行政法理范文10篇

我國行政法學(xué)自上世紀(jì)八十年代初期興起，至今已近二十年。這些年來，行政法學(xué)獲得了長(zhǎng)足發(fā)展，為我國行政法律制度的構(gòu)建和完善作出了很大貢獻(xiàn)。我國行政法學(xué)自興起之時(shí)就強(qiáng)調(diào)其實(shí)踐性，尤其是在上世紀(jì)八十年代末期，圍繞著行政訴訟制度的立法和實(shí)務(wù)進(jìn)行了大量研究，理論界與實(shí)務(wù)界合作默契，共同推動(dòng)了行政訴訟制度的發(fā)展。然而近年來，行政法的理論界與實(shí)務(wù)部門有相互疏遠(yuǎn)的趨勢(shì)，理論研究的重大成果極難為實(shí)務(wù)部門采納，同樣，實(shí)務(wù)部門的創(chuàng)新和困難也不易為理論界關(guān)注。這種狀況不僅阻礙了行政法學(xué)的發(fā)展，而且嚴(yán)重制約著行政法的實(shí)踐，進(jìn)而影響到我國行政法治的進(jìn)程。無疑，有必要對(duì)行政法理論與實(shí)務(wù)的關(guān)系進(jìn)行深刻地反思與檢討。本文將從探討行政法理論與實(shí)踐的應(yīng)然關(guān)系著手，分析我國行政法理論與實(shí)踐關(guān)系方面存在的問題及原因，進(jìn)而對(duì)如何改變這種狀況提出相應(yīng)對(duì)策。

一、行政法理論與實(shí)踐應(yīng)然關(guān)系分析

對(duì)行政法理論與實(shí)踐關(guān)系的認(rèn)識(shí)，很大程度上取決于對(duì)行政法學(xué)性質(zhì)的定位。在法學(xué)體系中，行政法學(xué)雖面臨許多理論問題，但在總體性質(zhì)上屬于應(yīng)用法學(xué)的范疇。即行政法學(xué)應(yīng)立足于行政法律制度的構(gòu)建，行政法律制度既是行政法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，也是其歸屬點(diǎn)。在其研究重心上，應(yīng)用法學(xué)和理論法學(xué)各有側(cè)重。應(yīng)用法學(xué)以實(shí)踐為基礎(chǔ)，并以促進(jìn)實(shí)踐發(fā)展為宗旨；而理論法學(xué)則著重于法律思想和法律制度規(guī)律的研究，為法律制度的發(fā)展提供一般性理論指導(dǎo)，并不直接以現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐為研究重心。

當(dāng)然，這不是說，行政法學(xué)不需要進(jìn)行理論研究，而是強(qiáng)調(diào)行政法理論要服務(wù)于行政法的實(shí)踐，并經(jīng)得起實(shí)踐的考驗(yàn)。如果行政法理論與實(shí)踐不相關(guān)聯(lián)，或?qū)?shí)踐毫無指導(dǎo)意義，那么，行政法學(xué)的研究也就偏離了正確方向。

筆者認(rèn)為，行政法理論與實(shí)踐的應(yīng)然關(guān)系包括以下三個(gè)方面：

（一）行政法實(shí)踐為行政法理論的研究重心

摘要：行政法的理論基礎(chǔ)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時(shí)代的共同課題。我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的聯(lián)系。強(qiáng)調(diào)我國行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能具有規(guī)范意義。

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析。考察外國行政法的理論基礎(chǔ)，無論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們?cè)诖私o行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個(gè)基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對(duì)該時(shí)期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時(shí)代或同一時(shí)代的不同國家，同一國家的不同時(shí)期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點(diǎn)，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對(duì)穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實(shí)踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時(shí)展、社會(huì)變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

摘要：行政法的理論基礎(chǔ)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時(shí)代的共同課題。我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的聯(lián)系。強(qiáng)調(diào)我國行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能具有規(guī)范意義。

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析。考察外國行政法的理論基礎(chǔ)，無論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們?cè)诖私o行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個(gè)基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對(duì)該時(shí)期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時(shí)代或同一時(shí)代的不同國家，同一國家的不同時(shí)期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點(diǎn)，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對(duì)穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實(shí)踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時(shí)展、社會(huì)變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

摘要：行政法的理論基礎(chǔ)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時(shí)代的共同課題。我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的聯(lián)系。強(qiáng)調(diào)我國行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能具有規(guī)范意義。

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析。考察外國行政法的理論基礎(chǔ)，無論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們?cè)诖私o行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個(gè)基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對(duì)該時(shí)期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時(shí)代或同一時(shí)代的不同國家，同一國家的不同時(shí)期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點(diǎn)，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對(duì)穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實(shí)踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時(shí)展、社會(huì)變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

一、行政法理念更新之一：由管理本位向服務(wù)本位的遷移

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法是行政機(jī)關(guān)管理國家、社會(huì)事務(wù)之法，是規(guī)制行政相對(duì)人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會(huì)秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當(dāng)?shù)摹１壤瓌t要求包括行政立法行為在內(nèi)的，一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當(dāng)性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內(nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對(duì)人帶來的損害應(yīng)當(dāng)是最小的，而比例原則的比例性內(nèi)涵要求，行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說，行政主體在行使某項(xiàng)行政權(quán)力前，必須將行政目的達(dá)到的利益與給人民造成的后果之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時(shí)才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計(jì)劃生育之國策，無論結(jié)婚或者離婚，婚姻當(dāng)事人都必須通過所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認(rèn)變質(zhì)為“非行政”確認(rèn)。婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)，憑空擁有了本因歸屬于行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)權(quán)力，而又并不對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的行政義務(wù)；婚姻當(dāng)事人有獲取婚姻狀況證明的義務(wù)，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當(dāng)事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺(tái)，變他人證明為自我聲明，實(shí)為行政法從管理本位向服務(wù)本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之，在比例原則的規(guī)劃下，行政權(quán)力之行使，須以協(xié)助相對(duì)人正確實(shí)現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移有著更多的實(shí)證經(jīng)驗(yàn)證明之。事實(shí)上，以權(quán)力輔助權(quán)利，以權(quán)利協(xié)同權(quán)力，更能達(dá)到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán)，使行政管理在服務(wù)權(quán)利的基礎(chǔ)上達(dá)到一個(gè)質(zhì)的飛躍。換言之，行政法的服務(wù)本位在尊崇權(quán)利的同時(shí)，并不否認(rèn)行政管理的功能或者作用。服務(wù)是目的，管理是手段，在實(shí)現(xiàn)行政服務(wù)這一過程中，作為手段的行政管理也在效能上實(shí)現(xiàn)了自我飛躍！

二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑

在我國這樣一個(gè)“超大陸法系”傳統(tǒng)的國家，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個(gè)體權(quán)利的限制的，個(gè)體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運(yùn)行當(dāng)中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個(gè)體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是反社會(huì)理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo)，這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下，上述解釋被認(rèn)為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機(jī)關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個(gè)社會(huì)主義國家，因此行政機(jī)關(guān)擁有了代表社會(huì)的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無所不在的，對(duì)個(gè)體權(quán)利運(yùn)行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下，婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時(shí)出示所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證

明，如前所述，婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)并沒有行政法上的義務(wù)對(duì)應(yīng)之，婚姻當(dāng)事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計(jì)，巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請(qǐng)求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實(shí)證經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對(duì)權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對(duì)人民的暴虐。就婚前強(qiáng)制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個(gè)體的健康、為了國家優(yōu)生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對(duì)婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對(duì)特定婚姻的確認(rèn)和維護(hù)，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的。婚前強(qiáng)制體檢，既體現(xiàn)了法定的社會(huì)理性對(duì)于個(gè)體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對(duì)婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個(gè)法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨(dú)立的存在，相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。

因?yàn)樾曰蛘呱够蛘呦拗苹橐鰴?quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當(dāng)然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責(zé)舊條例的可行性。但是，考慮到實(shí)際上新條例是在同一個(gè)婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對(duì)行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強(qiáng)制體檢，婚姻當(dāng)事人的實(shí)體婚姻自主權(quán)得到了程序上的尊重和實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因?yàn)楫?dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因?yàn)闆]有不合理的束縛而自我張揚(yáng)，權(quán)力因?yàn)閷?duì)權(quán)利自我運(yùn)行、自我實(shí)現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個(gè)根本因素。

一、行政法核心理念變遷的歷史條件

行政法核心理念自產(chǎn)生起共經(jīng)歷了‘保權(quán)說”、“控權(quán)說”及“保權(quán)一控權(quán)均衡說”三個(gè)階段，可以在法律價(jià)值觀、政治體制、經(jīng)濟(jì)形態(tài)這三個(gè)層次尋找歷史原因來說明這一變化。

(一)行政法核心理念隨法律價(jià)值觀的變化而變化

到目前為止，法的價(jià)值觀已經(jīng)歷了義務(wù)本位—權(quán)利本位—社會(huì)本位這樣一個(gè)發(fā)展、演化過程。行政法核心理念發(fā)展的三個(gè)階段是與這一過程相吻合的。

1.義務(wù)本位與“保權(quán)說”:義務(wù)本位是指在權(quán)利與義務(wù)這一法的基本范疇之中，義務(wù)是目的，權(quán)利是手段。這種立法具有權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等的特點(diǎn)。為了維護(hù)社會(huì)上層集團(tuán)過多的權(quán)利即特權(quán)，而給社會(huì)廣大的下層公眾設(shè)定了過多的義務(wù)。所以這種義務(wù)的履行必須借助于外力，義務(wù)越多，這種外力就應(yīng)越大。行政權(quán)作為一種最有效、最常用的國家強(qiáng)制力，在義務(wù)本位的法系統(tǒng)中，被統(tǒng)治者視為一種不可替代的、須臾不得離身的法寶。因此統(tǒng)治者希望行政權(quán)能被強(qiáng)化成為一種可以肆意踐踏個(gè)體權(quán)利的、無責(zé)任、無限制的權(quán)力。“保權(quán)”理念由此形成。此時(shí)，個(gè)體權(quán)利受到壓抑和排擠，行政權(quán)趨向無限擴(kuò)大，權(quán)力的來源非出自法律，而是自我授權(quán)。

2.權(quán)利本位與“控權(quán)說.:權(quán)利本位指在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段。這種法的特點(diǎn)是權(quán)利與義務(wù)對(duì)等。此時(shí)，秩序平等地體現(xiàn)著每個(gè)社會(huì)個(gè)體的權(quán)利，因此，社會(huì)個(gè)體對(duì)于義務(wù)的履行就有了主動(dòng)性。權(quán)利本位法所面臨的最大任務(wù)已非秩序的維護(hù)，而在于保護(hù)法律主體的平等性，促進(jìn)自由狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利本位價(jià)值觀則意味著社會(huì)個(gè)體對(duì)政府管理盡服從的義務(wù)，要以個(gè)體權(quán)利為界限。行政權(quán)若還是無限制、無責(zé)任地行使將勢(shì)必影響自由的實(shí)現(xiàn)。因此，.控權(quán)說”就成為反映權(quán)利本位價(jià)值觀的行政法核心理念。

關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)，或曰行政法治的基本觀念，是本世紀(jì)、特別是近半個(gè)世紀(jì)各國憲法行政法學(xué)者們“經(jīng)久不衰”的議題，也是“爭(zhēng)論不休”、難以取得共識(shí)的問題。從法德行政法院派生出行政法，到英國長(zhǎng)期否認(rèn)行政法和美國在本世紀(jì)中葉以后發(fā)展起來并深深影響整個(gè)普通法系的、具有全新含義的行政法。各國歷史及各國立法與司法的巨大差異，造成世界行政法學(xué)界對(duì)行政法的性質(zhì)與目的、功能與作用的認(rèn)識(shí)必然是俱說紛云。對(duì)此，王名揚(yáng)先生在他的英、美、法行政法三部巨著中，已有詳盡、精辟的論述。臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此亦作了簡(jiǎn)明的結(jié)論：“行政法學(xué)在歐陸法、奧、德諸國發(fā)軔，而后在英、美、日等國賡續(xù)發(fā)展，其遞嬗過程深受各該國歷史、政治及法律等傳統(tǒng)文化的穿梭影響；……，相去甚遠(yuǎn)，故非可東施效顰，期待一勞永逸的單純繼受。”〔1〕

英美法系對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的論述，在我國最具權(quán)威影響的莫過于美國的伯納德？施瓦茨。他的點(diǎn)睛之筆就在于：“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法。”他認(rèn)為：“現(xiàn)在的焦點(diǎn)是行政程序自身-是行政機(jī)關(guān)在行使它們的權(quán)力時(shí)必須遵從的程序。行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”：“行政法的對(duì)象僅限于權(quán)力和補(bǔ)救”，即“對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；行使行政權(quán)力必須遵從的方式；以及對(duì)行政行為的司法審查。〔2〕”施氏對(duì)行政行為司法審查中法官是在公權(quán)與私權(quán)之間走鋼絲的形象比喻，對(duì)我國學(xué)者也頗具影響力。然而施氏的基本觀念，如王名揚(yáng)先生所說，只代表美國行政法主流派，屬于狹義行政法的理念，亦非普通法系所有行政法學(xué)者的觀念。

師承法德奧行政法的基本觀念、二戰(zhàn)后雖強(qiáng)行美制，然理念難改的日本行政法學(xué)者認(rèn)為。法國革命確立的近代法治國家原理，即“法治行政原理”、“依法行政原理”或“行政的合法性原理”，均以一國憲法為基礎(chǔ)，其理念有三項(xiàng)原則：第一，法律保留原則。寬狹可分為：（1）侵害保留論；（2）重大事項(xiàng)論；（3）全部保留論。第二，法律優(yōu)先原則。即一切行政活動(dòng)（權(quán)力、非權(quán)力性行為；侵益、受益行為以及事實(shí)行為）都不得違反法律，且行政決定不得在事實(shí)上廢止、變更法律。第三，司法審查最終原則。行政法上的一切（亦有保留部分）爭(zhēng)議均服從司法法院審判的統(tǒng)制〔3〕。這些學(xué)者在理念上大多持廣義行政法的觀點(diǎn)，即認(rèn)為：行政法既包括程序，又有實(shí)體；即包括外部行政，又有內(nèi)部行政。

現(xiàn)代各國行政法學(xué)學(xué)者在理念上彼此交流、相互吸納，但仍各有側(cè)重。

十多年前，我曾與師長(zhǎng)共同撰寫了我國最早關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的論文，認(rèn)為新中國行政法的理論基礎(chǔ)是“服務(wù)”（為人民服務(wù)）。今天回首看來：一則是在剛剛宣布我國社會(huì)主義初級(jí)階段，作為“初探”，意識(shí)形態(tài)色彩多了些，理想成份多了點(diǎn)；但與國體政體一致，也與我國行政法將來的發(fā)展方向吻合。二則是有必要為“管理法”正名：（1）“管理法”不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單等同于“管制法”，根據(jù)管理的三要素，管理法的確切內(nèi)含應(yīng)當(dāng)是：第一，管理管理者的法；第二，規(guī)制管理者行為的法；第三，對(duì)管理者及其行為進(jìn)行監(jiān)督的法。三則是重申一個(gè)理念：即管理首先要依法管理好人民的公仆；進(jìn)而全面規(guī)制政府的行政行為；最后在健全完善各項(xiàng)對(duì)人民政府的法律監(jiān)督制度的基礎(chǔ)上，確立“服務(wù)”。這一觀念應(yīng)成為我國行政法的理論基礎(chǔ)。

近年來我國行政法學(xué)界有“控權(quán)法”與“平衡論”之爭(zhēng)，亦略陳己見。有人認(rèn)為，“行政法如果不是對(duì)行政權(quán)加以控制的法，那社會(huì)主義的行政法和封建社會(huì)的所謂行政法還有何區(qū)別呢？”甚至對(duì)“行政法既有保障，又有監(jiān)督作用的‘兩面說’”作出尖刻的評(píng)論〔4〕。持此基本觀念，無論在中國，還是在外國；也無論是過去、現(xiàn)在，還是將來，顯然都過于偏頗。另外一些學(xué)者認(rèn)為，行政法不應(yīng)當(dāng)視為管理公民的工具的“管理法”或“管制法”，也不應(yīng)該視為“控權(quán)法”，而應(yīng)看作是“平衡法”。這些學(xué)者以‘平衡論’作為我國行政法的理論基礎(chǔ)〔5〕。我認(rèn)為，持此理念存在問題有三：第一，我國政府將根據(jù)自我完善的要求，強(qiáng)化行政監(jiān)督，而不是強(qiáng)化司法審查；第二，我國是人民代表大會(huì)制度，將不斷完善權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督，而主要不是司法監(jiān)督；第三，任何法律都有調(diào)節(jié)和促進(jìn)權(quán)力之間的平衡、權(quán)利與義務(wù)的平衡的功能，這一點(diǎn)憲法尤為明顯。在行政領(lǐng)域中，“平衡”只是行政法調(diào)整行政關(guān)系過程當(dāng)中的一個(gè)相對(duì)的、暫時(shí)性的狀態(tài)而已。總之，平衡論為行政法的理論基礎(chǔ)，尚難自圓其說。應(yīng)該指出的是，上述兩論爭(zhēng)辯雖激烈，但都屬于狹義的行政法說，這是比較一致的一面。

首先聲明，我寫的這些不能算是學(xué)術(shù)文章，也無意對(duì)王學(xué)輝教授的這篇文章進(jìn)行面面俱到的品評(píng)。只不過因?yàn)橥鯇W(xué)輝副教授的這篇《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期行政法學(xué)的新視野》提出了許多行政法學(xué)面臨的正在研究的和將要研究的新問題，許多想法正好和自己的研究興趣不謀而合，盡管自己的學(xué)識(shí)也淺，還是想把自己的回應(yīng)寫在這里，與王老師與所有對(duì)行政法學(xué)理論研究感興趣的朋友共同討論這些話題。

（一）行政法學(xué)的“支撐性概念”與跨學(xué)科的研究進(jìn)路

想起來一年來讀到的幾篇行政法學(xué)理論文章，包萬超在今年年初《法制日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的《作為嚴(yán)格規(guī)范社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)》，包萬超在《中外法學(xué)》2000年第4期發(fā)表的《閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)》，宋功德在《法制日?qǐng)?bào)》發(fā)表的《平衡論，跨世紀(jì)的行政法理論》，羅豪才、宋功德在《中國法學(xué)》第4期發(fā)表的《論現(xiàn)代行政法學(xué)的激勵(lì)—制約機(jī)制》。這幾篇北京大學(xué)學(xué)者的文章，都代表了從社會(huì)科學(xué)的多元視角，從跨學(xué)科的研究進(jìn)路解構(gòu)重塑行政法（reinventingadministrativelaw）的努力，行政法學(xué)不能繼續(xù)淪落為“社會(huì)科學(xué)語境中的陌生人”。中國行政法學(xué)和行政法制建設(shè)存在著脫節(jié)現(xiàn)象，一方面行政法學(xué)界津津樂道于行政程序、行政契約、行政指導(dǎo)等行政法學(xué)研究中真真假假的命題，另一方面行政法律制定過程中，特別是部門行政法制定過程中，并沒有幾個(gè)人把行政法學(xué)的“理念”或“支撐性概念”當(dāng)回事兒，這不是說這些東西不重要，只不過因?yàn)槲覀冃姓▽W(xué)界也沒有把這些東西研究透，所以實(shí)務(wù)界缺少認(rèn)同感也是不足為奇的村姜明安教授認(rèn)為，21世紀(jì)人類將告別刑法時(shí)代和民法時(shí)代，進(jìn)入行政法時(shí)代。現(xiàn)代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法視為控制行政權(quán)利器的美國，近年來也開始以政府管制學(xué)說重新解構(gòu)行政法，福利國家（welfarestate）理念的勃興，給付行政和服務(wù)理念的興起。經(jīng)濟(jì)學(xué)界開始強(qiáng)調(diào)用企業(yè)精神改造公營(yíng)部門，構(gòu)建企業(yè)家政府。在這樣一個(gè)大背景下，所謂“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的行政法”，應(yīng)該考慮“市場(chǎng)、政府和社會(huì)”等多重因素，從行政法學(xué)的視角研究國家與社會(huì)、公權(quán)力和私權(quán)利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一個(gè)“符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要，通過民主程序產(chǎn)生的、依法辦事的政府”。在這種情況下，就更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)政府職能和行政行為模式的轉(zhuǎn)化，“掌舵而不是劃槳”，對(duì)行政職能進(jìn)行重新分解定位；注意發(fā)揮“非強(qiáng)制性行政行為”的功用，做到剛?cè)岵?jì)。

因而我基本同意王學(xué)輝先生關(guān)于行政法學(xué)科的支撐性概念（我把它稱為行政法學(xué)的“核心語詞”）的定位，對(duì)于行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政違法、行政責(zé)任、行政救濟(jì)、合法性審查這些詞語，應(yīng)該放在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的共通語境下進(jìn)行深入研究，重新詮釋。

我非常贊成王學(xué)輝先生倡導(dǎo)用均衡理論和公共選擇理論研究行政法的努力。羅豪才先生最近正式提出來的行政法學(xué)的激勵(lì)和制約機(jī)制對(duì)于我們有許多啟發(fā)意義，公共選擇和新制度理論無疑可以全方位的重構(gòu)行政法，比如行政組織法與行政改革，更多時(shí)候?qū)儆趪伊α客苿?dòng)的“強(qiáng)制性制度變遷”，需要重新認(rèn)識(shí)政府管制的能力和限度，認(rèn)識(shí)到政府管制和行政權(quán)干預(yù)運(yùn)作的很重要原因在于存在“市場(chǎng)不靈”，如存在產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)者之間的“信息不對(duì)稱”（asymmetricinformation），企業(yè)合謀的壟斷定價(jià)，以及公益產(chǎn)品（publicgoods）提供中出現(xiàn)的“外部性”（externality）和“搭便車”

（freerider）。但是還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到也存在“政府不靈”，政府管制中可能會(huì)出現(xiàn)信息的失真，導(dǎo)致管制的無效率，比如說行政許可就可能導(dǎo)致尋租（rent-seeking），乃至導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)被企業(yè)“管制俘獲”

[摘要]政府論是指政府權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)國家事務(wù)進(jìn)行管理。行政法的理論基礎(chǔ)是民法制度在國家管理中的運(yùn)用，因而行政法的理論基礎(chǔ)為政府論。

[關(guān)鍵詞]人；被人；政府；國家權(quán)力機(jī)關(guān)

一、政府論的概念

20世紀(jì)80年代以來，行政法學(xué)科在中國大地上生根、開花，并結(jié)出了累累碩果。關(guān)于現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)也已形成了許多不同的觀點(diǎn)和流派。他們對(duì)行政法的發(fā)展作出了不同程度的貢獻(xiàn)。但筆者認(rèn)為，行政法的理論基礎(chǔ)是民法制度在國家管理中的運(yùn)用，因而現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)則為政府論。

所謂政府論，是指政府權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)國家事務(wù)進(jìn)行管理。行政則是政府權(quán)力機(jī)關(guān)管理國家事務(wù)的活動(dòng)。行政法則為政府權(quán)力機(jī)關(guān)管理國家事務(wù)所依據(jù)的法律規(guī)范的總稱，主要包括權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范及政府為執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)的意志而制定的法律規(guī)范兩部分。本文所指的是指英美國家采用的廣義，即包括直接和間接——受托人以自己的名義代他人的法律行為。[1]民法制度運(yùn)用在國家管理中，呈現(xiàn)出四個(gè)特點(diǎn)：第一，人是政府（具體為國務(wù)院及地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)）。第二，被人為國家權(quán)力機(jī)關(guān)（包括全國人民代表大會(huì)及地方各級(jí)人民代表大會(huì)）。第三、事項(xiàng)具有特殊性：即對(duì)國家事物進(jìn)行管理，往往涉及到相對(duì)人（國家權(quán)力的實(shí)質(zhì)擁有者）的利益。第四、權(quán)相當(dāng)于行政權(quán)。權(quán)與行政權(quán)具有相同的性質(zhì)，都是一種法律權(quán)力。[2]

二、政府論的成因

近年來，學(xué)術(shù)界圍繞行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)這一問題展開了廣泛的討論，研究者從不同角度分析產(chǎn)生了“平衡論”、“管理論”、“服務(wù)論”及“控權(quán)論”等代表性觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都有可取之處，但由于認(rèn)識(shí)方法上的差異，至今仍是眾說紛紜，尚未形成大一統(tǒng)的觀點(diǎn)。我國行政法學(xué)法理論基礎(chǔ)的研究開始于20世紀(jì)80年代，至今已有約30年歷史，行政法學(xué)理論體系在不斷走向成熟。行政法學(xué)的法理論基礎(chǔ)問題關(guān)鍵是要弄明白為什么需要行政法學(xué)和需要什么樣的行政法學(xué)。文章認(rèn)為，就我國當(dāng)下的社會(huì)狀況和發(fā)展趨勢(shì)看來，將控權(quán)論作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，在理論和實(shí)踐上都是合理并可行的。

1、行政法學(xué)理論內(nèi)涵的探討

行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的概念應(yīng)當(dāng)與行政法理論基礎(chǔ)嚴(yán)格區(qū)分。行政法學(xué)作為法學(xué)理論，存在著理論基礎(chǔ)[1]。行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)反映出不同類型行政法學(xué)的階級(jí)本質(zhì)，及其形成過程中具體的歷史特點(diǎn)，同時(shí)直接影響了行政法學(xué)的體系構(gòu)建、觀點(diǎn)流派以及整個(gè)行政法學(xué)的研究與發(fā)展方向，是整個(gè)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)。行政法理論基礎(chǔ)來源于行政法學(xué)理論基礎(chǔ)，是行政法學(xué)體系基礎(chǔ)理論的組成部分，因此，行政法學(xué)理論基礎(chǔ)是行政法最基礎(chǔ)的理論。行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)是構(gòu)建行政法學(xué)的基石，它指導(dǎo)著行政法學(xué)的研究以及行政法制的建設(shè)。

2、行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的主流觀點(diǎn)評(píng)析

2.1平衡論。平衡論是上世紀(jì)90年代由羅豪才教授等學(xué)者提出，它的主要內(nèi)容是行政權(quán)與公民權(quán)保持平衡狀態(tài)，該理論認(rèn)為現(xiàn)代行政法本質(zhì)上是平衡法，行政法史是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)的平衡史。行政法保證行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系總體上處于平衡狀態(tài)，不僅表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利達(dá)到平衡，也表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的義務(wù)也達(dá)到平衡；不僅表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)達(dá)到平衡，也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)達(dá)到平衡。平衡論又稱兼顧論，意即兼顧公益和私益的一致。2.2管理論。管理論最初流行于前蘇聯(lián)等大陸法系國家，后被我國采用。該觀點(diǎn)認(rèn)為行政法即管理法，其目的是為了保障國家與社會(huì)公共權(quán)益。在內(nèi)容上，行政法規(guī)定著國家管理原則，賦予管理者行政權(quán)，強(qiáng)制命令被管理者服從于管理者，管理者行政行為就是國家行政管理活動(dòng)。管理論的觀點(diǎn)帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，過分強(qiáng)調(diào)行政權(quán)對(duì)社會(huì)的控制，不重視保障個(gè)人權(quán)利，極易造成行政權(quán)力的披著法律的外衣膨脹，在現(xiàn)階段已逐漸退出主流理論行列。2.3控權(quán)論。控權(quán)論是英美行政法系的“控權(quán)”思想在上世紀(jì)80年代我國改革開放時(shí)期被引入的，該觀點(diǎn)認(rèn)為行政法的核心在于行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)要依照法律規(guī)范，其目的在于防止行政權(quán)濫用、保護(hù)人民的合法權(quán)益不受不當(dāng)行政行為或違法行政行為的侵害，宗旨是最大限度地保障個(gè)人自由權(quán)利。在內(nèi)容上，控制論要求行政法控制行政權(quán)力，并將司法審查和行政程序作為重要手段，其基本原則是依法行政。

3、再探行政法學(xué)理論基礎(chǔ)