行政法案例范文10篇

一，關(guān)于區(qū)公安局的行政處罰行為是否適當(dāng)問(wèn)題的分析。

1，對(duì)于該糾紛性質(zhì)的認(rèn)定，區(qū)公安局認(rèn)為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為，由此對(duì)汪某進(jìn)行了處罰，筆者認(rèn)為對(duì)汪某的行為認(rèn)定為妨礙執(zhí)行公務(wù)的行為這種定性是錯(cuò)誤的，判斷一個(gè)行為是不是執(zhí)行公務(wù)的行為有以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）該行為實(shí)施者必須是公務(wù)員或者是法律、法規(guī)授權(quán)的組織的正式工作人員，或者是行政機(jī)關(guān)依法委托的執(zhí)行公務(wù)的人員；（2）該行為實(shí)施者必須出于執(zhí)行公務(wù)的動(dòng)機(jī)和目的；（3）該行為必須在行政職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，不得超越職權(quán)。單純以公務(wù)人員的行為是否在工作崗位和工作時(shí)間內(nèi)進(jìn)行判斷是不恰當(dāng)、不全面的。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循法定的方式和程序，應(yīng)當(dāng)表明身份，可以通過(guò)著裝、出示證件或佩帶有關(guān)值勤標(biāo)志等方式表明自己的公務(wù)身份。在本案中，任某是工商局干部系國(guó)家公務(wù)人員，但他的買(mǎi)蘋(píng)果的行為并不屬于執(zhí)行公務(wù)的行為，因此汪某對(duì)其不滿進(jìn)行毆打并不是對(duì)公務(wù)行為的妨礙。該糾紛是個(gè)典型的民事糾紛，即平等主體任某與汪某因買(mǎi)賣(mài)關(guān)系發(fā)生的民事糾紛，因此區(qū)公安局對(duì)汪某行為定性為妨礙公務(wù)的行為并依據(jù)行政處罰法相關(guān)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰是錯(cuò)誤的。

2.從案情得知，對(duì)于任某和王某的民事糾紛，區(qū)公安局直接根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責(zé)令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費(fèi)200元。筆者認(rèn)為這種行為雖不失合法性，因?yàn)檎{(diào)解畢竟不是處罰的必經(jīng)程序，但從常理上來(lái)說(shuō)，該糾紛屬于民事糾紛，根據(jù)民法中的自愿協(xié)商原則，先對(duì)于他們倆的糾紛進(jìn)行調(diào)解處理更為恰當(dāng)。根據(jù)《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)節(jié)處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財(cái)物等情節(jié)較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買(mǎi)賣(mài)發(fā)生民事糾紛，他們之間發(fā)生了打架斗毆行為，可先由區(qū)公安局進(jìn)行調(diào)節(jié)，經(jīng)區(qū)公安局的調(diào)節(jié)，汪某與任某之間若達(dá)成了協(xié)議，比如達(dá)成了汪某對(duì)任某支付醫(yī)療費(fèi)，賠償?shù)狼傅膮f(xié)議，區(qū)公安局可以不對(duì)汪某進(jìn)行處罰；經(jīng)區(qū)公安局調(diào)節(jié)，汪某與任某之間未達(dá)成協(xié)議，或者他們達(dá)成了協(xié)議，但是當(dāng)事人雙方不履行調(diào)節(jié)協(xié)議的，去公安局應(yīng)當(dāng)依法對(duì)汪某進(jìn)行處罰，并告知任某可以就民事?tīng)?zhēng)議提起民事訴訟。

二．關(guān)于汪某不服區(qū)公安局的處罰的救濟(jì)問(wèn)題。

本案中，區(qū)公安局認(rèn)為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為，根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責(zé)令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費(fèi)200元。汪某對(duì)這個(gè)處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復(fù)議選擇案件，即當(dāng)事人可以先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，再向法院提起訴訟，也可以直接向法院提起訴訟。因此這是對(duì)汪某來(lái)說(shuō)，有兩種救濟(jì)措施，一。依法提起行政復(fù)議。二直接提起行政訴訟。

1．依法提起行政復(fù)議。⑴.行政復(fù)議當(dāng)事人。汪某可以依法提起行政復(fù)議，在這個(gè)行政復(fù)議法律關(guān)系中，復(fù)議申請(qǐng)人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請(qǐng)資格；因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定行政復(fù)議被申請(qǐng)人，是做出被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，做出處罰的行政機(jī)關(guān)是區(qū)公安局，因此復(fù)議被申請(qǐng)人是區(qū)公安局；復(fù)議機(jī)關(guān)如果沒(méi)有例外情況是行政復(fù)議被申請(qǐng)人的上一級(jí)機(jī)關(guān)，因此本案中復(fù)議機(jī)關(guān)是區(qū)公安局的上一級(jí)機(jī)關(guān)即市公安局。本案中存在行政復(fù)議第三人，因?yàn)橥裟撑c該行政處罰存在利害關(guān)系，因此應(yīng)列汪某為行政復(fù)議第三人。⑵行政復(fù)議的申請(qǐng)與受理。汪某應(yīng)該在知道具體處罰之日起60日內(nèi)提起行政復(fù)議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時(shí)間，不計(jì)入復(fù)議期間。區(qū)公安局應(yīng)當(dāng)在受到汪某的行政復(fù)議申請(qǐng)后5日內(nèi)進(jìn)行審查，以決定是否受理，對(duì)不符合受理?xiàng)l件的，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人；對(duì)于不屬于本機(jī)關(guān)受理的，告知汪某向有關(guān)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出；若不數(shù)以前兩種情形的，自市公安局的負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的辦事機(jī)構(gòu)收到汪某的行政復(fù)議申請(qǐng)之日起即為受理，復(fù)議申請(qǐng)材料不全或者表述不清楚的，辦事機(jī)構(gòu)應(yīng)該書(shū)面通知汪某補(bǔ)正，汪某無(wú)正當(dāng)理由逾期不補(bǔ)正的，視為汪某放棄行政復(fù)議申請(qǐng)；汪某按照補(bǔ)正通知的要求補(bǔ)正的，復(fù)議申請(qǐng)仍自辦事機(jī)構(gòu)收到之日起受理。⑶行政復(fù)議的審理。行政復(fù)議原則上采用書(shū)面審理方式，即市公安局根據(jù)書(shū)面材料查清案件事實(shí)并作出行政復(fù)議決定，當(dāng)事人以書(shū)面像是提出自己的申請(qǐng)意見(jiàn)和答辯意見(jiàn)，以書(shū)面形式提交和運(yùn)用證據(jù)；汪某提出或者市公安局的負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的時(shí)候，可以采取書(shū)面審理以外的方式，即向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，甚至可以實(shí)地的調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以聽(tīng)取汪某、區(qū)公安局以及任某的意見(jiàn)，甚至可以采取聽(tīng)證的方式審理。在市公安局的行政復(fù)議決定作出前，汪某說(shuō)明理由，并且經(jīng)市公安局內(nèi)負(fù)責(zé)行政復(fù)議的辦事機(jī)構(gòu)的同意，汪某可以自愿撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，撤回后汪某禁止以同一事實(shí)和理由提出行政復(fù)議申請(qǐng)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該在受理復(fù)議申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定，若情況復(fù)雜，不能在60內(nèi)做行政復(fù)議決定，經(jīng)市公安局的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并告知汪某和區(qū)公安局，可以延長(zhǎng)至90日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。⑷行政復(fù)議的結(jié)案，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見(jiàn)，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過(guò)后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：

一，關(guān)于區(qū)公安局的行政處罰行為是否適當(dāng)問(wèn)題的分析。

1，對(duì)于該糾紛性質(zhì)的認(rèn)定，區(qū)公安局認(rèn)為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為，由此對(duì)汪某進(jìn)行了處罰，筆者認(rèn)為對(duì)汪某的行為認(rèn)定為妨礙執(zhí)行公務(wù)的行為這種定性是錯(cuò)誤的，判斷一個(gè)行為是不是執(zhí)行公務(wù)的行為有以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）該行為實(shí)施者必須是公務(wù)員或者是法律、法規(guī)授權(quán)的組織的正式工作人員，或者是行政機(jī)關(guān)依法委托的執(zhí)行公務(wù)的人員；（2）該行為實(shí)施者必須出于執(zhí)行公務(wù)的動(dòng)機(jī)和目的；（3）該行為必須在行政職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，不得超越職權(quán)。單純以公務(wù)人員的行為是否在工作崗位和工作時(shí)間內(nèi)進(jìn)行判斷是不恰當(dāng)、不全面的。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循法定的方式和程序，應(yīng)當(dāng)表明身份，可以通過(guò)著裝、出示證件或佩帶有關(guān)值勤標(biāo)志等方式表明自己的公務(wù)身份。在本案中，任某是工商局干部系國(guó)家公務(wù)人員，但他的買(mǎi)蘋(píng)果的行為并不屬于執(zhí)行公務(wù)的行為，因此汪某對(duì)其不滿進(jìn)行毆打并不是對(duì)公務(wù)行為的妨礙。該糾紛是個(gè)典型的民事糾紛，即平等主體任某與汪某因買(mǎi)賣(mài)關(guān)系發(fā)生的民事糾紛，因此區(qū)公安局對(duì)汪某行為定性為妨礙公務(wù)的行為并依據(jù)行政處罰法相關(guān)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰是錯(cuò)誤的。

2.從案情得知，對(duì)于任某和王某的民事糾紛，區(qū)公安局直接根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責(zé)令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費(fèi)200元。筆者認(rèn)為這種行為雖不失合法性，因?yàn)檎{(diào)解畢竟不是處罰的必經(jīng)程序，但從常理上來(lái)說(shuō)，該糾紛屬于民事糾紛，根據(jù)民法中的自愿協(xié)商原則，先對(duì)于他們倆的糾紛進(jìn)行調(diào)解處理更為恰當(dāng)。根據(jù)《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)節(jié)處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財(cái)物等情節(jié)較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買(mǎi)賣(mài)發(fā)生民事糾紛，他們之間發(fā)生了打架斗毆行為，可先由區(qū)公安局進(jìn)行調(diào)節(jié)，經(jīng)區(qū)公安局的調(diào)節(jié)，汪某與任某之間若達(dá)成了協(xié)議，比如達(dá)成了汪某對(duì)任某支付醫(yī)療費(fèi)，賠償?shù)狼傅膮f(xié)議，區(qū)公安局可以不對(duì)汪某進(jìn)行處罰；經(jīng)區(qū)公安局調(diào)節(jié)，汪某與任某之間未達(dá)成協(xié)議，或者他們達(dá)成了協(xié)議，但是當(dāng)事人雙方不履行調(diào)節(jié)協(xié)議的，去公安局應(yīng)當(dāng)依法對(duì)汪某進(jìn)行處罰，并告知任某可以就民事?tīng)?zhēng)議提起民事訴訟。

二．關(guān)于汪某不服區(qū)公安局的處罰的救濟(jì)問(wèn)題。

本案中，區(qū)公安局認(rèn)為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為，根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責(zé)令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費(fèi)200元。汪某對(duì)這個(gè)處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復(fù)議選擇案件，即當(dāng)事人可以先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，再向法院提起訴訟，也可以直接向法院提起訴訟。因此這是對(duì)汪某來(lái)說(shuō)，有兩種救濟(jì)措施，一。依法提起行政復(fù)議。二直接提起行政訴訟。

1．依法提起行政復(fù)議。⑴.行政復(fù)議當(dāng)事人。汪某可以依法提起行政復(fù)議，在這個(gè)行政復(fù)議法律關(guān)系中，復(fù)議申請(qǐng)人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請(qǐng)資格；因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定行政復(fù)議被申請(qǐng)人，是做出被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，做出處罰的行政機(jī)關(guān)是區(qū)公安局，因此復(fù)議被申請(qǐng)人是區(qū)公安局；復(fù)議機(jī)關(guān)如果沒(méi)有例外情況是行政復(fù)議被申請(qǐng)人的上一級(jí)機(jī)關(guān)，因此本案中復(fù)議機(jī)關(guān)是區(qū)公安局的上一級(jí)機(jī)關(guān)即市公安局。本案中存在行政復(fù)議第三人，因?yàn)橥裟撑c該行政處罰存在利害關(guān)系，因此應(yīng)列汪某為行政復(fù)議第三人。⑵行政復(fù)議的申請(qǐng)與受理。汪某應(yīng)該在知道具體處罰之日起60日內(nèi)提起行政復(fù)議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時(shí)間，不計(jì)入復(fù)議期間。區(qū)公安局應(yīng)當(dāng)在受到汪某的行政復(fù)議申請(qǐng)后5日內(nèi)進(jìn)行審查，以決定是否受理，對(duì)不符合受理?xiàng)l件的，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人；對(duì)于不屬于本機(jī)關(guān)受理的，告知汪某向有關(guān)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出；若不數(shù)以前兩種情形的，自市公安局的負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的辦事機(jī)構(gòu)收到汪某的行政復(fù)議申請(qǐng)之日起即為受理，復(fù)議申請(qǐng)材料不全或者表述不清楚的，辦事機(jī)構(gòu)應(yīng)該書(shū)面通知汪某補(bǔ)正，汪某無(wú)正當(dāng)理由逾期不補(bǔ)正的，視為汪某放棄行政復(fù)議申請(qǐng)；汪某按照補(bǔ)正通知的要求補(bǔ)正的，復(fù)議申請(qǐng)仍自辦事機(jī)構(gòu)收到之日起受理。⑶行政復(fù)議的審理。行政復(fù)議原則上采用書(shū)面審理方式，即市公安局根據(jù)書(shū)面材料查清案件事實(shí)并作出行政復(fù)議決定，當(dāng)事人以書(shū)面像是提出自己的申請(qǐng)意見(jiàn)和答辯意見(jiàn)，以書(shū)面形式提交和運(yùn)用證據(jù)；汪某提出或者市公安局的負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的時(shí)候，可以采取書(shū)面審理以外的方式，即向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，甚至可以實(shí)地的調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以聽(tīng)取汪某、區(qū)公安局以及任某的意見(jiàn)，甚至可以采取聽(tīng)證的方式審理。在市公安局的行政復(fù)議決定作出前，汪某說(shuō)明理由，并且經(jīng)市公安局內(nèi)負(fù)責(zé)行政復(fù)議的辦事機(jī)構(gòu)的同意，汪某可以自愿撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，撤回后汪某禁止以同一事實(shí)和理由提出行政復(fù)議申請(qǐng)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該在受理復(fù)議申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定，若情況復(fù)雜，不能在60內(nèi)做行政復(fù)議決定，經(jīng)市公安局的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并告知汪某和區(qū)公安局，可以延長(zhǎng)至90日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。⑷行政復(fù)議的結(jié)案，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見(jiàn)，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過(guò)后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：

編者按：本論文主要從國(guó)外憲法權(quán)利的司法實(shí)施制度；從行政法問(wèn)題到憲法問(wèn)題；權(quán)利是憲法實(shí)施的動(dòng)力源泉；社會(huì)轉(zhuǎn)型是憲法實(shí)施的機(jī)遇等進(jìn)行講述，包括了普通法系的權(quán)利訴訟制度、大陸法系的權(quán)利訴訟制度、在國(guó)外涉及行政權(quán)力與憲法權(quán)利的案件中，行政法問(wèn)題往往與憲法問(wèn)題是交織在一起的、從行政法救濟(jì)到憲法救濟(jì)、從行政案件到憲法案件等，具體資料請(qǐng)見(jiàn)：

摘要：憲法案例是西方憲政國(guó)家憲法實(shí)施的標(biāo)志，探討行政訴訟在憲法案例中的作用，有助于借鑒國(guó)外憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)：在訴訟中行政法問(wèn)題演變?yōu)閼椃▎?wèn)題，憲法是處理權(quán)利爭(zhēng)議的最高標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利是憲法司法實(shí)施的動(dòng)力，社會(huì)轉(zhuǎn)型為憲法的司法實(shí)施帶來(lái)了機(jī)遇。

關(guān)鍵詞：憲法實(shí)施；憲法案例；行政訴訟；權(quán)利

盡管我國(guó)與西方的法治發(fā)展都是在各自的傳統(tǒng)上進(jìn)行的，法治的發(fā)展路徑也不盡相同，“但有些基本的經(jīng)驗(yàn)必定是相通和可資借鑒的”。作為我國(guó)法治中最重要的環(huán)節(jié)——憲法實(shí)施，應(yīng)當(dāng)從西方的憲法實(shí)踐中借鑒經(jīng)驗(yàn)。通過(guò)救濟(jì)憲法權(quán)利的訴訟是憲法實(shí)施的重要途徑，有無(wú)憲法權(quán)利案例也成為憲法是否得到實(shí)施的重要標(biāo)志。國(guó)外憲法實(shí)施的案例多是由于權(quán)利‘而引發(fā)，因?yàn)閼椃?quán)利是憲法中最容易產(chǎn)生糾紛和訴訟的地方；而行政權(quán)力對(duì)公民權(quán)利生活有著舉足輕重的影響，憲法案例的起因往往是行政法上的爭(zhēng)議，由行政機(jī)關(guān)侵犯了憲法權(quán)利導(dǎo)致行政法案例最終形成了憲法案例。這些由行政法案例發(fā)展成的憲法案例，與其說(shuō)是憲法案例，不如說(shuō)是構(gòu)成憲法問(wèn)題的行政法案例，探討行政訴訟在憲法案例中的地位，借鑒國(guó)外在司法實(shí)施憲法權(quán)利方面的經(jīng)驗(yàn)。

一、國(guó)外憲法權(quán)利的司法實(shí)施制度

(一)普通法系的權(quán)利訴訟制度

摘要：本文對(duì)我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)美國(guó)行政法的研究進(jìn)行了一個(gè)學(xué)術(shù)史上的梳理，對(duì)不同歷史階段我國(guó)美國(guó)行政法研究的概貌及演進(jìn)過(guò)程加以探研，并按專(zhuān)題對(duì)我國(guó)美國(guó)行政法研究現(xiàn)狀進(jìn)行了評(píng)述，并指出了美國(guó)行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：行政法美國(guó)行政法全球化民營(yíng)化政府規(guī)制

“一切認(rèn)識(shí)、知識(shí)均可溯源于比較”。[1]對(duì)于我國(guó)于改革開(kāi)放之初開(kāi)始重建的行政法學(xué)而言，它堪稱是一門(mén)“隱含的比較法課程”。[2]而我國(guó)行政法學(xué)的諸多理念和制度，判例與學(xué)說(shuō)，都深受美國(guó)行政法學(xué)的影響。行政程序制度、聽(tīng)證制度、行政法官制度，正當(dāng)程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟(jì)原則，等等，這些鐫刻著美國(guó)法風(fēng)情的制度與原則，已逐漸為我國(guó)的行政法學(xué)體系所吸納。同時(shí)，在許多實(shí)體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務(wù)、燃?xì)獾茸匀粔艛喈a(chǎn)業(yè)的民營(yíng)化改革，也都打下了美國(guó)法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國(guó)美國(guó)行政法研究的概貌及演進(jìn)過(guò)程，厘清我國(guó)美國(guó)行政法研究的河川地脈，以期能對(duì)我國(guó)未來(lái)的學(xué)術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國(guó)的美國(guó)行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)。”本文試圖首先通過(guò)歷史維度的簡(jiǎn)要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國(guó)美國(guó)行政法研究的知識(shí)輪廓與學(xué)術(shù)脈絡(luò)。

（一）篳路藍(lán)縷：1980年代的美國(guó)行政法研究

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無(wú)愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來(lái)整個(gè)西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來(lái)的（從這個(gè)意義上說(shuō)，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過(guò)分），而他本人也一度出任過(guò)奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時(shí)，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國(guó)，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過(guò)了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國(guó)的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來(lái)到美洲后不久對(duì)歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無(wú)非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無(wú)論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個(gè)基本事實(shí)，即對(duì)立法的司法審查在美國(guó)乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開(kāi)天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時(shí)，這種創(chuàng)制行為只有在美國(guó)才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個(gè)在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國(guó)憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國(guó)直到前不久還在爭(zhēng)論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國(guó)憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專(zhuān)門(mén)的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來(lái)審查立法的合憲性問(wèn)題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見(jiàn)。美國(guó)模式無(wú)疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國(guó)的司法審查對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國(guó)式司法審查存在著一些令人困惑的問(wèn)題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國(guó)模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問(wèn)題，并用他對(duì)奧地利憲政的切身體驗(yàn)說(shuō)明了解決這些問(wèn)題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對(duì)普通立法的控制——尤其是司法控制；沒(méi)有它，國(guó)家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見(jiàn)力——直到奧地利憲法制定后半個(gè)世紀(jì)，法國(guó)才遲疑地放棄了對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國(guó)對(duì)憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退⒌氖虑岸鞘潞髮彶榈莫?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國(guó)一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對(duì)美國(guó)的憲法審查模式不屑一顧，但美國(guó)憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來(lái)說(shuō)還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國(guó)與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見(jiàn)，并經(jīng)過(guò)憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個(gè)可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國(guó)對(duì)奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國(guó)聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來(lái)的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋€(gè)準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無(wú)愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來(lái)整個(gè)西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來(lái)的（從這個(gè)意義上說(shuō)，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過(guò)分），而他本人也一度出任過(guò)奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時(shí)，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國(guó)，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過(guò)了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國(guó)的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來(lái)到美洲后不久對(duì)歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無(wú)非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無(wú)論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個(gè)基本事實(shí)，即對(duì)立法的司法審查在美國(guó)乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開(kāi)天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時(shí)，這種創(chuàng)制行為只有在美國(guó)才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個(gè)在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國(guó)憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國(guó)直到前不久還在爭(zhēng)論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國(guó)憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專(zhuān)門(mén)的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來(lái)審查立法的合憲性問(wèn)題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見(jiàn)。美國(guó)模式無(wú)疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國(guó)的司法審查對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國(guó)式司法審查存在著一些令人困惑的問(wèn)題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國(guó)模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問(wèn)題，并用他對(duì)奧地利憲政的切身體驗(yàn)說(shuō)明了解決這些問(wèn)題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對(duì)普通立法的控制——尤其是司法控制；沒(méi)有它，國(guó)家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見(jiàn)力——直到奧地利憲法制定后半個(gè)世紀(jì)，法國(guó)才遲疑地放棄了對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國(guó)對(duì)憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退⒌氖虑岸鞘潞髮彶榈莫?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國(guó)一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對(duì)美國(guó)的憲法審查模式不屑一顧，但美國(guó)憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來(lái)說(shuō)還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國(guó)與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見(jiàn)，并經(jīng)過(guò)憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個(gè)可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國(guó)對(duì)奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國(guó)聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來(lái)的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋€(gè)準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無(wú)愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來(lái)整個(gè)西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來(lái)的（從這個(gè)意義上說(shuō)，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過(guò)分），而他本人也一度出任過(guò)奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時(shí)，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國(guó)，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過(guò)了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國(guó)的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來(lái)到美洲后不久對(duì)歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無(wú)非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無(wú)論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個(gè)基本事實(shí)，即對(duì)立法的司法審查在美國(guó)乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開(kāi)天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時(shí)，這種創(chuàng)制行為只有在美國(guó)才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個(gè)在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國(guó)憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國(guó)直到前不久還在爭(zhēng)論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國(guó)憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專(zhuān)門(mén)的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來(lái)審查立法的合憲性問(wèn)題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見(jiàn)。美國(guó)模式無(wú)疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國(guó)的司法審查對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國(guó)式司法審查存在著一些令人困惑的問(wèn)題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國(guó)模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問(wèn)題，并用他對(duì)奧地利憲政的切身體驗(yàn)說(shuō)明了解決這些問(wèn)題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對(duì)普通立法的控制——尤其是司法控制；沒(méi)有它，國(guó)家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見(jiàn)力——直到奧地利憲法制定后半個(gè)世紀(jì)，法國(guó)才遲疑地放棄了對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國(guó)對(duì)憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退⒌氖虑岸鞘潞髮彶榈莫?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國(guó)一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對(duì)美國(guó)的憲法審查模式不屑一顧，但美國(guó)憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來(lái)說(shuō)還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國(guó)與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見(jiàn)，并經(jīng)過(guò)憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個(gè)可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國(guó)對(duì)奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國(guó)聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來(lái)的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋€(gè)準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

一、傳統(tǒng)教學(xué)的弊端

(一)行政法自身局限。相較其它立法過(guò)程，行政法起步較晚，屬于新生法學(xué)體系，缺乏能夠作為基準(zhǔn)的參考、學(xué)習(xí)法典。在執(zhí)行過(guò)程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問(wèn)題，加上我國(guó)實(shí)際國(guó)情，民族和習(xí)俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學(xué)選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實(shí)施教學(xué)。法理依據(jù)缺乏，論證支點(diǎn)不足，中央和地方的同一性缺失等問(wèn)題嚴(yán)重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，但是后續(xù)各個(gè)環(huán)節(jié)的補(bǔ)充法律都不夠完善，沒(méi)有形成完整的行政法學(xué)鏈和自身體系。在這種背景下，針對(duì)爆發(fā)式的行政需求，地方和個(gè)體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實(shí)際等問(wèn)題［1］。因此，在進(jìn)行實(shí)際教學(xué)時(shí)，缺乏可以依附的教學(xué)材料，在學(xué)習(xí)和教學(xué)過(guò)程中帶來(lái)很大的影響。(二)教材與缺乏實(shí)踐驗(yàn)證。由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學(xué)實(shí)踐中會(huì)存在偏離社會(huì)要求，無(wú)法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學(xué)教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學(xué)展開(kāi)政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒(méi)有得到實(shí)際案例的分析和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)，加之與其它體系法學(xué)的交錯(cuò)融合，主體立法部門(mén)與地方立法部門(mén)的立法基準(zhǔn)脫節(jié)，在理論教學(xué)中無(wú)法全面覆蓋到。如今，一些交錯(cuò)的地方部門(mén)所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學(xué)傳授部門(mén)，卻無(wú)法提供實(shí)踐意義的例子，充分的教材支點(diǎn)，完善行政法教學(xué)的系統(tǒng)性。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這句話同樣適用于行政教學(xué)理論。沒(méi)有得到實(shí)踐驗(yàn)證的教材，等同于將未經(jīng)驗(yàn)證的知識(shí)傳輸給未來(lái)可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會(huì)將這種不成熟的法治理論傳導(dǎo)給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無(wú)論是對(duì)人才培養(yǎng)還是對(duì)法治社會(huì)的進(jìn)步都是不可取的。教材應(yīng)該取材于法學(xué)案例，成型于社會(huì)實(shí)踐，才能普法育才。(三)教學(xué)模式單一短淺。傳統(tǒng)的行政法教學(xué)單一，多年重復(fù)利用陳舊法典案例教學(xué)，課堂設(shè)計(jì)呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴(yán)重的是傳統(tǒng)的教學(xué)缺乏對(duì)未來(lái)社會(huì)行政法律的研判和分析案例，對(duì)老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學(xué)生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學(xué)缺少對(duì)當(dāng)代和未來(lái)的討論，將一些已經(jīng)過(guò)時(shí)甚至與時(shí)代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導(dǎo)致枯燥乏味成為法學(xué)課堂的代名詞。法理的嚴(yán)謹(jǐn)性不應(yīng)該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來(lái)分析討論，讓學(xué)生參與到立法或法案的分析中。原有的教學(xué)缺乏學(xué)生的討論參與，生硬無(wú)趣，即使學(xué)生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)答案，但是未必就真有對(duì)法理的研判、分析能力。忽略未來(lái)的教學(xué)，注定是跟不上時(shí)代節(jié)奏的。

二、確立人才培養(yǎng)理念

(一)在國(guó)家大力推行法制的背景下，對(duì)于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會(huì)的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬(wàn)里挑一［2］。國(guó)家也因此專(zhuān)門(mén)提出對(duì)卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專(zhuān)門(mén)做了解釋。當(dāng)前，我國(guó)的整體的法治理念不夠強(qiáng)，多年來(lái)依靠高等教育機(jī)構(gòu)的輸出為社會(huì)主義法制輸送人才，但是沒(méi)有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無(wú)法滿足當(dāng)前更加多元復(fù)雜的社會(huì)。因此必須要提高法治理念的認(rèn)知，明確對(duì)于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學(xué)。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學(xué)。要將這個(gè)崇高的理念作為教學(xué)展開(kāi)的核心，千方百計(jì)地圍繞人才培養(yǎng)開(kāi)展教學(xué)，設(shè)計(jì)教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學(xué)的指導(dǎo)思想，才能讓教學(xué)活動(dòng)有源可循。因此，從教學(xué)體系各個(gè)環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學(xué)有計(jì)劃性、有目的性、有時(shí)效性。

三、教學(xué)機(jī)制鞏固

法學(xué)的教學(xué)機(jī)制從學(xué)理上來(lái)說(shuō)是指與法學(xué)相關(guān)的教學(xué)環(huán)節(jié)或教學(xué)系統(tǒng)。一個(gè)好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個(gè)良好的法學(xué)教學(xué)機(jī)制才能最大程度的發(fā)揮教學(xué)的功能，合理調(diào)動(dòng)資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標(biāo)。對(duì)于行政法學(xué)的教育的機(jī)制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進(jìn)行改革，突出行政法學(xué)的教學(xué)地位，增加課程時(shí)間，制定理論與實(shí)踐的課時(shí)配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導(dǎo)向，設(shè)立對(duì)課程有完整檢驗(yàn)檢討的教學(xué)機(jī)制，對(duì)典例，教案要嚴(yán)格篩選，堅(jiān)決杜絕以次充好的行為。以保證教學(xué)教案的高質(zhì)量和高水平，促進(jìn)教師從思想和行動(dòng)上自我進(jìn)步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會(huì)行政法學(xué)實(shí)踐，深入實(shí)踐理論的可行性，提出符合時(shí)代的觀點(diǎn)，研討分析，一方面加強(qiáng)自身的法學(xué)素質(zhì)，另一方面可以將學(xué)習(xí)的廣度最大化;第四，多元化課堂教學(xué)，增加模式辯論、推導(dǎo)、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法理的推理和研判能力。

關(guān)鍵詞：行政合同行政強(qiáng)制執(zhí)行自愿接受執(zhí)行行政處分行政訴訟

摘要：德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當(dāng)事人不履行行政合同時(shí)，另一方當(dāng)事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國(guó)在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時(shí)予以借鑒。在此之前，行政機(jī)關(guān)可通過(guò)提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

一、立法案例突顯的問(wèn)題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過(guò)訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過(guò)訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒(méi)有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問(wèn)題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過(guò)“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問(wèn)題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

摘要:德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當(dāng)事人不履行行政合同時(shí)，另一方當(dāng)事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國(guó)在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時(shí)予以借鑒。在此之前，行政機(jī)關(guān)可通過(guò)提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

關(guān)鍵詞:行政合同/行政強(qiáng)制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟

一、立法案例突顯的問(wèn)題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過(guò)訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過(guò)訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒(méi)有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問(wèn)題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過(guò)“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問(wèn)題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”