刑事立法范文10篇

一、食品安全犯罪中“食品”與“安全”的界定

（一）食品安全犯罪中“食品”的定義

食品的法律定義，因國家之間文化背景與立法傳統的差異，尚無統一概念。食物種類本身紛繁復雜，外加現代科學技術摻雜其中，立法給“食品”下定義并非易事。目前，在定義食品總體概念時，分類法被廣泛采用。我國《食品安全法》中食品是指“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”[1]美國屬于分散立法模式，關于食品安全犯罪的規定散于多部法律當中，其中調整食品安全領域極為重要的《聯邦食品、藥品和化妝品法》將其定義為：“供人和動物食用或飲用的各種物品；口香糖；用于制作上述食品的原料。”[1]從中美兩國關于“食品”的概念規定來看，有同有異。二者區別主要是對食品食用對象方面的差異，美國規定“供人和動物”食用或飲用；我國明確僅“供人”，相比美國的定義范圍更為廣泛。此外，我國明確將“藥品”排除于“食品”之外。我國認為藥品需要專門法律以更高、更嚴的標準要求它；美國的食品和藥品一直自成體系，置于同等地位保護。我國在定義“食品”時與美國也存在很多相似之處。例如，兩國均規定以“食用或者飲用”方式提供的物質補給屬于食品的范疇；對食品是否需要加工等過程兩國均持否定態度，均認可“原料”是食品的范疇，從而使食品的范圍可以覆蓋從農田到餐桌的整個過程。最后，在定義方法上，兩國都采用分類法，大體上是將食品分類為食品、飲品及原材料。

（二）食品安全犯罪中對“安全性”的界定

關于食品“安全性”的界定本身具有一定的歷史性。判定食品安全需結合時下背景。20世紀80年代世界范圍內食品安全主要以滿足人們的基本生存需求為要義，隨后世界衛生組織又將其等同為“食品衛生”。至今，食品安全的內涵也不同以往。總之，食品的“安全性”因時而異，標準也愈來愈高。目前，我國《食品安全法》對食品“安全性”規定也非常高，規定：“食品安全是指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。[2]我國對食品安全不僅要求最基本的質量安全，同時還要營養充分，缺其一在我國都不能稱之為安全食品。美國現有的法律法規對“食品安全”并未給出明確的定義，取而代之是美國政府投入巨額經費于食品安全標準的制定和研究之中，通過制定一系列嚴格的標準，利用先進的技術來檢測食品是否達到安全標準。例如，美國在農藥殘留方面標準幾乎就將所有的農產品涵蓋其中。因此，在食品安全方面，美國直接以食品是否符合安全標準來體現其安全性。我國雖然在具體判斷安全性時，也有一定的標準，但與美國標準相比，源于經濟、技術等多方面的較大差距，我國標準制定和成效顯然與之相去甚遠。

二、中美食品安全刑事立法調控范圍的比較研究

［提要］輕罪界定的價值在于既完成了刑法理論對犯罪的分層化研究，也實現了司法實踐領域中訴訟程序的分流。輕罪的界定必須以法益界定為基礎，符合基本法益要求的行為才能被評價為輕罪，但是輕罪的完全確立需要進行進一步的形式標準與實質標準的設置。實現在輕罪在刑事立法中的明確與刑事司法中的可操作性才應當是所有研究的終極目標。

［關鍵詞］輕罪;宣告可能刑;法益階層

自1997年刑法生效以來，我國刑法領域對于輕罪問題的探討一直持續。就理論層面而言，輕罪代表著一種雖然入罪，但是可以被刑法寬緩評價的部分罪名或者罪行。隨著社會的發展以及人們刑法觀念的更替，對于許多曾經是犯罪的行為有更強的包容性，從而認為其不是犯罪或認為其是危害性不大的犯罪。［1］在理論研究時，人們更多地關注輕罪與重罪劃分的基礎為何?輕罪的概念如何界定?輕罪圈是否應當擴充?輕罪適用的非監禁刑應當如何充實和完善?而在司法實踐中，人們則更多地關注輕罪界定對刑事訴訟程序帶來的改變，司法資源的節省，刑罰執行模式的變革等等。毋庸置疑的是，輕罪已經成為刑事立法中必須進行深入研究的問題，而輕罪的界定成為首要問題。輕罪的界定不能單純的通過法定刑、犯罪情節等各種指標中的某一種來進行確立，而是需要一個從形式到實質，從理論到實踐的綜合評判。輕、重罪的價值判斷主要體現為罪質的不同。何種犯罪性質是嚴重的，何種犯罪性質是輕微的，同一個罪名的犯罪性質無論何種情節是否完全一致都是罪質中需要解釋的問題。罪質是一個犯罪中最為核心的內容，也是此犯罪區分于彼犯罪最為典型的特征。以“罪質”為標準是最為常態的劃分輕罪與重罪的標準。單純罪質的分類標準是以罪名作為唯一的劃分標準，將部分罪名作為絕對的重罪，部分罪名作為絕對的輕罪。但是這種分類標準過于粗糙，并非所有的犯罪都是絕對的輕罪或者絕對的重罪。例如交通肇事罪，刑法規定“……處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。一般的交通肇事罪可以判處三年以下有期徒刑或者拘役，這種交通肇事罪在刑事司法中往往可以通過獲得被害人諒解、積極賠償等方式獲得典型的輕刑化處理或者采取速裁程序進行審理，屬于較為典型的輕罪范疇。但是當交通肇事逃逸或者有其他嚴重情節時，則必須在重罪之下進行處罰。可見，在這種情形下，單純罪質的分類標準則并不完全適用。因此，在輕罪界定時，需要借助復合罪質標準來進行。復合罪質標準首先需要進行的就是法益性質的確認。

一、輕罪標準確立的基礎———法益的確認

法益種類無疑對犯罪性質產生最為核心的影響。故意殺人罪的法益為人的生命權，無論最終處以何種性質的刑罰處罰，只要刑法對其評價為故意殺人罪，其行為必然侵犯了人的生命權———這一個人法益中最高級別的法益，即使其行為存在其他可以被刑法輕處的情節，故意殺人罪也應當是必然的重罪。很多時候人們對犯罪所關注的僅僅是刑罰結果，而并非罪名本身，罪名設置的重要原因就在于其法益性質的不同，故意殺人罪(未遂)與故意傷害罪(輕傷)在某種場合下存在結果競合的可能性，但這并不代表兩者性質相同，法益存在的一個重要作用就是為了區分罪質，而并非刑罰。由此，可以看出的是，法益在對輕重罪劃分時是一個絕對確定的標準。只有當法益侵害的是較低階層的法益時，才存在輕罪的可能性。法益的階層是劃分輕罪與重罪的基本標準。部分法益的性質決定其無論侵害結果如何都不能被劃分為輕罪的法益之中。如何劃分法益的階層就成為區分輕重罪的基本條件。法益階層在我國刑法立法中應當根據以下標準來設置:第一階層法益:國家法益，這里的國家法益應當做廣義理解，國家安全、國防利益以及其他各種和國家法益相關的利益;公共法益，對于公共法益可以再做具體的劃分，根據人身標準來設置，能導致嚴重人身傷亡的公共法益屬于這一階層的法益;根據影響范圍大小來設置，能導致公共其他利益陷入不可逆的危害中的法益也屬于這一階層的法益;個人法益，主要針對涉及人身傷亡、對傷亡有著重大威脅的法益。(在我國刑事立法中所涉及的罪名主要是危害國家安全罪、危害國防利益罪中的全部罪名、軍人違法職責罪、貪污賄賂罪、瀆職罪中的部分罪名以及危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪與侵犯財產罪中的少量罪名)第二階層法益:公共法益中涉及部分群體利益，但是這部分群體利益屬于可恢復的法益或者是沒有導致嚴重人身傷亡風險、影響范圍較小的公共法益;個人法益中沒有導致嚴重人身傷亡危險的法益、較為嚴重的財產法益和其他法益。(在我國刑事中主要涉及的罪名是危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、擾亂社會管理秩序罪、軍人違法職責罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪中的大多數罪名)第三階層法益:個人法益(主要是涉及較輕財產法益與其他法益)以及其他刑事立法明確法定最高刑為三年有期徒刑的罪名。(在我國刑事立法中主要涉及的罪名是侵犯公民人身權利、民主權利與侵犯財產罪中的少量罪名等等)從法益區分的階層可以看出，第一階層的法益所涉及的犯罪是必然的重罪，無論最終可判處的刑期如何。這部分罪名侵害的法益是刑法中最為重要的法益，體現刑法對法益保護的強勢性，在任何情況下都不能被輕罪化。第二階層的法益需要結合具體的情況來判斷，也就是說這部分法益所涉及的罪名是輕、重罪劃分最為關鍵的領域。由于這部分法益所涉及的內容具有一定的彈性，如何對這部分罪名進行輕重罪的劃分不能依賴罪名來完成，需要通過更為具體的認定標準來進行詳實。第三階層法益所涉及的罪名則是刑法典中最為典型的輕罪，可以通過罪名將其輕罪化，除非出現輕罪之外的重結果而需要發生罪名轉化或者結果加重的情形。但是需要注意的是，我國刑法開始通過增設新罪將部分原本具有民事性質的行為犯罪化來參與社會管理，解決社會突出矛盾，其不再是對那些“嚴重地”侵害生活利益的行為的反應，刑法與民法、行政法的界限越來越模糊。［2］這就必然使得輕罪的范圍日益擴大，傳統的認定標準需要進一步的修正才能實現較為清晰的輕罪概念。

二、輕罪標準設立的方式———形式標準與實質標準

在當前我國刑事立法領域,有如下重大現實問題值得關注。

一、犯罪化與非犯罪化問題

在我國刑法學界.在刑法的調控范圍到底應當縮小還是擴大的問題上,晚近十多年來存在較大的分歧,這就是所謂的犯罪化與非犯罪化之爭。“非犯罪化說”主張縮小我國刑法的犯罪圈。認為將輕微犯罪行為予以非犯罪化是當今各國刑法發展的趨勢;汲取外國刑事立法的這種有益經驗,是我國刑法現代化的要求。其中有論者指出,我國1979年刑法典頒布后,國家立法機關不斷通過修改、補充的形式增補新罪名,在某種意義上反映了立法者對當前我國社會的發展特點缺乏足夠認識的盲目性.如此大規模的犯罪化勢頭應當得到合理控制。而“犯罪化說”則主張擴大我國刑法的犯罪圈.認為非犯罪化是西方國家解決犯罪率上升、監獄人滿為患、社會矛盾激化的一種措施,我國不宜學習借鑒。其中有學者認為,隨著經濟犯罪的日益增多和復雜化,刑法介入經濟生活無論在廣度和深度上都要加大分量:還有論者主張,從我國國情和現行刑事立法的現狀出發,我們主要的問題不是非犯罪化,當務之急是犯罪化。

我們認為.在我國當前的社會情勢下。還有強調適度犯罪化的必要,應當同時反對過度的犯罪化和大規模的非犯罪化。主要理由在于:

其一.適度犯罪化是我國社會抗制犯罪的現實需要。從根本性和合理性上說,刑法的調控范圍即犯罪圈的大小不是由立法者的主觀意志隨意決定的,而應當是由社會的諸多客觀因素所決定的。其中最主要的因素就是社會抗制犯罪的客觀需要。在我國,隨著經濟的迅速發展和各項改革的深入進行,以經濟關系為主的社會關系日益復雜化,刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現;一些過去并不突出的危害社會行為亦日益突出且危害嚴重,需要運用刑法進行抗制。

其二,我們所贊同的犯罪化是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化。我們之所以堅決反對過度的犯罪化,是因為:(1)刑法具有補充性。(2)刑法具有調控范圍的不完整性。

近幾年，土壤污染引發的事故頻頻發生，引起了的社會的恐慌和高度關注，保護土壤環境的立法呼聲越來越大。

一、土壤污染刑事立法的必要性

(一)土壤污染的嚴重現狀。1．“毒土”面積逐漸擴大城市化的發展帶來的環境污染是顯而易見的，主要表現為重金屬污染、以點狀為主的化工污染和塑料電子廢棄物污染，它們所產生的毒性可通過地下水和管道慢慢滲透到土壤中。2．污染趨勢向食品鏈轉移2013年5月，中國廣東發現大量產自湖南的“鎘大米”，鎘中毒和大多數重金屬中毒一樣，往往在人體反應中呈慢性，要在幾十年以后才出現臨床病癥，“痛痛病”①就是慢性鎘中毒最典型的例子。3．經濟損失嚴重大量使用含有化學物質的殺蟲劑和催熟劑導致土壤污染，自凈能力的減弱，土壤肥力大大不如從前。不管是土壤污染的檢測與評估還是之后土壤污染的預防和治理都需要耗費巨大的人力和財力。(二)土壤污染的防治需要刑法。刑法是保障法，是維護公民權利的最后一道屏障，污染土壤的行為嚴重侵犯了公民的環境權。生態環境的法益具有公共性和社會性，這一法益的受損涉及到公共安全，這一法益應當納入到刑法的保護②。刑法則由國家強制力保障實施，這一點也為保護土壤提供了一個穩定的基礎。

二、我國土壤污染的刑事立法

我國刑法典當中關于規制污染土壤行為的罪名大致有四處。其一，刑法第338條污染環境罪;其二，刑法第339條的非法處置進口的固體廢物罪、走私固體廢物罪;其三，刑法第342條非法占用農用地罪;其四，刑法第114條和第115條規定的投放危險物質罪。

三、我國保護土壤刑事立法的不足

摘要:現階段我國對刑事附帶民事訴訟的相關法律建設，仍然不夠完善，導致受害人在大多數情況下都很難獲得完整的賠償，其民事權益無法得到真正的保護。本次研究針對我國刑事附帶民事訴訟的立法現狀分析問題，確認其在被害人權益保障方面的局限，提出有效的完善立法的建議，從而促使社會的穩定得到維護。

關鍵詞:刑事附帶民事訴訟;立法完善;被害人;民事權益保障

刑事附帶民事訴訟問題在不同的法律環境下有著不同的定義，但從本質而言，它都是為了維護社會公平而對單純的法律條文所進行的補充。我國現階段，對刑事附帶民事訴訟相關法律制度的建立尚不夠完善，不符合時展的社會背景。因此通過對這一問題進行分析研究，為補充相關法律研究的不足、促進社會的和諧穩定，提供有效的理論支持。

一、我國刑事附帶民事訴訟的立法現狀

(一)刑事附帶民事訴訟的概念。刑事附帶民事訴訟簡單來說，就是不僅損害社會公共利益，同時也損害被害人的個人利益的行為。就其解決的問題而言是民事糾紛中的物質損失賠償問題。但一方面，這是由犯罪行為所導致的賠償，而另一方面，它被提起的場合是刑事訴訟的過程中。因此，解決附帶民事訴訟問題時，所依據的法律具有復合性特點，最高人民法院《解釋》第100條規定:人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定［1］。(二)刑事附帶民事訴訟的范圍。刑事附帶民事訴訟的范圍主要的依據內容為《中華人民共和國刑法》第三十六條、第三十七條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十九條，以及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》，主要范圍包括如下幾個方面:被害人因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失;財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失;被告人非法占有、處置被害人財產;國家財產、集體財產遭受損失，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的情況。(三)刑事附帶民事訴訟的性質。現階段我國對刑事附帶民事訴訟性質的認識，主要有兩種說法，其一是認為二者可分可合，能夠共同受理也能夠分開受理;其二是將民事訴訟置于刑事訴訟之下，仍然將之歸類為刑事訴訟。但嚴格來說，雖然民事訴訟缺乏獨立性，但并不意味著需要完全成為刑事訴訟的附加內容，它決定了賠償的負責人，因此仍然存在一定的獨立性，將之單純視作刑事訴訟的附庸，從嚴格意義上講不夠客觀［2］。

二、刑事附帶民事訴訟在被害人權益保障上的局限

關鍵詞:網絡犯罪/立法/司法/價值平衡

內容提要:現行刑法在規制網絡犯罪時舉步維艱，常陷于過與不及兩種尷尬境地，其根源在于立法背后的價值選擇失衡。只有找到網絡秩序、網絡自由與網絡本身利益的最佳結合點，諸如網絡犯罪刑事管轄權的確立、網絡服務商不作為犯罪刑事責任的承擔、網絡犯罪主體的劃定、網絡工具犯及對象犯的刑法適用等難題才能迎刃而解。

一、問題的提出——網絡犯罪刑事立法與司法之困惑

信息網絡的飛速發展造就了與真實的地理空間截然不同的網絡空間，而這一空間在短時間內已成為各種犯罪行為滋生的新土壤。雖然有所謂的技術樂觀主義者主張“應當是技術而不是刑法以及由此確立的道德準則使網絡犯罪得以控制”[1]，但是絕大多數人都認為，只要這種具有高技術含量的專門網絡規范還需要以國家強制力為后盾，那么就仍然可以納入原有的法律體系之下，因此刑法仍舊是規制網絡犯罪的重要武器。然而，網絡犯罪畢竟發生在具有無國界性和非中心性的虛擬的網絡空間，其行為由于介入了互聯網因素在實施方式上也有所異化，所以傳統刑法在規制網絡犯罪之時往往舉步維艱，疑竇叢生，主要表現在：

1.網絡刑事管轄權確立的困惑

對刑事犯罪的管轄，我國刑法規定的是領域主義為主的原則。而對“領域”一詞刑法未作任何說明，故有學者認為傳統刑法的“地域”（即領域），僅含領陸、領水、領空、浮動領土，不包括“第五空間”[2]，也就是網絡空間。由此看來，傳統刑法似乎存在不能有效管轄因特網上犯罪的立法缺口。雖然這種顧慮并沒有成為事實上刑法適用于懲治網絡犯罪的障礙，但是刑法規定的不明狀況顯然導致了實踐中的混亂狀態：一方面，司法者認為，網絡空間既然不能成為“無法空間”，而這一空間在目前仍屬權屬尚不明確的無邊無界之地，為了今后在網絡犯罪的管轄問題上不至于陷入被動境地，必須嚴格監管這一領域，將一切網絡越軌行為都納入到自己刑法調控的范圍。于是世界各國和地區的政府對于網絡刑事管轄權的擴張不遺余力，都意圖將刑事管轄權從傳統的國家（地區）領域之內，擴大到整個虛無空間的網絡之中。特別是對犯罪結果地的理解，擴大到原告發現違法犯罪內容的計算機終端等設備所在地，這樣只要行為人的行為觸及網絡，他就有可能置于網絡所能達到的地區管轄之下。按照這種觀點，不管存儲淫穢圖片的服務器在哪個國家，也不管該國是否允許向成年人傳播淫穢圖片，只要能夠下載到這種淫穢圖片的國家就能夠作為犯罪結果地管轄案件。但另一方面，在行為者那里，犯罪結果地被認為是不重要的，一些賭博公司、淫穢網站往往認為某一行為是否具有違法性，只能以行為地的法律為評判的唯一標準，因此他們就將服務器設置在不認為其行為具有違法性的某地，進而放心大膽地為所欲為。正是相左的兩種觀點，使得網絡犯罪刑事管轄權的沖突、異議不斷，嚴重妨礙了這類案件得到及時、有效的處理。

1．罪名設置。刑法分則中的罪名是犯罪類型的具體化，體現立法者對于特定法益類型的保護，罪名選取、罪名歸類直至類型關聯，繼而構建整個分則體系。類型化視野下，罪名的選取應當盡量體現類型屬性，而犯罪類型的設置誠如張明楷教授所言，“一方面，犯罪類型的具體設置應當盡量避免交叉與重疊，因為同一行為如果同時符合多個犯罪類型，將對認定犯罪造成實際困難，影響定罪處罰的實質公正；另一方面，犯罪類型的具體設置應當盡可能全面、盡量減少遺漏，因為刑法上的漏洞越多將越不利于貫徹罪刑法定原則，同樣可能損害刑法的正義性”。[8]18-19立法者在設置犯罪類型及具體罪名時，應當充分考量刑法所保護法益的大小，危害輕重，還應兼顧現實生活中犯罪類型變遷，并結合具體司法實踐進行相應調整。2．要素關聯。我們容易得出這樣的結論，類型是相關要素的有機結合，而要素既是組成類型的基本構成，也是決定類型性質的關鍵所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一種類型會交錯地過渡到另一種類型。[9]117刑法理論中的轉化型犯罪、結果加重犯即是較為典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系統被打破，從而發生罪質上的重大變化，甚至過渡到新的犯罪類型。如臺灣地區新刑法329條規定的“竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論”即為轉化型犯罪，大陸刑法第269條也類似設定了盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉化。從中可以看出，因介入“當場施以強暴脅迫防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證”這一新的要素，打破竊盜或搶奪犯罪原有的構成要件結構，使類型性質與種類發生更替。誠然，新要素的加入或是隱退，可能促成類型之間的相互轉化，要素的強調則可能衍生共同犯罪、團伙犯罪、集團犯罪等形態。3．譜系構建。從縱向和橫向兩個維度，我們可以嘗試進行類型譜系的構建，著眼探究縱向序列及橫向序列的內在關聯，并據此形成一種“類型的體系”。縱向維度上，上位類型（母類型）可以通過對抽象概念的進一步演繹分析，區分出下位類型（子類型）；下位類型（子類型）也可以通過與其他同階層子類型的權衡比較，歸納、提煉出相互之間的共通要素，繼而抽象出上位類型（母類型），形成類型體系的縱向序列。而橫向上，上述縱向序列中相鄰的子類型，在要素結構上兼有共通和相異之處，需要加以細致區分，并基于這種相鄰類型之間的內在關聯，在其上位類型的整體輪廓之內形成類型體系的橫向序列。以中國大陸刑法中侵犯財產犯罪類型設置為例，依據行為樣態，侵犯財產犯罪可以區分為兩大類型：毀壞財物型犯罪和取得財物型犯罪。其中，取得財物型犯罪又可以依據是否轉移占有，區分為轉移占有型犯罪和不轉移占有型犯罪。轉移占有型犯罪又可以依據權利人意志情形再細分為違反占有者意志而轉移占有型犯罪（如搶劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而轉移占有型犯罪（如詐騙等）。其中，搶劫罪還可以繼續區分為“普通搶劫”、“攜帶兇器搶奪轉化搶劫”等類型，詐騙罪也可以再繼續區分為“普通詐騙”、“合同詐騙”、“金融詐騙”等類型，繼而形成侵犯財產罪的整體譜系。

海峽兩岸刑事立法的類型化比較

剖析類型思維的生成與展開，為我們在類型化視野下進行海峽兩岸刑事立法比較研究提供了方法論指導。而據上文所述，刑事立法即以設定價值評價侵害法益的刑罰當罰性，并輔以具體立法技術設置犯罪類型，在規范法意義上體現為罪名設置、要素關聯與譜系構建，基于此或可形成兩岸刑事立法比較研究的正當進路。（一）立法技術比較兩岸刑法中，在分則罪狀描述上均存有完全概括法、完全列舉法和例示法等三種方式。完全概括法可以使刑法條文較為簡潔，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法條文具有較大的彈性解釋空間，在具體適用上較為靈活，但卻難免損害刑法安定性。通常認為，完全概括法僅僅適用于少數傳統型罪名，即該類概念應當在時代環境中被大眾所熟知并被普遍接受。如兩岸立法中，均將完全概括法適用于殺人、傷害、盜竊（竊盜）等民眾認知較為一致的傳統型罪名。完全列舉法則是概念思維的體現，立法者描述某種犯罪“所有”可能的行為或手段，卻限于時代認知實際上難以窮盡事物認知。誠如上文所述，這種封閉式構成要件可能因缺乏開放性難以適應社會變革而最終損害其安定性。然而，實際上兩岸在刑法分則中大量采用了完全列舉方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主義和刑法明確性等的原則性質疑。對比兩岸立法，臺灣地區刑法立法時期較早，繼受閉合式構成要件理論，在例示法上持謹慎態度，較少設置“兜底條款”，而中國大陸刑法受開放式構成要件理論影響，不少條文設有兜底規定。如中國大陸刑法第195條設定了信用證詐騙罪的三種具體行為方式，同時以“以其他方法進行信用證詐騙”作為概括式規定。（二）罪名設置比較1．罪名選取。從兩岸刑法罪名選取中，容易發現類型化程度差別。臺灣地區刑法分則所設犯罪，大體上按照犯罪侵犯的不同類型法益的危害程度大小進行排列，即按國家法益、社會法益、個人法益（或人格法益、財產法益）類型及先后排序，[10]26罪名選取較為規范，類型歸屬較為清晰；中國大陸則是依據犯罪客體不同進行犯罪設置，但從罪名選取中難以準確歸類犯罪。如刑法分則設定集資詐騙、貸款詐騙、票據詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙、有價證券詐騙與保險詐騙等犯罪，均與詐騙行為有關，系詐騙類犯罪，這是在各種詐騙犯罪之上的類型化，刑法第三章將其規定在第五節內，稱為“金融詐騙罪”[11]91-92，與普通詐騙分屬不同類型；而臺灣地區則將類似犯罪統一歸入分則第三二章“詐欺背信及重利罪”，類型化較為徹底。2．罪名精細。⑤臺灣地區刑法傳承了較好的法典傳統，立法者在具體犯罪類型的設置方面盡量維系具體化與類型化之間的平衡、罪名粗細較為得當。在有關人身權利、公共安全等重要法益的保護上，盡量采用具體化、精細化的犯罪罪名；而在涉及輕微法益保護上，例如，對于社會信用、市場秩序等較為輕微法益的保護，盡量采用一般性、類型化的犯罪類型。而中國大陸在1997年刑法修訂之前，雖然不少刑法學者主張在刑事立法技術上，對于條文和用語設置講求科學性，即應當基于立法技術科學性對罪名設置的繁簡精細進行理性考量，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當。但實際的刑事立法中卻未能有效采納，通觀刑法分則中對于具體犯罪類型的設置，繁簡倒掛、粗細錯位等現象較為嚴重。以中國大陸證劵市場的“老鼠倉”事件⑥為例，事發之際因無明文規定只得以行政處罰了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180條中增加一款作為第四款用以處罰該類行為。然而，這種需要事后通過刑法修正來填補刑法漏洞的方式，顯然降低了刑法條款對社會生活的涵攝性。臺灣地區則較為科學地設置了一般類型的背信犯罪，較之中國大陸不厭其煩地規定或者保留了本質相同的具體背信犯罪類型，⑦臺灣地區在罪名精細方面顯然更為成熟。（三）類型譜系比較縱向上，中國大陸和臺灣地區分別依據犯罪客體和侵犯法益對一類犯罪行為進行判斷，形成差異較大的母類型，母類型繼續區分形成子類型，繼而區分形成實際罪名，而這與罪名設置的探討存在交集。正如上文所述，臺灣地區刑法法典傳統歷史悠久，在犯罪類型上較好維系了具體化與類型化之間的有效平衡，縱向關系較為清晰；中國大陸則在類型區分上存在交錯現象，如金融詐騙、普通詐騙侵犯不同客體而歸類不一。橫向上，即考量某一母類型及其細化的子類型與其他母類型之間銜接關系，臺灣地區鮮見橫向銜接疏漏錯位，中國大陸犯罪類型設置橫向關系不緊密現象則較為多見，法網嚴密性較低。以長期困擾基層實務的貪污罪與私分國有資產罪、私分罰沒財產罪為例，中國大陸1997年刑法修改時增設了私分國有資產罪與私分罰沒財產罪，而如何區分三者關系存有頗多爭議。如私分公款的行為應當如何定性？由于其犯罪對象是公款而非國有資產，該類行為不宜定性為私分國有資產罪；而如果按照貪污罪的共同犯罪理論進行處罰，則同樣犯罪數額的前提下，私分公款與私分國有資產犯罪的最終處罰結果將存在較大差異，顯然有失公平。深入剖析原因，不難發現立法者在對私分類犯罪立法時類型化意識不足，致使類型與類型之間銜接不緊密，存在著縫隙。

中國大陸刑事立法的類型化反思

臺灣地區刑法典自1935年頒行以來，六十余年間僅修正過10余次，而且修正的都屬于局部的甚至大多是很具體的內容。[10]29其雖有發展不足的質疑，但刑法穩定性可見一斑，這在很大程度上歸功于較為徹底的類型化，值得中國大陸參考借鑒。8（一）方法論反思海峽兩岸刑事立法的類型化存有較大差距，歸根到底在于對類型思維方式的重視程度不一。臺灣地區傳承大陸法系法統，對于類型化研究更為充分。作為實證主義沒落、概念思維逐漸凸顯弊端之后的一種新型思維方式，類型思維逐漸被寄予厚望，并在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用，在刑事立法上則體現為較為清晰明確的類型譜系。而中國大陸“對于類型化思維問題被學者們意識到或注意到，只是發生在有意召集的直接以‘刑法方法論’為主題的學術活動中，并且只是被一部分學者所意識到或注意到，也偶或在研究生培養過程中作為研究方法被導師們輕描淡寫談及一下。至于類型化思維被學者們直接而自覺地運用到具體問題的學術研究中，則尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的類型化明顯不足。事實上，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性”[13]190。換言之，類型是連接“抽象概念與具體事實”之間的橋梁，是抽象與具象、普遍與特殊之間的中點。基于此，法律體系呈現出“抽象概念——類型——具體事實”三個層次清晰的結構，其中，類型不但在整個體系中占有十分重要的地位，而且成為溝通和建立整個體系的“過渡安排”與“連結要素”，類型觀的重要性不言而喻。（二）刑法適用思考“法律不是嘲笑的對象”，我們在類型化視野下比較海峽兩岸刑事立法，只是期望找到完善刑法體系的正當進路，而在刑法條文作出修改之前，應當力求準確適用規范，據此發現、歸納體系缺陷，促成立法進步。事實上，通過類型思維才能更加準確地理解構成要件，對構成要件要素的新理解會形成對構成要件的新理解，而對構成要件的新理解反過來又進一步影響了構成要件要素的含義與刑法規范體系的含義。[2]76而類型思維同樣意味著刑法解釋立場與方法的革新，尤其對于準確解釋、適用例示法中的“兜底條款”具有十分重要的意義。如中國大陸刑法關于非法經營罪的設置，立法者基于時代認知的局限性，先行列舉三種具有典型意義的非法經營行為，再設置“其他方式”作為兜底式概括規定，以免出現新型非法經營行為之際難以處罰，卻面臨著“口袋罪”以及損害刑法明確性等諸多質疑。從類型化角度，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”條款實際上并非漫無邊際、空洞虛無的規定。例示法具有示范作用，在刑法適用中，通過剖析非法經營罪所列舉的三種典型行為的實質內涵，容易推斷得出條款規定的其他非法經營行為應當與法條列舉的行為性質相近且危害相當，即應當均系未按要求或未經批準從事某種專營業務。該類規定正是遵循了例示法的示范引導和類推論證作用，適應了蓬勃發展的社會主義市場經濟發展，規定本身是較為合理的。⑧（三）立法發展路徑刑法的準確適用在一定程度上可以彌補立法的疏漏，卻因具體實務的困惑進一步佐證立法的缺陷。對比臺灣地區刑事立法，我們可以明顯發現大陸當前刑事立法存在的不足。從類型化的立法思路來看，對于一般有關重罪或侵犯重大法益，往往需要對類型進行進一步細化；而為了盡量減少刑法漏洞，對于侵犯法益較小，變動較大、方式多樣的犯罪，往往需要采用涵攝力強、包容性大的抽象概括的刑法用語及表述方式，刑法分則條文對于該類犯罪僅需描述其類型，而不做具體的定義[14]78。如臺灣地區設定背信罪涵蓋中國大陸刑法數十個條文規定的各類侵犯較輕法益、本質相同的具體犯罪；而侵犯重大法益的犯罪類型設置中，如故意殺人罪，則細化普通殺人罪、殺害直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、生母殺嬰罪、教唆或者幫助自殺罪、受囑托或者得承諾的殺人罪等六種具體殺人類型。無疑，刑事法治的蓬勃發展，要求立法者必須同時具備具體化和類型化的思維，并根據犯罪所侵犯的法益大小、輕重，在犯罪類型的具體設置中，盡量做到粗細相宜、繁簡得當，此乃刑事立法發展的正當進路。類型思維作為新型思維進入刑法領域，對于探究完善當前的刑法體系具有相當重要的意義。而在對比海峽兩岸的刑事立法中，我們也可明顯感覺兩岸對于“類型化”認知、接受不一。應當認為，類型觀在臺灣地區的刑法解釋、刑法適用等方面得到了較為廣泛的推廣，在刑事立法上體現為較為清晰明確的類型譜系，值得中國大陸參考借鑒。

本文作者：林雪標周孫章工作單位：福建省人民檢察院

摘要：常識、常理、常情是公眾認同的基本道理、經驗以及是非標準和行為準則的總和。刑事立法的過程是代表人民的立法機關將人民所認識到的“常識、常理、常情”通過立法程序轉化為《刑法》規范的過程。刑事司法過程是司法者運用常識、常理、常情來解釋《刑法》、適用《刑法》和檢驗刑事司法結論的過程。沒有歪曲事實真相的民意是常識、常理、常情的體現，在某種程度上能夠幫助司法者作出正確判斷。

關鍵詞：常識；常理；常情；刑事立法；刑事司法；民意

近年來引起公眾熱議的“許某ATM取款案”“天津老太氣槍案”“于某正當防衛致死案”等案件最終的改判足以引起學界的深思。在這些案件中，為什么公眾會對最初的判決產生異議，為什么司法者會接受公眾的意見改變案件開始的判決結論？是簡單地順應民意，還是民意中所體現出來的常識、常理、常情使“訓練有素”的法官放下專業化的判斷，從民眾的視角來重新審視這些案件從而最終實現定分止爭之法律目的？本文致力于探討常識、常理、常情在刑事立法和司法過程中所起的作用，以求證于刑法學界并希望對刑事司法有所裨益。

一、常識、常理、常情的概念

何為“常識、常理、常情”，陳忠林教授認為，其是指為一個社會的公眾長期認同，并且至今未被證明是錯誤的基本的經驗、道理以及為該社會公眾普遍認可與遵循的是非標準、行為準則［1］。“這里的‘常’字有三個基本的含義：一是‘普通（common）’，即為廣大民眾所普遍認同；一是‘基本（general）’，即指導人們行為的基本準則；一是‘（相對）穩定（permanent或者stable）’，即已經經過廣大民眾長期實踐的檢驗”。［2］江國華教授認為，常識的要義有三個：一是常識可以理解為“一種特定的認知能力和知識形態”。二是常識與常情、常理密切相關，違忤常識，必拂逆常情、常理。三是常識與生活有關，它涉及人類生活的方方面面。［3］筆者基本同意兩位學者的觀點，但需要明確的是江國華教授認為常識具備認知能力和知識形態的特定性并不全面，因為常識的內容確實具有確定性，而在所被認同的范圍方面卻應具有代表社會的廣泛性。筆者在此處主要參考陳忠林教授的看法，認為常識、常理、常情是一個社會共同認可的基本經驗、道理以及是非標準和行為準則的總和。

二、常識、常理、常情在刑事立法過程中的運用

當前，國家賠償法修改在即，充分借鑒其他國家和地區對刑事賠償立法經驗，對確立我國刑事賠償的立法模式非常必要，本文通過對大陸法系國家和我國臺灣地區刑事賠償立法體例考察，借鑒我國學者對刑事賠償立法體例的一些建議，論證了我國刑事賠償應當單獨立法的可能性和必要性。

現行國家賠償法集實體法和程序法于一身，包含行政賠償和刑事賠償兩部分。“在日本于1947年制定單獨的國家賠償法后，這種體系完整、內容全面、實體與程序統一的國家賠償法典模式，即成為各國效仿的榜樣。”國家賠償法集實體法與程序法于一身的立法方式是世界各國國家賠償立法普遍采取的模式，這種模式集中反映國家賠償制度實體和程序具有的特殊性，有利于保障實體法的實施，有利于正確及時解決國家賠償案件，充分考慮了實體與程序的協調配合，在司法實踐中便于群眾和司法機關操作。學者們對此種立法模式幾乎沒有異議。學者們爭論較多的是將行政賠償和刑事賠償共同規定在一部國家賠償法中是否適當的問題。其實這一問題在國家賠償立法之初學者們就有不同的主張。有的學者主張將刑事賠償規定在統一的國家賠償法中，否則會造成法律之間的重復或不協調，或者會造成缺乏可資遵循的共同原則。有的學者堅持將刑事賠償規定在刑事訴訟法中。還有的學者認為我國刑事賠償制度立法應參酌各國經驗，對刑事賠償單獨立法。最后國家賠償法采取了行政賠償和刑事賠償統一立法的體例，立法者為什么采取這一體例，有的學者認為統一立法方式不僅有利于協調部門間關系，省去不必要的重復立法，而且也可以避免某類國家賠償責任在立法上的空白，有利于受害人起訴獲得賠償。原全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然也解釋說：“國家賠償有一個發展過程，是先從行政賠償開始的，逐步發展到冤獄賠償。我國制定國家賠償法，可以把行政賠償、刑事賠償一起規定。”

一、大陸法系國家和我國臺灣地區刑事賠償立法體例考察

（一）德國刑事賠償的立法情況。早在19世紀末20世紀初，德國有關刑事賠償的法律制度就已經建立起來，1898年德國頒布了《再審無罪判決賠償法》，1904年頒布了《無辜羈押賠償法》，1932年正式頒布《冤獄賠償法》。1971年3月8日頒行《刑事追訴措施賠償法》。1981年6月26日聯邦德國頒布《國家賠償法》，但1982年10月19日被聯邦憲法法院宣判無效，目前德國尚無統一的國家賠償法典，雖然1981年德國國家賠償法已經廢止，但體現了德國國家賠償制度發展的趨勢。從該法法律條文的規定來看，該法實為國家賠償的一般性規定，對刑事賠償的明確規定體現在第5條司法和立法的責任一條。《刑事追訴措施賠償法》為現行刑事賠償依據的法律，該法專門規定了刑事賠償的歸責原則、賠償范圍以及適用的特別賠償程序。

（二）日本刑事賠償的立法情況。1947年，日本制定了《國家賠償法》，并于同年10月27日正式公布施行，1950年，日本又制定了《刑事補償法》。日本《國家賠償法》只有9條，內容主要是國家賠償的歸責原則、賠償的范圍、民法的適用、有關賠償額的規定等，沒有規定賠償的程序，沒有明確規定刑事賠償的有關內容。日本《刑事補償法》共26條，還有附則多條，詳細規定了刑事補償的歸責原則、范圍、標準、程序等內容。

（三）奧地利刑事賠償立法情況。1948年12月18日，奧地利制定了《公職責任法》，實際就是國家賠償法。1969年7月8日奧地利國民議會通過了《刑事賠償法》對刑事賠償的內容進行了詳細規定。奧地利法律有關刑事賠償的制度具體體現在《刑事賠償法》中，1989年奧地利《公職責任法》的修改，并沒有將刑事賠償法的內容納入進來，繼續保持《公職責任法》、《刑事賠償法》并行的立法模式。

「提要」刑事證據收集規則是刑事證據規則的重要組成部分。然而我國立法的相關規定很不完善，存在缺陷。筆者將對刑事證據收集規則的現狀進行反思：（一）立法方面。1、實體性規則和實施性規則均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、檢、法司法解釋中的程序立法違背了程序法定原則。（二）方面。1、對刑事證據收集規則的研究未給予足夠重視，尚有欠缺；2、混淆了非法證據排除規則與刑事證據收集規則；3、理論研究有脫離實際之嫌。

「關鍵詞」刑事證據規則刑事證據收集規則非法證據排除規則

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

Keywords」theruleofcriminalevidence；thecollectiveruleofcriminalevidence；theexclusionruleofillegalevidence

引言

刑事證據收集規則，屬于程序性規則，是刑事證據規則重要組成部分，是規范偵查中刑事證據收集活動的準則。其功能在于規范和約束偵查活動，使證據的收集合法化、程序化，保證收集到的證據的合法性，避免侵犯人權，防止偵查權的無限擴張。然而目前我國的刑事證據收集規則很不完善，現有的收集規則零散分布在刑事訴訟法及相關的司法解釋中，缺乏系統性，可操作性。理論界對此也較少涉及。本文將對該問題給予關注，對我國的刑事證據收集規則進行反思。