行政合同范文10篇

論文關(guān)鍵詞:行政合同行政性契約性

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動(dòng)是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的,與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用,這是不爭(zhēng)的事實(shí)。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機(jī)構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂時(shí),均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時(shí)享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國(guó)行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無需向行政法院申請(qǐng)判決,更無需同相對(duì)方協(xié)商,只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國(guó)20世紀(jì)70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國(guó)”轉(zhuǎn)型為“合同國(guó)”。

提要隨著我國(guó)民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的非權(quán)力行政的活動(dòng)形態(tài)——行政合同在我國(guó)社會(huì)生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對(duì)這種新型的合同制度，需要進(jìn)行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學(xué)迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實(shí)踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對(duì)行政合同理論的研究，并能對(duì)有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)了指導(dǎo)性計(jì)劃和市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用后，我國(guó)出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報(bào)告又明確提出“無論實(shí)行哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。”1988年國(guó)務(wù)院先后頒布了兩個(gè)行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴(kuò)展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當(dāng)事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過行政復(fù)議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經(jīng)濟(jì)合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟(jì)合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級(jí)人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理，就不會(huì)從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時(shí)也缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國(guó)家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。運(yùn)用合同方式管理國(guó)家事務(wù)是現(xiàn)代國(guó)家一個(gè)日漸增長(zhǎng)的現(xiàn)象，盡管行政主體有時(shí)不得不利用命令方式完成行政任務(wù)，但很多時(shí)候，行政主體是用富有彈性的合同方式來代替生硬的命令完成行政任務(wù)。與其他行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國(guó)家所要達(dá)到的行政管理目標(biāo)固定化、法律化，并在合同中規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，這樣做既是為迎合現(xiàn)代，行政民主觀念的更新——被管理方與管理方具有更趨平衡的地位，增加被管理方在行政中的參與民主，發(fā)揮相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)也是為了提高行政效益。這也體現(xiàn)了行政合同的魅力是權(quán)利因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與相對(duì)人通過相互交流與溝通而達(dá)成的協(xié)議，另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權(quán)力的身份，保證其行政目的。

我們知道，一般意義上的合同是當(dāng)事人在地位平等的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一種民事法律行為，基于這一點(diǎn)，再加上對(duì)行政合同內(nèi)容與效力的考察，行政法學(xué)界部分學(xué)者認(rèn)為行政合同主體雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等或者說地位在本質(zhì)上平等，這也許是對(duì)行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學(xué)者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別。”連向來以平等自居的英國(guó)人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的結(jié)論。可見，行政合同中權(quán)力因素確實(shí)存在。這種權(quán)力在行政合同中是以行政主體特權(quán)的形式存在的，這應(yīng)該是行政合同的一個(gè)特點(diǎn)。所謂的特權(quán)是指在普通合同中當(dāng)事人雙方不可能享有的權(quán)力，具體概括行政主體在行政合同中特權(quán)是指：在行政法上確認(rèn)的或在行政合同條款中規(guī)定的，作為簽約一方的行政主體為實(shí)現(xiàn)公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規(guī)定的雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系而存在的對(duì)合同單方面行使公權(quán)力的強(qiáng)制性權(quán)力。

從特權(quán)的定義我們可以知道特權(quán)是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權(quán)”應(yīng)屬于權(quán)力的濫用，而這兩者之間常常難以區(qū)別。既然特權(quán)的存在很容易與濫用職權(quán)相混淆，那么為什么各國(guó)都在一定程度上規(guī)定了行政合同特權(quán)的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當(dāng)今社會(huì)，公共利益常常具有超個(gè)人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權(quán)”，而僅遵守一般合同規(guī)則恐難以實(shí)現(xiàn)行政效益最大化。所以講，特權(quán)的存在還是有一定的必要性的。

各國(guó)對(duì)行政合同中行政主體的特權(quán)規(guī)定各不相同，這其中以法國(guó)最具代表性。法國(guó)行政法通過判例創(chuàng)造了行政主體最完整的特權(quán)，它包括：（1）基于合同的對(duì)方當(dāng)事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標(biāo)權(quán)；（2）要求對(duì)方當(dāng)事人本人履行合同義務(wù)權(quán)（3）對(duì)合同履行的指揮權(quán)，包括對(duì)合同履行的監(jiān)督控制權(quán)和對(duì)具體執(zhí)行措施的指揮權(quán)；（4）以補(bǔ)償對(duì)方為前提的單方面變更合同標(biāo)的權(quán)（5）以補(bǔ)償為前提的單方面解除合同權(quán)（6）對(duì)對(duì)方當(dāng)事人違反合同的制裁權(quán)，包括金錢制裁和強(qiáng)制手段等。

相比較而言，我國(guó)在這方面的規(guī)定就顯不足。由于法律明文規(guī)定很少，對(duì)于行政合同中的特權(quán)研究更多的是理論的探討。當(dāng)前，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政合同中特權(quán)內(nèi)容的規(guī)定主要存在以下幾種觀點(diǎn)：（1）選擇合同相對(duì)方的權(quán)利；對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)（2）有權(quán)要求合同對(duì)方履行義務(wù)；享有對(duì)合同指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)及制裁權(quán)（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標(biāo)準(zhǔn)上有決定權(quán)。顯然理論上的爭(zhēng)論根源于法律規(guī)定的不明確性，隨著我國(guó)依法治國(guó)進(jìn)程的加快，對(duì)政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對(duì)行政合同中的特權(quán)內(nèi)容從法律上加以確認(rèn)，這一方面有利于政府依法行使權(quán)力，保障社會(huì)公共利益，另一方面有利于相對(duì)方監(jiān)督政府機(jī)關(guān)，防止其濫用職權(quán)。

構(gòu)建我國(guó)的行政合同特權(quán)法律體系，最重要的是明確特權(quán)的內(nèi)容，筆者認(rèn)為在確定內(nèi)容時(shí)應(yīng)考慮到以下幾個(gè)因素：

行政合同是現(xiàn)代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段。它引進(jìn)了公民參與國(guó)家行政的新途徑，通過行政合同，普通公民可以以積極的權(quán)利方式而不僅僅是負(fù)擔(dān)義務(wù)直接參與實(shí)施行政職能特別是經(jīng)濟(jì)職能；行政合同的廣泛使用，將會(huì)減低行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人進(jìn)行單方命令的行政安排，以協(xié)商的方式提出要求和義務(wù)，便于公民理解，容易造成接受和贊同，從而減少因雙方利益和目的的差異而帶來的對(duì)立性，有利于化解矛盾，創(chuàng)造和諧社會(huì)。

行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)通過協(xié)商一致的方式所達(dá)成的協(xié)議。

行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結(jié)合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質(zhì)上、法律適用上、調(diào)整原則上出現(xiàn)與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時(shí)具備行政性和合同性的兩大特點(diǎn)。

區(qū)別于民事合同，行政合同的行政性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，從簽約主體上看，一方當(dāng)事人必定是國(guó)家行政主體。

其次，簽訂行政合同以行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為目的。

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

在中國(guó)目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國(guó)家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對(duì)此作一簡(jiǎn)要分析。

二、域外經(jīng)驗(yàn)

本文作者：曾亦棟工作單位：中山大學(xué)

行政審批是中外合作股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，但未經(jīng)審批的合同效力如何？在謝民視訴張瑞昌、金剛公司股權(quán)糾紛案，被告提出了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批而無效的抗辯，最終，上海市二中院沒有正面對(duì)合同效力進(jìn)行回應(yīng)，只是先行判決令原被告到行政機(jī)關(guān)辦理審批。那么未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何？關(guān)于這個(gè)問題，在2002年臺(tái)灣友邦公司與常州市和海公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案①中出現(xiàn)了三種意見：第一種意見認(rèn)為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人未能辦理批準(zhǔn)手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未生效，故對(duì)雙方當(dāng)事人不具有法律拘束力。第二種意見認(rèn)為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因其未經(jīng)審查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，違反了國(guó)家有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。第三種意見認(rèn)為，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法律的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定只能導(dǎo)致未經(jīng)審批的該行為無效，而并不代表股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，協(xié)議只要是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就業(yè)已成立。但因在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未能辦理批準(zhǔn)手續(xù)，故協(xié)議未生效。成立但未生效的協(xié)議對(duì)當(dāng)事人仍具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，根據(jù)協(xié)議性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣來履行協(xié)助義務(wù)，從而保護(hù)交易安全。在司法實(shí)踐中，對(duì)于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，也有人認(rèn)為股權(quán)審批僅僅是行政確認(rèn)，是行政權(quán)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的監(jiān)督，未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然是有效的，只是當(dāng)事人應(yīng)為沒有報(bào)審批而承擔(dān)一定的行政責(zé)任。應(yīng)該依照哪種意見處理未審批合同呢，下面我們?cè)噲D從現(xiàn)行法律進(jìn)行探析。

（一）行政審批的性質(zhì)探討行政審批對(duì)合同效力的影響，須從行政審批的性質(zhì)說起。行政審批從性質(zhì)來看，屬于行政確認(rèn)而非行政許可。行政許可是行政主體政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，賦予或確認(rèn)行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)當(dāng)事人實(shí)施的民事法律行為在效力上進(jìn)行確認(rèn)。主要區(qū)別在于，行政許可能夠直接引起法律關(guān)系的變更，行政確認(rèn)本身不能引起法律關(guān)系的變動(dòng)，其所確認(rèn)的法律事實(shí)才是產(chǎn)生法律關(guān)系的原因。我國(guó)《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”單從該規(guī)定的文義來看，推導(dǎo)不出來行政審批是合同效力的生效要件，盡管該條屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，但強(qiáng)制性法律規(guī)范分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范并不必然導(dǎo)致合同無效，縱然《合同法》第四十四條第二款提及了行政審批對(duì)合同效力的影響，但該條款的適用是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批、登記手續(xù)生效”的情形為前提，不能以該條款作為《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法》第十條行政審批效力的判斷依據(jù)，否則會(huì)陷入邏輯悖論。從立法目的來看，要規(guī)定行政權(quán)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的干預(yù)，是出于保護(hù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)安全的目的，防止中外合作企業(yè)股權(quán)任意而損害合作企業(yè)的利益和我國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益，其立法本意在于規(guī)制行為而非懲罰主體，如果僅僅將該條款認(rèn)定為管理性規(guī)范，那么，在未經(jīng)審批情況下，當(dāng)事人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然有效，只是當(dāng)事人需對(duì)其違法轉(zhuǎn)讓行為承擔(dān)一定的行政責(zé)任。由于《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法》及其實(shí)施細(xì)則中都沒有關(guān)于行政責(zé)任承擔(dān)的章節(jié)，該條款不能阻卻股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，實(shí)際上也失去了規(guī)制作用，只有將其認(rèn)定為效力型規(guī)范，將行政審批作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，才能實(shí)現(xiàn)其立法本意。相應(yīng)地，行政審批也應(yīng)是行政許可而不是行政確認(rèn)，因?yàn)槠渫ㄟ^賦予合同效力，直接導(dǎo)致了法律關(guān)系的變動(dòng)。（二）未審批合同效力的認(rèn)定前已論述，行政審批是行政許可，是中外合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，那么，對(duì)于上述的合同效力處理意見，我們應(yīng)該支持哪種呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該支持第三種處理意見，將未審批合同認(rèn)定為未生效合同，理由如下：1.從法理上看，中外合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是行政許可事項(xiàng)，法院不能對(duì)已經(jīng)成立但未生效的合同賦予法律效力。首先，行政許可權(quán)限是法定的，須有法定的機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)而做出，其次，已成立而未生效的法律行為只有在以下條件上才能生效：具備法律規(guī)定的生效要件；合同約定的生效條件出現(xiàn)或期限經(jīng)過。法院的判決可以引起法律關(guān)系的變動(dòng)，但不是通過法律行為引起，法院判決并不能使未生效的法律行為變有效，只有在其不符合生效條件時(shí)，才可以確認(rèn)其無效。法院不能徑行判決未生效的合同有效或無效。2.從現(xiàn)行法律規(guī)定上看，根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋》（一）第9條第1款之規(guī)定，“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效”。因此，在處理未審批合同，依法應(yīng)將其認(rèn)定為未生效合同。

（一）未生效合同的拘束力合同成立但未生效，只能說明當(dāng)事人不受合同條款的約束，但不能代表合同對(duì)當(dāng)事人沒有任何拘束力。因?yàn)楹贤x務(wù)不僅包括合同約定的義務(wù)，還包括當(dāng)事人根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)碾S附義務(wù)。先合同義務(wù)是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠(chéng)信原則而應(yīng)負(fù)有的告知、協(xié)力、保護(hù)、保密等的合同附隨義務(wù)。辦理審批手續(xù)屬于先合同義務(wù)中的協(xié)力義務(wù)，盡管這些義務(wù)不是合同本身約定的內(nèi)容，但合同法不僅保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的履行利益，還保護(hù)當(dāng)事人因誠(chéng)實(shí)信用原則所享有的信賴?yán)妗．?dāng)事人一方?jīng)]有履行隨附義務(wù)，另一方當(dāng)事人自然可以請(qǐng)求其履行或主張其承擔(dān)締約過失責(zé)任。具體到本案，上海二中院先行判令被告到審批機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更手續(xù)依法有據(jù)。（二）合同糾紛的程序性處理對(duì)于合同糾紛的處理，由于合同成立但為生效，法院不能根據(jù)合同內(nèi)容裁決雙方糾紛，當(dāng)事人依據(jù)合同約定主張己方權(quán)利和對(duì)方義務(wù)的訴訟請(qǐng)求也不能得到法院的支持。實(shí)踐中，面對(duì)當(dāng)事人提出的要求將合同提交行政機(jī)關(guān)審批的請(qǐng)求，法院往往采取選擇以下兩種做法：裁定中止審理，待當(dāng)事人辦理股權(quán)審批手續(xù)后繼續(xù)審理。或就當(dāng)事人履行股權(quán)變更手續(xù)請(qǐng)求先行判決。到底哪種做法才是正確的呢？在民事訴訟程序中，中止審理是指人民法院在受理案件后，作出判決之前，出現(xiàn)了某些使審判在一定期限內(nèi)無法繼續(xù)進(jìn)行的情況時(shí)，決定暫時(shí)停止案件審理，待有關(guān)情形消失后，再行恢復(fù)審判的活動(dòng)。先行判決是指法院審理的案件其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，法院可以就該部分先行判決。從適用條件來看，中止審理的事由是法定的，但我國(guó)法律并沒有將未審批列為法定的中止審理事由，在當(dāng)事人提出報(bào)批請(qǐng)求時(shí)，該部分事實(shí)已經(jīng)清楚，法院可以依事實(shí)依法律進(jìn)行裁判。從裁判的執(zhí)行來看，法院判決對(duì)當(dāng)事人具有強(qiáng)制執(zhí)行力，中止審理盡管對(duì)當(dāng)事人也有拘束力，但無法強(qiáng)制當(dāng)事人去辦理行政審批。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，先行裁判是現(xiàn)行法律制度下法官的最好選擇。

行政合同在我國(guó)是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和政府職能的轉(zhuǎn)變出現(xiàn)一項(xiàng)新生事物。它與原來以命令強(qiáng)制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈性。現(xiàn)在，我國(guó)已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒有一個(gè)占主導(dǎo)地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對(duì)“行政合同”的界定。在立法上我國(guó)不僅無統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無“行政合同”的表述。所以也沒有確立區(qū)分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。其次，行政合同糾紛的法律救濟(jì)很不完善。由于行政合同實(shí)際上是由民事合同發(fā)展而來，民法和合同法的基本原理也確實(shí)在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同糾紛的法律救濟(jì)手段。因此本文試從合同理論方面將行政合同與民事合同進(jìn)行比較，以求在行政合同制度的發(fā)展與完善方面進(jìn)行有益的探索。

合同，又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)然，這是指民法債權(quán)合同而言的，事實(shí)上合同有廣義和狹義之分。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國(guó)家法上的國(guó)家合同、行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等①。我國(guó)1999年頒布的統(tǒng)一合同法的立法原意對(duì)合同的界定基本上采取的是債權(quán)合同的概念（還包括部分物權(quán)），大體上與多數(shù)國(guó)家民事立法的合同概念相一致。這樣的合同概念，體現(xiàn)了民商合一的原則，但并不包攬行政性質(zhì)合同和人身性質(zhì)的合同等。“由于合同法只是規(guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的合同范疇。……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過制訂單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”②。我國(guó)采用狹義合同概念，將行政合同排除在統(tǒng)一合同法的調(diào)整之外，一方面是從立法技術(shù)角度考慮的，另一方面是從行政合同的特殊性考慮的。因?yàn)樾姓贤嘁孕姓黧w與相對(duì)人地位不對(duì)等為特征，以保障公共利益為優(yōu)先考慮，這與整個(gè)合同法建立在當(dāng)事人地位平等基礎(chǔ)上，并以平等地保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益為首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具體制度的構(gòu)建上也必然不同。因此，不宜將這兩個(gè)理論基礎(chǔ)不同的合同制度統(tǒng)一規(guī)定于一部合同法中。但在我國(guó)的社會(huì)生活中，存在著大量的行政合同的不爭(zhēng)事實(shí)表明我們并沒有忽視行政合同的存在，而是將民事合同的種種優(yōu)點(diǎn)嫁接到行政管理中，那么我們應(yīng)該在廣義的合同范圍內(nèi)將行政合同與民事合同進(jìn)行比較。

行政合同又稱（行政契約）是指行政主體為了行使行政職能實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人、和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同具有以下特征：

1.行政合同當(dāng)事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對(duì)人，且行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)，行政機(jī)關(guān)憑借國(guó)家賦予的優(yōu)越地位，通過合同的方式行使行政管理權(quán)。

2.行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)利與義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。行政合同的簽訂，其目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。

3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當(dāng)然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，行政管理相對(duì)方則是為了營(yíng)利。

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，政府管理社會(huì)事務(wù)的范圍越來越廣，政府的管理方式也日益復(fù)雜，而科研行政合同作為一種有效管理國(guó)家事務(wù)的方式，越來越受到重視。從現(xiàn)實(shí)中可以看到與此相關(guān)的成文性規(guī)范中以宏觀的政策因素居多，而從法律和合同的角度進(jìn)行微觀有效的規(guī)范較少，這對(duì)于成文法國(guó)家來說是存在許多問題。在現(xiàn)行的科研行政合同制中，缺乏微觀運(yùn)作做出的規(guī)范，同時(shí)一些行政機(jī)關(guān)和科研機(jī)構(gòu)內(nèi)部的人員的法律觀念和科研行政合同的觀念不強(qiáng)，使科研行政合同存在諸多問題，筆者將從科研行政合同的履行提出觀點(diǎn)。

一、科研行政合同履行的基本原則

在科研行政合同的履行中，筆者認(rèn)為應(yīng)遵循下列原則：

1．自己履行原則。科研行政合同一般實(shí)行自己履行的原則。因?yàn)榭蒲行姓贤怯煽蒲行姓鞴懿块T與相對(duì)人簽訂，相對(duì)人負(fù)有完成合同的義務(wù)，這是對(duì)當(dāng)事人的特定要求。所以，項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人在完成項(xiàng)目的成果中必須有自己的主要完成成果，其他合作者的成果只是附屬于項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的。

2．實(shí)際履行原則。科研行政合同必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的來完成，不能任意變更標(biāo)的。因?yàn)榭蒲行姓贤婕暗絿?guó)家的公共利益，公共利益不得受損害與變更，所以，科研行政合同必須按實(shí)際履行。

3．全面履行原則。全面履行是指當(dāng)事人應(yīng)該按照合同的規(guī)定內(nèi)容全面履行自己的義務(wù)，不得違反合同規(guī)定，不得只完成合同的一部分條款，不能對(duì)合同的標(biāo)的、履行時(shí)間等作變更。

關(guān)鍵詞：行政合同行政強(qiáng)制執(zhí)行自愿接受執(zhí)行行政處分行政訴訟

摘要：德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當(dāng)事人不履行行政合同時(shí)，另一方當(dāng)事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國(guó)在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時(shí)予以借鑒。在此之前，行政機(jī)關(guān)可通過提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

論文關(guān)鍵詞:行政合同行政性契約性

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動(dòng)是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的,與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用,這是不爭(zhēng)的事實(shí)。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機(jī)構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂時(shí),均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時(shí)享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國(guó)行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無需向行政法院申請(qǐng)判決,更無需同相對(duì)方協(xié)商,只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國(guó)20世紀(jì)70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國(guó)”轉(zhuǎn)型為“合同國(guó)”。