行政強制范文10篇

一、行政即時強制的定義行政即時強制的概念是本世紀初德國學者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學者所接受。但在學說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權益，對相對人即時設定權利義務、即時執行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內容或效果（設定權利義務、執行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結構。對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關學說，有必要說明的是以下兩點：（一）行政即時強制的內容或法律效果從上說，行政即時強制仍然可以區分為權利義務的設定和實現（或執行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設定了原告的忍受義務，并予以即時執行；對原告忍受義務的設定是通過執行行為得以體現和實現的，設定義務的表示行為與執行行為是同一的，正像警察用手勢指揮一樣。當然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準備的，是經過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務上看，行政即時強制的設定義務和執行這兩個層次或步驟往往很難發現和區分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設定權利義務，即時執行。第二，在形式上，某些權利義務的即時設定，尤其是違法的即時設定，并不具有相應的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預告，而體現在實現該權利義務的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設定和即時執行表現為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設定義務這一層次或步驟，誤認為單純的強制執行措施或直接強制執行。（二）行政即時強制的性質行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發生的責任也是一種行政法律責任。戰前的日本也是如此。但在戰后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經過渡到英美法系。因此，在學說和判例上確立了某些行政即時強制事先應取得司法令狀的原則[3]。我們認為，這對人權的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現。同時，這也模糊了行政即時強制的性質，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責任到底是行政法律責任還是司法責任？或者還是兩者都具有？當然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學者認為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認為，將某些行政即時強制認定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設定義務、即時執行的觀點能夠成立的話，那么就不應當將它認定為行政事實行為，而應當像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經存在某一具體行政行為后的單純執行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的。二、行政即時強制與行政強制執行（一）學說對行政即時強制與行政強制執行的關系，行政法學上有三種不同學說。1.包含說該說認為，行政即時強制是行政強制執行的一種，是一種直接強制執行。德國早期行政法學者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執行。在法國和原蘇聯行政法學上，同樣并沒有區分行政即時強制和直接強制執行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區別。）。前西德拜昂的警察作業法第38條和我國省《行政執行法》第6—11條的規定，就是這一學說的體現。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學初期的通說。2.交叉說該說認為，行政即時強制與行政強制執行是一種交叉關系，即行政即時強制的部分內容或某些行政即時強制屬于行政強制執行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協。他認為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執行[1]。我國也有學者認為，“即時強制和行政強制執行既不是屬種關系，也不是并列關系，而是一種內容上的交叉關系。”行政即時強制既有不以義務的不履行為前提的，也有以義務的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認為，行政強制執行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學者，都持該說[4]。城仲模教授認為，行政強制執行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現行政上之必要狀態，以達到行政目的的作用。”但兩者是不同的，“前者系行政主體對行政客體預先課以義務，于其不履行時，以強制手段促其實現義務內容之強制；后者系‘一種缺乏預先的正式的行政處分之強制’，非以義務之存在為必要的前提。”[1]各國的相關立法，也體現了該說。我們可以說，并列說基本上已經成為當前行政法學的通說。（二）區別行政即時強制與行政強制執行的區別是存在的。這種區別的標準是行政強制之前是否存在設定相對人權利義務的具體行政行為。行政強制執行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調的是，作為區分行政即時強制和行政強制執行標準的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規范，先行存在的義務是具體行政行為所設定的義務而不是抽象行政行為或法律規范所設定的義務。我們認為，我國主張交叉說的學者就是在這一問題上存在著誤區[2]。我們認為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務予以具體化，只有經過這種具體化過程才能使權利義務關系具有確定性，從而才能予以強制執行。盡管在傳統上，有以設定義務的法律規范和抽象行政行為作為強制執行根據的現象，但國家卻紛紛規定必須以設定義務的具體行政行為作為強制執行的根據。例如，《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規定：“在沒有作出作為其法律依據的裁決前，公共行政機關不得開始任何限制個人權利的執行裁決的實際行動。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151條規定：“公共行政當局機關除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外。”1953年的《聯邦德國行政強制執行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發連邦行政強制執行法第55條第1項，也都規定以具體行政行為為強制執行的前提或根據。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據所實施的行政強制，屬于行政強制執行；在行政強制實施前不存在設定相對人權利義務的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。（三）意義法學研究的主要目的，就是為準確地適用法律規范和確定法律責任，并有效地保障人權提供服務。因此，從實務上說，區分行政即時強制與行政強制執行具有重要意義。1.保障人權我們認為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網。為此，各國在立法上紛紛規定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執行等情況下，才能予以強制執行（注：參見《聯邦德國行政強制執行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關系人就官方之干涉得有預先依照正規之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已。”[7]2.法律依據在大陸法系國家，行政強制執行被視為具體行政行為具有執行力特權的表現[8]。在戰前的德、日等國，行政法學者則普遍認為行政處分權當然包含命令權與執行權，行政機關可以基于行政權實施強制執行，并不需要法律的特別規定[1]。戰后，盡管要求行政強制執行的實施需要有法律依據，但一般是普通法上的規定即行政強制執行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預告便由行政機關突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產施加現實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規定的。我國也正在向這一方向。3.法律后果合法的行政強制執行一般不發生行政賠償或補償責任。只有在濫用職權或執行標的錯誤等情況下，才會發生行政賠償責任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權益而實施的行政即時強制，即使合法，根據公共負擔平等的原則，也會導致行政補償責任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導致行政補償責任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發生（如災害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導致相對人損失的，則行政主體應當承擔行政補償責任，如《防洪法》第45條的規定。如果緊急情況因相對人而發生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔行政補償責任，如《治安管理處罰條例》第12條的規定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發生（如火災），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導致損失的，相對人有向受益人取得補償的權利。對此，可適用《民法通則》的規定。）。總之，我們認為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執行的一種行為模式。三、行政即時強制與其他相關行政行為（一）行政即時強制與行政強制措施我們認為，行政強制措施是行政主體為了應付緊急情況或者實現具體行政行為的內容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預防措施、行政制止措施和行政執行措施。行政預防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執行措施則屬于行政強制執行[9]。這是比較明確的。可以說，行政強制措施是行政強制的表現形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規定是明確的。我們可以從中認定是行政即時強制還是行政強制執行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認定到底是行政即時強制還是行政強制執行。例如，根據《人民警察法》的規定，公安機關可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執行？從立法本身往往難以認定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規定為行政即時強制措施，也可以規定為行政強制執行措施。或者說，法律所規定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執行，如《人民警察法》的規定。從實務上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認定是行政即時強制還是行政強制執行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認定。例如，行政主體將法律上規定應適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執行，或者將法律上規定應適用于行政強制執行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應的行政強制。當行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當它適用于行政強制執行時，就屬于行政強制執行措施。也就是說，對法律規定不明確或違法的行政強制措施，我們應按這一原則來認定。（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認定。在立法上，有時對行政行為的規定性質顯然不明。例如，《、人員收容辦法》（1993年9月4日國務院令第127號）規定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規定予以處罰外，尚不夠勞動教養的，可以由公安機關收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學者就把它認定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規定是為了通過行政強制來達到行政處罰的目的。我們認為，這種做法是反的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現在顯然已違反《行政處罰法》第10條關于“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”的規定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關法律解釋中卻曾反復強調：只能由法律規定，地方性法規不得規定；行政規章更不得規定（行政規章不僅不能創設限制人身自由的行政強制措施，而且不能創設對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章規定應如何參照問題的答復［法行復字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規也不能創設限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養等行為。在實務中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應當被認定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權，否則就不具有司法變更權。我們認為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執行行為相區別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區分為即時設定義務、即時執行顯然有別。從種類上說，權限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認定，對人權的保護更為有效。（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領，表示作為對抗洪的捐獻。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產或勞務的一種具體行政行為。”[9]我們認為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認定為行政征用還是行政即時強制都不對相對人合法權益的保護，都應當對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權和財產權。因此，學說上多認為應將其限制在盡可能小的范圍內。從這一意義上說，我們就不應將與行政即時強制有關的行政行為都認定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關行政行為予以區分，目的是為了理順行政行為模式，從而準確地認定行為、適用法律、確定責任。因此，在某一行為已經屬于相應的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認定為行政即時強制。基于以上認識，我們認為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關系，也可以按行政即時強制與強制征用間關系的原則來處理。

【】[1]城仲模.行政法之基礎［M］.：三民書局，1998.190，190，189—190，193以下.[2]應松年.行政行為法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.[3]楊建順.日本行政法通論［M］.北京：法制出版社，1998.496，193以下.[4]室井力.日本行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1995.138，136.[5]陳新民.行政法學總論［M］.臺灣：三民書局，1995.315.[6]馬諾辛.蘇維埃行政法［M］.北京：群眾出版社，1983.197以下.[7]廣岡.行政上強制執行之［A］.城仲模.行政法之基礎理論［C］.臺灣：三民書局，1998.191.[8]王名揚.法國行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1989.169.[9]羅豪才.行政法學［M］.北京：北京大學出版社，1996.233，171.[10]胡建淼.行政法學［M］.北京：出版社，1998.327

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家）其要生存和發展，都必須有相應的機構和人員行使執行和管理職能。“執行”和“管理”并沒有截然的區別，只是相對于不同的事物而言。“執行”是相對于“決策”而言，決策是確定組織的目標、綱領和行動方案。執行則是貫徹實施決策所確定的目標、綱領、方案。“管理”是相對于運作而言，運作是組織為其生存、發展進行的各種活動，管理則是為保障運作符合決策所確定的目標、綱領、方案而對運作進行的規劃、指揮、組織、協調、控制等。行政處罰和行政強制制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直接關系到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政處罰權力成為許多國家近幾十年來重要的課題。

一、行政處罰和行政強制的區別和聯系

1、行政處罰與行政強制的共同點。

行政處罰與行政強制的共同點都是因當事人不履行法定義務所引起的，但當事人不履行法定義務有兩種情況，一種是，此法定義務非履行不可，由此引起行政強制執行，如納稅，當事人不履行納稅義務的，必須強迫當事人履行；另一種情況是，此義務已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓，以后必須履行義務。如違反交通規則，闖紅燈，事后只能予以罰款，使其以后遵守交通規則，不可能強制執行。

2、行政處罰與行政強制的區別

行政處罰和行政強制都是針對違反行政法上規定的義務而采取的行政行為，二者具有承接關系。再相對方拒不接受行政處罰時，行政機關可以強制其履行。但二者仍有本質的區別表現在：

引言

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家）其要生存和發展，都必須有相應的機構和人員行使執行和管理職能。“執行”和“管理”并沒有截然的區別，只是相對于不同的事物而言。“執行”是相對于“決策”而言，決策是確定組織的目標、綱領和行動方案。執行則是貫徹實施決策所確定的目標、綱領、方案。“管理”是相對于運作而言，運作是組織為其生存、發展進行的各種活動，管理則是為保障運作符合決策所確定的目標、綱領、方案而對運作進行的規劃、指揮、組織、協調、控制等。行政處罰和行政強制制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直接關系到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政處罰權力成為許多國家近幾十年來重要的課題。

一、行政處罰和行政強制的區別和聯系

1、行政處罰與行政強制的共同點。

行政處罰與行政強制的共同點都是因當事人不履行法定義務所引起的，但當事人不履行法定義務有兩種情況，一種是，此法定義務非履行不可，由此引起行政強制執行，如納稅，當事人不履行納稅義務的，必須強迫當事人履行；另一種情況是，此義務已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓，以后必須履行義務。如違反交通規則，闖紅燈，事后只能予以罰款，使其以后遵守交通規則，不可能強制執行。

2、行政處罰與行政強制的區別

行政強制是行政法學研究中一種類型化的具體行政行為。由于行政強制一方面是維護公共秩序、促進法律規范實施的保障，另一方面它的濫用又極易侵犯相對人的基本權利，因此學者們一直比較關注該領域理論問題的研究。行政強制理論研究首先離不開相關概念的清晰準確，事實上“由于眾多基本范疇的模糊，導致我國行政強制的理論研究很難真正深入下去。絕大多數行政法學教科書有關行政強制各種概念的表述極為混亂，有的論述彼此交叉甚至前后自相矛盾，閱讀者也往往在不經意間陷入了行政強制概念的‘迷宮’之中”。[1]344新的《行政強制法》于2011年6月通過，但這并不意味著理論研究的中止，相關的學術研究任務依然存在。

一、當前共識及其懸疑

關于行政強制及其構成要素，學界發表了仁者見仁、智者見智的看法，有學者對相關研究共識做了梳理歸納：行政強制是一類具體行政行為的統稱，是一個“最上位的概念”，用來統稱行政領域所有的強制行為，意指行政主體為了實現一定的行政目的，對行政相對人的人身或財產等予以強行處置的行政行為。對行政強制概念的分析，主要涉及到行政強制執行、行政強制措施及行政即時強制三個子概念，相關認識的差異也主要存在于這三個概念之間。[1]344行政強制及其子概念的研究，面臨著尚未解決的學理疑問：作為一個類概念，行政強制的內部構成是怎樣的、可以劃分為哪些子概念？子概念劃分的標準和依據是什么？子概念之間，以及子概念與類概念之間又是怎樣的邏輯關系？[1]346這些懸而未決的問題直接拷問著共識觀點得以確立的依據，如果不能得到及時有效的解答，勢必給后續理論研究帶來不便。“文義解釋是法律解釋的最基本方法，這一方法涵蓋了字面、限縮、擴張、法意、合憲、體系、語法、比較等解釋方法，文義解釋方法具有優先使用性”。[2]因此，優先選用純粹文義解析的路徑，結合語詞邏輯和既有的認知共識，對上述懸疑進行辨析。

二、對共識的解析與反思

（一）行政強制———劃分標準混亂的“類概念”

1986年“行政強制”一詞在我國行政法學理論上首次出現，此后行政強制即行政強制執行的觀點在學界一度流行。例如，認為“行政強制也叫行政強制執行，是國家對拒絕履行行政法規定的義務的當事人，或其有關實物標的依法實施強制措施，以促使某項義務的履行；或為了公共利益而對特定的人或物實施強制手段，以限制某項權利的行使”[3]。進入2000年代以后，學界對行政強制的研究和理解進入了一個多元化時代，并提出了行政強制及其子概念之間的各種關系模式，諸如：行政強制=行政強制措施[4]；行政強制=行政強制措施+行政強制執行[5]；行政強制=行政強制執行+行政及時強制+行政調查中的強制[6]；行政強制=行政強制執行+行政強制措施+行政及時強制[7]412；行政強制=即時性強制+執行性強制[8]；行政強征=管理性強制+執行性強制[9]等等。由文獻梳理可見，雖然多數大陸行政法學者都主張視行政強制為一類具體行政行為的統稱和類概念，對行政強制三個子概念的名稱也達成了基本共識，但由于缺乏對類概念、子概念及其劃分標準的統一認知，“行政強制”仍然是一個內部邏輯關系不明確，構成元素比較混亂的類概念。結合下文分析，本文將進一步揭示行政強制及其子概念劃分中存在的下列問題：沒有明確指出或者提及三個子概念的劃分依據；子概念是依據不同標準得出的，屬于不同層面的問題，但卻被并列使用；劃分方法不周嚴，導致子概念的內涵和外延之和大于或者小于類概念；子概念的命名不合理，既與研究者想要表達的原意不符合，同時也違背用詞規則和常規邏輯，存在著用詞不當。

【作者簡介】葉必豐、何琳，武漢大學武漢大學法學院教授，從事行政法學的教學和研究；何琳湖北黃石人，武漢大學法學院行政法專業碩士研究生。

【內容提要】本文分析了現有行政即時強制的定義，并作了重新界定，即：行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權益，對相對人即時設定權利義務，即時執行的一種實力強制行為。本文認為，行政即時強制應與行政強制執行相區別，這種區別的關鍵在于行政強制實施前是否先行存在某一具體行政行為。同時，行政即時強制還應當與行政強制措施、行政處罰和強制征收相區別。【英文摘要】Thisarticleundertakestoanalyzethedefinitionofadministrativepromptcoercionandre—demarcateitaspromptcreationofrightsandobligationstoapersonforpromptexecutionofacoerciveactwithactualforcebyadministrativesubjectsincaseofemergencyinordertosafeguardpublicinterestsandlegitimateinterestsofthepersoninquestionandothers.Thearticlebelievesthatadministrativepromptcoereionshouldbedistinguishedfromarbitraryadministrativeexecution.Thekeydifferenceiswhetheranyspecificadministrativeactexistsbeforearbitraryadministrativeexecution.Inthemeantime,administrativepromptcoercionshouldbedistinguishedfromadministrativecoercivemeasures,administrativepenaltyandcompulsorycollection.

【關鍵詞】行政行為/行政強制/即時強制/界定administrativeact/administrativecoercion/promptcoercion/demarcation

【正文】一、行政即時強制的定義行政即時強制的概念是本世紀初德國學者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學者所接受。但在學說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權益，對相對人即時設定權利義務、即時執行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內容或法律效果（設定權利義務、執行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結構。對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關學說，有必要說明的是以下兩點：（一）行政即時強制的內容或法律效果從理論上說，行政即時強制仍然可以區分為權利義務的設定和實現（或執行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設定了原告的忍受義務，并予以即時執行；對原告忍受義務的設定是通過執行行為得以體現和實現的，設定義務的表示行為與執行行為是同一的，正像警察用手勢指揮交通一樣。當然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準備的，是經過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務上看，行政即時強制的設定義務和執行這兩個層次或步驟往往很難發現和區分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設定權利義務，即時執行。第二，在形式上，某些權利義務的即時設定，尤其是違法的即時設定，并不具有相應的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預告，而體現在實現該權利義務的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設定和即時執行表現為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設定義務這一層次或步驟，誤認為單純的強制執行措施或直接強制執行。（二）行政即時強制的性質行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發生的責任也是一種行政法律責任。戰前的日本也是如此。但在戰后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經過渡到英美法系。因此，在學說和判例上確立了某些行政即時強制事先應取得司法令狀的原則[3]。我們認為，這對人權的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現。同時，這也模糊了行政即時強制的性質，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責任到底是行政法律責任還是司法責任？或者還是兩者都具有？當然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學者認為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認為，將某些行政即時強制認定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設定義務、即時執行的觀點能夠成立的話，那么就不應當將它認定為行政事實行為，而應當像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經存在某一具體行政行為后的單純執行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的問題。二、行政即時強制與行政強制執行（一）學說對行政即時強制與行政強制執行的關系，行政法學上有三種不同學說。1.包含說該說認為，行政即時強制是行政強制執行的一種，是一種直接強制執行。德國早期行政法學者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執行。在法國和原蘇聯行政法學上，同樣并沒有區分行政即時強制和直接強制執行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區別。）。前西德拜昂的警察作業法第38條和我國臺灣省《行政執行法》第6—11條的規定，就是這一學說的體現。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學初期的通說。2.交叉說該說認為，行政即時強制與行政強制執行是一種交叉關系，即行政即時強制的部分內容或某些行政即時強制屬于行政強制執行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協。他認為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執行[1]。我國也有學者認為，“即時強制和行政強制執行既不是屬種關系，也不是并列關系，而是一種內容上的交叉關系。”行政即時強制既有不以義務的不履行為前提的，也有以義務的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認為，行政強制執行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學者，都持該說[4]。城仲模教授認為，行政強制執行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現行政上之必要狀態，以達到行政目的的作用。”但兩者是不同的，“前者系行政主體對行政客體預先課以義務，于其不履行時，以強制手段促其實現義務內容之強制方法；后者系‘一種缺乏預先的正式的行政處分之強制’，非以義務之存在為必要的前提。”[1]各國的相關立法，也體現了該說。我們可以說，并列說基本上已經成為當前行政法學的通說。（二）區別行政即時強制與行政強制執行的區別是存在的。這種區別的標準是行政強制之前是否存在設定相對人權利義務的具體行政行為。行政強制執行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調的是，作為區分行政即時強制和行政強制執行標準的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規范，先行存在的義務是具體行政行為所設定的義務而不是抽象行政行為或法律規范所設定的義務。我們認為，我國主張交叉說的學者就是在這一問題上存在著誤區[2]。我們認為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務予以具體化，只有經過這種具體化過程才能使權利義務關系具有確定性，從而才能予以強制執行。盡管在傳統上，有以設定義務的法律規范和抽象行政行為作為強制執行根據的現象，但現代國家卻紛紛規定必須以設定義務的具體行政行為作為強制執行的根據。例如，《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規定：“在沒有作出作為其法律依據的裁決前，公共行政機關不得開始任何限制個人權利的執行裁決的實際行動。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151條規定：“公共行政當局機關除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外。”1953年的《聯邦德國行政強制執行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發連邦行政強制執行法第55條第1項，也都規定以具體行政行為為強制執行的前提或根據。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據所實施的行政強制，屬于行政強制執行；在行政強制實施前不存在設定相對人權利義務的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。（三）意義法學研究的主要目的，就是為準確地適用法律規范和確定法律責任，并有效地保障人權提供服務。因此，從實務上說，區分行政即時強制與行政強制執行具有重要意義。1.保障人權我們認為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網。為此，各國在立法上紛紛規定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執行等情況下，才能予以強制執行（注：參見《聯邦德國行政強制執行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關系人就官方之干涉得有預先依照正規之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已。”[7]2.法律依據在大陸法系國家，行政強制執行被視為具體行政行為具有執行力特權的表現[8]。在戰前的德、日等國，行政法學者則普遍認為行政處分權當然包含命令權與執行權，行政機關可以基于行政權實施強制執行，并不需要法律的特別規定[1]。戰后，盡管要求行政強制執行的實施需要有法律依據，但一般是普通法上的規定即行政強制執行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預告便由行政機關突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產施加現實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規定的。我國也正在向這一方向發展。3.法律后果合法的行政強制執行一般不發生行政賠償或補償責任。只有在濫用職權或執行標的錯誤等情況下，才會發生行政賠償責任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權益而實施的行政即時強制，即使合法，根據公共負擔平等的原則，也會導致行政補償責任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導致行政補償責任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發生（如自然災害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導致相對人損失的，則行政主體應當承擔行政補償責任，如《防洪法》第45條的規定。如果緊急情況因相對人而發生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔行政補償責任，如《治安管理處罰條例》第12條的規定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發生（如火災），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導致損失的，相對人有向受益人取得補償的權利。對此，可適用《民法通則》的規定。）。總之，我們認為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執行的一種行為模式。三、行政即時強制與其他相關行政行為（一）行政即時強制與行政強制措施我們認為，行政強制措施是行政主體為了應付緊急情況或者實現具體行政行為的內容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預防措施、行政制止措施和行政執行措施。行政預防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執行措施則屬于行政強制執行[9]。這是比較明確的。可以說，行政強制措施是行政強制的表現形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規定是明確的。我們可以從中認定是行政即時強制還是行政強制執行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認定到底是行政即時強制還是行政強制執行。例如，根據《人民警察法》的規定，公安機關可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執行？從立法本身往往難以認定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規定為行政即時強制措施，也可以規定為行政強制執行措施。或者說，法律所規定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執行，如《人民警察法》的規定。從實務上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認定是行政即時強制還是行政強制執行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認定。例如，行政主體將法律上規定應適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執行，或者將法律上規定應適用于行政強制執行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應的行政強制。當行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當它適用于行政強制執行時，就屬于行政強制執行措施。也就是說，對法律規定不明確或違法的行政強制措施，我們應按這一原則來認定。（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認定。在立法上，有時對行政行為的規定性質顯然不明。例如，《、人員收容教育辦法》（1993年9月4日國務院令第127號）規定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規定予以處罰外，尚不夠勞動教養的，可以由公安機關收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學者就把它認定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規定是為了通過行政強制來達到行政處罰的目的。我們認為，這種做法是反科學的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現在顯然已違反《行政處罰法》第10條關于“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”的規定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關法律解釋中卻曾反復強調：只能由法律規定，地方性法規不得規定；行政規章更不得規定（行政規章不僅不能創設限制人身自由的行政強制措施，而且不能創設對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章規定應如何參照問題的答復［法行復字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規也不能創設限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養等行為。在實務中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應當被認定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權，否則就不具有司法變更權。我們認為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執行行為相區別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區分為即時設定義務、即時執行顯然有別。從種類上說，權限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認定，對人權的保護更為有效。（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領，表示作為對抗洪的捐獻。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產或勞務的一種具體行政行為。”[9]我們認為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認定為行政征用還是行政即時強制都不影響對相對人合法權益的保護，都應當對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權和財產權。因此，學說上多認為應將其限制在盡可能小的范圍內。從這一意義上說，我們就不應將與行政即時強制有關的行政行為都認定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關行政行為予以區分，目的是為了理順行政行為模式，從而準確地認定行為、適用法律、確定責任。因此，在某一行為已經屬于相應的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認定為行政即時強制。基于以上認識，我們認為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關系，也可以按行政即時強制與強制征用間關系的原則來處理。【參考文獻】[1]城仲模.行政法之基礎理論［M］.臺灣：三民書局，1998.190，190，189—190，193以下.[2]應松年.行政行為法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.[3]楊建順.日本行政法通論［M］.北京：中國法制出版社，1998.496，193以下.[4]室井力.日本現代行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1995.138，136.[5]陳新民.行政法學總論［M］.臺灣：三民書局，1995.315.[6]馬諾辛.蘇維埃行政法［M］.北京：群眾出版社，1983.197以下.[7]廣岡.行政上強制執行之研究［A］.城仲模.行政法之基礎理論［C］.臺灣：三民書局，1998.191.[8]王名揚.法國行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1989.169.[9]羅豪才.行政法學［M］.北京：北京大學出版社，1996.233，171.[10]胡建淼.行政法學［M］.北京：法律出版社，1998.327

一、《行政強制法》的現狀

從1999年開始醞釀，歷經全國人大常委會五次審議修改，前后歷時12年，備受關注的《行政強制法》于2011年6月30日由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議審議通過，并已于2012年1月1日起實施。

《行政強制法》的出臺，力求解決我國當前存在的執行難問題，執行難主要表現在：①被執行人難找；②執行財產難尋；③執行權力受拘束；④執行結果不到位。“執行難”作為中國司法難以克服的痼疾之一，已顯得積重難返，“執行難”也已成為影響法院工作的瓶頸，“執行難”一直制約著我國有關行政機關的工作，成為社會關注的難點，法院的威信往往因許多案件得不到執行而受到質疑。《行政強制法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政許可法》之后，我國在行政法領域出臺的重要法律。行政強制，包括行政強制措施和行政強制執行。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。

二、《行政強制法》在實施中存在的問題及其對策

所有的立法目的都在于要解決現實中存在的問題，實現把文字上的規定變成社會實踐和事實，然而剛剛通過的《行政強制法》，其立法宗旨的實現，由于受多種因素的影響和制約仍需不斷完善。

（一）、關于查封、扣押財物的處理問題

一、即時強制的含義

行政上的即時強制（簡稱即時強制），是與行政上的強制執行相伴產生的概念。為了保障人權，行政法理論和立法通過要求相對人不履行義務時，行政一方應通過告誡程序期待相對人的自動履行，此程序仍不能實現義務履行目的時，行政一方始能采取強制手段實現義務的履行或與履行義務相同的狀態，這在學理上稱為行政上的強制執行。但是，任何情況下，都要求行政一方必須先向相對人作義務命令并需期待其自動履行有時難免無法實現行政目的。例如，對酊酩大醉、橫躺馬路因而可能引起人身傷亡的醉酒者不立即采取強力帶離，必然難以實現預期目的。此種行政方式在立法上有其根據，在理論上則被稱為即時強制。當然，理論上即時強制包含更廣的意義，通說認為，即時強制，是指為排除目前緊迫障礙的需要，而不是為了強制履行義務，在沒有命令義務的余暇時，或者其性質上通過命令義務難以實現其目的的情況下，直接對人民的身體或財產施加實際力量，以實現行政上必要狀態的作用。值得注意的是，著名學者鹽野宏認為，上述定義實際上包含兩項不同的制度。定義的前半部分是象強制隔離、截斷交通等，其本身關系到行政目的的實現，應被稱為即時執行，指沒有對相對人賦課義務，行政機關直接行使實際力量，以實現行政目的的制度。定義的后半部分是與行政調查有關的制度，比如，現場檢查以及進入現場的場合所采取的行政調查手段。由于這兩項制度（與行政調查有關的制度和與實現行政目的有關的制度）都不是義務先行而后行使實際力量促使其履行這一共同點，所以傳統上將其歸納為即時強制概念之中，但現在應該加以區別。鹽野宏的上述觀點已得到部分學者的認同，但即時強制的傳統理解仍有巨大市場。學者和田英夫認為，即時強制與行政調查沒有什么實質性差別，可以統一把握，但與即時強制相比，行政調查屬于間接性強制。即時強制容易與行政上強制執行中的直接強制相混同，實際上兩者區別非常明顯，強制執行中的直接強制以相對人經告誡仍不履行義務為前提，即時強制不存在這一前提。傳統理論認為，即時強制的一個重要特征是急迫性。鹽野宏卻認為，即時強制與其表現為時間上的緊迫性，不如說應該在不介入相對人的義務的意義上來理解。

二、即時強制的分類和方式

日本至今不存在即時強制的基本法。目前《警察官職務執行法》（1948年7月12日，法律第136號）是警官進行即時強制的一般法律根據。另外，象《傳染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病預防法》、《國稅征收法》、《未成年人飲酒禁止法》等都有關于行政部門法領域即時強制的規定。根據上述立法和理論總法，即時強制大致可進行以下分類。

1.按實力所涉對象不同，即時強制大體分以下三類：一是對人身的強制。如健康診斷的

強制（《傳染病預防法》第19條、《性病預防法》第11條和第12條）、強制住院（《精神衛

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執行力，可不經訴訟程序而直接強制執行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規定的搬遷安置協議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規定，發生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協議在理論上屬行政合同。若村（居）民不按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋，如何執行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執行判決。即規定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。”

在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

二、域外經驗

一、行政即時強制的定義行政即時強制的概念是本世紀初德國學者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學者所接受。但在學說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權益，對相對人即時設定權利義務、即時執行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內容或法律效果（設定權利義務、執行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結構。對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關學說，有必要說明的是以下兩點：（一）行政即時強制的內容或法律效果從理論上說，行政即時強制仍然可以區分為權利義務的設定和實現（或執行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設定了原告的忍受義務，并予以即時執行；對原告忍受義務的設定是通過執行行為得以體現和實現的，設定義務的表示行為與執行行為是同一的，正像警察用手勢指揮交通一樣。當然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準備的，是經過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務上看，行政即時強制的設定義務和執行這兩個層次或步驟往往很難發現和區分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設定權利義務，即時執行。第二，在形式上，某些權利義務的即時設定，尤其是違法的即時設定，并不具有相應的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預告，而體現在實現該權利義務的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設定和即時執行表現為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設定義務這一層次或步驟，誤認為單純的強制執行措施或直接強制執行。（二）行政即時強制的性質行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發生的責任也是一種行政法律責任。戰前的日本也是如此。但在戰后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經過渡到英美法系。因此，在學說和判例上確立了某些行政即時強制事先應取得司法令狀的原則[3]。我們認為，這對人權的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現。同時，這也模糊了行政即時強制的性質，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責任到底是行政法律責任還是司法責任？或者還是兩者都具有？當然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學者認為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認為，將某些行政即時強制認定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設定義務、即時執行的觀點能夠成立的話，那么就不應當將它認定為行政事實行為，而應當像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經存在某一具體行政行為后的單純執行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的問題。二、行政即時強制與行政強制執行（一）學說對行政即時強制與行政強制執行的關系，行政法學上有三種不同學說。1.包含說該說認為，行政即時強制是行政強制執行的一種，是一種直接強制執行。德國早期行政法學者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執行。在法國和原蘇聯行政法學上，同樣并沒有區分行政即時強制和直接強制執行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區別。）。前西德拜昂的警察作業法第38條和我國臺灣省《行政執行法》第6—11條的規定，就是這一學說的體現。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學初期的通說。2.交叉說該說認為，行政即時強制與行政強制執行是一種交叉關系，即行政即時強制的部分內容或某些行政即時強制屬于行政強制執行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協。他認為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執行[1]。我國也有學者認為，“即時強制和行政強制執行既不是屬種關系，也不是并列關系，而是一種內容上的交叉關系。”行政即時強制既有不以義務的不履行為前提的，也有以義務的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認為，行政強制執行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學者，都持該說[4]。城仲模教授認為，行政強制執行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現行政上之必要狀態，以達到行政目的的作用。”但兩者是不同的，“前者系行政主體對行政客體預先課以義務，于其不履行時，以強制手段促其實現義務內容之強制方法；后者系‘一種缺乏預先的正式的行政處分之強制’，非以義務之存在為必要的前提。”[1]各國的相關立法，也體現了該說。我們可以說，并列說基本上已經成為當前行政法學的通說。（二）區別行政即時強制與行政強制執行的區別是存在的。這種區別的標準是行政強制之前是否存在設定相對人權利義務的具體行政行為。行政強制執行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調的是，作為區分行政即時強制和行政強制執行標準的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規范，先行存在的義務是具體行政行為所設定的義務而不是抽象行政行為或法律規范所設定的義務。我們認為，我國主張交叉說的學者就是在這一問題上存在著誤區[2]。我們認為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務予以具體化，只有經過這種具體化過程才能使權利義務關系具有確定性，從而才能予以強制執行。盡管在傳統上，有以設定義務的法律規范和抽象行政行為作為強制執行根據的現象，但現代國家卻紛紛規定必須以設定義務的具體行政行為作為強制執行的根據。例如，《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規定：“在沒有作出作為其法律依據的裁決前，公共行政機關不得開始任何限制個人權利的執行裁決的實際行動。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151條規定：“公共行政當局機關除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外。”1953年的《聯邦德國行政強制執行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發連邦行政強制執行法第55條第1項，也都規定以具體行政行為為強制執行的前提或根據。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據所實施的行政強制，屬于行政強制執行；在行政強制實施前不存在設定相對人權利義務的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。（三）意義法學研究的主要目的，就是為準確地適用法律規范和確定法律責任，并有效地保障人權提供服務。因此，從實務上說，區分行政即時強制與行政強制執行具有重要意義。1.保障人權我們認為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網。為此，各國在立法上紛紛規定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執行等情況下，才能予以強制執行（注：參見《聯邦德國行政強制執行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關系人就官方之干涉得有預先依照正規之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已。”[7]2.法律依據在大陸法系國家，行政強制執行被視為具體行政行為具有執行力特權的表現[8]。在戰前的德、日等國，行政法學者則普遍認為行政處分權當然包含命令權與執行權，行政機關可以基于行政權實施強制執行，并不需要法律的特別規定[1]。戰后，盡管要求行政強制執行的實施需要有法律依據，但一般是普通法上的規定即行政強制執行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預告便由行政機關突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產施加現實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規定的。我國也正在向這一方向發展。3.法律后果合法的行政強制執行一般不發生行政賠償或補償責任。只有在濫用職權或執行標的錯誤等情況下，才會發生行政賠償責任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權益而實施的行政即時強制，即使合法，根據公共負擔平等的原則，也會導致行政補償責任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導致行政補償責任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發生（如自然災害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導致相對人損失的，則行政主體應當承擔行政補償責任，如《防洪法》第45條的規定。如果緊急情況因相對人而發生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔行政補償責任，如《治安管理處罰條例》第12條的規定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發生（如火災），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導致損失的，相對人有向受益人取得補償的權利。對此，可適用《民法通則》的規定。）。總之，我們認為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執行的一種行為模式。三、行政即時強制與其他相關行政行為（一）行政即時強制與行政強制措施我們認為，行政強制措施是行政主體為了應付緊急情況或者實現具體行政行為的內容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預防措施、行政制止措施和行政執行措施。行政預防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執行措施則屬于行政強制執行[9]。這是比較明確的。可以說，行政強制措施是行政強制的表現形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規定是明確的。我們可以從中認定是行政即時強制還是行政強制執行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認定到底是行政即時強制還是行政強制執行。例如，根據《人民警察法》的規定，公安機關可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執行？從立法本身往往難以認定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規定為行政即時強制措施，也可以規定為行政強制執行措施。或者說，法律所規定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執行，如《人民警察法》的規定。從實務上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認定是行政即時強制還是行政強制執行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認定。例如，行政主體將法律上規定應適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執行，或者將法律上規定應適用于行政強制執行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應的行政強制。當行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當它適用于行政強制執行時，就屬于行政強制執行措施。也就是說，對法律規定不明確或違法的行政強制措施，我們應按這一原則來認定。（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認定。在立法上，有時對行政行為的規定性質顯然不明。例如，《、人員收容教育辦法》（1993年9月4日國務院令第127號）規定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規定予以處罰外，尚不夠勞動教養的，可以由公安機關收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學者就把它認定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規定是為了通過行政強制來達到行政處罰的目的。我們認為，這種做法是反科學的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現在顯然已違反《行政處罰法》第10條關于“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”的規定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關法律解釋中卻曾反復強調：只能由法律規定，地方性法規不得規定；行政規章更不得規定（行政規章不僅不能創設限制人身自由的行政強制措施，而且不能創設對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章規定應如何參照問題的答復［法行復字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規也不能創設限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養等行為。在實務中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應當被認定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權，否則就不具有司法變更權。我們認為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執行行為相區別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區分為即時設定義務、即時執行顯然有別。從種類上說，權限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認定，對人權的保護更為有效。（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領，表示作為對抗洪的捐獻。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產或勞務的一種具體行政行為。”[9]我們認為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認定為行政征用還是行政即時強制都不影響對相對人合法權益的保護，都應當對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權和財產權。因此，學說上多認為應將其限制在盡可能小的范圍內。從這一意義上說，我們就不應將與行政即時強制有關的行政行為都認定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關行政行為予以區分，目的是為了理順行政行為模式，從而準確地認定行為、適用法律、確定責任。因此，在某一行為已經屬于相應的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認定為行政即時強制。基于以上認識，我們認為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關系，也可以按行政即時強制與強制征用間關系的原則來處理。

內容摘要：行政緊急強制的設定是行政緊急強制制度的重要組成部分，是指有關國家機關創設行政緊急強制法律規范的活動，是在原屬法律空白的領域中，以制定法律規范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。行政緊急強制的設定與行政緊急強制的啟動，行政緊急強制的實施，行政緊急強制的規定等概念存在著一定的聯系，但并不相同。規范行政緊急強制的設定對于行政緊急強制法治的實現有著重要的意義。

關鍵詞：緊急狀態，行政緊急強制，設定

行政緊急強制的設定制度是行政緊急強制制度的重要組成部分，對行政緊急強制的設定制度應該進行認真地研究。但是，目前對行政緊急強制設定問題的研究處于關注較少，甚至不予關注的狀態。這種狀況不僅妨礙了行政緊急強制問題研究的深入，而且也不能為行政緊急強制的法律控制提供必要的、全面的理論支持。因此，行政緊急強制的設定問題應該受到應有的重視。筆者擬從行政緊急強制設定的涵義、規范行政緊急強制設定的意義、緊急狀態期間行政緊急強制設定的特征等方面進行初步的探討。

一、行政緊急強制設定的涵義

（一）行政緊急強制設定的概念與特征

行政緊急強制的設定，是指有關國家機關創設行政緊急強制法律規范的活動，是在原屬法律空白的領域中，以制定法律規范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。進而言之，就是以法律規范或法律文件的形式，賦予相關國家機關實施行政緊急強制的權力，同時，也對相關國家機關實施行政緊急強制的條件、程序、及其監督問題作出規定。[i]