責任分配范文10篇

上海一審法院認為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，顧某必須拿出令人信服的證據(jù)，故判顧某敗訴。二審法院仍持此觀點，維持原判。

筆者認為，此案的判決是存有疑問的。由于此案件——球是否還是原來的球這一爭點是某種難以查明的事實，而這種事實又需要有人加以舉證證明，但事實上無論對原告還是被告來說，舉證證明均是十分困難的。所以此時，無論法院將舉證的責任推向誰，誰就將面臨舉證不能的情形，從而不得不面對巨大的敗訴風險。因此，在這種情況下就涉及到一個十分關鍵的問題，即舉證責任規(guī)則如何客觀合理地進行分配與適用的問題。而對此案，筆者的疑問也正是法院是否合理地適用了舉證責任規(guī)則。

舉證責任實質上包含兩方面的內(nèi)容：一是當事人向法院或陪審團提供證據(jù)的責任，相當于大陸法系上的行為意義上的舉證責任；二是辯論終結時，當事人因案件事實真?zhèn)尾幻鞫袚脑V訟不利益，相當于大陸法系上的結果意義上的舉證責任。

在這兩者中，結果意義上的舉證責任是本質，行為意義上的舉證責任不過是結果意義上的舉證責任的投影而已。當事人主張有利于自己的事實并為了避免承擔結果意義上的舉證責任，理應由其承擔行為意義上的舉證責任。這種分擔應當說是合理而公正的。

但對這種分擔，我們需要明確的是結果意義上的舉證責任是不能隨便發(fā)生作用的。只有當待證事實在已經(jīng)窮盡一切合法、可能的證明手段之后仍處于真?zhèn)尾幻鲿r，才確切地產(chǎn)生效力。在實踐中，有的法官對此理解不深，在審理中一碰上認為查不清的事實就武斷的適用結果意義上的舉證責任，從而導致出現(xiàn)片面化、極端化的傾向。

首先，應當明白這里的窮盡一切合法、可能的手段，不僅針對當事人而言，即當事人應盡力提供證據(jù)，促使法官心證的形成，而且也包括受案的法官。也就是說，法官并不能片面地理解舉證責任，一味地將舉證責任推向當事人，從而過于消極地面對待證事實。因為法官需要努力形成心證，所以，適當積極地面對待證事實，全面審視案件，客觀運用推理，對心證的形成應當說是必要且不可或缺的。

在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的舉證責任原則，早在古羅馬時期就已確立；對此，我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：當事人對自已提出的主張，有責任提供證據(jù)。由于《民事訴訟法》在當事人舉證責任問題上的規(guī)定過于籠統(tǒng)，造成審判人員和當事人在舉證責任司法實踐中理解和執(zhí)行不一，嚴重影響了民事審判的質量和效力，為此，最高人民法院分別于1992年7月14日頒發(fā)了《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》和1998年6月19日《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，強化了當事人的舉證責任。同時作為民事審判改革熱點和難點之一的舉證責任問題，已有不少學者對其進行了大量研究并取得豐富的理論成果，這些成果對指導審判實踐發(fā)揮了重要的作用。為提高民事審判的公正和效力，最高人民法院于2001年12月21日頒發(fā)了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱證據(jù)規(guī)則），《證據(jù)規(guī)則》對當事人在民事訴訟中有關舉證責任一般規(guī)則、倒置規(guī)則、特殊規(guī)則等作了比較具體、合理、科學的規(guī)定，這對于提高民事審判質量，推動民事證據(jù)立法，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則起著積極的推進作用。本文試就《證據(jù)規(guī)則》第五條規(guī)定的有關合同糾紛案中的當事人舉證責任分配問題，試作探討和研究，以求教同行。

一、合同糾紛中舉證責任分配的理論基礎

《證據(jù)規(guī)則》第2條規(guī)定：當事人對自已提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。該條對舉證責任的含義作了全新、全面的概括；具體包括二層含義：一是行為意義上的舉證責任即當事人對自已提出的主張有提供證據(jù)的責任，二是結果意義上的舉證責任即當待證事實處于真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任，因而，正確理解舉證責任含義，是確定合同糾紛案件中當事人舉證責任分配的前提。在當今社會，有關舉證責任的分配理論，學說林立，大陸法系主要有：

1、法規(guī)分類說，此學說將實體法條文劃分為原則規(guī)定和例外規(guī)定來決定當事人舉證責任的分配。至于實體法中哪些是原則規(guī)定，哪些是例外規(guī)定，則要在研究實體法條款關系基礎上加以確定。凡當事人主張適用原則規(guī)定的，僅就原則規(guī)定的要件事實負舉證責任，例外規(guī)定的要件事實如不存在，則無需舉證。如對方當事人主張例外規(guī)定的要件事實存在，則由其進行舉證。該學說試圖利用實體法的預先規(guī)定來確定當事人舉證責任分配并使當事人之間舉證責任分配趨于均擔，有其合理性，但在現(xiàn)實生活中，實體法條文浩如煙海，到底哪些是原則規(guī)定？哪些是例外規(guī)定？難以分辯，故在實務操作中具有很大的局限性。

2、待證事實分類說。即依據(jù)待證事實的性質或內(nèi)容來分配當事人的舉證責任。該學說主要把待證事實分為積極事實和消極事實，外界事實和內(nèi)界事實。由于積極事實和外界事實能發(fā)生結果或能被人感知，故當事人應負舉證責任；消極事實和內(nèi)界事實因其不發(fā)生結果或不被人感知，故當事人不負舉證責任。

3、法律要件分類說。該學說認為：凡主張權利的當事人，應就權利發(fā)生法律要件存在的事實負舉證責任，否認權利存在的當事人，應就權利妨礙法律要件、權利限制法律要件、權利消滅法律要件的存在事實負舉證責任；根據(jù)該學說，可將實體法條文分為：權利發(fā)生規(guī)范或稱請求權規(guī)范，也可稱基本規(guī)范；權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利制約規(guī)范，該三種規(guī)范也可稱對立規(guī)范。這種劃分方法，體現(xiàn)在審判實踐中，當遇有當事人主張的待證事實不明且雙方當事人均不能予以證明的情況下，法官可根據(jù)待證事實的歸類，確定應負舉證責任的當事人，從而對案件作出相應的判決。法律要件分類說又可分為特別要件說，因果關系說，最低限度事實說等，其中影響最大的是特別要件說即把實體法有關權利發(fā)生、變更、消滅，分為一般要件和特別要件，當事人僅就特別要件存在的事實負舉證責任，一般要件不負舉證責任，如果對方當事人主張一般要件欠缺，由該方當事人負舉證責任。最低限度事實說即當事人僅就權利發(fā)生、變更、消滅實體上規(guī)定要件最低限度事實負舉證責任。

內(nèi)容提要:舉證責任分配制度是民事訴訟的核心制度之一，其設立目的的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻魇欠ü偃绾尾门袉栴}。所以無論大陸法系抑或英美法第都一向重視該制度的研究、運用。但由于受傳統(tǒng)審判理念的影響，我國對該制度重視不夠。審判方式改革過程中通過強化當事人的舉證責任，這一制度的地位相對凸顯出來，但由于理論準備不足和立法不完善，實踐中有許多案件舉證責任分配問題無法解決。理論準備不足表現(xiàn)在對該制度研究不夠集中，多采列學說而陳其利弊，缺乏基本理論和實踐操作層面的分析；立法不完善表現(xiàn)為雖有《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)且存在諸多缺陷，遠不足以適應訴訟中紛繁復雜的情況需要。鑒于此，筆者通過舉證責任分配的法系分析、價值分析，提出了一種重構我國舉證責任分配規(guī)則體系的思路。

關鍵詞舉證責任分配基本要求體系建構

引言

舉證責任分配制度是民事訴訟的核心制度之一。其設立目的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官如何裁判問題。因為當事人為使法官確信自己主張的事實存在，雖竭力舉出證據(jù)證明之，但這種事實畢竟為發(fā)生在過去的事實，具有不可回溯性，所以當事人的證明活動不可避免地會產(chǎn)生事實存否不明的結果；而法院作為國家司法權的行使者，須保障民眾對國家所享有的司法請求權的實現(xiàn)，必對當事人的請求做出答復。舉證責任分配制度即是產(chǎn)生于這種需求。

本文擬通過對兩大法系舉證責任分配學說理論或制度規(guī)定的考察，總結出舉證責任分配的一些基本要求，并在此基礎上分析我國舉證責任分配的理論研究和立法現(xiàn)狀，在文章的最后，嘗試對我們?nèi)绾瓮晟圃撝贫茸饕粯嬒搿?/p>

一、兩大法系舉證責任分配考察

一、行政訴訟證明責任的內(nèi)涵

（一）有關證明責任含義的三種學說

目前來看，占據(jù)主導地位的是證明責任的雙重含義說，即認為證明責任是當事人行為責任和風險責任的結合。

（二）證明責任分配的意義

由于證明責任從本質上說是一種風險責任，負有證明責任的當事人需要在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔敗訴的風險，因此，證明責任的分配就具有非常重要的意義。對于證明責任分配的實質，德國學者漢斯•普維庭教授在《德國現(xiàn)代證明責任問題研究》一文中，對案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下的證明責任，遞進提出三個問題：第一，法官有沒有必須裁判的義務。第二，如果有此義務，那么應以何種方式進行裁判？第三，法官在判決中將真?zhèn)尾幻髑闆r下產(chǎn)生的訴訟上風險分配給一方當事人承擔的標準是什么？目前，法學界對關于第二、第三階段的設題的回答尚未形成一致意見，但對第一階段設題的回答則基本達成共識：在案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，法官仍然負有裁判的義務，不得以事實不清為由，拒絕對本案作出裁判。“由此，法官必須要將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制成‘真’或‘偽’然后做出裁判，其結果是，必然有一方要承擔不利的后果，而為了實現(xiàn)公平﹑正義，以及現(xiàn)代要求的效率的法律價值，究竟應當由誰來承擔這種不利的后果？”[1]探討證明責任分配規(guī)則的根本目的就是為了解決上述問題，不僅通過規(guī)則確定由誰來承擔敗訴的風險，也要解釋這種風險負擔的理由，據(jù)此驗證這種規(guī)則的確立是理性并符合法律正義的要求。由于訴訟程序的形式與性質存在差異，從而使證明責任的承擔者也有所不同。對于證明責任的分配依據(jù)要綜合考慮各種因素，科學加以設定。

二、設定行政訴訟證明責任分配規(guī)則的考量因素

主流學說的責任分配及其缺陷

在某種程度上，一重勞動關系說與雙重特殊勞動關系說都有一定的合理性，為勞務派遣制度的存在提供了依據(jù)，但采用不同的學說會導致采取不同的責任分配模式。(一)一重勞動關系說的責任分配及其缺陷根據(jù)勞動給付請求讓與說，用工單位以債權人的身份出現(xiàn)明顯加重了勞務派遣單位的責任，勞務派遣單位單獨對被派遣勞動者承擔雇主責任。但實踐中勞務派遣單位并不干涉用工單位的具體用工過程，與被派遣勞動者發(fā)生爭議的往往是用工單位［9］，立法也難以規(guī)定讓派遣單位對工作條件和勞動保護承擔全部責任。根據(jù)真正利他契約說，用工單位在這個法律關系中作為受益人存在，但該學說沒有解決被派遣勞動者權益受到侵害時，作為受益人的用工單位是否需要與勞務派遣單位分擔雇主責任的問題。僅依據(jù)勞動合同關系來追究侵害被派遣勞動者合法權益的責任，勞動者只能就被派遣單位提出勞動仲裁或訴訟，用工單位就會利用這個法律空位來規(guī)避自己的法律責任。雖然現(xiàn)在采取一重勞動關系說的日本判例學說認為可以讓第三人在享有權利的同時附隨負擔義務，本文且不論這個附隨義務的正當性與否，僅就這個負擔的范圍極為有限，一般僅限于安全衛(wèi)生的保障責任，其基本觀點還是認為派遣單位應承擔雇主責任。根據(jù)一重勞動關系雙層運行說，派遣單位與用工單位對于被派遣勞動者的權利保護需承擔連帶責任。該學說雖然讓被派遣勞動者得到雙重責任保障，但可能會導致對勞務派遣單位不公。派遣單位承擔責任的理論依據(jù)是控制理論，適用的是過錯責任原則，對被派遣勞動者在勞動過程中的安全衛(wèi)生保障義務無法承擔連帶責任。讓派遣單位對用工單位承擔連帶責任，筆者認為會導致勞務派遣單位因為用工單位的違法違規(guī)加重責任，派遣單位只能約束自身，不能約束用工單位。(二)雙重特殊勞動關系說的責任分配及其缺陷采用雙重特殊勞動關系說最典型的代表是美國，美國部分州的勞動立法認為被派遣勞動者由派遣單位直接雇傭，因此關于勞動者權益保護的各方面，派遣單位應承擔雇主責任。至于作為使用勞動力的用工單位，其責任承擔則按照美國法上共同雇主(jointemployer)的規(guī)定。美國的“共同雇主”理論③雖然會產(chǎn)生用工單位與派遣單位承擔連帶責任的情形，但是美國對于用工單位與派遣單位承擔連帶責任的態(tài)度還有所保留。大多數(shù)情況下用工單位承擔連帶責任的適用需要經(jīng)過關聯(lián)判斷，因此在實踐中，派遣單位對勞動者承擔的責任比較大。例如在美國《職業(yè)安全與衛(wèi)生法》規(guī)范下，派遣機構(派遣單位)即使對于要派機構(用工單位)的工作環(huán)境和相關條件不知情，或者知情但缺乏管理控制，仍要與要派機構(用工單位)共同承擔雇主責任。對于中國而言，勞務派遣制度的發(fā)展比較晚，在我國設立派遣單位并不需要得到勞動行政部門的審批，市場準入的門檻較低。我國《勞動合同法》第57條規(guī)定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于50萬元。但勞動行政部門對公司的注冊資本不進行實質審查，在現(xiàn)實中無法保證足額繳納，更談不上設立風險備用金。我國勞務派遣單位從資金實力、管理制度和信譽等方面與美國的派遣機構相比還有距離。在我國勞務派遣單位得到規(guī)范之前，讓其承擔過多的責任并不現(xiàn)實，也無法切實保護勞動者的合法權益。

勞務派遣制度性質的選擇

在勞務派遣制度中，被派遣勞動者只出現(xiàn)勞動力與用工單位生產(chǎn)資料的一次結合，屬于一重勞動關系。王全興教授認為作為勞動法調(diào)整的勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結合的社會關系［10］。這個定義將勞動關系的界定標準主要集中在勞動力的使用層面。我國的勞務派遣制度中，由用工單位使用勞動力并通過被派遣勞動者的勞動獲得經(jīng)濟利益，因此，用工單位與被派遣勞動者之間形成實質上的一重勞動關系。用工單位與被派遣勞動者之間的一重勞動關系，并不排斥被派遣勞動者與派遣單位之間的法律關系，甚至可以說用工單位與被派遣單位分工合作，通過勞務派遣制度的雙層運行實現(xiàn)效率價值。雙層運行主要包括以下三個方面:一是勞動關系基本要素的雙層運行。雇傭和使用作為兩個基本要素共同構成了勞動關系［11］，勞務派遣制度的創(chuàng)設實現(xiàn)了“雇傭”和“使用”兩個要素的雙層運行。勞務派遣單位加入雇傭單位中，勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同;用工單位則保留了勞動關系中的使用要素。被派遣勞動者與派遣單位是形式上的勞動合同關系，與用工單位則是實質上的勞動合同關系。派遣機構是名義上的雇主，用工單位是實際雇主［12］。二是用人單位的職能在兩個層面運行。派遣單位與用工單位存在職能分工的關系，兩個相互獨立的主體共同區(qū)分行使用人單位的職能，原本應由用工單位的選任義務轉由派遣單位承擔。派遣單位對被派遣勞動者進行專業(yè)、集中的社會化管理，替代了用工單位的內(nèi)部勞動管理。用工單位的職能主要是在勞動過程中對被派遣勞動者的組織和管理。《勞動合同法》第62條規(guī)定，“用工單位應當履行下列義務:(一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;(三)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需培訓;(四)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。”三是責任承擔的雙層運行。勞務派遣單位分擔了原本在傳統(tǒng)標準勞動關系中勞動力使用單位的部分責任，從而降低用工單位的用工成本和用工風險。從整個勞動就業(yè)群體權益保護層面看，被派遣勞動者處于低解雇保護的狀態(tài)。2008年中國《勞動合同法》的實施體現(xiàn)了我國對于勞動合同工“高標準”的解雇保護，用人單位不得隨意解除勞動者。我國階梯式的用工模式導致對于勞動合同工的特別保護，必然迫使用人單位尋找解雇保護較低或者是沒有解雇保護的勞務派遣工。正是基于利益和風險的選擇，用工單位在勞動合同工和派遣工之間更傾向了使用后者。總體而言，筆者基本贊成一重勞動關系雙層運行說，但不同意其中理論的應用，即勞務派遣單位并不是作為用工單位的人而存在。根據(jù)說，顯名中人是以被人的名義實施民事法律行為，只有在隱名中人可以自己的名義與第三人簽訂合同。因此，派遣單位與用工單位之間如果存在委托關系，那也只能是隱名。在隱名中被人與第三人之間并不接觸，但勞務派遣制度的目的就是為了被派遣勞動者與用工單位建立用工關系。此外，持一重勞動關系雙層運行說的學者認為派遣單位與用工單位之間存在相互承擔擔保責任的情形，這不符合中人實施的民事法律行為的法律后果歸于被人。綜上所述，筆者認為，只有在剔除理論的基礎上，一重勞動關系雙層運行說才符合勞務派遣制度勞動關系的本質。

建立責任區(qū)分制度的構想

按照勞務派遣制度的主體劃分責任，主要有勞務派遣單位的責任、用工單位的責任以及被派遣勞動者自身的責任。本文從保護勞動者權益的角度出發(fā)，主要討論前兩種責任人的責任承擔問題。勞務派遣單位的責任稱為雇傭人的責任，用工單位的責任稱為使用人的責任。(一)勞務派遣單位與用工單位承擔區(qū)分責任的依據(jù)1．勞務派遣單位承擔責任的依據(jù)勞務派遣單位的責任可以區(qū)分為對用工單位的責任與對被派遣勞動者的責任。勞務派遣單位對于用工單位的責任依據(jù)是勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議。我國《勞動合同法》第59條規(guī)定:“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。”因此，勞務派遣單位對于用工單位的責任系基于選派被派遣勞動者的過失，比如選派的被派遣勞動者不符合具體就業(yè)崗位的要求，相關的職業(yè)技能和資格證書不能勝任用工單位的工作要求等。王利明教授認為，勞務派遣單位的過錯主要是指其在選任、培訓等方面的過錯［14］。勞務派遣單位對于被派遣勞動者的責任根據(jù)在于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關系。《勞動合同法》第58條第1款規(guī)定:“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”因此，勞務派遣單位對于用工單位及其提供的就業(yè)崗位有合理調(diào)查的義務，因未盡到合理調(diào)查義務的，應當對被派遣勞動者承擔過錯責任。2．用工單位承擔責任的依據(jù)用工單位的責任主要是作為勞動力使用人對于被派遣勞動者的責任。所謂使用人責任，在其他國家和地區(qū)的立法中被稱為雇主責任。使用人責任［15］有廣義與狹義之分，本文討論的使用人責任僅包括用工單位侵害被派遣勞動者權益時應承擔的責任。用工單位對被派遣勞動者承擔責任的主要依據(jù)是兩者之間形成事實上的勞動關系，用工單位與被派遣勞動者之間雖然不簽訂勞動合同，但被派遣勞動者在用工單位實際工作，用工單位履行用人單位的主要職能和義務。按照報償理論“利之所在，損之所歸”的規(guī)則［16］，用工單位應承擔主要的雇主責任。筆者認為，剝離勞務派遣單位自身對被派遣勞動者的非生產(chǎn)性管理責任之外，用工單位的責任與標準勞動關系中用人單位的責任區(qū)別不大。(二)勞務派遣單位與用工單位區(qū)分責任的承擔我國《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。由此可見，我國立法對于勞務派遣單位與用工單位的責任承擔采取連帶責任方式，但立法沒有區(qū)分情況，也沒有明確該連帶責任的性質。有學者指出勞務派遣制度在責任分配上需要區(qū)分情況:第一，派遣單位與用工單位承擔擔保責任，依據(jù)義務的主從關系來劃分責任的承擔順序，分為第一責任人與第二責任人，在第一責任人無法承擔責任時，第二責任人需承擔擔保責任。第二，派遣單位與用工單位在共同侵權時承擔共同的連帶責任。第三，在不存在擔保責任與共同侵權時，侵權人根據(jù)過錯單獨承擔責任［4］。筆者也認為需要在勞務派遣制度中構建區(qū)分責任制度。首先，在一般情況下，即不存在擔保責任與共同侵權時，由勞務派遣單位與用工單位根據(jù)其過錯單獨承擔責任。如果是勞務派遣單位在其非生產(chǎn)性管理的范圍內(nèi)侵害了被派遣勞動者的合法權益，應當由勞務派遣單位根據(jù)過錯責任原則獨立承擔責任;在用工單位的業(yè)務活動中侵害被派遣勞動者的合法權益，則由用工單位承擔責任。其次，在兩者共同侵權時，勞務派遣單位與用工單位之間并不存在相互承擔擔保責任的情形。在勞務派遣制度中，只存在用工單位作為第一責任人，勞務派遣單位作為第二責任人的情況，由勞務派遣單位對用工單位承擔補充連帶責任。如勞務派遣單位將勞動者派遣到缺乏相關從業(yè)資質的用工單位，派遣單位只能承擔因為其未盡到合理注意義務的責任，并且這種責任也只能是一種與其過錯相適應的補充責任。在用工單位未承擔責任或者是被派遣勞動者未要求用工單位承擔責任時，勞務派遣單位并不承擔相應的責任。當然，在用工單位向被派遣勞動者承擔賠償責任后，可以向有過錯的勞務派遣單位追償。

摘要：如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)，必須根據(jù)該法奈規(guī)定為假設條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認。常常會出現(xiàn)這樣的情況，即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，目對事實主張的真實性的懷疑，所生之不利后果裁決由一方當事人承擔，此為證明責任所要解決的問題。

關鍵詞：規(guī)范說；權利阻礙規(guī)范；代位物

1案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權無法實現(xiàn)，故要求張某直接承擔保證責任。

審判方式的改革在充分解決程序、效率方面的問題之后，著重解決證據(jù)方面的問題，民事審判方式改革的措施就是強化“舉證責任”，舉證責任一向是民事訴訟中的重要問題，舉證責任的分配則是舉證責任的核心。最高人民法院近期對舉證責任問題作出了新的規(guī)定，從而為民事審判適用證據(jù)提供了法律依據(jù)。然而，舉證責任的分配及轉換在理論上和司法實踐操作中，自然缺乏應有的法律規(guī)范，有待進一步的研究民事訴訟舉證責任分配及轉換。

一、舉證責任的性質

人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認定案件事實；二是適用法律。其中認定事實是適用法律的基礎和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據(jù)”實際上就是“以證據(jù)為根據(jù)”，事實的認定則是通過證明活動來實現(xiàn)的，對證據(jù)的收集和審查判斷，由此認定案件事實，進而才能正確的適用法律。

近年來，法院把強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的一項主要內(nèi)容，積極加以推行，在引導當事人舉證，強化當事人舉證意識方面有了重大進步。但是應當看到我們對舉證責任的認識還停留在“向法庭提供證據(jù)”這一淺層次上，對于舉證責任的本質及功能還缺乏正確的認識，特別是還不能有意識地運用舉證責任的分配，解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達到強化舉證責任，提高審判效率之目的。

舉證責任是指在法律規(guī)定或法院指定的訴訟期間內(nèi)，當事人對其主張的事實承擔向法院提供證據(jù)并加以證明的義務。它是提供證據(jù)責任和說服責任的統(tǒng)一，其本質是一種義務，舉證責任是廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責任和說服責任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、辯論過程中，對爭議事實提供證據(jù)的責任，當事人有義務把他所掌握的全部與案件事實有關的證據(jù)，在審判階段加以提出，否則法院認為當事人已放棄了利用這項證據(jù)的權利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔的證明責任，這種證明責任只能在規(guī)定的時間、規(guī)定的范疇、規(guī)定的方式內(nèi)完成。提供證據(jù)僅是當事人履行舉證責任的一種外在表現(xiàn)，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上公開出示，并由當事人互相質證。當事人僅僅提供證據(jù)后，不能說已履行了證明義務，還要在法庭上說明證據(jù)與所證事實之間的聯(lián)系及證據(jù)本身的合法性、真實性，接受對方當事人的質疑，并就證據(jù)的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實真實，這種責任稱為“說服責任”。在法庭辯論結束后，案件事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，法官按照真?zhèn)尾幻鞯氖聦崙赡姆教峁┳C據(jù)，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認定的裁判，這種責任是由于當事人未履行提供證據(jù)責任和說明責任所導致的客觀結果。

舉證責任的主體是當事人，而不是人民法院，舉證責任分配的適用主體是人民法院，人民法院應當是公正、中立角色。當前，許多法官不能認清法院在證據(jù)制度中的職能轉變，在案件的舉證責任問題上，仍以傳統(tǒng)的審判方式，對不清的事實習慣代替當事人調(diào)查取證，自己總覺得不進行調(diào)查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫(yī)生，醫(yī)生必須熱情幫助患者，為患者服務，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調(diào)查取證這種做法其實質也是暗中幫助一方當事人，對別一方當事人也是不公正的。我們在舉證責任方面強化當事人的舉證責任，盡量壓縮法官調(diào)查取證的空間，絕不是說人民法院不進行任何調(diào)查證據(jù)，相反，人民法院根據(jù)需要，認為審理案件符合以下情形的證據(jù)可依職權調(diào)查。我國民事訴訟法及最高院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然規(guī)定了法院職權調(diào)查取證的范圍，但《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大大限制和削減了法院的調(diào)查取證權，對法院依職權調(diào)查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴密的規(guī)定，將“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護國家利益、社會公共或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。關于當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對人民法院依申請調(diào)查取證范圍以有限列舉加以概括性規(guī)定。人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當事人提供的證據(jù)。

內(nèi)容摘要：在行政訴訟中合理地分配舉證責任，不僅關系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現(xiàn)，而且關系到能否構建一個有效率的行政訴訟程序，因此舉證責任的分配在訴訟中占有非常重要的地位。筆者首先概括論論述了行政訴訟舉證責任的性質、分類，其次對行政訴訟的舉證責任分配問題進行論述。最后對不作為行政訴訟舉證責任、行政賠償訴訟的特殊性進行了論述。因不作為行政訴訟、行政賠償訴訟是特殊的訴訟，其舉證責任分配有自身的特點，不能完全遵循行政訴訟舉證責任分配的一般規(guī)律。

關鍵詞：行政訴訟舉證責任行政賠償行政不作為

一、行政訴訟舉證責任的分配

行政訴訟舉證責任是在事實真?zhèn)尾磺鍟r，法官必須進行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責任或者將舉證責任決定由何方當事人承擔，則是舉證分擔理論上的問題。

舉證責任的分配是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當事人之間預先進行分配，原告、被告、第三人按照舉證責任的指引，收集和提供有關要件事實的證據(jù)。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責任遵循著誰主張誰舉證的原理，當今的民事訴訟中仍以此原理為準則指導著民事訴訟舉證責任分擔的實際操作。隨著社會的發(fā)展，古羅馬法的舉證責任在行政訴訟中演變?yōu)椤氨桓娉袚e證責任”。在訴訟中，舉證責任的分配不僅為法官裁判案件提供了準則，而且也為當事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責任，不僅關系到實體法律的公正能否在訴訟中實現(xiàn)，還關系到能否構建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責任的分配在訴訟中是非常重要的。

舉證責任的分配是法律上的預先分配，當事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責任的重要因素。

舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據(jù)，加以證明的責任。建立科學的舉證責任制度，既有利于民事案件的公正處理，又有利于提高民事訴訟的效率，從而使民事案件得以及時審理。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了分配舉證責任的三個層次上的依據(jù)，即法律、司法解釋以及法官裁量權。根據(jù)規(guī)定，民事舉證責任的分配首先應依據(jù)民事訴訟法和民事實體法的有關規(guī)定，實體法沒有具體規(guī)定的，再參照司法解釋的規(guī)定。上述依據(jù)都無法奏效時，最后才能訴諸法官的裁量，由法官根據(jù)誠實信用和公平原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

一、主要由制定法完成分配舉證

從比較法的角度看，法治國家主要由制定法完成舉證責任的分配：

1、舉證責任分配主要由實體法規(guī)定。一些國家在實體法中就舉證責任作出具體規(guī)定，而在訴訟法中不設或少設舉證責任分配的規(guī)定。如《德國民法典》。

2、由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證的責任分配。很多國家除在實體法中就某些問題的舉證責任分配作出規(guī)定外，還在民事訴訟法中對如何分配舉證責任作出了原則性規(guī)定。美國、俄羅斯和我國臺灣地區(qū)就采用的此立法例。

我國采用了第二種立法例。我國民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責任分配的一般原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”但這一規(guī)定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規(guī)定了舉證責任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規(guī)定。

民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻鳎ü贀?jù)以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標準，將事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當?shù)拿袷伦C明責任分配體系。

一、民事證明責任分配的理論學說

（一）規(guī)范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅）、權利排除規(guī)范（又譯“權利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規(guī)范納入到權利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖冢⒔⒃诖伺袛嗷A上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）