七里有半;滿朝文武,三百六行俱全,遂被屠殺。按太平天國刑例,凡處以斬首者又按犯罪情節或主刑官喜怒,有梟首和抬首示眾之法。梟首又名持紅,原于封建社會的極刑之一。所謂抬首示眾,是以筐籃盛首級,命二人抬筐,一人鳴鉦,大呼某人因犯何罪斬首示眾,遍行各館各營,欲達到恫嚇懾服、殺一儆百的作用。死刑中的五馬分尸、點天燈等,屬法內極刑;剝皮、吃酒、椿沙等,皆屬法外極型。規定凡反草(反叛)、通妖(通敵)、帶奸細入城、張貼反對太平天國的標語、盜賣圣庫糧物、冒犯天王或東王,皆以極刑處死。所謂五馬分尸,類于古代的車裂。不同的是車裂是在人死后而分裂肢體,但天國的五馬分尸卻是將活人分裂而后死。行刑辦法是用五繩結人之項及手足,每一繩系一馬,痛鞭各馬使狂奔,撕裂人體。據李秀成告示所稱:天京織營總制吳長松勾結清兵,朱九妹私藏紅粉,周錫能首謀叛變,陳先進等七十余人通敵以為內應,皆被五馬分尸。點天燈者,是用棉絮或麻紙包裹其身,灌以桐油,懸高桿上,縱火焚之。據載,某一太平天國軍將領因為打了敗仗,按軍法當斬,但其出語不遜頂撞天王,天王謂其得罪天父,創此刑以為謝。還有一名不甘受玷辱的李氏女,在發內藏小刀刺傷楊秀清左肩,結果被刑以剝皮后又點了天燈。所謂吃酒,即以滾油灌入犯者腸肚,受刑者滾動號叫而死。又行剝皮或椿沙之法。另外,太平天國稱凌遲為穿大紅袍,似亦有凌遲之刑。除此,懲治宮內犯婦的極刑還有鐵杵、頂車等刑名,其殘忍野蠻之狀,不可筆述。上述各種極刑,隋唐以后偶有見聞,但太平天國時期大量援例使用,反映出其刑法的苛猛慘毒。除刑及自身外,太平天國又行株連之法。如楊秀清曾規定,凡有反草通妖之人,經天父指出,通館通營皆斬首。太平天國將領的諭令中也常見一些一家長幼、均斬不留、全村剿洗等惡狠狠的語言,這也是曾行株連的佐證。鑒于此,洪仁曾主張罪人不孥,就是為了糾正株連弊政。太平天國的審訊刑戮程序也很不健全。當初,量刑多不以故意、過失、偶然、一貫為標準。所謂審判,也僅是由楊秀清假天父之名指某人反草、變妖,或者由王、侯言某人違犯天條,皆可成罪。后來有人覺得如此做法過于草率,便形成規定,行刑之先要審訊錄供,層層轉報天王取旨后,由翼殿刑部尚書蓋印,到天牢提人執刑。石達開出走后,具體執刑部門轉到殿前刑部。

本文作者：伏陽工作單位：新疆大學法學院

一、獨立司法系統的初創

隨著近代民主化、法治化趨勢的出現和分權制衡制度的產生,獨立的司法系統才得以形成。清代新疆司法機構不統一,地方行政建制分別有郡縣制、扎薩克制、伯克制治理,這些機構都兼理司法。伊犁將軍是最高的軍政長官,新疆實行軍府制,管理所轄部隊的各類訴訟案件;在哈密、吐魯番的回部王公,土爾扈特、和碩特的蒙古王公實行扎薩克制,由部落頭人依據部落習慣法審理案件;南疆維吾爾族聚居區實行伯克制,由哈孜伯克專理刑名案件。清末司法改革后,光緒三十三年新疆按察使改為提法使,并成立新疆高等審判廳、迪化地方審判廳、迪化初級審判廳,實行不久就被新疆巡撫袁大化廢除,刑民案件仍由縣知事審理。1912年中華民國成立,頒布5中華民國臨時約法6,宣布實行立法、行政、司法三權分立。由法院行使審判權,建立法官獨立審判的司法原則。民國初期新疆仍實行行政兼理司法,受理民刑訴訟。民國元年,新疆廢除提法使,改為司法司,劉長炳任司法司長,民國二年,司法司改稱司法籌備處,劉長炳、張正地先后任司法籌備處處長。民國六年,司法部通令新疆建立省高等審判廳和地方審判廳,新疆省長楊增新以新疆人才缺乏,經費不足為由,請求緩設審檢兩廳。民國十四年,新疆司法籌備處撤銷,成立司法廳。民國十五年,司法廳改為高等審判廳,廳長張正地,后又恢復司法廳舊稱,同時成立高等檢察廳,廳長屠文沛。民國初期,各縣仍實行行政兼理司法,由縣知事兼理司法審判。民國十六年,南京國民政府建立后,陸續頒布憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法,并在南京設全國最高法院,省設高等法院,基層審判機構為地方法院,實行三級三審制。民國二十五年前,新疆實行承審制度,在奇臺、綏來(瑪納斯)、塔額(塔城、額敏)設立司法公署。后新疆高等法院根據司法行政部訓令,廢除承審制,依照審判獨立的精神和5縣司法處組織暫行條例6規定,當年6月2日,將奇臺、綏來、塔額三處司法公署改為縣司法處,并將監督審判官改為主任審判官。從此,新成立的司法審判機構除地方法院外,統一為縣司法處,司法公署不再存在。民國三十三年九月,國民政府修正公布5縣司法處組織條例6,依據條例,縣司法處設置審判官,獨立行使審判職權,縣司法處檢察職務由縣長兼理。以后因成立地方法院條件成熟,又陸續將各地司法處改組為地方法院,同時不再新建司法處。故從民國三十六年起,行使司法審判職權的只有地方法院和兼理司法縣政府¹。民國十八年,新疆高等法院成立。盛世才統治新疆時期,司法機構進一步完善,民國二十四年設立迪化地方法院,民國二十五年設立伊犁地方法院和喀什地方法院,民國二十七年設立和田地方法院,民國三十二年設立塔城地方法院。國民黨統治新疆時期又在全疆設立了大量地方法院。民國三十三年設立阿克蘇地方法院,民國三十四年設立承化、綏來、奇臺、莎車、焉耆、哈密、吐魯番地方法院,民國三十五年設立庫車地方法院,民國三十七年設立葉城地方法院,民國三十八年設立鄯善、景化、庫爾勒、巴楚、拜城、于闐地方法院等。迪化、和闐、喀什等法院均設有民刑兩庭,各設庭長1~2人,推事4~7人,檢察官2~3人,其余地方法院有推事2~3人,檢察官1~2人º。據當時迪化、哈密、和闐、阿克蘇、焉耆、喀什、奇臺、吐魯番、庫車、莎車1個地方法院統計,實有人員311人,加高等法院7人,共有381人。各地方法院實有人數以迪化(55人)、喀什(4人)為最多,人數較少的是吐魯番(24人)、庫車(24人)和奇臺(22人)»。尚未建立地方法院的由縣政府兼理司法,新中國成立前,新疆兼理司法的縣政府有15個。民國初期,新疆仍沿用清朝審判舊制,刑事案件按北洋政府頒布的新刑律擬判,造具初判書,分呈省都督府、省司法籌備處、主管道府,由省司法籌備處總核復判定案。民國十七年以后,南京國民政府頒布5法院組織法6及訴訟法,實行三級三審制。新疆省高等法院成立后,對一審判決不上訴,將刑事判決書同時呈報新疆省政府、高等法院、高等法院檢察處及本區長官公署,由省高等法院總核復判定案。如果不服一審裁判,可向新疆高等法院提起上訴。新疆省高等法院自民國二十二年至民國二十六年,刑事復判共收案379件,結案386件¼。

二、近代刑法制度、概念的運用

民國時期,北洋政府繼承了清末修律的成果,頒布了5暫行新刑律6、5暫行新刑律實施細則6,此后,又陸續頒布若干單行刑律和法規,如5易笞條例6、5懲治盜匪法6、5陸軍刑事條例6等。民國十六年,南京國民政府成立后,陸續頒布5六法全書6,即憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。這一時期是中國法制走向近代化的時期,從立法思想、法律原則、法律制度、刑罰體系等各方面都與延續幾千年的傳統刑法有了很大變革。民國新疆的統治者,從楊增新到金樹仁再到盛世才,雖然擁兵自守、割據一方,實行獨裁統治,但表面上都尊奉中央法統,在司法審判中基本上是亦步亦趨,按北洋政府、南京國民政府的法律制度進行,新疆司法機構在審理刑事案件中引入了近代刑法原則,推動了新疆刑事司法的近代化。

(一)新的司法指導思想中國傳統刑法重視禮教,主張德禮為政教之本,刑罰為政教之用,禮和刑是本和末的關系。強調維護封建綱常倫理關系,君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱。所以一直有依據五服定罪的原則。民國時期新刑法,更加強調對于生命權、人身權的尊重,對于五服定罪的原則淡化了許多。對于家長侵害卑幼除輕微傷害外,一樣要追究刑事責任。民國五年,葉城縣上報案件:維吾爾人土的同其弟肉孜商議,欲獲得其兄艾山新置地畝,未達到目的,非常氣憤,將兩歲幼女吊死在肉孜門口,意圖誣陷肉孜½。由于受傳統法律維護家長權力意識的影響,對于這一尊長殺死卑幼的行為,新疆司法官員不知道依據何種法律判決。經過請示,最后按照大理院判例,對土的判處一等有期徒刑¹。民國時期的刑律對尊卑相犯仍處刑不同,但因為子孫、奴婢及妻妾都是國家人民,他們的生命不能任由父母、尊長、丈夫剝奪,即使他們犯有應死之罪,也要由審判官審理,不能由他人擅自處斷。尊長已不能隨意殺傷卑幼,除輕微傷害外,尊長傷害卑幼也要負刑事責任,只是比常人犯罪處刑較輕。民國四年,沙雅縣知事艾學書呈報案件:維吾爾人阿西木夫妻倆發生口角,阿西木用棒毆打妻,阿以提漢閃身躲避,阿西木將棒打在妻子懷抱的4歲女兒帕提漢頭門,孩子頓時身死。沙雅縣知事以新律中無生父誤傷幼女的刑法明文規定為理由,判決阿西木無罪。案件上報到新疆司法籌備處后,認為判決錯誤,又上報到大理院,大理院回復:尊親屬傷害卑幼,除符合5暫行新刑律補充條例6第八條情形外(尊親屬傷害卑幼僅致輕微傷害者得因其情節免除其刑),應依常律科罪論減。該案阿西木傷害致其幼女死亡不得免除其刑,對阿西木依故意傷害罪定罪審理º。

本文作者：劉春花朱建國工作單位：北京師范大學法學院

一、我國植物新品種保護立法現狀及存在的問題

植物新品種是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發,具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種,是目前一些國際聯盟及許多國家建立相應法律制度進行植物品種權(以下簡稱品種權)保護的權利載體,同時植物品種權也是僅居專利、商標、著作權之后的知識產權一大類型。1978年5國際植物新品種保護公約6(以下簡稱5UPOV公約6)和1993年5與貿易有關的知識產權協議6(以下簡稱5Trips協議6都要求成員國采取專利方式或其他特殊方式或二者結合方式,對植物品種權實施保護。我國1997年3月制定并頒布了5中華人民共和國植物新品種保護條例6(以下簡稱5條例6),在植物新品種保護方面完成了加入WTO的立法準備;然而此前,我國尚無任何形式的法律或政策對植物新品種施以保護。即使1984年3月頒布并經1992年9月和2000年8月兩次修訂的5中華人民共和國專利法6(以下簡稱5專利法6),也只是規定生產植物品種的方法可以受到專利保護,而植物品種本身則被排除在保護范圍之外。¹1999年4月我國正式成為UPOV聯盟成員國,并開始對植物新品種實施法律保護。此后,農業部、國家林業局、最高人民法院又先后分別頒布了5中華人民共和國植物新品種保護實施細則6農業部分0(1999年4月)和林業部分0(1999年8月)、5最高人民法院關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋6(2001年2月)、5農業部植物新品種復審委員會審理規定6(2001年2月)、5農業植物新品種權侵權案件處理規定6(2002年12月)、5最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定6(2007年1月),使我國植物新品種保護制度體系逐步完善,植物新品種保護事業得到快速發展。農業部截止2007年10月31日,共受理包括糧食、油料、蔬菜、花卉、果樹、牧草等在內的45個種(屬)的農業植物新品種保護申請4419件、授權1303件;[1]國家林業局截止2007年11月29日,已受理包括林木、干果、木本花卉等植物類型在內林業植物新品種保護申請463件、授權153件(注:授權數字截止2007年9月27日)))作者)。[2]我國植物新品種保護年申請量早在2005年即已排名UPOV各成員國第四位。[3]盡管我國植物新品種保護已經取得顯著成績,但與專利、商標、著作權等其他類型知識產權領域相比,植物新品種保護法律制度體系建設還存在明顯差距,其中一個突出問題即,雖然5條例6第40條涉及到假冒授權品種,情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任0,但關于植物新品種侵權與假冒品種權的犯罪定性與罪刑量度等,均沒作出明確規定,并且在其他的國家法律乃至5中華人民共和國刑法6(以下簡稱5刑法6)中也找不到與植物新品種權有關的犯罪行為判定以及處罰的依據,使得5條例6所代表的植物新品種保護制度,無法對涉及植物新品種權的犯罪0行為進行有效的預防與懲罰。而針對注冊商標、專利、著作權、商業秘密以及侵權復制品,5刑法6都規定了相應的罪名及其量刑和處罰的標準。如果說,1997年5刑法6修訂先于1997年5條例6,是5刑法6對植物品種權刑法保護缺位的理由的話,那么此后1999年12月25日至2006年6月29日期間,全國人大常委會先后對5刑法6進行的6次修正均未涉及植物新品種權刑法保護的事實,則不能不說自5條例6頒布之初至今10年多來,我國植物新品種權的刑法保護制度環境一直未能有所改善。從法律地位對等的角度看,缺少完善的刑事法律制度或者缺少可操作的刑罰手段,顯然是我國植物新品種保護法律制度的一大缺陷。

二、建立我國植物新品種保護刑法制度的必要性

植物品種權是知識產權的一種,而知識產權屬私權范疇¹和公認的無形財產,因此植物品種權對于品種權所有人或持有人而言,在其保護期內,也具有私有財產的性質。如同專利、商標、著作權、商業秘密甚至其他有形物質財產一樣,當出現權屬糾紛或權利傷害時,需要采取民事法律手段予以調解;當受到惡意侵害,造成權利人經濟利益嚴重受損,甚至造成惡劣社會影響時,則需采取刑事法律或者附帶民事法律手段予以懲處。更值得一提的是,植物品種權的客體即植物新品種,是直接關系到農產品生產狀況好壞的最基本生產資料,那么對植物品種權的侵權或假冒等,則不僅僅影響到品種權所有人或持有人的經濟利益,而且會影響到使用該品種從事生產活動的品種使用人的經濟利益,嚴重的植物品種權侵權、假冒行為還會影響正常的市場秩序,產生巨大的社會危害,因此從維護社會公共利益角度看,對植物新品種權侵權、假冒行為進行必要的刑事打擊,從理論上講具有明顯的必要性。那么,從我國植物新品種保護現實情況看,建立健全植物新品種權刑事法律制度,采取刑罰手段打擊植物品種權侵權、假冒犯罪行為的必要性如何?本文擬從以下六個方面進行探討:

(一)品種權具有的巨大經濟價值要求應對其進行刑法保護植物品種權具有巨大經濟價值,這是毫無疑問的。無論對品種培育者、品種生產者,還是對品種使用者來說,植物新品種都能帶來豐厚的經濟效益。據農業部植物新品種保護辦公室對23個單位的102個授權品種或申請保護品種實施情況的調查,1999-2003年間,品種權人通過品種開發獲得收入17287萬元,通過品種權或使用權轉讓獲得收入3047萬元;[4]2007年5月第三屆全國農作物授權品種展示暨品種權交易會上,科研單位與種子公司簽訂了協議總金額超過1000萬元的品種權轉讓許可。[5]河南農科院培育的授權玉米品種鄭單958,近年種植面積已經覆蓋全國玉米播種面積的15-20%;[6]鄭單958的大面積推廣,不但給品種權人、種子生產經營者帶來了巨額經濟收益,而且也給使用該品種的糧食生產者帶來了較其他某些品種更高的收益。可見,品種權的經濟價值足以與馳名商標、專利等知識產權的價值相媲美,甚至產生的經濟價值遠遠高于其他類型知識產權。也正由于品種權的可開發的巨大價值,也使一些受市場普遍認可的植物新品種,成為惡意侵權、假冒生產或銷售植物新品種的行為人所垂涎和覬覦的對象。近年來品種權侵權賠償案值屢屢出現高達50萬元甚至上百萬元的情況,它完全有理由像專利、商標、著作權等知識產權一樣,獲得保護力度最大的刑法的關注。