債權人范文10篇

債權的實現需要債務的履行，債務的履行依賴于債務人的一般財產，如果該一般財產由于債務人的不當行為而減少，則可能危及債權人債權的實現。為保護債權人的債權，我國《合同法》第73條創設了債權人代位權制度。這一制度的確立，填補了法律漏洞，為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據，也對解決企業“三角債”，優化民商交易環境起到了積極的作用。

隨著社會主義市場經濟的不斷完善和發展，代位權必將越來越廣泛地被債權人所主張。但是，由于《合同法》對代位權的立法規定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規定，容易引起人們在理解上的差異，導致在法律適用上的困難，需要對債權人代位權制度的性質及適用范圍進行更進一步的分析。

本文擬在簡要闡述債權人代位權的概念和特點的基礎上，對債權人代位權的性質及在我國的適用進行初步的探討。

一、債權人代位權的概念和特點

（一）債權人代位權的來源

債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權。在羅馬法中的代位請求權制度，其含義是指債權人對于債務人不行使自己的權利而影響債權人權利實現時，債權人得以自己的名義代替債務人行使權利的權利。現代意義上的債權人的代位權制度，最先出現于1804年《法國民法典》。《法國民法典》第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規定.[1]

摘要：債權人的代位權，是債的保全制度的一種。我國《合同法》第一次明確規定了代位權制度。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。它是債權人所固有的實體法上的一種權利。它的效力及于債權人、債務人和次債務人。

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

內容提要保全債權是債權人代位權制度的基本價值取向。作者圍繞保全債權這一核心內容，結合我國的司法實踐，就該制度的幾個基本理論與實踐問題加以探討。首先，在理論方面，要最大限度地實現債的保全功能，就必須協調以下兩方面的矛盾：確保債權人地位平等與充分鼓勵債權人行使代位權之間的矛盾；債務人處分自有財產的自主權與限制債務人對因債權人行使代位權而取得的責任財產的處分權之間的矛盾。其次，在實務方面，必要的程序性規定是保證該制度具有強大生命力的重要內容。作者根據訴訟的全過程對債權人行使代位權的條件、當事人的訴訟地位、代位權行使的范圍、訴訟標的的確定以及債權的最終實現等實務問題提出了自己的構想。最后，作者建議通過今后的立法及有權機構的司法解釋來增強該制度的操作性。

關鍵詞債權人代位權制度保全債權實務

債權人代位權制度是我國《合同法》規定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保體系在理論上進一步完善，司法實踐部門尤其是企業界期盼著該制度能夠在解決“三角債”以及優化交易環境方面發揮應有的作用。眾所周知，一項法律制度的目標能否實現相當程度上依賴立法的科學和司法的準確。有鑒于此，筆者試從該制度的基本原理以及實務中出現的問題做如下探討。

一債權人代位權制度的基本內容

《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。”可見，代位權的成立需具備以下要件：

1、債務人需對第三人享有權利。該權利僅指第三人的到期債權，并不包括其他實體權利及訴權。另外，該債權不包括專屬于債務人自身的債權，如：損害賠償請求權等。

目錄

一、論文摘要

二、正文

（一）代位權制度的起源

（二）代位權的性質和特點

（三）代位權的構成要件

上市公司的融資方式主要有股權融資和債權融資兩種方式，其中，債權融資是上市公司調整財務結構和股權獲取最大利益的重要手段。上市公司在調整財務結構和實現股權利益最大化過程中常常以犧牲債權人利益為代價。因此，深入分析影響上市公司債權人權益的因素，對怎樣保護上市公司債權人權益具有十分重要的意義。具體地說，影響上市公司債權人權益的因素包括股權的支配作用、經營者的地位和立場、現行債權處理政策導向、公司獨立人格濫用和債權人權益保護觀念陳舊五個方面。

一、股權對債權起支配作用

根據委托理論，當上市公司向債權人借入資金后，兩者便形成了一種委托關系，即債權人（委托人）與債務人（人，為簡化，假設不考慮股東與經營者之間的利益摩擦）之間關系。當借款合同一旦成為事實，資金一旦進入上市公司，債權人就基本上失去了控制權，股東就可以通過經營者為自身利益而損害債權人的利益，這種情況在發生財務危機時尤為突出。這是因為債權人對上市公司資產具有優先但固定的索償權，而股東對上市公司債務承擔有限責任，對上市公司剩余資產具有無限的索償權。“有限責任”給予股東將上市公司資產交給經營者而不必償付全部債務的權利，“無限索償權”給予股東獲得潛在收益的最大好處。或者說，有限責任使借款人對極端不利事態（如破產）的損失事有最低保證賠款人的收益不可能小于零），而對極端有利事態所獲取的收益沒有最高限制。這種損益不對等分配使得股東具有強烈的動機去從事那些盡管成功機會甚微但一旦成功將獲利豐厚的投資活動。如果投資成功，債務人將受益可觀；如果投資失敗，債權人將承擔大部分損失，其結果是財富從債權人手中轉移給了股東，而風險則轉移給了債權人。特別是當上市公司出現財務危機、面臨破產的時候，上市公司股東就會采取轉出資金或分發現金紅利的形式保護自身利益，有的會選擇特大風險的投資項目投資，盈利了對股東有利，虧損了則虧的是債權人，這會使上市公司陷入更為嚴重的財務危機。從權利與義務的角度看，上市公司的股東與債權人處于不平等地位，股東擁有主動權，而使權人是被動的，即股東支配債權，是影響上市公司債權人權益的客觀存在。

二、經營者的地位和立場直接影響上市公司債權人的權益

上市公司是以所有權和經營權相分離為主要特征的，而擁有所有權的所有者（股東）和擁有經營權的經營者都是上市公司的控制主體。因而可以將兩者統稱為雙元控制主體。上市公司雙元控制

主體的存在，體現了上市公司“控制與被控制”的關系特征：一方面是鼓動對經營者的控制，因為股東擁有對經營者的評價和任免權，同時也決定著其報酬的高低，因此可以說經營者是在股東的控制之下進行經營的：另一方面，雖然股東擁有上市公司的最終控制權，但在經營過程中，上市公司的控制權實際上為經營者所擁有，股東必然依靠經營者“盡心盡力”地工作才能實現其資本的擴張和企業價值的增加，從這個意義上說；股東又受到經營者的牽制和控制。所以說股東和經營者是相互控制與被控制：股東為了經營者為其利潤最大化更好地服務而設立一些激勵機制，而經營者為了剪報酬和聲譽而盡心為公司服務。可債權人既不控制和受控制于股東又不控制和受控制于經營者，他對于公司來說或他給自己相對于公司定位僅僅是一個債務期一滿，便收回本息的討債人，上市公司的財務狀況與其設有多大關系。對經營者和債務人（股東）來說，無人在取得借款后樂意與債權人打交道，更不會為了顧及債權人利益在決策時考慮放棄或者改變已定有損債權人利益的方案。經營者在利用上市公司經營狀況的有限信息為如何實現股東和自身利益最大化而奔波，如果能將債權人應享有的利益奪來，那更是一件經營者和股東皆大歡喜的事情。理想化的上市公司雙元控制主體的控制目標應該是一致的，其前提必須假設委托經營者是一個“忠誠”的人，他以企業（實際上是股東）價值最大化為經營目標，并滿足于由此而實現的“個人價值”，然而，經營者實現其“個人價值”的方式和手段當然不會家想象中那么純正，他們極有可能會利用手中“暫肘的控制權”謀求“個人價值最大化”，而此種情況下，股東及債權人權益也將受到侵害，但無論經營者是忠誠為股東服務還是謀求“個人價值最大化”，經營者的這種地位和立場決定了債權人權益在其利潤最大化的驅動下必定受到損害。

摘要:債權人的撤銷權作為債的保全制度之一，是指債權人對于債務人所實施的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。對于何時成立的債權可受此制度保護，通說認為是發生于債務人之法律行為之前的債權。但是，此“發生”是否僅指法律行為成立，是否包括生效、履行亦或其他，法律對此沒有明確規定，造成了同案不同判現象。筆者通過篩選裁判文書，發現在審判實踐中主要出現了以下三種疑難情形。

關鍵詞:撤銷權;行使時間;實證研究

一、債權成立在前，債務人為詐害行為次之，債權生效在后

以上海某某股權投資合伙企業與朱某某、李某某債權人撤銷權糾紛二審案件為例［1］，基本案情如下:朱某某(債務人)涉案財產轉移行為發生于2011年4月1日，而某某合伙對朱某某基于回購條款享有的債權的成立與生效時間相互分離，該債權于2011年3月6日成立，并于2014年1月1日生效。對此，有的審判認為只有債務人轉移財產行為對債權造成了實際損害，才能使該制度對保全債權具有現實意義;也有法官認為可以行使撤銷權。合同法規定的撤銷權的一般情形被理解為———行使撤銷權的債權人，其債權有效成立的時間應早于債務人實施有害債權行為的時間。但例外情形下，如債務人所為的附條件、附期限的詐害行為筆者認為也應適用該制度。首先，我國法律明文規定“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”，由此可知，法律行為從成立時已被納入法律保護的范圍。其次，附生效條件的法律行為，債務人對約定的生效條件成就時債權人取得債權的情形能予以預見，其應審慎安排自己在此期間的行為，不得損害債權人的期待權。最后，誠然，若因條件不成就或其他原因，債權期待權可能無法轉化為債權既得權時并未對債權人造成實際損害。但當債權請求權發生的可能性極大時，若債權最終未生效，因做的多為前期準備工作，撤銷未生效行為造成的影響遠比撤銷已生效行為造成的影響小;若最終生效，再去追究債務人的損害行為，不僅給債務人充分的時間隱匿財產，而且加大了債權人尋找證據的難度，不利于債權的保護。

二、債權成立生效在前，債務人為詐害行為次之，債權人履行義務在后

此情形存在于雙務合同中，如甲與乙于2018年12月1日簽訂了鋼材買賣合同，約定于本月26日履行合同，甲交付鋼材，乙支付對價10萬元。而在本月17日，乙將市價為18萬元的汽車以8萬元的低價轉讓給了第三人丙，且乙除了該8萬元已無其他責任財產導致合同無法繼續履行。筆者認為，針對此情形，債權人可以債務人欺詐為由請求撤銷，或以債務人與第三人惡意串通損害債權人合法權益為由主張行為無效，或直接要求債務人承擔違約責任。民法更強調交易自由，在有其他方法補救債權人的損失時，不應讓撤銷權制度輕易入侵，破壞交易的穩定性。但是對于債務人在債權已成立但未生效前處分財產的行為尚且可以行使撤銷權，那么根據“舉輕以明重”的原理，對于已生效債權之后債務人所為的非法處分財產的行為，債權人可撤銷該行為自不待言。當債權人撤銷權與可撤銷合同等競合時，究竟采用何種救濟手段，其合理性尚需進一步探討。

摘要：債權人的代位權，是債的保全制度的一種。我國《合同法》第一次明確規定了代位權制度。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。它是債權人所固有的實體法上的一種權利。它的效力及于債權人、債務人和次債務人。

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

關鍵詞:代位權/債權人/債務人/第三人

內容提要:債權人代位權制度為債的保全制度之一。各個國家和地區相關立法和學說均確認債權人代位權制度,并對代位權制度的性質和起源、代位權的成立要件、代位權的行使及其效力等方面進行規范和探索。《中華人民共和國合同法》規定了代位權制度,但我國司法實踐適用這項制度仍需借鑒外國立法實踐經驗及相關理論,對該項制度在司法實踐中遇到的問題作出相應對策及完善。

為防范合同欺詐,防止債務人逃避債務,保護債權人的合法權益,維護社會經濟秩序,各個國家和地區民法規定了債的保全制度———代位權制度和撤銷權制度。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。”此即債權人代位權制度。

一

所謂債權人代位權,是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而害及債權人的債權時,債權人為保全自己的債權,得以自己的名義行使債務人對于第三人的債權。它有如下特征:（一）債權人是以自己的名義行使債務人的權利,并不是債務人的人。債權人代債務人行使權利,雖可增加債務人的財產,但其目的在于保護自己的債權,而不是單純為了債務人的利益。所以,代位權為債權人享有的權利,而非權。（二）代位權是債權人為了保全自己的債權而代債務人行使權利,并不是扣押債務人的財產。所以,代位權為實體法上的權利,而非訴訟上的權利。（三）代位權在內容上是為了保全債權。所以,代位權不是債權人對于債務人或者債務人對于第三人的請求權。（四）代位權行使的結果,是使債務人與第三人之間的法律關系發生變更。但這種變更,并非代位權行使本身的效果,而是按照債務人的權利而行使,這與固有意義上的形成權不同。因此,學者將其稱為以行使他人權利為內容的管理權或者廣義上的形成權。（五）代位權是債權的一種法定權能。無論當事人是否約定,債權人都享有此種權能。也就是說,代位權隨著債權的產生而產生,隨著債權的移轉和消滅而發生移轉、消滅。

代位權制度的起源時間,學者間意見不一。有學者認為,代位權制度起源于羅馬法。但大部分學者認為,代位權制度的正式確立始于法國民法。《法國民法典》第一千一百六十六條規定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,惟權利和訴權專屬于債務人個人者,不在此限。”隨后,西班牙、意大利和日本等國民法相繼規定了這項制度。代位權制度的設立,旨在彌補強制執行法的不完備。德國等國的民法不設立代位權制度,原因就在于其強制執行法比較完備。不過依學者的見解,即使強制執行法較為完備,設立代位權制度也具有其特殊功能。（一）強制執行程序嚴格復雜,不如代位權行使簡便。（二）強制執行僅對請求權適用,而代位權可對請求權以外的權利適用。（三）強制執行權系對債務人現有財產的執行方法,而代位權系對債務人財產的保存和增加,以保全債權人的債權。（四）代位權的行使,既具有保全債務人財產的作用,又具有預備將來強制執行的作用。規定代位權制度,可以使債權人斟酌具體情形,在行使代位權和請求強制執行之間選擇為之。

〔摘要〕我國《合同法》設立債權人代位權制度已近二十年，隨著社會關系的復雜化，代位權制度是否還能在債的保全功能上緊跟社會的發展值得正視與反思。加之近幾年民間借貸頻繁，“三角債”現象大量存在，對于債權人代位權制度能否發揮其應有的作用也存在諸多爭議。重構一個適應我國社會現狀的代位權制度，應擴充債權人代位權的行使范圍和客體范圍，并修正代位權行使效力。

〔關鍵詞〕代位權;三角債;特定物債權

目前，伴隨國民經濟快速發展，國內資金供需矛盾逐漸突顯，傳統的由銀行作為中介的間接融資方式已很難滿足企業和個人龐大的資金需求，尤其是地方中小企業及“三農”經濟通過銀行貸款的方式獲得流動資金的難度較大、周期較長，所以，民間融資逐漸成為以上企業重要的融資方式，而民間借貸的活躍帶來日益嚴重的“三角債”問題。債權人代位權制度的建立突破了合同相對性的限制，對于怠于行使自己債權的債務人，賦予了債權人越過債務人向次債務人(債務人的債務人)追償的權利，有助于最大程度地保護債權人利益和解決債務糾紛。這一制度從設立之初就擔負著解決“三角債”和“討債難”問題的重任，其適用也同樣有助于解決新時期大量出現的“三角債”糾紛，從而維護正常的經濟秩序。但是，我國代位權制度的理論與司法實踐存在諸多爭議，市場經濟的快速發展也對我國債權人代位權制度的適用提出了更高的要求。所以，新時期代位權制度是否還能發揮其應有的作用，實現代位權最初的立法意圖，值得重新思考。

一、我國債權人代位權制度功能及其爭議

(一)我國債權人代位權制度立法目的與特點。在我國民法體系中，債權人代位權制度是在債務人不積極行使權利的情況下，防止債務人的資產因此減少而妨礙債權實現，從而保護債權人合法債權的一種法律制度。簡言之，代位權是債權人代替債務人并自行行使債務人的權利。［1］我國《合同法》及相關司法解釋規定的代位權制度，旨在應對中國改革開放后市場經濟高速發展，隨之產生的交易頻繁化和復雜化所帶來的“三角債”和“連環債”的問題。因此，我國代位權制度有自身鮮明的特點:1．限定客體。世界多數國家將代位權客體規定得很廣泛，只要不是債務人自身專有的權利，不限于只有債權可以行使，物權、訴權甚至代位權本身都可以被代位行使。［2］但出于對代位權的行使結果能夠有效地歸于債權人的考慮，我國在《合同法》及司法解釋中將代位權客體限定為“非專屬于債務人自身的、具有金錢給付性質的到期債權”。如此規定，為解決多個以給付金錢為內容的連環債務問題提供了一個快速便捷的手段和方法。2．受償制度的突破。在世界范圍內，代位權制度的結果歸屬中大多采用“入庫原則”，也就是債權人行使代位權后所得之資產，先歸屬于債務人總的資產范圍中，其他享有債權的權利人公平地進行受償。但在我國立法的時候，考慮到該制度主要還是用來解決“三角債”等有礙于企業之間資金流通的問題，所以需要有較高的積極性，并且防止其他不積極的債權人坐享其成。所以最終摒棄了“入庫原則”，而采用了能夠激發債權人積極性的“直接受償”。即在代位權訴訟中，第三人向債權人履行清償義務，并且債權人直接接受其清償。［3］隨著清償完成，債權人、債務人和第三人之間相應的債的關系均歸于消滅。3．限定行使方式。國外立法上有在裁判上或裁判外行使代位權的做法，但我國限定代位權只能通過司法訴訟方式行使。考慮到如果法律規定債權人可以以非訴方式行使代位權，由于缺乏舉證責任的承擔和對證據的審核，勢必會造成混亂，容易引發債權人濫用代位權而任意處分債務人權利的問題，引發新的糾紛，反而無法很好地保障債權，與立法本意背道而馳。同時，該規定也和我國特有的受償制度具有緊密的聯系。在“直接受償”的引導下，代位權制度的功能偏向于實現債權，因此，為了慎重起見，運用代位權規則時要求必須采用提起訴訟的方式。［4］(二)債權人代位權制度的存廢之爭。1．債權人代位制度廢除說。在各國立法例上并非所有國家都有制定代位權制度，比如德國，由于其具有完備的執行制度，故在其民法典中并未規定代位權。據此，部分學者認為代位權在某些方面是可以被強制執行取代，直接完善執行制度可以使得債權人的債權能夠得到直接有效的受償，就不必要將大量的立法和司法資源花費在已然成為擺設的債權人的代位權上。另外，學者戴世瑛也質疑債權人代位權是否有存在的必要，［5］認為在代位權訴訟中各主體之間有各自的債權債務關系，各方關系盤根錯節，極易引發紛爭。王剛等學者認為“因一人之行為，即迫令他人間法律關系發生變更消滅效力是否公平妥當，有無限縮必要，也有待檢討”。［6］2．債權人代位制度保留說。另一部分學者認為代位權仍有其留存的意義，應該保留并加以改革完善。比如史尚寬先生認為強制執行要有執行的名義，其使用復雜，而行使代位權，則更為簡便。［7］如果啟動強制執行程序，需要先分別獲得債權人對債務人和債務人對第三人的生效勝訴判決。若被執行人提出異議，還需要再次通過訴訟進行判斷。強制執行和代位權相比，雖然更直接，但是在效率上明顯不足。另外，代位權制度在對保全債權方面也有著難以替代的作用。最明顯的就是可以把債務人和第三人之間的時效中斷，以保證債務人不會因為喪失對第三人的勝訴權而使責任財產減少。這是強制執行制度所不能替代的。

二、我國債權人代位權制度存在的問題

保證是一種人的擔保，是基于人與人之間的信任而在債權人、債務人、保證人間產生的民事法律關系。保證在擔保法律關系中廣泛的運用，對經濟關系的良性運轉起到了促進作用，但是正因為保證是基于人與人之間的信任，如果一旦這種信任不存在，保證關系中出現了欺詐，主合同、擔保合同就失去了根基，債權人的權益就會出現危機，保證人有可能承擔賠償責任，這種情況的出現無疑會影響正常的經濟秩序，影響擔保制度正常功能的發揮。保證關系中欺詐問題應當引起司法實踐者的重視。《擔保法》第三十條規定，有下列情形之一的保證人不承擔民事責任：一、主合同當事人雙方串通，騙取保證人擔保的；二、主合同債權人采取欺詐、脅迫手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供擔保的。《擔保法司法解釋》第四十條規定，主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或應當知道欺詐、脅迫事實的按擔保法第30條的規定處理。第四十一條規定，債務人與保證人共同欺騙債權人訂立主合同和保證合同的，債權人可請求法院予以撤銷，因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。從《擔保法》和《擔保法司法解釋》對保證關系中的欺詐作出的規定可以歸納出欺詐的幾種情形：一是債權人欺詐保證人；二是債務人欺詐保證人；三是債權人、債務人惡意串通欺詐保證人；四是債務人、保證人共同欺詐債權人。

《擔保法》和《擔保法司法解釋》規定的保證中欺詐的情形并不周延，司法實踐中出現的債務人即欺詐債權人與之簽訂了主合同，又欺詐保證人由保證人出面為其提供擔保的情況，《擔保法》和《擔保法司法解釋》就沒有作出規定，實踐中如何處理此類問題，意見分歧較大，結合《擔保法》及其《擔保法司法解釋》的有關規定，筆者談談自己的看法。

一、債務人欺詐債權人也欺詐保證人的場合，主合同和擔保合同效力的認定。債務人欺詐債權人雙方簽訂的主合同是一個效力待定的合同，如果債權人行使撤銷權將會使主合同歸于無效，此時的保證合同是否有效要看保證人是否主張擔保合同無效。債權人行使撤銷權致主合同無效，擔保合同并非當然無效，只有保證人也主張擔保合同無效的，并經舉證證明自己的保證是違背其真實意思的，才有可能認定擔保合同無效。如果保證人并不主張擔保合同無效，即使債權人行使撤銷權主張主合同無效，擔保合同也應當認定是一個有效的合同，而不能簡單的適用擔保的從屬性原則，認為只要主合同無效擔保合同當然無效，應當從合同的相對性原理和當事人意思自治原則方面考量擔保合同的效力。這是因為一方當事人受欺詐只是損害合同相對方的利益，并不是損害國家利益或社會公共利益，并不能當然地認定合同無效，擔保合同雖具有從屬性，但其本身首先應當具備合同的一般屬性。所以在債務人欺詐債權人又欺詐債權人的場合，如何認定擔保合同的效力，主要應當看保證人是否行使撤銷權，如果債權人不主張主合同無效，而保證人主張擔保合同因受欺詐無效，則有可能認定擔保合同無效。在債務人既欺詐債權人又欺詐保證人的場合，有一種特殊的情況，即債務人的欺詐行為構成詐騙罪。對于犯罪行為受害者的債權人和保證人，可以不待其行使撤銷權，法院即可根據債務人的犯罪事實，直接認定主合同無效和擔保合同無效。

二、債務人欺詐債權人又欺詐保證人的場合，舉證責任的問題。若債權人、保證人認為是受債務人欺詐，在違背其真實意思的情況下簽訂合同、提供擔保，應當負舉證責任。債權人、保證人應當提供證據證明債務人捏造事實或隱瞞事實真相；應當提供證據證明自己因受債務人欺詐之故而陷入錯誤，同時應當提供證據證明正是因為受到債務人的欺詐陷入對合同內容和其他重要事項的認識錯誤，才簽訂了主合同和擔保合同；債權人、保證人還應當提供證據證明自己的錯誤認識與債務人的欺詐行為存在因果關系。對于保證人來講若要進一步免除或減輕自己的賠償責任，還應當提供證據證明債權人在簽訂主合同及其擔保合同時知道或應當知道債務人欺詐的事實。在債務人欺詐債權人又欺詐保證人構成詐騙罪的場合，債權人、保證人無需對債務人捏造事實或隱瞞事實真相提供證據，也無需就其受債務人欺詐陷入錯誤認識以及錯誤認識與欺詐行為有因果關系提供證據。但保證人若主張免除或減輕自己的賠償責任，應當提供證據證明自己提供擔保過程中無過錯或過錯較輕的事實。

三、在債務人既欺詐債權人又欺詐保證人的場合，主合同、擔保合同的效力與責任承擔的關系問題。所謂責任承擔是指債務人是否應當承擔合同責任或是否應當承擔過錯賠償責任；保證人是否應當承擔擔保責任或是否應當承擔過錯賠償責任。在債務人欺詐債權人又欺詐保證人的場合，債權人、保證人是否行使撤銷權，是否主張主合同和保證合同無效，決定了債務人、保證人將承擔不同的責任：

1、債權人不主張主合同無效，保證人亦不主張保證合同無效的情況。在此情況下債務人應當履行主合同義務，如不能履約應當承擔違約責任。保證人應當承擔擔保責任。