意思范文10篇

論文關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規則

論文內容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規則，以解決這樣的困境。可預見性排除規則是和最密切聯系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。

意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規則，以解決這樣的困境。可預見性排除規則是和最密切聯系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。

關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規則

一、意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進入新世紀的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。

一、根源論

國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現。因此，認識當事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認為，私法自治濫觴于“商品生產者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經濟高度發展，民事關系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發達，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區別的。后來，隨著經濟和社會的發展，國家對私人事務的干預越來越多，終于需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應這種需要，帝政前期的五大法學家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創了公法和私法的劃分。按照他的意見，規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法；公法規范是強制性的，當事人必須無條件地遵守，私法規范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人來說‘協議就是法律’”。②簡而言之，根據烏氏的意見，私人協議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學總論》中論及“諾成債務”的時候明確寫道：“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需要雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要文書，也不需要當事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人同意即可。”③“以諾成方式締結的債務因當事人表達相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉為重視當事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當做基礎來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。該法典規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時，應采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見，《拿破侖法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學總論》為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。

關鍵詞:法律行為意思互動單方法律行為合同決議

內容提要:單方法律行為、合同和決議都由一定的意思表示組成，但后兩者是復數意思表示的互動(意思互動)而形成的“化合物”，三者在成分、結構和功能上各不相同，其中決議體現了意思民主，而不是意思自治。合同和決議的形成過程必須分別遵守締約程序和決議程序，這些程序本質上是意思互動的法定程序，它們的有效必須滿足與意思互動有關的兩個特殊要件：意思互動的過程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。法律行為理論忽視了意思互動，因而忽視了上述法律問題。

一意思互動引出的問題

根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，可以將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)和決議，這是對法律行為的最基本、最簡單的分類。這一分類表明了民法之中的一個基本觀念：雖然上述三者所包含的意思表示的數量不同，但是這并不會給法律行為理論帶來實質性的麻煩。經過深思，筆者對此觀點頗有疑問。

上述疑問來源于意思互動。與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，復數的意思表示之間會發生互動。為了方便，我們將復數意思表示之間的互動簡稱為意思互動。私人的合作包括交易、社團生活和集體決策，從動態上看，它們都是不同形態的意思互動。合同和決議是意思互動的成果。在決議的議事過程之中，存在提案、公開討論、質詢、協商等步驟，其中不同主體的意思互動顯而易見。例如，美國公司法就將公開討論等互動程序列為股東會議的基本原則。締約過程之中是否存在意思互動呢？當然存在。即使一個承諾完全認可了他方的要約，其締約過程也是一個意思互動的過程，因為承諾本身就意味著一種意思對另一種意思的應和。實踐中的合同往往要經過“大量的建議與反建議”，通過一系列的意思互動來完成彼此的交易。意思互動可能產生兩種結果：一種是毫無成果可言。例如，各方不過是就有關問題“交換”了一些意見，或者“吵了一架”；另一種情況是產生“化合反應”，形成了“化合物”。在民法之中，合同與決議就是典型的“化合物”：前者是兩個或多個締約人意思互動的“化合物”，后者是參議人意思互動的“化合物”。

合同與決議都是意思互動而形成的“化合物”。系統論認為，整體不等于部分之和，也不等于其中任何一個部分。單質與化合物的性質不同，這是化學之中的常識。例如，氫氣和氧氣發生化學反應生成水，氫氣和氧氣的化學和物理規律一般不能適用于水。單個的意思表示只是組成合同或決議的成分，或者只類似于生成化合物的單質，它在法律屬性上應當與合同和決議存在較大的差異。因此，值得追究的問題是：單方法律行為在成分、結構和功能上與合同和決議有什么區別？合同和決議因意思互動而產生，這種互動是依照一定的法定程序進行，還是適用意思自治(過程自治)原則？

摘要：民法上的法律行為以當事人具有意思表示為其成立要素，在成立過程中充分體現出民法上的意思自治原則，而在其生效的問題上又反映了國家公權力對意思自治原則的限制。本文通過對法律行為的成立及生效要件進行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯系。

關鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。”意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。

我們知道，現代民法體系是圍繞其基本原理構建的，且立法者的理念也需依賴其而貫徹到民法體系當中。因此，圍繞民法基本原理的確定進行的探討就顯得很有必要。那么，不管是實行民商合一還是民商分立模式，也無論學者們是將民法劃分為哪種形式，對于平等、公平、誠實信用以及意思自治，究竟哪一個基本概念能夠成為貫穿現代民法體系的基本原理呢？

一、對相關概念與民法體系之關系的分析

（一）平等

平等始終是社會發展所追求的基本價值理念。在整個民法體系中，平等理念也得到了尊重與體現。就民法本身的概念而言，通說認為民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系與人身關系的法律規范的總稱。[1]我國《民法通則》第3條規定：當事人在民事活動中的地位平等。此條規定即確立了民法中的平等原則。可見，民法的概念強調調整對象之間的平等性，即只有平等的民事主體才是民事法律的規范對象。為此，有觀點認為民法中的各項制度處處體現平等色彩，平等應該是整個民法體系的中心。筆者認為，這種邏輯推導存在對平等的一種誤解。我們需要注意的是，民法中的平等指的是民事主體法律地位的平等，強調的僅僅是其參與活動的資格上的平等，而不是泛指平均地獲取利益或是分配權利義務。這里的平等僅僅涉及民事活動的起點，即只要是平等的資格主體都可以參與到民事活動中來，而與民事活動本身無關。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是實現主體自由的一種手段。因此，平等在整個民法體系中并非處于中心地位。

（二）公平

公平是現代民法所追求的重要價值之一。所謂公平，就是以利益均衡為價值判斷標準以調整主體之間的經濟利益關系。[2]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循公平原則。對于整個民法體系而言，民事活動是平等主體之間的公平交易活動。只有在民事主體之間實現公平的交易，整個民法活動才有可能得以健康發展。那么，公平是否因其這種重要作用而能夠擔當起統帥作用呢？有觀點認為，因公平包含公正、平等，公正又涵蓋公道、正義、衡平，而公道還包括誠信、善意、公序良俗、情勢變更等，公平有著極高的抽象性，足以統領其他一切民法基本原則。[3]另有觀點認為，社會公平正義是法律的終極價值目標，它始終貫徹于整個民法法典，是民法的核心靈魂。[4]筆者認為，上述觀點有待商榷。我們知道，民法中的公平原則，是指民事活動中以利益均衡為價值判斷標準，以權利和義務是否均衡來平衡民事主體雙方的利益。但關鍵在于，公平在不同領域有不同的含義。道德上的公平，如維持現狀就是公平；數學上的公平，如等式兩邊相同；社會學上的公平，如自我滿足就是公平等等。應當明確，民法中的公平并不能涵蓋公平的全部含義，且其價值只表現在交換領域，并不包含生產領域，比如所有權的原始取得、知識產權的原始取得等。而且，即使在交換領域，公平也并非完全等同，而更多是表現為由當事人自己決定，只有在當事人約定不明的情況下，法律才推定使用國家定價或市場定價。所以，公平在整個民法體系中也不具有中心的地位。

2009年10月,筆者受某建筑工程公司(以下簡稱工程公司)的委托,了一起人身損害賠償糾紛案件。案件的發生是因為一方當事人就達成的賠償協議反悔引起的:

宗某是工程公司的鋼筋工,在施工過程中,由于自己操作不當造成右眼受傷。經醫院治療后傷愈,工程公司支付了全部醫療費。后來,宗某與工程公司就此次事故達成協議。然而,宗某在領取五萬元補償款后,以“人身損害賠償糾紛”案由將工程公司起訴至北京市某區人民法院,要求法院依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定判令工程公司給付醫療費、誤工費、傷殘賠償金、被撫養人生活費等費用共計十九萬多元。

本案的發生,引發了以下問題:雙方當事人針對事故達成的協議,違反法律的意思自治原則嗎法律對在人身損害發生后,當事人自主解決賠償問題有無明確的規定筆者擬從上述問題對人身損害賠償中的意思自治進行探討,以期充分理解并加以運用,更好的維護當事人的合法權益。

一、意思自治的含義

意思自治是指民事主體可以按照自己的判斷設定自己的權利義務,只要設定的權利義務不違反法律的規定,法律尊重這種選擇。“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權力,它的核心是尊重當事人的自主意思①”,按照意思自治的理論,人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務,當事人的意志不僅是權利義務的淵源,而且是其發生的根據②。

意思自治原則,是法國學者杜摩蘭根據資產階級“契約自由”理論提出的,又稱私法自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本原則。意思自治原則強調的是尊重個人的意思自由,當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為,不受其他任何主體主客觀因素的干涉。私法自治原則強調私人相互之間的法律關系應取決于個人的自由意思,從而給民事主體提供了一種受保護的自由。這種自由,相對于公權力的行使而言,其是免受干預的自由,相對于個人事務的處理而言,其是自主決定的自由③。

論文關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規則

論文內容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規則，以解決這樣的困境。可預見性排除規則是和最密切聯系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。

意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。在進入新世紀的前夕，重新審視這一原則，不僅會加深我們對其本身的意義和價值的認識，而且會增進我們對國際私法的整個體系和基本精神的理解。

一、根源論

國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現。因此，認識當事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。

一般認為，私法自治濫觴于“商品生產者社會的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品經濟高度發展，民事關系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發達，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區別的。后來，隨著經濟和社會的發展，國家對私人事務的干預越來越多，終于需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應這種需要，帝政前期的五大法學家之一烏爾披亞努斯（DomitiusUlpianus，約公元170年～228年）首創了公法和私法的劃分。按照他的意見，規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法；公法規范是強制性的，當事人必須無條件地遵守，私法規范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人來說‘協議就是法律’”。②簡而言之，根據烏氏的意見，私人協議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的影響，出現了諾成契約（ContractsConsensus）。這種契約形式相對于當時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當事人的“同意”（consent）作為契約成立和拘束力的根據，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學總論》中論及“諾成債務”的時候明確寫道：“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需要雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要文書，也不需要當事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人同意即可。”③“以諾成方式締結的債務因當事人表達相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉為重視當事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎和后世“契約自由”原則的歷史淵源。

到了1804年，作為“世界各地編纂新法典時當做基礎來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。該法典規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。”（第1101條）“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。”（第1134條）“解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156條）“文字可能作兩種解釋時，應采取最適合于契約目的的解釋。”（第1158條）可見，《拿破侖法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學總論》為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據的。

私法自治觀念，從羅馬法起，經過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。

[摘要]:意思自治原則是涉外合同領域中確定準據法的首要原則。但近年來當事人意思自治原則已擴張到侵權領域，其原因是多方面的。侵權領域選擇法律的做法可以更好地適應國際私法新形勢的需要，使當事人爭議得到更好地解決。本文主要剖析了侵權領域接受意思自治的原因，意思自治在侵權領域的發展情況及特點。

[關鍵詞]:侵權；意思自治原則；法律選擇

意思自治原則是私法理念的核心,它在本質上將私法與公法區分開來:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權力,它的核心是尊重當事人的自主意思”。[1]這點反映在國際私法上便是,當事人雙方有權選擇某特定國家的法律來調整他們之間的法律關系。作為一個準據法的表述公式,意思自治原則已成為各國公認的確定涉外合同法律適用的首要原則。然而，任何事物都是不斷發展變化的，意思自治原則在16世紀由杜摩林正式提出以來的400多年間,其理論與實踐均經歷了復雜的變化。近年來,該原則的適用范圍表現出兩種引人注目的動態:一方面是在特殊的合同領域如消費合同、勞動雇傭合同等限制這一原則的適用；另一方面則是這一原則在侵權和婚姻家庭等其他領域的擴張[2]。

在侵權領域，長期以來一直是以行為地法則作為普遍適用原則的，傳統上有侵權行為地法、法院地法以及重疊適用這兩種法律等幾種系屬公式。但是正如英國當代著名國際私法學家莫里斯所指出的那樣,“墨守侵權行為適用侵權行為地法的成規,是國際私法中侵權領域落后的表現”[3]。自20世紀50年代始，隨著國際經濟技術的迅猛發展，侵權案件發生頻率的不斷上升，侵權案件的種類也不斷增加,出現了諸如國際產品責任案件、國際交通事故等新型的侵權案件。所有這些，導致了侵權行為地法這個法則區別說時代一直延用至今的系屬公式已不能適應情勢發展的需要，19世紀以前形成的侵權法理論不得不從其本身加以調整，其結果便是把當事人意思自治的制度引入了侵權法。

一、將意思自治原則引入侵權領域的原因

在某些案件中，由受害人來選擇他自己認為最有利的法律,比由法官決定適用何國法律更能體現公平正義。在侵權領域，這已不僅是一種學術主張,而是逐漸為各國立法和司法接受的方式,同時“也是當代國際私法的一個新發展[4]。越來越多的國家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原則向侵權領域擴展的原因主要包含以下幾點：