誘惑偵查范文10篇

摘要誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段。雖然國外學術界對此早有研究，但在我國的犯罪偵查理論研究上則是一個新的領域。誘惑偵查的兩種類型是“犯意誘發型”和“提供機會型”，從法律原則角度看，筆者認為“犯意誘發型”誘惑偵查基本上是合法與合理的，而“提供機會型”誘惑偵查則可能引起諸多違法的后果，兩者必須加以區分。對于實踐中的誘惑偵查，有必要從適用范圍、適用對象、行為方式和程序控制上進行規制，將我國的誘惑偵查納入法律的運行軌道。

關鍵詞誘惑偵查犯意誘發型提供機會型法律規制

隨著社會的發展，犯罪案件的日益復雜化已是一個不容忽視的現實。形形色色的新型犯罪，諸如販毒、行賄、偽造貨幣、組織、網絡犯罪等等，因其高度的隱蔽性、組織性以及高超的反偵查手段，對傳統的偵查提出了巨大的挑戰，于是各種特殊的偵查方法應運而生。誘惑偵查，就是被實踐證明為破獲此類高難度案件的有效措施之一。在當今許多國家，誘惑偵查都以其不俗的表現而倍受偵查機關的青睞。然而，另一方面，由于缺乏明確的法律規制，其合法性問題一直頗費爭議。盡管誘惑偵查早已存在于我國的犯罪偵查實踐中，但我國目前對此問題的研究起步較晚，深入的探討更付闕如，有的學者對此心存誤解，導致實踐中混淆是非，以訛傳訛。筆者不揣淺陋，擬以此文一抒己見，并求教于學界。

1、誘惑偵查的概念、類型及其界線

（一）誘惑偵查的概念辨析

雖然誘惑偵查在各國的犯罪偵查活動中都早已有之，但“誘惑偵查”作為專業術語，對我國的法學界來說可能還有點陌生。嚴格考究，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學界，而溯源于美國。從五十年代始，日本的法學研究雜志上就已頻頻出現有關“誘惑偵查”的論文，由于中日文的天然聯系，中國最初的研究多轉用了該詞。但是美國早在三十年就對此展開了充分研究，并形成了為諸多國家得以效仿的學說和判例。我國許多學者認為我們所說的誘惑偵查即美國的“偵查陷阱”或“偵查圈套”（entrapment），實乃誤解。因為entrapment在美國是指“偵查機關在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入（implant）犯罪意圖，誘使其實施犯罪行為，然后使之受到追訴。”美國司法部1981年《關于秘密偵查的基準》（AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations）的J項中亦認為entrapment乃“誘惑或鼓動他人實施違法行為的手段”，并應盡可能避免。顯然，美國對“圈套”或“陷阱”是持否定態度的。筆者注意到在美國關于entrapment的文獻中還有一個重要的詞——“encouragement”，可以直譯為“刺激偵查”，美國對它是在一定程度上承認的，實際上這才是筆者所說的誘惑偵查。所以誘惑偵查與“偵查陷阱”并非同一概念，而是涵蓋了后者的含義。

一、誘惑偵查概述誘惑偵查起源于法國路易十四時代的“陷害教唆”,隨著后期大陸法系各國對該理論的翻譯與移植,陷害教唆有了較多的名字,如誘惑犯罪、誘惑偵查、誘餌偵查、控制下交易。

稱謂不同,實際含義并無大的區別。誘惑偵查一般是指偵查人員或者其人為獲取某些犯罪證據而積極引誘行為人實施犯罪活動。后期的理論發展使得誘惑偵查的研究被不斷細化,并被學者分為兩類:一是“機會提供型”,即犯罪分子本來就有犯罪意圖或者已有先前的犯罪行為,偵查機關只是為其實施犯罪提供一種有利的客觀條件和機會;二是“犯意誘發型”,即對原來無犯罪傾向的人實施誘惑,引誘其形成犯意,并促使其付諸實施。實質而言,不論是機會提供型還是犯意引誘型,只要是誘惑性偵查,都因一定程度上具有“犯意誘惑”而落入了教唆的影子下,有細究必要。

我國立法雖然沒有以明文規定的方式讓誘惑偵查在打擊犯罪保衛社會方面取得豁免,但相關的司法解釋卻在誘惑偵查的通行上早已有所松動。如在2000年1月的《全國法院審理犯罪案件工作座談會紀要》中規定,對于辦案中對他人進行犯罪的犯意引誘和數量引誘的情況,被告人應該從輕處罰,無論犯罪數量多大,都不應當判處死刑。上海市高級人民法院2005年3月頒布實施的《關于試行<上海法院量刑指南———犯罪之一>的通知》第3條規定也作了類似規定。

除上述兩個規范文件之外,在司法實務中就筆者所接觸的案件看來,誘惑偵查手段被經常性地運用到販穢物品牟利、容留介紹、行賄等案件偵破中。而在行政執法中行政執法人員運用誘惑手段獲取違法行為的證據早已成為常態,孫中界、張暉事件所反映的“釣魚執法”手段便是誘惑取證的典型表現。隨著“釣魚執法”手段在行政法領域遭到質疑和全面反思,刑事法領域的誘惑偵查也應當經歷一個刑法上的反思或曰審查。

二、誘惑偵查的刑法審查誘惑偵查涉及兩方當事人,一方是具有犯罪嫌疑的被誘惑者,另一方面是代表公權與正義的誘惑偵查者(以下簡稱誘惑者)。在兩方當事人的審查視角中,除自視正當外,另一方都被視為有倫理上的非正義性。在誘惑者的審查視角中,被誘惑者或者具有實施犯罪的可能性或者具有犯罪實施的性質只是缺少確鑿證據加以佐證),因此被誘惑者具有特別的人身危險性,出于防衛社會預防犯罪的正義立場,誘惑偵查取得了倫理上的正當性;在被誘惑者的審查視角下,誘惑者不但沒有盡到“正”的指引、善的循誘,反而教唆、引誘自己犯罪,將自己作為實現誘惑者追求刑罰目的以外的其他目的,甚至不排除在某些情況下自己被作為誘惑者實現犯罪的工具,誘惑者同樣具有倫理上的非難性。立場不同,結論自然不同。但這種二元視角的觀點對立,提醒我們誘惑偵查只有放在超越當事雙方的刑法規范立場中予以二元評說,才可能取得客觀的結論,分述如下。

一)誘惑偵查犯罪本質的審查犯罪的本質在理論上是富有爭論的,但主流的傾向意見是法益侵害說。法益侵害說是在19世紀德國著名法學家耶林的橫空出世,將法理學背景轉換到利益法學下,由畢倫巴姆在1843年發表的《犯罪概念中法益保護的必要性》一文中提出的?！胺ㄒ娌皇菣嗬?而是以國家強制力保護的個人或集體所享有的,在自然意義上能夠傷害的實體利益?！敝匾?、基本的利益被納入到刑法保護范圍,便形成刑法法益。法益依附于立法者意志而設定的規范,行為人以侵害法益為中介達到了違反規范的結果。犯罪在實質上侵害了法益,在形式上違反了規范。法益侵害說的誕生使刑法上的犯罪具有了實質內容。以法益侵害說來審視誘惑偵查,我們可以輕而易舉地發現,誘惑者的法益侵害性是不言而喻的。無論在何種年代何種刑法,誘惑他人犯罪都具有本質的惡。無論是機會提供型的誘惑偵查,還是犯罪引誘型的誘惑偵查,直接的是對被引誘人的利益侵害,間接的是對社會利益、國家利益的侵害;客觀上是對被引誘者的現實利益侵害,主觀是對社會與國家利益的潛在侵害。在程序法實用主義的光環下,誘惑偵查的法益侵害性因偵查目的之正當性,使得其實體法上的法益侵害性被淡化甚至忽略。因為研究者法益侵害的目光被吸引到了被誘惑者之犯罪行為的法益侵害上。其實在誘惑者與被誘惑者二元分析視角下,被誘惑者的法益侵害性值得重視,誘惑者的法益侵害性同樣值得重視。如果被誘惑者因法益侵害應受到道義譴責,誘惑偵查者的法益侵害同樣應受到道義譴責。

摘要：誘惑偵查是世界各國司法實踐中普遍認可的一種特殊偵查手段,并在法律上予以認可,目前在我國的司法實踐中也有使用誘惑偵查來查明案情、獲取相關證據的案件。但是由于誘惑偵查制度的特殊性,在其具體實施過程中不得不慎重考慮如何對其進行規制,而現行刑事訴訟法卻并未對此問題有所涉及。同時,在刑事訴訟法即將再修改之際,將誘惑偵查制度納入新刑事訴訟法中已被大多數學者所認同。因此,本文中對誘惑偵查制度一些相關問題予以論述,同時研究如何將該制度進一步完善。

關鍵詞：誘惑偵查刑事訴訟法律規制

誘惑偵查(encouragementdetection),是一種特殊的刑事偵查手段,起源于路易十四時期的法國,上世紀50年代由日本傳入我國。隨著1979年我國第一部社會主義的刑事訴訟法的誕生,在我國訴訟法學界針對誘惑偵查合法、非法的爭論就一直不休。但是實際上在司法實踐中,對于案件、黑社會案件、貪賄案件等隱蔽性較強的犯罪,已經采取了誘惑偵查的方法來偵破案件。因此,在刑事訴訟法再修改之際將誘惑偵查規定在刑事訴訟法條文中已成為理論界的共識。筆者認為,在對誘惑偵查進行法律規制以前,首先要清楚何種情況屬于誘惑偵查。

一、誘惑偵查概念之界定

誘惑偵查,一般是指刑事偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌,暗示或誘使偵查對象實施或者暴露犯罪行為,待犯罪行為實施時或結果發生后,拘捕被誘惑者的一種特殊偵查手段。根據國外的學術研究,一般將誘惑偵查分為“提供機會型誘惑偵查”和“犯意誘發型誘惑偵查”兩種類型。目前我國法學理論者也大都贊同此類分類。

“提供機會型誘惑偵查”是指在被誘惑之前,犯罪嫌疑人己有明顯犯罪傾向或對其己有合理的足夠的犯罪懷疑,而對其采取誘惑,實施偵查的一種偵查類型。這種誘惑只是強化其固有的犯罪傾向或加速其暴露犯罪意圖,促使其盡快實施具體的犯罪行為。若對其不加誘惑,犯罪同樣會發生,只是程度不同或時間先后的問題。由于在誘惑過程中,僅只提供一定的情境、條件和機會,所以叫“提供機會型誘惑偵查”。這是偵查機關對于拘捕被誘惑者所設的一種謀略,是因形造勢。這種“守株待兔式”的誘惑偵查不會對犯罪嫌疑人的行為產生主導作用,也就避免了引誘清白者犯罪的弊端。

摘要誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段，其不當適用可能導致偵查陷阱。在美國判例法上，從對偵查陷阱的寬容態度到“陷阱之法理”再到“正當程序抗辯”，圍繞誘惑偵查的合法性問題，演繹了規制偵查權的艱難歷程，折射出偵查程序中關注人權保障的深層底蘊。由此得到啟示，我國目前實踐中誘惑偵查的無序狀態也亟待法律規范。

關鍵詞誘惑偵查；偵查陷阱；陷阱抗辯；正當程序抗辯；法律規制

為了偵緝某些隱蔽性強的特殊案件，偵查人員往往設計某種誘導犯罪的條件或機會，待犯罪嫌疑人實施犯罪行為時，當場將其拘捕。這種運用誘導性手段進行刑事偵查的例子在實踐中屢見不鮮，偵查機關也將這種特殊的偵查手段當作出奇制勝之法寶。問題是，如果被誘惑者原本乃清白之人，并無犯罪意圖，他僅僅因為偵查人員實施的強烈誘惑而犯罪，偵查機關是否有羅織圈套、陷人入罪的嫌疑？如果這種偵查手段是違法的，那么作為公民有沒有權利對之提出抗辯呢？

讓我們看看最早對其進行理論研究的美國，或許能給我們一些有益的啟示。

一

美國于1910年FBI成立后，就開始將這種誘惑性手段運用于刑事偵查中，在間諜活動頻繁的二戰期間尤甚。學界稱之為Encouragement[1]，可譯為“刺激偵查”或“誘惑偵查”。它又因被誘惑者先前有無犯罪傾向而在理論上區分為機會提供型和犯意誘發型，后者就是本文要討論的偵查陷阱（policeentrapment）。對偵查陷阱的經典定義表述為，“偵查機關在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入(implant）犯罪意圖，誘使其實施犯罪行為，然后使之受到追訴”。[2]這種偵查方法曾被偵查機關不加區分地廣泛采用，并為法律所容許，但后來有人對此提出了質疑，認為警察設置的圈套實際上是在“引誘”原本清白的人進行犯罪活動，因此違反了憲法修正案第四條，構成非法搜查。[3]然而，對于偵查陷阱進法律規制的過程，在美國判例法上卻演繹了一段漫長之路。

摘要:誘惑偵查是一種被廣泛采用而又極具爭議的偵查行為,概括了誘惑偵查的概念、特征、分類以及其存在的合理性和應當遵循的原則,對誘惑偵查進行了整體的把握。

關鍵詞:誘惑偵查;機會提供型;犯意誘發型;合理性;原則

1誘惑偵查基本介紹

(1)誘惑偵查的概念。

誘惑偵查是指國家偵查人員或者受雇于國家追訴機關的人員,通過特意設計的某種誘發犯罪的情境,或者為實施犯罪提供誘惑性條件或機會,鼓動、誘使他人實施犯罪并以此為根據提起刑事指控的偵查手段。

(2)誘惑偵查的特征。

隨著有組織犯罪、恐怖活動犯罪的增長，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實務界和學術界受得到了高度的關注。因為其作為一種非常規的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網絡犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強以及所具備的高超的反偵查手段，對傳統的偵查方法提出了巨大的挑戰，誘惑偵查也就應運而生了。目前，我國法律對臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關的規定，因此學界正在努力地探索相關的法律規制。但是，當前的學理研究絕大多數單純地談論臥底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現實的情況是:由于偵查過程中往往會遇到很多意想不到的情形，需要運用各種辦案智慧和技巧，這使得在現實的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當做誘惑偵查來研究，于是便產生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現象”。所謂“交叉現象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學界對此類現象并沒有太多的關注，而且同樣的一個偵查案例在有些學術文章中被當做臥底偵查來研究，在另一些學術文章中被當做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購買者，假意購買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點和方式等情況，最終將其一網打盡，人贓并獲。有學者認為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機關的隱蔽性偵查力量主動去“貼靠”犯罪分子，屬內線偵查。[1]另有學者將這種情形界定為誘惑偵查，因為公安機關在此種情形中設置了誘餌，使用了“詐術”。[2]筆者試圖對此類“交叉現象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現象”引起的學理問題，以供探討。一、傳統的概念定位(一)臥底偵查的概念臥底偵查是指經過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長期潛伏于所欲調查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內，暗中收集犯罪證據或情報的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護，打入犯罪分子內部，贏得信任進而查清犯罪活動的內幕，以便將犯罪分子一網打盡的一種偵查活動形式”。[3](二)誘惑偵查的概念誘惑偵查是指偵查機關為逮捕犯罪嫌疑人，以實施某種行為將會給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實施犯罪，待犯罪行為實施或結果發生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發型和機會提供型。所謂犯意誘發型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時偵查人員實施了主動行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，實質上與教唆或鼓勵無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國都對此種偵查手段持否定的態度。所謂機會提供型誘惑偵查，指的是國家偵查機關針對已有犯罪意圖的人，為獲得對其提起刑事訴訟的證據而誘使他實施犯罪行為，當其真的被誘惑而實施了犯罪行為時，立即被抓獲并將受到刑事制裁。機會提供型誘惑偵查在犯罪嫌疑人實施犯罪的過程中并不起決定性的主導作用，從而避免了引誘無辜者犯罪的負面影響。世界各國對此種誘惑偵查并沒有禁止，而是允許偵查人員充分發揮自己的辦案智慧，偵破具有較大社會危險性的案件。二、臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現象”(一)“交叉現象”的含義這里的“交叉”一詞對應的英文應當理解為“overlap”，意為“重疊部分，相同部分”，好比兩個相交圓的重合交叉部分，該部分既構成了其中一個圓的一部分，也是另一個圓的一部分。不能將此處的“交叉”與“交叉詢問”（cross-exmination）中的“cross”等同起來，“cross”更多地表示兩條直線的相交?！敖徊娆F象”指的是臥底偵查和誘惑偵查的重疊或重合現象。由于刑事案件的發生和發展過程千姿百態，在實際的辦案過程中需要充分發揮辦案人員的想象力和創造力，啟發辦案智慧。相應地，各種各樣的辦案技巧層出不窮。所以，有些辦案技巧既可以納入臥底偵查的研究范疇中，也可以納入誘惑偵查的研究領域中，這就是所謂的臥底偵查與誘惑偵查的“交叉現象”。(二“)交叉現象”的典型情形所謂典型情形，是指此類情形最符合交叉現象的概念表達和特征表述。此類情形在概念表達上有一定的模糊性，很難作出或此或彼的判斷。由于學界對此類問題的關注極少，而且未見有任何相關概念的提出或者相關含義的闡述，只能以虛擬的例子加以說明，并試圖初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪為例。第一種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A以該犯罪組織成員的身份與乙犯罪組織中真正的犯罪成員B進行個人交易。B之所以愿意與A進行交易，是因為A所具有的甲犯罪組織成員的身份，如若不然，B決不會與A進行交易。在整個過程中，A秘密地將有關交易的各種細節情況提前通知了外圍的偵查人員。偵查機關得以順利地在交易過程中將A和B同時抓獲，人贓并獲，B被繩之以法，受到制裁,A繼續在甲犯罪組織中執行自己的臥底任務。在這個情形中，B能夠被抓獲，有三個非常重要的前提條件:一是A所具有的甲犯罪組織成員的身份。因為A若是以普通的民眾身份與B商談交易，那么B會非常懷疑A的來歷，為了自身的安全考慮，B會拒絕交易，甚至不再和A有任何的接觸。本案中，A具有甲犯罪組織成員的身份，B就會因為A是自己的“同類”，而更加放心地與他交易。二是A對B進行引誘，表達購買的愿望。三是A將交易的相關具體信息事先通知了外圍的偵查人員。如果A不具有甲犯罪組織成員的“臥底身份”，那么交易將不會發生;如果A沒有對B進行誘惑，那么交易也不會發生。因此，很難將此情形單純地歸入臥底偵查或者誘惑偵查，因為A借用了臥底和誘惑兩種手段。[1][2][][]有讀者可能會認為，既然A是臥底偵查人員，那么他與B進行的交易就應該是臥底偵查的一部分，是在執行自己的臥底任務，因此應當將此情形歸入臥底偵查來研究。但是，如前所述，臥底偵查具有內線性，須打入犯罪組織內部，此情形中A只具有甲犯罪組織的臥底身份，并沒有打入乙犯罪組織內部，他和B進行交易也不是預先設定的臥底任務之一，所以很難將A稱為乙犯罪組織內部的臥底，因此不能盲目地將此情形歸入臥底偵查的范疇。與此同時，若A沒有甲犯罪組織成員的臥底身份，交易不會發生，抓捕行動也無法開展。第二種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A得知甲犯罪組織有一批急于出售，于是將此信息傳遞給外圍的偵查人員。偵查機關迅速部署，安排偵查人員B等人偽裝成購買的人，引誘甲犯罪組織販賣，最后在交易當場將甲犯罪組織成員一網打盡。在此情形中，一方面，A明顯借助了“臥底身份”，了解內部情報并將其傳遞出去，具備了臥底偵查概念的各方面屬性;另一方面，B等人的行動也明顯符合提供機會型誘惑偵查的概念描述。那么此情形究竟屬于臥底偵查的研究范疇還是屬于誘惑偵查的研究范疇呢？有讀者可能會提出這樣的觀點:將A的行動部分，即了解犯罪并將其傳遞出去——定位為臥底偵查;將B等人的引誘行動及其后的抓捕行動定位為誘惑偵查。表面上看，這樣的觀點似乎頗有道理。但是，實際上，這種觀點硬生生地將A和B等人的行動割裂開來，分別作為獨立的研究對象來看待，似有不妥。因為在這種情況下臥底行動和誘惑行動是密不可分的，它們是有機的整體:沒有前期的臥底行動，根本不可能有后期的誘惑行動，更談不上抓獲;沒有后期的誘惑行動，臥底行動的價值難以體現。三、“交叉現象”引發的思考(一)關于概念重構困境的思考前述的傳統概念已基本得到學界的共識，但是由于“交叉現象”的存在，使得傳統的關于臥底偵查和誘惑偵查的概念界定并不能讓人滿意，因為“交叉現象”既可以適用于傳統的臥底偵查的概念，又可以適用于傳統的誘惑偵查的概念?！敖徊娆F象”的存在給概念重構帶來了困境:究竟是通過解釋學的路徑重新界定臥底偵查和誘惑偵查，使“交叉現象”可以歸類到臥底偵查或者誘惑偵查的定義中；還是另辟蹊徑，提出一個專門界定“交叉現象”的新概念？這需要學界進一步地探討和努力。(二)關于臥底偵查和誘惑偵查關系的思考有學者在進行相關論述時，將誘惑偵查看做臥底偵查的一種偵查手段，即誘惑偵查包含于臥底偵查中。[4]臥底偵查和誘惑偵查畢竟在針對的案件和實施方式上，并非完全相同，因此，臥底偵查的概念涵蓋誘惑偵查的概念，或者相反，都不能讓人滿意。一概念要涵蓋另一概念必須滿足的條件是:二者具有相同的屬性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，臥底偵查和誘惑偵查的概念并不具有完全相同的屬性，因此要將二者的關系理解為包含關系，實在有些牽強。在探討二者的關系時，需要根據不同的情形不同對待。(三)關于法律規制的思考臥底偵查和誘惑偵查盡管在偵破具有重大社會危害性的犯罪案件方面功不可沒，但是由于我國法律缺乏臥底偵查和誘惑偵查的相關規定,并且臥底偵查和誘惑偵查可能被濫用，侵犯人權，學術界非常關注對二者的法律規制“。在排除外界干擾的前提下，偵查機關的偵查活動必須納入法制的軌道，通過法律手段從決定到執行、從實質要件到程序要件對各種偵查行為作出明確限定。即使由于偵查本身的固有特點要求必須給予偵查機關甚至具體負責偵查的官員個人以相對的自由裁量空間，這種權力的行使也不能完全脫離法律的約束。”[5]由于“交叉現象”的存在，學界在探討法律規制的時候，需要考慮到“交叉現象”的法律規制問題。

隨著有組織犯罪、恐怖活動犯罪的增長，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實務界和學術界受得到了高度的關注。因為其作為一種非常規的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網絡犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強以及所具備的高超的反偵查手段，對傳統的偵查方法提出了巨大的挑戰，誘惑偵查也就應運而生了。

目前，我國法律對臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關的規定，因此學界正在努力地探索相關的法律規制。但是，當前的學理研究絕大多數單純地談論臥底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現實的情況是:由于偵查過程中往往會遇到很多意想不到的情形，需要運用各種辦案智慧和技巧，這使得在現實的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當做誘惑偵查來研究，于是便產生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現象”。所謂“交叉現象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學界對此類現象并沒有太多的關注，而且同樣的一個偵查案例在有些學術文章中被當做臥底偵查來研究，在另一些學術文章中被當做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購買者，假意購買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點和方式等情況，最終將其一網打盡，人贓并獲。有學者認為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機關的隱蔽性偵查力量主動去“貼靠”犯罪分子，屬內線偵查。[1]另有學者將這種情形界定為誘惑偵查，因為公安機關在此種情形中設置了誘餌，使用了“詐術”。[2]筆者試圖對此類“交叉現象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現象”引起的學理問題，以供探討。

一、傳統的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長期潛伏于所欲調查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內，暗中收集犯罪證據或情報的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護，打入犯罪分子內部，贏得信任進而查清犯罪活動的內幕，以便將犯罪分子一網打盡的一種偵查活動形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

一、傳統的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長期潛伏于所欲調查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內，暗中收集犯罪證據或情報的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護，打入犯罪分子內部，贏得信任進而查清犯罪活動的內幕，以便將犯罪分子一網打盡的一種偵查活動形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

誘惑偵查是指偵查機關為逮捕犯罪嫌疑人，以實施某種行為將會給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實施犯罪，待犯罪行為實施或結果發生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發型和機會提供型。

所謂犯意誘發型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時偵查人員實施了主動行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，實質上與教唆或鼓勵無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國都對此種偵查手段持否定的態度。

1、從販賣行為特征來看，販賣罪屬于舉動犯，不是過程犯。販賣行為通常始于購買，單就購買行為而論，其已具有雙面的社會危害性。一方面，購買行為本身就意味著可能要出售；另一方面，買大宗往往是實施新的賣出行為的起點或必要前提，因而購買行為同時包含了進一步危害社會的現實危險性；而賣出是把購買產生社會危害變為現實。由此可見，販賣的過程的這兩個關聯行為均不缺乏獨立的、嚴重的社會危害性，只要實施其中一個行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣行為的既遂不以行為人的犯罪目的實現與否來決定，亦不以販毒行為過程中的全部行為實施完畢為必要。

2、在販賣過程中，大量被抓獲的犯罪人均停頓在購買了尚未賣出，或者正在進行交易人贓俱獲的場合。真正已將由賣方轉移到買方手上，交易完成以后被抓獲的情形屬于少數。實踐中，某些交易的現場，雙方正在進一步討價還價，或在正在清點錢款或鑒定的質量，在此很難確切界定是否已將真正轉移到買方。如果以“轉移說”的觀點判斷販賣罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的案件作未遂處理，顯然標準過嚴。

3、在販賣中，的數量影響量刑輕重。如果以實際轉移到買方的數量既遂標準的數量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉移到買方的就只能作未遂認定。由此產生了既遂與未遂的數量能否相加計算的司法難題。例如，某甲在販賣海洛因時，被公安人員當場抓獲，繳獲海洛因15克，隨后從其居住的出租屋里查獲海洛因235克。對某甲販賣海洛英的數量應認定為250克，或是15克，根據《刑法》第347條規定販賣罪的精神，結合犯罪構成原理及量刑關系三方面分析，販賣罪以界定為舉動犯為準確，對販毒分子未帶到交易現場，而在其居住的地方查獲的應計算在販賣的數量內。

4、以被實際帶入交易環節為標準，判斷販賣罪既遂或未遂，是由于販的中心環節就是交易，如果僅僅是買賣雙方在商討價錢或者其他問題，而沒有將帶在交易現場，這只是著手實施販賣，或者說是談交易，持第一，三種觀點的學者認為，這販賣罪就既遂了；然而，如果從商談交易的雙方身上或現場沒有查獲，就很難認定販賣罪，因為缺少交易不可缺少的對象——作為證據，只有當在交易時人贓具獲時，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構成特征，又體現了交易的特殊性。由于販賣罪中販賣行為復雜多樣，因此具體將販賣罪的既遂與未遂標準作如下幾種分別認定：第一，以販賣為目的，實施了購買行為，如果正在進行交易人贓并獲或已經買進了，都應該認定為販賣罪既遂。第二，對于非以購買方式獲得的予以販賣的，如祖傳，他人饋贈的，只要將帶到買方約定的地點開始交易的，應以販賣罪既遂論處。第三，對于因販賣被抓獲后在其住所查獲的，應全數作販賣罪的既遂認定，不將查獲的未賣的作本罪未遂或非法持有罪處理。第四，誤把假當作真予以販賣的，人贓并獲或已將假交易完畢后被抓獲的，應以販賣罪未遂論；在其摻雜使假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人癮癖的毒性，應以販賣罪既遂論處；如果明知是假而當作真予以販賣的，應以詐騙罪論處。

二、關于犯罪引誘的問題

現代世界各國對刑事犯罪的懲治與防范通常實行“雙軌制”。對于絕大多數一般刑事犯罪案件的偵破，必須遵循正當的法律程序及其證據規則，在這些案件的偵查中是不允許使用“警察圈套”的。但是針對一些危害嚴重的有組織的犯罪，犯罪、行賄、組織、偽造貨幣等犯罪許多國家都允許采取不同于一般犯罪的偵查方法與手段，例如使用竊聽、誘惑偵查等密偵手段，使用這種手段獲得的證據不以非法證據予以排除考慮。

摘要：不得自證已罪原則在行政調查領域的適用，在美國等西方國家，是一個憲法問題。在我國，從長遠來看，不得自證已罪原則的適用，包括刑事訴訟領域和行政調查領域，是必然的趨勢。在行政調查領域，適用不得自證已罪原則，應當考慮行政法本身的特點，與行政程序中的證據規則配合使用。

關鍵詞：不得自證己罪原則行政調查刑事偵查

簡單地說，行政調查就是行政機關的信息搜集活動，它普遍而廣泛地應用于各個行政領域，為行政機關實現行政職能、達到行政目的所必須。行政調查中，經常要求公民提供有關的信息、資料。這必然涉及不得自證己罪原則的適用問題。在美國，不得自證己罪原則是一個基本的刑事司法原則，由憲法修正案規定。所以，不得自證己罪原則在美國行政調查領域的適用是一個憲法問題。在我國，雖然不得自證己罪原則尚未完全確立，但是，行政調查領域中是否適用不得自證己罪原則，關乎公民權利的保護，同樣需要理論和實踐的關注。

一、不得自證己罪原則的淵源和內涵

不得自證己罪原則可以追溯至拉丁法諺Nemoteneturprodereseipsum，即沒有人必須作為對抗自己的證人，NemoTeneturSeIpsumAccusare，即沒有人必須自我抗訴。

公元13世紀教皇英諾森三世建立了職權宣誓制度，即法院可以依職權命被告宣誓自己必須據實回答所有問題，若拒絕陳述將受處罰。職權宣誓制度被英國1487年設立追訴異議人士的星法院和1585年設立的追訴異教徒的高等宗教事務法院采納，但許多英國教士在宗教法庭依據上帝的律法或是自然法拒絕宣誓作證。當時星法院和高等宗教事務法院的很多判決后來被普通法法官以職權宣誓制度違反自然法為由，予以廢棄。與此同時，不得自證己罪原則在普通法院以Lilburne案為代表的一系列判例中逐漸得以確立。到了18世紀初，不得自證己罪權利成為英國根深蒂固的公民權利。