行政程序法范文10篇

第一章，行政程序與訴訟程序。筆者首先分析了行政程序的定義，認(rèn)為行政程序是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的程序，在現(xiàn)代社會具有雙層含義，包括技術(shù)層面的行政程序和制約行政權(quán)力層面的行政程序。其次，對行政程序與訴訟程序作了比較研究，指出二者的異同及行政程序?qū)υV訟程序的吸收、借鑒。提出行政程序不能完全司法化，只能結(jié)合行政程序自身的特點，適當(dāng)吸收司法程序，在一定程度上實現(xiàn)司法化。

第二章，行政程序法的基礎(chǔ)理論。筆者從批駁“程序法等于訴訟法”的觀點入手，闡述了行政程序法的概念、淵源和功能。行政程序法作為程序法的一種，是指規(guī)范行政機(jī)關(guān)和相對人在行政程序中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其中，又以行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)為規(guī)范的重點，主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在行政程序中所應(yīng)履行的程序義務(wù)。行政程序法的淵源包括憲法、行政程序法典、單行行政程序法律和程序與實體規(guī)范并存的單行法律文件。在現(xiàn)代社會，行政程序法具有以下三項功能：保證實體法正確實施、行政程序公正和實現(xiàn)資源優(yōu)化配置、提高行政效率。

第三章，行政程序法的歷史發(fā)展。筆者分析了行政程序法產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實條件和行政程序法發(fā)展的三個階段，認(rèn)為行政程序法的產(chǎn)生以法治理論、權(quán)力制約理論

、人的主體性理論和程序正義理論為理論基礎(chǔ)，而行政權(quán)力在現(xiàn)代化進(jìn)程中的擴(kuò)張帶來的制約行政權(quán)力、提高行政效率的現(xiàn)實需要直接促使了行政程序法的出臺。行政程序法的產(chǎn)生，是20世紀(jì)以來人類社會經(jīng)濟(jì)、政治以及法律文化深刻變革的綜合產(chǎn)物。行政程序法的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：第一階段以奧地利為代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二階段以美國和德國為代表，這一階段較之第一階段，更強(qiáng)調(diào)對公民權(quán)利的保護(hù)；第三階段以日本為代表，仍以促進(jìn)行政的公開、透明，保護(hù)公民權(quán)利為主要內(nèi)容，但立法的重心由歐美轉(zhuǎn)移至亞洲。筆者最后概況總結(jié)了中國行政程序立法發(fā)展的三個階段及相應(yīng)的特點。

第四章，行政程序法的目標(biāo)模式和體例模式。關(guān)于目標(biāo)模式，筆者明確了目標(biāo)模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，指出目標(biāo)模式的劃分具有相對性，并對權(quán)利模式與效率模式進(jìn)行了比較研究，提出中國未來行政程序法應(yīng)該選擇權(quán)利效率并重模式。關(guān)于體例模式，筆者明確了體例模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，分析了分散規(guī)定式和統(tǒng)一法典式兩種體例模式各自的優(yōu)缺點，提出中國未來行政程序立法應(yīng)選擇統(tǒng)一法典式，但目前制定統(tǒng)一行政程序法典的時機(jī)尚未成熟，可以先在行政許可法、行政強(qiáng)制執(zhí)行法中規(guī)定相應(yīng)的行政程序，同時著手制定行政程序法的準(zhǔn)備工作，等到時機(jī)成熟，不再制定單行的行政程序法律，轉(zhuǎn)入制定統(tǒng)一的行政程序法典。

第五章，行政程序法的適用范圍、基本內(nèi)容和立法架構(gòu)。關(guān)于適用范圍，筆者分析了適用范圍的規(guī)定方式，適用行政程序法的主體和事項。關(guān)于基本內(nèi)容，筆者指出行政程序法與行政法法典化的關(guān)系，認(rèn)為行政程序法的基本內(nèi)容可從三個方面界定：1、是否包括實體法；2、是否包括內(nèi)部行政程序；3、是否包括行政復(fù)議程序。關(guān)于立法架構(gòu)，筆者分析了程序與實體并存型行政程序法的立法架構(gòu)和行政程序法程序性規(guī)定的立法架構(gòu)，并對我國未來行政程序法的立法架構(gòu)作出設(shè)想。

自80年代末90年代初以來，在中國這一傳統(tǒng)的“重實體、輕程序”（指法學(xué)意義上的程序，即法律程序）的東方大國逐漸形成了一股“程序熱”的研究浪潮。

在這場程序熱浪潮中，行政法學(xué)界也不甘寂寞，不甘人后。為了行政程序法的早日出臺，眾多專家學(xué)者撰文為行政程序和行政程序法典化鼓而呼，有的學(xué)者發(fā)出“依法行政即依行政程序法行”的吶喊，有的學(xué)者奏起了“行政程序法是中國行政法制現(xiàn)代化的基礎(chǔ)”的號角，行政法學(xué)界上上下下對行政程序和行政程序法進(jìn)行了多方面、多層次的研究和思考。

一、關(guān)于行政程序含義的討論

有行政行為就有行政程序，但什么是行政程序目前尚未形成一個為各國行政法學(xué)界共同接受的概念。實際上也很難形成一個各國普遍適用的行政程序概念，這主要是因為各國法律傳統(tǒng)、行政法基本觀念的差異以及各國行政程序法調(diào)整范圍的不同。

國內(nèi)在一個相當(dāng)長時間內(nèi)，行政程序法被行政訴訟法的光芒所遮蔽，學(xué)術(shù)界對于行政程序的研究一直沒有引起足夠的重視。1986年《治安管理處罰條例》的頒布，開始引起人們對行政程序的關(guān)注。1989年《行政訴訟法》的制定吸引了更多學(xué)者投入到行政程序理論研究的行列中，學(xué)者們在介紹和研究歐美行政程序理論的同時也紛紛開始構(gòu)建中國的行政程序理論體系，其中對行政程序的含義之爭成為行政程序研究中的第一個爭論點。

迄今為止對行政程序的含義之爭在我國主要形成了兩種代表性的觀點。一種觀點認(rèn)為，“行政程序是指行政主體的活動程序，即行政主體采取行政行為的步驟、方式、次序”。行政程序行為的主體必須是行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織和個人，行政相對人不能成為行政程序行為的主體，行政相對人的行政程序至多只是引起行政程序開始、終止或終止的一個前提條件。類似觀點再如“行政程序是行政主體作成，變更或消滅有效行政行為所必須遵守的，由互相銜接的先后階段所組成的法律程序。”

一、作為一項原則的程序中立

程序中立作為程序正義對法律程序的一項基本要求幾乎是顯而易見的。如果程序不是中立的，例如程序制度對一方當(dāng)事人有利而對另一方當(dāng)事人不利，或決定制作者偏袒一方當(dāng)事人，都會使人產(chǎn)生一種感受：即程序沒有給予所有的人以平等的對待。程序中立的核心價值就在于，承認(rèn)所有的程序參與者是具有同樣價值和值得尊重的平等的道德主體，因此必須給予他們同等對待，否則就意味著存在偏私。

程序中立在制度上最主要的是要求有一個不偏不倚的決定制作者，這一點在現(xiàn)代法治社會中已被普遍認(rèn)同。聯(lián)合國于1996年通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》明確承認(rèn)在刑事訴訟和大多數(shù)民事訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享受接受一個由“合格的、獨立的、不偏不倚的”裁判主體進(jìn)行裁判的權(quán)利。[1]美洲國家于1969年通過的《美洲人權(quán)公約》對此也作了規(guī)定，要求主持司法性程序的主體必須是獨立公正的。

[2]于1950年制定的《歐洲保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》也要求，操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是獨立的和公正的，[3]但是對于其是否必須“合格”則沒有作出規(guī)定。

程序中立的上述要求也為許多國家的憲法所承認(rèn)。美國憲法修正案第5條以及第14條所確立的“正當(dāng)程序”包含了程序操作主體必須獨立、公正這一要求，加拿大的《權(quán)利與自由憲章》第11條要求所有刑事案件的被告都有權(quán)獲得“由獨立而公正的裁判者主持的審訊”，以保障所謂“基本的正義”。我國1982年憲法也明確規(guī)定，人民法院獨立行使審判權(quán)，不受任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉。人民法院必須獨立公正地審理案件。可以說，程序中立的要求在我國憲法中已有了明確的規(guī)定。最近修改的刑事訴訟法和民事訴訟法對程序中立的要求又進(jìn)一步作了具體的規(guī)定。

程序中立的要求自然也為各種程序法所規(guī)定或確認(rèn)。幾個世紀(jì)以來作為西方法律程序基本原則的“自然正義”，一直將公正、獨立的裁判者作為其一項最基本的要求，即任何人不得作為其自己案件的法官。這一要求的實質(zhì)就是為了保障程序主持者和裁判者的中立性。霍德森法官（LordHodson）在“里奇訴鮑爾溫（RidgeV，Baldwin）一案中辯稱：”自然公正有三點無可爭辯的特征：第一，有權(quán)向不偏聽偏信的裁判所陳述案情；第二，有權(quán)知道被控的事由（事實和理由）；

正當(dāng)羅爾斯在《正義論》中把公正程序比喻為“切蛋糕”的規(guī)則。蛋糕是權(quán)利和利益的象征，對于負(fù)責(zé)分配蛋糕的人來說，如果程序性規(guī)則允許他在為別人分蛋糕時可以不加限制地為自己留一塊，那么他很大可能會盡量少地分給別人，而留給自己盡可能多的份額;如果程序性規(guī)則規(guī)定只有在把蛋糕均等地分配給其他人之后，切蛋糕的人才能最后領(lǐng)取到自己的，那么他就會盡最大的努力盡可能地平均分配蛋糕。由此可以看出，程序性規(guī)則對于實現(xiàn)實體權(quán)利是無比重要的。

在我們越來越注重自己的合法權(quán)益是否受到保障的現(xiàn)在，程序法和實體法律一樣，發(fā)揮不可或缺的作用，尤其是在公民與政府的博弈之中，對處于弱勢地位的行政相對人的合法權(quán)益的保護(hù)來說，程序法更是必不可少。程序合法、程序正當(dāng)，也成為檢驗一個行政行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。而行政程序法是實現(xiàn)憲法價值的技術(shù)性法律。在固有的憲法性制度框架內(nèi)，我們能夠在多大程度上獲得行政立法的“裁量”空間，是一個值得深思的問題。“中國現(xiàn)代行政法所面臨的處境是，曾以時間先后的線性特征出現(xiàn)于西方社會中的行政法問題，今天則同時以平面特征出現(xiàn)在當(dāng)下中國社會之中，致使中國現(xiàn)代行政法陷入窘境。”中國現(xiàn)代行政法起步時間短，但是卻要面臨本不是初始階段所要面臨的各種問題，法律之于現(xiàn)實的滯后性，在行政程序法方面尤其表現(xiàn)得淋漓盡致。對于中國復(fù)雜的現(xiàn)實情況來說，在行政程序立法方面，我們要解決的困難更多更棘手，我們需要發(fā)揮更大的想象力和創(chuàng)造力，我們的發(fā)展情況不同于以往各個國家在同時間段的狀態(tài)，因此，我們需要以自己的發(fā)展特色為中心，從自身出發(fā)尋找解決問題的思路。

首先，現(xiàn)代社會的復(fù)雜性體現(xiàn)在行政程序法的多元功能上，它可能不純粹是一種權(quán)利防御行政權(quán)侵害的程序性機(jī)制，更應(yīng)該是積極保護(hù)行政相對人請求權(quán)實現(xiàn)的制度。如果只是第一種功能，則只需要程式化的規(guī)定一系列限制行政權(quán)的條文，把行政行為和實現(xiàn)行政行為的過程放入法律的約束里即可，而若要進(jìn)一步積極地保護(hù)行政相對人的請求權(quán)，而不是消極地等權(quán)利受到侵害才采取行動，則需要行政程序法的制定兼顧更多的方面。把重心放在行政過程之中，在國家–市場–社會的互動之間完成行政任務(wù)。

其次，由于中國地大物博，各地的情況差異性也特別明顯，在制定法律的時候必須充分考慮到這個方面。我們制定法律的經(jīng)驗一直都是先在地方找試點，在試點的實施情況中總結(jié)經(jīng)驗，最后再在國家層面上制定適用于所有地方的統(tǒng)一規(guī)定。因此，莫于川曾說過“在法定權(quán)限和程序的制度框架之內(nèi)，由地方局部試點積累經(jīng)驗加以完善再到全國范圍內(nèi)予以推行，可以說是法律制度創(chuàng)新的最佳路徑選擇。”行政程序法的制定仍然可以采用這種方法，從地方的立法實踐中總結(jié)出經(jīng)驗，進(jìn)而推動更多的行政程序地方立法實踐，最后在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)向全國推廣。

再次，行政程序法需要發(fā)展出一種行政內(nèi)部自我監(jiān)督機(jī)制來保障行政程序法的實施。由于社會對政府的天然的信任程度較低，經(jīng)驗告訴我們，內(nèi)部監(jiān)督往往淪為內(nèi)部不監(jiān)督，無法發(fā)揮實質(zhì)性作用，可是由于內(nèi)部行政行為的特殊性，我們?nèi)匀恍枰粋€有效的內(nèi)部監(jiān)督體制，這就需要我們在涉及該問題時需要進(jìn)一步創(chuàng)新，力圖使內(nèi)部監(jiān)督切實產(chǎn)生應(yīng)有的作用。最后，也是最重要的，我們要改變自己傳統(tǒng)觀念里的非法治理念，尊重并支持行政程序中的法治理念，繼而使我們能夠接受行政程序，而不致于引起觀念沖突。非法治觀念的摒棄并非一朝一夕就可完成，它需要我們潛移默化，用文化的力量來改變，最后逐漸消除人們心中抵制法治的觀念。我們要逐漸增強(qiáng)人們對法律的信賴，只有當(dāng)人們自覺地接受一部法律，進(jìn)而用其指導(dǎo)自己的生活，并內(nèi)化為行動自覺性，這部法律才能稱之為成功，法律的真正目的不是為了懲罰違背者，而是為了成為一種全社會的信仰。對于行政程序法來說更是如此，它介于行政權(quán)和公民權(quán)利之間，防御更容易傷害公民權(quán)利的行政權(quán)，對于其法治要求來說相對更高，因為它所要防御的“敵人”很強(qiáng)大。

中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”，這已經(jīng)是許多人的共識，然而，從各國的實踐經(jīng)驗來看，這項工作是很復(fù)雜也很艱難的，再加上中國特殊的發(fā)展情況，使這項工作顯得更為艱難。但是，即使是困難重重，我們也不能放棄為制定“行政程序法”而作出更多的努力。

內(nèi)容提要：文章通過對正當(dāng)程序自二十世紀(jì)70以來的發(fā)展所進(jìn)行的簡要考察，試圖解釋在不斷變動的正當(dāng)程序?qū)嵺`背后某種不變的價值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運用這一概念對我國行政程序立法中的公平與效率之爭進(jìn)行另一種角度的思考。

主題詞：正當(dāng)程序，尊嚴(yán)本位，最低限度公正，行政程序法

一、序論

正當(dāng)法律程序（dueprocessoflaw），更為準(zhǔn)確地說應(yīng)為“正當(dāng)法律過程”，1是美國憲法修正案所確立的一項極為重要的法律制度，但對于什么是正當(dāng)法律過程、正當(dāng)法律過程在制度上應(yīng)當(dāng)具備哪些要件等問題在理論和實踐中都不甚明了。從法院適用正當(dāng)程序條款的實際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學(xué)界都認(rèn)為，這種“彈性”只有在確立了一種穩(wěn)固的、包含價值導(dǎo)向的基礎(chǔ)作為原則性要求時，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過是恣意或反復(fù)無常的代名詞。2因此，對正當(dāng)法律過程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點。

就正當(dāng)法律過程條款適用的理論實踐來看，正當(dāng)法律程序條款實質(zhì)上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“程序的正當(dāng)過程”（proceduraldueprocess）和“實體的正當(dāng)過程”（substantivedueprocess）。實體的正當(dāng)過程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實體性正當(dāng)過程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由。實體性正當(dāng)過程主要被法院運用于對立法之合憲性的審查。3關(guān)于實體性正當(dāng)過程，理論上仍然存在爭議。4程序性正當(dāng)過程是指包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的國家機(jī)關(guān)在作出決定剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颉Q言之，程序的正當(dāng)過程對行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動施加了最基本的程序性要求，即行政過程在程序上必須滿足最低限度的公平。

本文試圖從行政程序角度對程序性正當(dāng)程序適用中的最新發(fā)展進(jìn)行考察，提出“最低限度的公正”是正當(dāng)程序的核心要求。以此為背景，筆者將對我國行政程序立法中價值模式問題進(jìn)行探討。

［內(nèi)容摘要］行政法制程序化與行政程序法制化是中國行政法制現(xiàn)代化的必由之路。它首先表現(xiàn)為統(tǒng)一的法典的制定與實施。行政程序法是中國行政法制現(xiàn)代化的基石。其理論基礎(chǔ)就是通過程序?qū)崿F(xiàn)正義，亦即程序正義論；在中國，則是具體表現(xiàn)為依法行政原則。依法行政實際上是依程序法行政，亦即通過行政程序，實現(xiàn)行政正義。中國行政程序立法應(yīng)選擇以權(quán)利模式為主兼顧效率的模式。

［關(guān)鍵詞］行政法制行政程序程序正義

所謂行政法制的程序化與行政程序的法制化，實質(zhì)上是指如何在相互抵觸的各種行政規(guī)范中進(jìn)行最佳選擇，并使這種選擇的決定具有正當(dāng)性和約束性的問題。從現(xiàn)象上來看，它將表現(xiàn)為行政程序法規(guī)范的增加，各種行政程序要件的完備以及行政程序法律意識的增強(qiáng)與完善，其具體表現(xiàn)則為統(tǒng)一的行政程序法典的制定與實施。它實際上也是解決中國行政法制的現(xiàn)代化問題。這一方面是中國社會現(xiàn)實的需要，另一方面是理論研究的促進(jìn)。而中國行政法制現(xiàn)代化的具體操作方案的設(shè)計與實施，則是兩者的必然結(jié)合。

一、行政程序法是中國行政法制現(xiàn)代化的基石公正合理的程序是中國法律現(xiàn)代化的基石。只有具備公正合理程序要件的法制才能協(xié)調(diào)運行。合理公正的程序一方面限制了行政官員的肆意和專斷，維持了法律的穩(wěn)定性和自我完整性，另一方面卻給自由選擇了一個適當(dāng)?shù)目臻g，使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)力。

在中國邁向市場經(jīng)濟(jì)的過程中，價值中立、操作性強(qiáng)的程序?qū)δ壳敖?jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的秩序混亂、制度不力的現(xiàn)象是一劑良藥，也是中國現(xiàn)實實現(xiàn)法治主導(dǎo)的最佳選擇。由于程序具有開放的結(jié)果和緊束的過程；隨著程序的展開，參加者越來越受到“程序上的過去”的拘束，而制度化的契機(jī)也由此形成。程序開始于高度不確定的狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應(yīng)。因此，如果我們要實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進(jìn)取的保守這樣一種社會狀態(tài)的話，那么，程序法可以作為其制度化最重要的基石。從這個角度出發(fā)，可以看出，行政法制的程序化與行政程序的法制化是中國行政法制現(xiàn)代化的必然選擇。

從西方國家行政改革的經(jīng)驗可知，程序問題也是行政改革的重要目標(biāo)。西方行政改革的目標(biāo)主要有四個方面的內(nèi)容，即：預(yù)算、結(jié)構(gòu)、程序和職業(yè)公務(wù)員與政治領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。行政程序改革強(qiáng)調(diào)的是提高行政管理責(zé)任和對行政行為的監(jiān)督。許多行政改革都既可看成是結(jié)構(gòu)性的，又可看成是程序性的。與預(yù)算改革、特別是與程序改革類似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是縮減行政程序。這可以在減少政府干預(yù)國家經(jīng)濟(jì)和社會生活的改革中可以看到，在組織內(nèi)部則可以減少文字工作等繁瑣程序。改革行政程序的目的之一就是廢除那些繁瑣拖拉和高成本代價的程序，以利于政治領(lǐng)導(dǎo)的快速決策。當(dāng)然，這只是對具有完善行政程序制度的西方國家而言。對于行政程序意識普遍缺乏的中國來說，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在這個過程中，我們一定要注意吸收一切成功的經(jīng)驗，同時避免走別人走過的彎路。具體而言，我們在行政程序建設(shè)過程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同時要注意行政程序的繁簡適度，在公平的前提下達(dá)到效率的目的。

法治國家的最重要的指標(biāo)之一是依法行政，而依法行政的最重要的指標(biāo)之一是行政主體行使職權(quán)在程序上有法可依，行政主體實施行政行為遵循和符合體現(xiàn)公開、公正、公平的正當(dāng)法律程序。

我國已經(jīng)通過憲法確立了依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。實現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟(jì)程序，是否包括行政法的有關(guān)實體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準(zhǔn)），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規(guī)則式”法律？

對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國家的進(jìn)程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐敗；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應(yīng)該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。

統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實體規(guī)則。目前學(xué)界和實務(wù)界的大多數(shù)人對于我國應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護(hù)原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實體問題。

行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權(quán)益，但對公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。

摘要:目前，我國對于專利行政執(zhí)法和保護(hù)使用的是雙軌機(jī)制，有效的推動我國經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，并對司法和行政資源的合理分配起到不可忽視的作用。在實際操作中，雙規(guī)機(jī)制不僅僅結(jié)合我國基本國情，還提高了專利執(zhí)法效率。然而，隨著時展的需求，要求專利行政執(zhí)法和司法程序更加緊密的結(jié)合。以下將對此加以分析，以期望更好的保護(hù)專利擁有者的合法權(quán)利。

關(guān)鍵詞:專利行政執(zhí)法;司法程序;銜接

一、專利行政執(zhí)法和司法程序結(jié)合的基本原則

首先，相互協(xié)調(diào)、相互配合。只有確保兩者的協(xié)調(diào)性，才能最大程度發(fā)揮人民法院和專利管理單位基本職責(zé)，并提升工作效率;其次，依照有關(guān)規(guī)定實施監(jiān)督的原則。司法程序可以有效監(jiān)督、糾正專利行政執(zhí)法中出現(xiàn)的問題，以此才能保證專利保護(hù)更為高效、便捷;再次，一致性原則。專利行政執(zhí)法和司法程序應(yīng)當(dāng)保持一致，只有使用相同的參照，才能減少不必要的資源浪費;最后，正確引導(dǎo)的原則。可以引導(dǎo)專利擁有人使用正確的救濟(jì)方式，防止因為他人盜用導(dǎo)致的損失等。

二、分析專利行政執(zhí)法和司法程序的銜接方式

(一)制度方面的銜接。首先，針對協(xié)調(diào)制度方面，主要涵蓋了三點內(nèi)容。分別是:第一，行政案件審查過程中和司法審查的協(xié)調(diào)制度。當(dāng)侵權(quán)案件出現(xiàn)時需要分別向兩者進(jìn)行審查申請，不管是哪一個先申請，行政執(zhí)法單位都需要依法對侵權(quán)事務(wù)進(jìn)行查封、扣押等強(qiáng)制性對策;第二，行政執(zhí)法完成之后方可進(jìn)行司法保護(hù)。在同一案件審理過程中，只有當(dāng)行政執(zhí)法所有程序操作完成之后，權(quán)利者才能進(jìn)行司法保護(hù)申請，不管行政執(zhí)法是否存在問題，人民法院都必須予以受理。根據(jù)民事制裁要求，依法處理。人民法院在審理專利侵權(quán)案件過程中，倘若發(fā)現(xiàn)專利管理單位并沒有根據(jù)要求予以處罰，就可以根據(jù)民事通則有關(guān)要求作出制裁。全方位核查之后可以依照民法予以賠償。當(dāng)專利侵權(quán)案件處理之后，人民法院可以對當(dāng)事人員的訴訟請求進(jìn)行全方位核查，并根據(jù)民法通則予以評判;第三，司法程序完成之后才可進(jìn)行行政職責(zé)評判。針對同一個案件，司法程序?qū)徍送瓿芍螅热羧嗣穹ㄔ鹤罱K判定其侵權(quán)行為不成立，那么當(dāng)事人可以進(jìn)行再次申請。倘若認(rèn)定為侵權(quán)行為，那么當(dāng)事人只能進(jìn)行再次復(fù)查，并要求有關(guān)人員承擔(dān)應(yīng)有責(zé)任。其次，針對事實和結(jié)果。基于相互確認(rèn)的原則，專利行政執(zhí)法和司法程序都是侵權(quán)案件的主導(dǎo)者，在對同一案件進(jìn)行審理時使用的原則主要為:相互獨立、互不干涉、互不影響;行政行使權(quán)應(yīng)當(dāng)符合司法要求，以防止出現(xiàn)相矛盾的現(xiàn)象;注重資源節(jié)約，防止在同一問題上反復(fù)確認(rèn)。此外，針對案件事實和結(jié)果的確認(rèn)，主要涉及到的內(nèi)容有:第一，人民法院在審理侵權(quán)案件中，不可以將行政執(zhí)法結(jié)果作為最終結(jié)果，而是結(jié)合實際狀況和各自提供的證據(jù)，單獨予以判定;第二，針對當(dāng)事人所提供的行政執(zhí)法對侵權(quán)案件的審查判斷，或者侵權(quán)者所進(jìn)行的審查判斷，用來驗證侵權(quán)者是否為主觀臆斷，司法程序?qū)彶闀r將不會再次進(jìn)行此操作，直接予以肯定;第三，針對行政單位的審查報告、搜索、查詢、調(diào)查等資料，都可以作為直接證據(jù)予以認(rèn)可。(二)機(jī)制方面的銜接。首先，劃分專利行政執(zhí)法和司法審判的權(quán)利范圍。專利管理單位是法律行政實施的主體，然而其權(quán)限和司法單位存在矛盾，所以，要明確細(xì)分兩者權(quán)利范圍，并確定各自職責(zé)。因為專利法是一部特殊的法律，所以其具備公法的特點和私發(fā)的獨特性。在處理專利侵權(quán)案件時，就需要考慮其私法的特性。在處理專利民事問題的時候，帶有行政關(guān)系的案件主要有專利權(quán)不明確問題、專利申請沖突問題和專利侵權(quán)問題等。我國以前將專利申請權(quán)問題歸為專利管理單位優(yōu)先處理，然而由于國際將專利權(quán)作為私權(quán)的影響，隨后改成權(quán)利所有人向?qū)＠麊挝缓头ㄔ哼M(jìn)行申請。其次，專利行政保護(hù)和司法程序的操作應(yīng)當(dāng)保持一致。專利行政執(zhí)法和司法程序都是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，所以，兩者在審查的時候需要保持一致，也就是說，其參考的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)等都需要統(tǒng)一。以此才能確保最終審核結(jié)果的合理性。此外，還需要保證兩者的協(xié)調(diào)一致。也就是說，為了防止因為專利行政執(zhí)法和司法程序保護(hù)力度上的不同，造成案件所有人的救濟(jì)差別，就需要確保協(xié)調(diào)的統(tǒng)一。以此才能有效解決各項問題，防止和打擊侵權(quán)案件的發(fā)生。最后，使用雙軌機(jī)制的銜接。作為解決糾紛的有效機(jī)制，雙軌機(jī)制不僅僅最大程度提高專利侵權(quán)案件的解決效率，還可以對最終結(jié)果予以公正，從而增強(qiáng)了專利權(quán)保護(hù)的法律效益。人民法院可以依法辦事，并以問題為中心點，為當(dāng)事人處理各類問題，以此不僅僅加強(qiáng)了大眾對解決糾紛的意識和思想，還可以起到保護(hù)當(dāng)事人的作用。

眾所周知，國家行政機(jī)關(guān)在社會生活中扮演著組織、指揮、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和引導(dǎo)者的角色，因此，要完善和發(fā)展社會主義民主政治，建立和健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，實現(xiàn)全社會的法治化，首先就必須將國家行政機(jī)關(guān)的管理活動置于憲法、法律的控制和約束之下，大力倡導(dǎo)和切實實行以政府平等守法及承擔(dān)法律責(zé)任為核心內(nèi)容的法治行政。黨的十一屆三中全會以來，特別是十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)以來，黨和國家在依法行政的口號下為推動我國行政管理活動的法治化做了大量工作，突出表現(xiàn)為在有關(guān)國家行政活動的立法方面取得了有目共睹的成就，建成了一套比較完整的行政法體系，基本上改變了行政活動無法可依的狀況，而行政訴訟法和國家賠償法的頒布則奠定了政府法律責(zé)任及其追究制度的基礎(chǔ)。但是這些成績并不能說明我國行政管理活動的法治化已經(jīng)達(dá)到令人滿意的水平，因為在立法上取得顯著成果的同時，行政執(zhí)法和司法活動滯后，行政實踐中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的問題也得到充分暴露，普遍為人們所詬病。出現(xiàn)這種情況的原因固然是多方面的，但是，前一階段行政法治建設(shè)在立法層次上過分偏重于規(guī)定各種靜態(tài)的行政制度，忽略和輕視通過現(xiàn)代行政程序?qū)π姓ǖ膶嵤┻^程進(jìn)行有效的動態(tài)調(diào)整，不能不說是一個值得引起高度重視的原因。筆者以為，下一階段我國行政法治建設(shè)除了對已經(jīng)取得的成果繼續(xù)予以鞏固和深化外，應(yīng)將重點轉(zhuǎn)向長期為人們忽視的現(xiàn)代行政程序的建設(shè)，在行政法的各個實施環(huán)節(jié)上建立各種行之有效的事前、事中和事后保障機(jī)制，以解決目前行政法治建設(shè)過程中存在的立法與法的實施相脫節(jié)的問題，消除我國行政管理法治化過程中的頭重腳輕現(xiàn)象。期望現(xiàn)代行政程序問題引起廣泛關(guān)注，并對我國行政法治的未來發(fā)展方向提出思考正是本文的目的所在。

一、行政法治必須依靠行政程序的保障和推動

程序，是指人們?yōu)橥瓿赡稠椚蝿?wù)或達(dá)到某個目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的方式、方法和步驟。程序在實際操作時表現(xiàn)為人的行為過程或者某種事物（如計算機(jī)）按照人的事先設(shè)計而運動的過程，但是程序與人的行為或者事物運動的自然過程是不同的。人與事物運動的自然過程是隨機(jī)的，而程序則是預(yù)先設(shè)計好的，無論實際運動過程是否出現(xiàn)，都不影響程序的存在。具有預(yù)定性是程序的基本特征，如果人的活動不是按照某種預(yù)定的方式、方法和步驟進(jìn)行的，那么，這種活動即屬無程序的活動，盡管它也必然要表現(xiàn)為某種客觀過程。程序和依程序所做之事之間的關(guān)系是手段與目的關(guān)系。一般說來，達(dá)到某一目的的手段很少是唯一的，為達(dá)到同一目的，在多數(shù)情形下，可以通過不同途徑選擇多種手段，但這些手段對于實現(xiàn)目的所起到的效果是不一樣的。有的手段有助于迅捷地實現(xiàn)目的；有的手段雖然對于實現(xiàn)目的所需的時間較長，但綜合成本較低，或者有利于維護(hù)和實現(xiàn)程序目標(biāo)以外的其他目的或價值標(biāo)準(zhǔn)，如有利于實現(xiàn)公平正義、維護(hù)社會倫理道德、風(fēng)序良俗或者統(tǒng)治階級的意識形態(tài)、政治法律秩序等，在這種情況下，程序并非實現(xiàn)程序目標(biāo)本身所需要的步驟，設(shè)定這種程序的目的旨在以效率換取某種價值的實現(xiàn)。由于程序具有預(yù)定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消當(dāng)事人選擇目的實現(xiàn)之手段的自由，將實現(xiàn)目的手段規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化。

程序的預(yù)定者可以借助程序的功能達(dá)到以下目的：

1.限制程序義務(wù)人的主觀隨意性。由于程序的設(shè)置，當(dāng)事人（程序義務(wù)人）沒有選擇行為手段的自由。當(dāng)程序所預(yù)先確定的要件成就時，程序義務(wù)人必須按照程序的規(guī)定作出既定的行為，而無法利用手段選擇的自由隨意加速或者阻撓程序目標(biāo)的實現(xiàn)。由于程序具有限制義務(wù)人主觀隨意性的特性，因而它常被用于規(guī)范程序義務(wù)人的行為，防止程序義務(wù)人濫用或越出他所擁有的權(quán)力或權(quán)利。

2.保證選擇效率最優(yōu)的手段。當(dāng)事人為實現(xiàn)某種目的所選擇的手段在效率上有高下優(yōu)劣之分，這取決于當(dāng)事的人知識、能力、經(jīng)驗等。如經(jīng)過總結(jié)、比較和篩選，事先運用程序?qū)⒆罹咝实氖侄喂潭ㄏ聛砥毡橥菩校瑒t即便當(dāng)事人的知識，能力和經(jīng)驗有欠缺，也能保證選擇效率最佳的方案，多快好省地達(dá)到程序目標(biāo)。

【內(nèi)容提要】隨著改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的不斷深入，我國法治建設(shè)步伐正在加緊推進(jìn)，而依法行政作為我國目前法治建設(shè)中的一個重要部分，更為社會各界所關(guān)注，對于其在不斷的實施中所適用的程序則顯得更為關(guān)鍵和重要，因為只有正當(dāng)?shù)男姓绦蚴切姓ㄖ蔚母颈Ｕ希绦蚝戏ā⒄?dāng)，才能更好的保障行政相對人的合法權(quán)益，而所謂正當(dāng)?shù)倪@就是行政程序法治化。對此，筆者想就行政程序法治化形式、內(nèi)容等方面進(jìn)行論述探索，希望引起社會各界加強(qiáng)對行政行為的監(jiān)督，從而使相對人的合法權(quán)益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著更好的方向發(fā)展和前進(jìn)。

【關(guān)鍵詞】行政程序內(nèi)容形式法治化

法律是調(diào)整社會關(guān)系、調(diào)整人們行為、實行社會控制的基本手段，它的作用就是通過賦予社會關(guān)系參加者以一定權(quán)利并使其承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的方式，使社會主體的行為納入一定的軌道和秩序中，這就產(chǎn)生了所謂的程序問題，即要求對人們的行為作出事先的程序安排和規(guī)定。其中，追求程序正義則是一個關(guān)鍵點，也是當(dāng)代法學(xué)家所重視的。

隨著當(dāng)前依法治國策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實施中，而作為依法行政的重要過程——行政程序，則顯得更為重要和關(guān)鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）行使行政管理職權(quán)的步驟、方式、順序及時限等，是規(guī)范行政權(quán)和體現(xiàn)法治形式合理的行為過程。它的種類很多：可以區(qū)分為基本程序和非基本程序；外部行政程序和內(nèi)部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負(fù)擔(dān)行政行為程序等。

由于我國現(xiàn)如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認(rèn)為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒有充分認(rèn)識到行政程序相對獨立價值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設(shè)軌道，與現(xiàn)代法治精神來整合和規(guī)范多樣化的行政程序，從而有效的實現(xiàn)行政目的，更好的保障行政相對人的合法權(quán)益，正當(dāng)?shù)男姓绦蚴切姓ㄖ蔚母颈Ｕ希@就是行政程序法治化。

對于行政程序法治化，我們可以從內(nèi)容和形式兩個方面進(jìn)行闡述。其形式上表現(xiàn)為行政程序法也可以稱為行政法律制度，即規(guī)定行政行為方式與步驟的法律規(guī)范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見于其他法律法規(guī)和規(guī)章中的有關(guān)行政程序的法律規(guī)范；其內(nèi)容則表現(xiàn)為首先是憲政環(huán)境下的行政法治，是司法監(jiān)督下的行政法治，是授權(quán)和控權(quán)相統(tǒng)一的行政法治，是形式和實質(zhì)相統(tǒng)一的行政法治，是實體公正和程序公正相統(tǒng)一的行政法治，是靜態(tài)意義和動態(tài)意義統(tǒng)一的行政法治。總之，其最終目的是使我國的行政權(quán)力引向良性運行發(fā)展的行政程序法治化這種目標(biāo)模式。