證明責(zé)任范文10篇

證明責(zé)任（又稱舉證責(zé)任），是訴訟法和證據(jù)法中的一項基本制度，是指司法機關(guān)或某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明應(yīng)予認(rèn)定的案件事實或有利于自己的主張的責(zé)任；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定、主張不能成立的危險后果。證明責(zé)任所要解決的問題是：訴訟中出現(xiàn)的案件事實，應(yīng)當(dāng)由誰提供證據(jù)加以證明以及在訴訟結(jié)束時，如果案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)敗訴或不利的訴訟后果。我國刑事訴訟中的證明責(zé)任，是指公安司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)收集證據(jù)、提供證據(jù)、證明案件事實的法律責(zé)任。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。同時人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。我國刑事訴訟的證明責(zé)任具體分擔(dān)如下：

一、證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任

由在刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的國家專門機關(guān)承擔(dān)，即由人民檢察院和公安機關(guān)等承擔(dān)。承擔(dān)證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任，就是指有提出證據(jù)并證實犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人無罪的結(jié)論當(dāng)然成立。在我國刑事訴訟中，檢察機關(guān)執(zhí)行控訴職能，代表國家向人民法院提起公訴，并出庭支持公訴。我國刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機關(guān)決定提起公訴的案件，必須達到犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，檢察官在出庭支持公訴時，還應(yīng)當(dāng)依法訊問被告人、詢問證人，并向法庭出示所收集的各種證據(jù)，經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論，證實和論證起訴書中所指控的罪行成立。檢察機關(guān)在刑事訴訟中對公訴案件承擔(dān)證明責(zé)任。

公安機關(guān)在刑事訴訟中也執(zhí)行控訴職能，對其負(fù)責(zé)立案偵查的刑事案件，負(fù)有證明責(zé)任。公安機關(guān)在偵查過程中的主要職責(zé)是及時收集各種證據(jù)并抓獲犯罪嫌疑人，當(dāng)案件偵查終結(jié)并決定移送起訴時，在事實方面必須達到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。另外，監(jiān)獄或軍隊保衛(wèi)部門對其負(fù)責(zé)偵查的案件，也依法承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

二、自訴案件的自訴人應(yīng)當(dāng)對其控訴承擔(dān)證明責(zé)任

在自訴案件中，自訴人處于原告的地位，獨立地承擔(dān)控訴職能，對自己提出的控訴主張依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：

傳統(tǒng)民事訴訟中，因侵權(quán)行為而提起損害賠償訴訟的受害人，應(yīng)當(dāng)就加害人具有故意或過失、加害行為違法、受害人的損害后果、違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，即侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。所謂證明責(zé)任是指，在上述要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由主張該事實成立的一方當(dāng)事人承擔(dān)訴訟上不利于自己結(jié)果的風(fēng)險。證明責(zé)任與舉證責(zé)任是不同的，證明責(zé)任的對象是支持案件訴訟請求的事實，由于支持訴訟請求的事實在訴訟前就確定了，所以當(dāng)事人的證明責(zé)任是確定的，并不能被轉(zhuǎn)移；舉證責(zé)任的對象是案件當(dāng)事人爭議的事實，該爭議事實的范圍往往大于支持訴訟請求的事實，還包括否認(rèn)訴訟請求的事實，由于支持或否認(rèn)訴訟請求的主體不同，所以舉證責(zé)任是可以在當(dāng)事人之間進行轉(zhuǎn)移的。由于證明責(zé)任的確定性，證明責(zé)任分配規(guī)則是可以在當(dāng)事人之間預(yù)先設(shè)置的。

在環(huán)境污染導(dǎo)致的侵權(quán)糾紛中，雙方當(dāng)事人之間一般不具有平等性和互換性，存在著強弱之差，而且，環(huán)境污染侵權(quán)糾紛的也異常復(fù)雜和特別專業(yè)技術(shù)化[1]，導(dǎo)致環(huán)境污染侵權(quán)糾紛有不同于一般民事侵權(quán)糾紛的特殊證明責(zé)任，而我國有關(guān)環(huán)境污染侵權(quán)糾紛證明責(zé)任的規(guī)定比較簡單，只有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及《固體廢物污染環(huán)境防治法》規(guī)定：因環(huán)境污染的損害賠償，加害人就規(guī)定的免責(zé)事由及行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。以上只是規(guī)定了加害人的舉證責(zé)任，缺乏對受害人證明責(zé)任的規(guī)定。所以本文從構(gòu)成要件的角度論證環(huán)境污染侵權(quán)案件受害人的證明責(zé)任，借鑒國外的有關(guān)立法和判例，將利益和不利益在雙方當(dāng)事人之間做有效且合理的分配，不僅直接適用于人民法院審理環(huán)境污染侵權(quán)的案件，也可用來指導(dǎo)環(huán)境保護行政主管部門調(diào)解處理環(huán)境污染損害賠償?shù)募m紛。

一、環(huán)境污染侵權(quán)行為的特征

環(huán)境污染侵權(quán)行為具有不同于一般侵權(quán)行為的特征，這些特征決定了環(huán)境污染侵權(quán)訴訟有別于一般侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任，揭示了環(huán)境污染侵權(quán)訴訟實行無過錯責(zé)任原則和因果關(guān)系推定原則的原因。環(huán)境污染侵權(quán)行為的特征表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）主體的不平等性、不特定性

在環(huán)境污染侵權(quán)行為中當(dāng)事人雙方力量懸殊巨大，加害一方常常為具有、、信息實力經(jīng)國家注冊許可的公司、集團乃至跨國公司，而受害人則多為欠缺規(guī)避能力和抵抗能力的普通農(nóng)民、漁民或市民。與傳統(tǒng)侵權(quán)行為相比，主體間的實力具有不平等性。

【摘要】：在刑事訴訟中，舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)是兩個十分重要的概念，也是訴訟制度以及證據(jù)制度的兩個重要的理論與實踐問題。本文將對舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)概念進行的分析，通過比較中外法律規(guī)定和我國學(xué)者的不同觀點來闡述作者對我國相關(guān)法律規(guī)定的認(rèn)識，在認(rèn)識到法律法規(guī)和理論的缺陷后，提出作者對構(gòu)建于完善我國公訴舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的意見。本文分為三大部分，第一部分分析舉證責(zé)任概述，第二部分分析證明標(biāo)準(zhǔn)理論，最后結(jié)合新的證據(jù)規(guī)則，談?wù)勚袊C據(jù)制度的完善。

【關(guān)鍵字】：公訴舉證責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)證據(jù)規(guī)則

一、舉證責(zé)任概述

1.舉證責(zé)任的概念、含義

舉證責(zé)任制度最早產(chǎn)生于古羅馬法時代。古羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任制度的規(guī)定可以概括出兩條原則：“一是一方當(dāng)事人對其陳述中主張的事實，有提出證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方，沒有證明的責(zé)任；二是雙方的當(dāng)事人對自己的主張都提不出足夠的證據(jù)，負(fù)證明責(zé)任的一方敗訴”[①]。概括為一句話就是“誰主張，誰舉證”的訴訟規(guī)則。我國訴訟法領(lǐng)域基本上都是采用此規(guī)則，但在具體的應(yīng)用中有個案特例也采用舉證責(zé)任倒置的問題。有一個問題首先應(yīng)該說明，在我國的刑訴舉證責(zé)任研究中，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將稱之為證明責(zé)任而不是舉證責(zé)任，理由是舉證責(zé)任是在法庭上的責(zé)任，一般只用于民事訴訟中，而在刑事訴訟中用證明責(zé)任的說法更為確切。但大多數(shù)學(xué)者都采用舉證責(zé)任的說法。我認(rèn)為舉證責(zé)任與證明責(zé)任雖是不同的兩個概念，但是有聯(lián)系密切的兩個概念。舉證就是提出證據(jù)，證明就是用證據(jù)來說明。雖然表面意思不同，但是都有一個共同的目標(biāo)，那就是通過提出證據(jù)，證明證據(jù)與案件事實相關(guān)，證據(jù)可以證明主張的事實的存在。那么在研究中用哪個概念來表達更為確切呢？這其實是用語習(xí)慣的問題，人們通過長時間的使用，在實踐中已經(jīng)賦予了舉證責(zé)任證明的含義，所以，在這兩個概念的區(qū)別上大做文章是沒有多大意義的，本文就不在此贅述。本文就采用舉證責(zé)任的說法來研究公訴中舉證責(zé)任問題。

舉證責(zé)任最基本的含義是指當(dāng)事人提出主張后向法院提供證據(jù)的責(zé)任。我國的刑事訴訟模式類似于職權(quán)主義，但又不完全采用職權(quán)主義的做法，在舉證責(zé)任方面，也吸收了一些當(dāng)事人主義的內(nèi)容，所以，在我國刑事訴訟的公訴案件中，舉證責(zé)任是指，依據(jù)無罪推定原則，由提起公訴的檢察院負(fù)責(zé)，提供證據(jù)證明自己所主張的案件事實，否則，他們將承擔(dān)其控告、認(rèn)定或主張不能成立的后果。舉證責(zé)任的含義有兩層說和三層說。兩層含義說認(rèn)為，舉證責(zé)任既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實的責(zé)任，也包括由誰承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實可能產(chǎn)生的法律后果。[②]在法庭審判階段，公訴人負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，被告人原則上不負(fù)有證明自己無罪的責(zé)任；在整個刑事訴訟過程中，公安司法機關(guān)及其工作人員在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有職務(wù)上的證明責(zé)任。犯罪嫌疑人、被告人原則上不負(fù)有證明自己無罪的責(zé)任。三層含義說認(rèn)為，舉證責(zé)任包括：第一就事實主張?zhí)峁┳C據(jù)的責(zé)任，又稱為舉證的行為責(zé)任；第二，用充分證據(jù)說明其事實主張的責(zé)任，又稱為舉證的說服責(zé)任；第三，當(dāng)不能提供充分證據(jù)而且案件事實未能查清時承擔(dān)不利后果的責(zé)任，又稱為舉證的結(jié)果責(zé)任。[③]本文認(rèn)為，可以將舉證責(zé)任理解為主張責(zé)任、提出責(zé)任和說服責(zé)任三種責(zé)任的結(jié)合。主張責(zé)任要求公訴人對犯罪事實有個基本認(rèn)識，依據(jù)已有的證據(jù)對犯罪嫌疑人提起公訴，提出責(zé)任要求公訴人在法庭中提供證明被告人犯罪的證據(jù)并加以說明，說服責(zé)任要求公訴人要以證據(jù)說明被告人犯罪事實的存在，使得審判人員相信其真實性和合法性，并最終做出合法合理的判決。這三種責(zé)任是緊密相連，不可分割的，缺少其中任何一個層次，舉證責(zé)任就不是完整的。控訴犯罪嫌疑人，要有事實有依據(jù)，事實是客觀存在的，是已經(jīng)發(fā)生過的，依據(jù)是法律法規(guī)，而證據(jù)就是連接事實與法律依據(jù)的橋梁。明確證明責(zé)任，并要求司法機關(guān)及有關(guān)當(dāng)事人積極主動地收集或提供證據(jù)，有助于準(zhǔn)確及時地查明案件事實，懲罰犯罪分子，是進行刑事訴訟活動必不可少的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

[論文關(guān)鍵詞]證明責(zé)任民事訴訟刑事訴訟

[論文摘要]本文通過將民訴中的證明責(zé)任概念引入刑訴，以從證明責(zé)任角度來加深司法工作人員對疑罪從無、疑罪從輕的理解。從而在潛移默化中孕育保障人權(quán)理念。為司法人員在實踐中把握疑罪從無原則提供一個可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

證明責(zé)任的分配是一個民事訴訟法上的概念，是指當(dāng)雙方當(dāng)事人窮盡一切手段都無法說明某一個案件事實的真實情況，從而使得法官無法基于現(xiàn)有證據(jù)對該案件事實作出內(nèi)心確信時，得判決主張對己有利事實之當(dāng)事人承擔(dān)該案件事實真?zhèn)尾幻髦C明責(zé)任，即承擔(dān)不利后果之責(zé)任，或說敗訴責(zé)任。也就是說當(dāng)案件事實真?zhèn)尾幻鞒龇ü僮杂尚淖C范圍時，就進入了證明責(zé)任的領(lǐng)域內(nèi)。自由心證和證明責(zé)任有各自作用的范圍。正是因為證明責(zé)任分配的存在，民事訴訟才得以獲得民眾普遍認(rèn)可的公正，盡管這種公正也許并不是真實情況的反映，但是程序公正為當(dāng)事人提供了公平的對抗平臺，提供了有效的救濟手段，而敗訴是當(dāng)事人自己未能有效攻擊防御的結(jié)果，在情感上敗訴當(dāng)事人雖有不甘，但也是能夠接受的。從而平復(fù)了業(yè)已破壞的社會秩序。

在民事訴訟中證明責(zé)任分為主觀的證明責(zé)任和客觀的證明責(zé)任，主觀的證明責(zé)任又稱為行為意義上的證明責(zé)任，客觀的證明責(zé)任則稱為結(jié)果意義上的證明責(zé)任。主觀的證明責(zé)任又包含主張責(zé)任和提出證據(jù)的責(zé)任。結(jié)果意義上的證明責(zé)任與行為意義上的證明責(zé)任在民事訴訟中具有同等重要的作用。結(jié)果意義上的證明責(zé)任是法院在案件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下，根據(jù)法律預(yù)設(shè)的證明責(zé)任分配規(guī)則進行裁判的法律規(guī)范，對事實真?zhèn)尾幻鲿r如何判決具有實質(zhì)意義。它是由法律預(yù)先分配的，是不可轉(zhuǎn)移的，具有指導(dǎo)當(dāng)事人收集提供證據(jù)，為法院在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r提供裁判依據(jù)的作用。英美法系證據(jù)法又稱之為“說服責(zé)任”，即任何主張爭議事實的當(dāng)事人，不能以充分的證據(jù)說服陪審團和法官，或者爭執(zhí)的結(jié)果真?zhèn)尾幻鳎愠袚?dān)敗訴的風(fēng)險。行為意義上的證明責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟過程中，都必須用證據(jù)證明其主張的事實的可信性和訴訟行為的正當(dāng)性。行為意義上的證明責(zé)任根據(jù)訴訟進行的情況動態(tài)分配，在雙方當(dāng)事人之間動態(tài)轉(zhuǎn)換。它具有引導(dǎo)案件事實的證明不斷深入的功能。因此在英美法系國家又稱為“提供證據(jù)的責(zé)任”或“推進責(zé)任”。

現(xiàn)在我們把證明責(zé)任的分配引入刑事訴訟中來討論：我們都知道刑事訴訟是一個追究犯罪實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的過程，其中有一項現(xiàn)代各國基本都已確立的原則被告人不得自證無罪原則。也就是說如果要對被告人判處刑罰，那么控訴機關(guān)必須要有充分的證據(jù)來證明其對被告人之指控是真實可信的，否則就應(yīng)當(dāng)對被告人作無罪判決。而不得要求被告人自己證明自己的罪行，更不能為獲得被告人之口供而刑訊逼供。基于這點我們可以看出刑事訴訟和民事訴訟在行為意義上的證明責(zé)任之分配是絕對的不一樣的。民事訴訟行為意義上證明責(zé)任之分配是動態(tài)的在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換的，而刑事訴訟中行為意義上的證明責(zé)任則完全由控訴機關(guān)來承擔(dān)。具體到案件中就是對于被告人的各項犯罪指控都是由控訴機關(guān)提出并收集提供證據(jù)進行證明。所以從推進訴訟進程，引導(dǎo)案件事實證明不斷深入這點上，其責(zé)任幾乎都在控訴機關(guān)身上。所以可以這樣說刑事訴訟不存在民事訴訟中所謂的動態(tài)的行為意義上的證明責(zé)任。控訴機關(guān)承擔(dān)的是絕對的訴訟程序推進責(zé)任。我們知道行為意義上的證明責(zé)任是包含主張責(zé)任和提出證據(jù)的責(zé)任兩部分的，在刑事訴訟具體案件中主張責(zé)任就是控訴機關(guān)對被告人之犯罪指控或說指控罪名的提出。而后控訴機關(guān)必須圍繞其所指控之罪名提出充分證據(jù)來證實被告人確實犯該罪。那么控訴機關(guān)必須提出哪些事實呢？讓我們先分析一下民事訴訟的情況。在民事訴訟中將各種實體法律規(guī)范劃分為請求權(quán)規(guī)范和對立規(guī)范。對立規(guī)范又分為權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利受制規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范。權(quán)利妨礙規(guī)范是阻止權(quán)利的生效，比如合同雙方其中一方無行為能力，后又未被監(jiān)護人追認(rèn)。此時主張無行為能力就是主張一個妨礙規(guī)范。權(quán)利受制規(guī)范是指阻止權(quán)利的行使，比如同時履行抗辯、不安履行抗辯等。權(quán)利消滅規(guī)范是指權(quán)利被消滅已經(jīng)不存在。比如債務(wù)履行而消滅債權(quán)。在民事訴訟過程中主張權(quán)利的人必須證明權(quán)利形成規(guī)范要件事實的存在，即對此事實承擔(dān)證明責(zé)任；而針對此權(quán)利進行抗辯提出妨礙規(guī)范、受制規(guī)范和消滅規(guī)范之當(dāng)事人則必須對其提出的以上三種規(guī)范承擔(dān)證明責(zé)任，也即當(dāng)以上規(guī)范要件事實無法證明時其要承擔(dān)敗訴的責(zé)任。那么在刑法中是否存在法律規(guī)范的如此劃分呢？我認(rèn)為是存在的。具體罪名之犯罪構(gòu)成要件即可看作是刑罰權(quán)規(guī)范（類似權(quán)利形成規(guī)范）；而刑法規(guī)定之正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等阻卻行為違法性之規(guī)范則為權(quán)利妨礙規(guī)范；刑事追訴時效則為權(quán)利消滅規(guī)范，即一旦犯罪行為超過追訴時效就不再予以追究，刑罰權(quán)消滅。但是刑事訴訟與民事訴訟證明之根本不同，在于后者對基本規(guī)范要件事實（權(quán)利形成規(guī)范）與對立規(guī)范之證明責(zé)任分配給雙方當(dāng)事人分別承擔(dān)，而前者無論是基本規(guī)范還是對立規(guī)范都由控訴方承擔(dān)。也就是在刑事訴訟中，控訴方不僅要證明被告人行為符合具體罪名之犯罪構(gòu)成要件事實，而且還要證明其不存在違法阻卻事由（權(quán)利妨礙規(guī)范）和未過追訴時效（權(quán)利消滅規(guī)范）。這一點恰是與被告人不得自證其罪原則一致的。因此我們得出的刑事訴訟證明責(zé)任分配結(jié)論是：對于基本規(guī)范和對立規(guī)范之案件事實之證明責(zé)任均分配給控訴機關(guān)，當(dāng)這些案件事實真?zhèn)尾幻鲿r則由控訴機關(guān)承擔(dān)不利后果。

參考文獻

一、事實擬制的“錯誤”與無奈

對于證明責(zé)任機制，兼具法官與學(xué)者雙重身份的波斯納如是肯定其功績：“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運用舉證責(zé)任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱。”{3}（P272—273）然而，他同時又告誡我們：“在事實不確定問題上，這些法律上的通達（adaption）也許很聰明，或至少是不可避免，但這些通達或許也捉弄了法律職業(yè)界，使他們誤認(rèn)為自己知道的要比他們實際知道的還要多。”{3}（P273）波斯納既肯定其意義又指出其局限的態(tài)度，為我們?nèi)娑鴾?zhǔn)確地理解證明責(zé)任機制作出了榜樣。特別值得注意的是，波斯納的聯(lián)邦法官身份使我們有理由相信波斯納的這種態(tài)度在相當(dāng)程度上源于其長期而豐富的司法實踐，因而他從正反兩方面對證明責(zé)任機制的揭示（特別是提醒我們注意其局限），就不僅僅是純粹的理論分析，而且因其實踐的洞見而更具有說服力。

事實上，無論我們?nèi)绾巫C成證明責(zé)任機制的理論價值（方法論意義）與實踐價值（主要是裁判功能），[2]我們都不得不承認(rèn)證明責(zé)任是一種在制度上進行超越而在最終的事實發(fā)現(xiàn)上有所妥協(xié)的法律裝置。雖然，證明責(zé)任機制能夠確保最終判決的作出在大多數(shù)情形下仍建立在“正確”（事實真相意義上）的事實認(rèn)定基礎(chǔ)上，因為證明責(zé)任配置的理論和規(guī)則已經(jīng)權(quán)衡了諸如實體法要件、證據(jù)距離、事實性質(zhì)等諸多因素，并因而使主張了事實真相的當(dāng)事人能夠容易地加以證明，但是這種機制卻不足以保證事實擬制（證明責(zé)任的本質(zhì)是在事實真?zhèn)尾幻鲿r依照某種既定標(biāo)準(zhǔn)進行事實擬制，進而適用三段論的裁判邏輯）的絕對“正確”。李浩教授就曾指出：“證明責(zé)任規(guī)則賦予了人民法院在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下作出裁判的權(quán)力，并使得這種裁判在法律上成為合法的和正確的。但另一方面，這種裁判畢竟是建立在事實并未查清基礎(chǔ)之上的，這與民事訴訟的理想狀態(tài)——人民法院在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上，依法對案件作出裁判——相距甚遠。”{4}（P68）簡言之，證明責(zé)任機制確實包藏著實際上有理的當(dāng)事人反而輸?shù)粼V訟的危險。

運用證明責(zé)任機制作出判決而可能出現(xiàn)的這種“錯誤”（以事實真相作為參照），是通過說明其“無奈之舉”的特質(zhì)來證成其正當(dāng)性的。因此，證明責(zé)任機制不會、也不能諱言“錯誤”，而只能直言“無奈”。對證明責(zé)任有精深研究的德國學(xué)者普維庭就精辟地指出：“證明責(zé)任判決始終是‘最后的救濟’，或者說‘最后一招’，如果為了使法官達到裁判之目的，就別無選擇。”{5}（P28）既然事實真相在現(xiàn)有制度框架和條件制約下最終無法確定而處于事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那么最明智的做法也許就是以人們能夠普遍接受或認(rèn)同的規(guī)則作出判決，即使它并不能總是保證實質(zhì)的正確。正如德國著名法學(xué)家拉德布魯赫早已指出的：“因為不可能斷定什么是公正的，所以我們必須判斷什么應(yīng)當(dāng)是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權(quán)威的行為。”{6}（P20）在此意義上，我們所強調(diào)的證明責(zé)任的規(guī)范特質(zhì)，就不僅僅是從正面對其進行的正當(dāng)性論證，而且也是對這種“錯誤”的不良影響所進行的另一種彌補。

英國哲學(xué)家懷特海在談到古希臘戲劇時曾指出：“悲劇的本質(zhì)并不是不幸，而是事物無情活動的嚴(yán)肅性。但這種命運的必然性，只有通過人生中真實的不幸遭遇才能說明。因為只有通過這些劇情才能說明逃避是無用的。”{7}（P11）實際上，案件事實真?zhèn)尾幻鞯牟豢杀苊庑裕ó?dāng)然這是就總體而言而不是說任何案件中都是如此）又何嘗不是這樣一種“悲劇”？司法證明的歷史證明性質(zhì)、事實探知的技術(shù)和成本制約、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所決定的事實真相重要性和優(yōu)先性的限度等，共同造就了無法查清事實真相這種悲劇性存在。它的無情和嚴(yán)肅也不時在我們的日常生活和司法審判中留下了印記，但這種事實發(fā)現(xiàn)不可避免的限度并沒有摧毀人們的信心，相反，它激發(fā)了人們進行制度超越的熱情，證明責(zé)任機制正是這種熱情的創(chuàng)造物。但是，由于證明責(zé)任機制畢竟無力徹底實現(xiàn)對事實真?zhèn)尾幻髟诓槊髡嫦嘁饬x上的“克服”，因而證明責(zé)任機制自身又構(gòu)成了另一個“悲劇性”存在。

二、證明責(zé)任機制擴大化使用的危險

證明責(zé)任（又稱舉證責(zé)任），是訴訟法和證據(jù)法中的一項基本制度，是指司法機關(guān)或某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明應(yīng)予認(rèn)定的案件事實或有利于自己的主張的責(zé)任；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定、主張不能成立的危險后果。證明責(zé)任所要解決的問題是：訴訟中出現(xiàn)的案件事實，應(yīng)當(dāng)由誰提供證據(jù)加以證明以及在訴訟結(jié)束時，如果案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)敗訴或不利的訴訟后果。我國刑事訴訟中的證明責(zé)任，是指公安司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)收集證據(jù)、提供證據(jù)、證明案件事實的法律責(zé)任。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。同時人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。我國刑事訴訟的證明責(zé)任具體分擔(dān)如下：

一、證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任

由在刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的國家專門機關(guān)承擔(dān)，即由人民檢察院和公安機關(guān)等承擔(dān)。承擔(dān)證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任，就是指有提出證據(jù)并證實犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人無罪的結(jié)論當(dāng)然成立。在我國刑事訴訟中，檢察機關(guān)執(zhí)行控訴職能，代表國家向人民法院提起公訴，并出庭支持公訴。我國刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機關(guān)決定提起公訴的案件，必須達到犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，檢察官在出庭支持公訴時，還應(yīng)當(dāng)依法訊問被告人、詢問證人，并向法庭出示所收集的各種證據(jù)，經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論，證實和論證起訴書中所指控的罪行成立。檢察機關(guān)在刑事訴訟中對公訴案件承擔(dān)證明責(zé)任。

公安機關(guān)在刑事訴訟中也執(zhí)行控訴職能，對其負(fù)責(zé)立案偵查的刑事案件，負(fù)有證明責(zé)任。公安機關(guān)在偵查過程中的主要職責(zé)是及時收集各種證據(jù)并抓獲犯罪嫌疑人，當(dāng)案件偵查終結(jié)并決定移送起訴時，在事實方面必須達到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。另外，監(jiān)獄或軍隊保衛(wèi)部門對其負(fù)責(zé)偵查的案件，也依法承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

二、自訴案件的自訴人應(yīng)當(dāng)對其控訴承擔(dān)證明責(zé)任

在自訴案件中，自訴人處于原告的地位，獨立地承擔(dān)控訴職能，對自己提出的控訴主張依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：

內(nèi)容提要

行政訴訟客觀證明責(zé)任的分配是訴訟法上的永恒話題。本文認(rèn)為，被告對被訴具體行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任是對《行政訴訟法》第32條的正確解讀，但是被告證明合法性理論的支持理由存在諸多缺陷，具有實質(zhì)正義的規(guī)范理論仍應(yīng)成為行政訴訟客觀證明責(zé)任分配的基本理論。

關(guān)鍵詞

行政訴訟客觀證明責(zé)任分配規(guī)范理論

目錄

引言

論文關(guān)鍵詞：繼續(xù)性合同證明責(zé)任大致推定

論文摘要：繼續(xù)性合同本身特殊性決定了證明責(zé)任適用上與一般合同有別，大致推定理論在繼續(xù)性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規(guī)定，又兼顧了證明責(zé)任分配的實質(zhì)正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任。

證明責(zé)任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。證明責(zé)任也印證了西方法諺：“舉證所在，敗訴所在”其中的道理。由此可見對證明責(zé)任的恰當(dāng)分配，直接關(guān)系著訴訟當(dāng)事人的訴訟利益，也在很大程度上決定著法官裁判所依賴的事實基礎(chǔ)的全面性與客觀性。

我國關(guān)于合同糾紛中的證明責(zé)任分配問題集中體現(xiàn)在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)中的第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)證明責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)證明責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。《若干規(guī)定》對合同糾紛中舉證責(zé)任的規(guī)定相對于一時的合同來說較為詳盡，在司法實踐中有著很強操作性，但相對于繼續(xù)性合同來說，則尚有進一步明確舉證責(zé)任適用的必要。

所謂繼續(xù)性合同是指債的內(nèi)容，非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，其基本特色系時間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時間之長度。例如：雇傭合同即是典型的繼續(xù)性合同，在該類合同中，時間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付時間的長短。正是由于合同中的權(quán)利與義務(wù)是隨著時間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發(fā)生糾紛后，舉證責(zé)任的分配，如果簡單的按照《若干規(guī)定》中的分配模式則會加重一方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，最終會影響責(zé)任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對雇主的工資請求權(quán)，按照《若干規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任的分配原則，則雇員的證明責(zé)任應(yīng)包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對雇傭合同的履行。如果雇員未能對以上兩個方面予以充分舉證，則承擔(dān)事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風(fēng)險。對于合同的成立與生效的舉證，繼續(xù)性合同與一時的合同并無大的區(qū)別，在上例中的雇傭合同糾紛當(dāng)中，雇員對于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實上為雇主提供了勞務(wù)服務(wù)。即可完成舉證。而對于是否履行了合同的證明，繼續(xù)性合同與一時的合同則有著本質(zhì)上的不同。一時的合同一次給付即能使合同內(nèi)容實現(xiàn)，而對于該次給付一般都有相應(yīng)的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應(yīng)的單據(jù)。此類單據(jù)即能充分證明出賣人已履行了己方的義務(wù)。因此，在因一時的合同發(fā)生的糾紛中，當(dāng)因合同是否履行發(fā)生爭議時，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，是適當(dāng)?shù)模彩钦l主張誰舉證的必然。

摘要：在中國一元制法庭構(gòu)造和審判方式中，一般應(yīng)當(dāng)采用行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任作為證明責(zé)任類型劃分的基本概念。在審判空間中發(fā)揮作用的證明責(zé)任，將會延伸到審前程序中，從而形成偵查人員的輔助性證明責(zé)任、被告人的延伸性責(zé)任，以及彈劾制偵查構(gòu)造中偵查機關(guān)的證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)檢察官客觀義務(wù)與證明責(zé)任關(guān)系，以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任，同時需防止客觀義務(wù)論的負(fù)面影響。被害人作為公訴案件的當(dāng)事人，是起輔助作用的控方，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任，與檢察官的證明責(zé)任具有主、輔關(guān)系。關(guān)鍵詞：刑事程序；證明責(zé)任；檢察官；被害人刑事證據(jù)法研究中，證明責(zé)任制度是近年來的研究重點之一，筆者也對證明責(zé)任制度的改革完善發(fā)表過言論[1]。然而，文論雖多仍有概念模糊及適用不當(dāng)?shù)膯栴}，而對審前程序中的證明責(zé)任、檢察官證明責(zé)任與其客觀義務(wù)的關(guān)系以及被害人在刑事公訴案件中的證明責(zé)任等直接影響制度構(gòu)建與操作的問題，學(xué)界還缺乏注意與探討，本文就這些問題作一試析，亦就教于學(xué)者與實務(wù)界人士。一、證明責(zé)任的概念厘清與選擇為研究的準(zhǔn)確性與理解的一致性，同時考慮在我國證明責(zé)任法的語境中擇用概念的適當(dāng)性，需要我們對基本概念及其所指作一界定，包括對相關(guān)概念及其可用性作一比較分析。證明責(zé)任，是一個可以作出多種解釋的詞語。避開概念性紛爭，按國內(nèi)教科書與研究性文著的一般解釋，它是指提出證據(jù)證明案件事實的證明負(fù)擔(dān)，其實質(zhì)是不利后果的承受，即承擔(dān)證明責(zé)任的主體未能有效履行其證明責(zé)任則承擔(dān)其訴訟主張不能成立的不利訴訟后果。顯然，這里是以行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的涵義及其責(zé)任兩分法界定這一概念的。這是以德國為代表的大陸法系國家的界定方式。(注：1883年格拉查將證明責(zé)任區(qū)分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，而后德國學(xué)者基本上都采用或容忍了這種證明責(zé)任的劃分方式。參見[德]漢斯·普維庭現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M]吳越，譯北京：法律出版社，2000：11)在英美法國家，則更多的運用另一種方式，也是另一種兩分法理解證明責(zé)任。即證明責(zé)任(burdenofproof)包含提出證據(jù)的責(zé)任(burdenofproduction)(注：有的譯為“舉證責(zé)任”。本人傾向于使用“提出證據(jù)的責(zé)任”，因為在中國訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)中，“舉證責(zé)任”常用來表示“證明責(zé)任”，即完整意義上的證明責(zé)任，但美國法中，“提出證據(jù)的責(zé)任”只是證明責(zé)任的部分內(nèi)容。在美國證據(jù)法學(xué)中，有的學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任與提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任不是種屬關(guān)系，三個詞是“三個相互獨立且相互區(qū)別的概念”。譯例與三個詞的關(guān)系，見：華爾茲刑事證據(jù)大全[M]何家弘，等，譯北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：312)和說服責(zé)任(burdenofpersuasion)。所謂提出證據(jù)的責(zé)任，即“用證據(jù)推進的責(zé)任”(burdenofgoingforwardwithevidence)，或“通過法官的義務(wù)”(dutyofpassingthejudge)，是指“對某一特殊爭議事實提出證據(jù)令法官滿意的責(zé)任”。而說服責(zé)任，即“不能說服的風(fēng)險”(riskofnon–persuasion)，則是“說服事實審理者相信主張事實是真實的責(zé)任”。對有關(guān)爭點提出證據(jù)的責(zé)任，意味著如果不提出必要的證據(jù)，就要承擔(dān)法官做出不利裁決的后果。然而，這一種責(zé)任需要達到的證明標(biāo)準(zhǔn)低于說服責(zé)任。而當(dāng)主張者履行了初步責(zé)任后，這種責(zé)任就轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人。在有陪審團審理的案件中，當(dāng)一方當(dāng)事人未能履行提供證據(jù)的責(zé)任時，法官就有權(quán)決定案件無需陪審團評議。因此，提供證據(jù)責(zé)任在陪審團審判中是一種重要的程序裝置。它區(qū)分了法官與陪審團的功能，同時在實際上劃分了審判的不同階段。說服責(zé)任是相對于事實審理(判定)者產(chǎn)生的概念。即在當(dāng)事人滿足了提出證據(jù)的責(zé)任后，他還需要針對對方當(dāng)事人的抗辯，按照一種更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，如在刑事訴訟中，能夠排除合理懷疑，最終說服事實審理者認(rèn)可其主張的事實。說服責(zé)任只是在當(dāng)事人履行了提供證據(jù)責(zé)任并提供所有證據(jù)之后，才成為一個關(guān)鍵的，因此而被關(guān)注的因素，因為這種責(zé)任問題產(chǎn)生于事實審理者對當(dāng)事人主張的事實存在懷疑的情況下。當(dāng)事人不能有效履行這種責(zé)任則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能依其主張做出裁判的不利后果。(注：黃維智博士認(rèn)為提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任是相互獨立的責(zé)任，存在7點區(qū)別：針對職能不同；發(fā)生時間不同；實際后果不同；設(shè)置目的不同；檢驗標(biāo)準(zhǔn)不同；轉(zhuǎn)移與否不同，以及證明標(biāo)準(zhǔn)不同。黃維智刑事證明責(zé)任研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2007：13-15)現(xiàn)代法學(xué)龍宗智：刑事證明責(zé)任制度若干問題新探以上提及的兩組概念，即大陸法的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，以及英美法的提出證據(jù)的責(zé)任與說服責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說植根于不同的法律體制，作用于不同的法律空間，既有共同之處，又有一定的區(qū)別。行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的兩分法概念，是大陸法系一元法庭的產(chǎn)物。即擔(dān)任庭審主持與訴訟指揮的法官，本身即為事實審理(判定)者，因此證明責(zé)任徑直劃分為要求其舉證的行為責(zé)任以及不能有效履行時的結(jié)果責(zé)任即可。但在英美法系可能出現(xiàn)的主持審判的法官與事實審理(判定)者相分離的情況下，就產(chǎn)生了對法官的責(zé)任(提出證據(jù)的責(zé)任)與對陪審團的責(zé)任(說服責(zé)任)的證明責(zé)任區(qū)分。因此，如果作簡單的比較，“行為——結(jié)果”責(zé)任是形式與實質(zhì)的關(guān)系，是法律要求與責(zé)任后果的關(guān)系，亦即“表里關(guān)系”；“提出——說服”責(zé)任則是證明責(zé)任的階段性體現(xiàn)，而不同階段有不同的行為要求(這種要求的不同集中體現(xiàn)在證明度的不同)，如果不實現(xiàn)這種行為要求都會承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果責(zé)任，因此這組概念處理的是訴訟程序中產(chǎn)生的證明責(zé)任關(guān)系問題。說明了上述主要的區(qū)別，我們就可以大致得出一個結(jié)論——在中國這種一元制法庭構(gòu)造和審判方式中，一般應(yīng)當(dāng)采用行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任作為證明責(zé)任類型劃分的基本概念，而不宜將二元制法庭中的相應(yīng)概念不加限制地使用于我國證明責(zé)任法的研究。鑒于我國證據(jù)法研究中，證明責(zé)任概念的界定與使用存在界定不清，使用混亂的問題，明確概念的內(nèi)涵與可適用性對這一問題研究的展開應(yīng)當(dāng)說有一定的積極意義。二、審前程序中的證明責(zé)任問題證明責(zé)任規(guī)范的適用空間，主要是指適用于哪一個訴訟階段，因此而產(chǎn)生證明責(zé)任的承擔(dān)者(主體)與責(zé)任履行時的指向問題。證明責(zé)任概念無疑是一個在審判空間中作用的概念。前述概念分析均以法官及事實審理者為證明責(zé)任行為的指向，這一點可以說不言而喻。(注：由于英美的對抗制訴訟更具有法庭中心的特點，因此證明責(zé)任概念以法庭為面向更加勿庸置疑。如在英國法的詞典中，證明責(zé)任被界定為“證明在法庭上主張的事項是真實的義務(wù)”(dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue)。引自[英]P.H.科林英漢雙解法律詞典[M]陳慶柏，王景仙，譯北京：世界圖書出版公司，1998：67)以審判為空間，以法官與事實審理者(法官和陪審團)為責(zé)任指向，那么，證明責(zé)任的承擔(dān)者就應(yīng)當(dāng)是訴訟的當(dāng)事人，主要指原告與被告。在刑事訴訟中，是指檢察官或自訴人，刑事被告在某些情況下也要承擔(dān)證明責(zé)任。然而，在刑事訴訟中，證明責(zé)任的適用空間、承擔(dān)主體及責(zé)任指向有一定的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)為一種“延伸性”，即在審判空間中發(fā)揮作用的證明責(zé)任，將會延伸到審前程序中，從而產(chǎn)生延伸空間以及延伸責(zé)任的問題。這種“延伸”，具體表現(xiàn)于三個方面：其一，偵查人員的輔助性證明責(zé)任。在刑事訴訟中，檢察官對法官和事實審理者承擔(dān)證明責(zé)任，但是作為控訴官員的檢察官承擔(dān)證明責(zé)任必須有一前期準(zhǔn)備過程，即搜集證據(jù)的偵查過程，這一過程是由偵查官員，包括刑事警察以及擔(dān)當(dāng)偵查或指揮偵查的檢察官來主持的。沒有偵查官員，公訴人就難以有效承擔(dān)其對法庭的舉證責(zé)任，因此，偵查官員是以證據(jù)搜集的方式成為檢察官證明責(zé)任的輔助承擔(dān)者。他為檢察官履行其證據(jù)上的行為責(zé)任提供條件，如果行為責(zé)任不能有效履行，他也會因共同努力失敗而實際分擔(dān)結(jié)果責(zé)任。鑒于檢察官直接承擔(dān)證明責(zé)任，而偵查官員輔助承擔(dān)這種責(zé)任，那么，偵查官員應(yīng)當(dāng)按照檢察官的要求去搜集證據(jù)，由此形成責(zé)任承擔(dān)的合力，這也是處理警檢關(guān)系的基本法理之一。其二，被告人的延伸性責(zé)任。“無罪推定”使檢察官承擔(dān)證明其有罪控訴主張的責(zé)任，但是被告人也在特定情況下承擔(dān)證明責(zé)任。包括從證明上的可能性以及政策因素考慮而形成特殊的責(zé)任分配。被告人承擔(dān)的責(zé)任是面向法庭，即以法官和事實審理者為最終的指向。但是，程序的整體性與延伸性，同時要求其在審前階段對審前程序的主持者承擔(dān)證明責(zé)任。例如，巨額財產(chǎn)來源不明罪，當(dāng)控訴方查明潛在的被告人即犯罪嫌疑人作為國家工作人員持有來源不明的巨額財產(chǎn)時，有權(quán)責(zé)令嫌疑人說明來源，此時嫌疑人對控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，否則承擔(dān)受到有罪控訴的后果。再如，根據(jù)《刑事訴訟法》第93條，嫌疑人對偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)如實回答。這種如實供述義務(wù)，實際上是履行其證明責(zé)任并由此減輕控方證明責(zé)任的一種特定的方式，這里的證明責(zé)任，也是直接針對偵查機關(guān)。其三，彈劾制偵查觀與審前程序訴訟構(gòu)造中的證明責(zé)任。刑事訴訟是一個可分為不同階段的程序展開過程，進入刑事程序的案件，有一部分案件到達審判，并在審判空間中適用證明責(zé)任規(guī)范。但是也有一部分案件，在審前終止了程序。其中，有的屬于偵查機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成犯罪而撤案，這些案件中，事實證明只是偵查機關(guān)根據(jù)自己搜集的證據(jù)做出判斷(有的稱其為“自向證明”)，因為不存在一個訴訟性構(gòu)架，因此缺乏證明責(zé)任的指向和適用背景，不適用證明責(zé)任規(guī)范。但也有部分審前終止程序的案件，是偵查機關(guān)搜集證據(jù)后，向?qū)徢俺绦虻闹鞒謾C關(guān)(檢察機關(guān))提出控訴主張并舉證，而由檢察機關(guān)斟酌事實與法律因素對案件做出處理，包括不起訴、緩起訴、在認(rèn)定有構(gòu)成犯罪要件的事實的基礎(chǔ)上主持刑事和解等。審前程序中的這種處理，已經(jīng)形成了一種具有“訴訟性”的構(gòu)造，即以偵查機關(guān)為一方，以嫌疑人及其辯護人為另一方，而以檢察機關(guān)作為實際上的“司法機關(guān)”的三方組合。這也是所謂“彈劾制偵查觀”的外部形態(tài)。這種訴訟性審前程序構(gòu)造，需以證明責(zé)任規(guī)范作為支撐和動力。因為偵查機關(guān)向檢察機關(guān)提出包括控訴內(nèi)容的主張并為其舉證，才能產(chǎn)生對方的抗辯或協(xié)商以及檢察機關(guān)的審查決定，從而形成類似控辯審的三方組合。由于對抗與判定的關(guān)系形成，在審判程序中適用的證明責(zé)任規(guī)范，可以參照適用于非審判處置程序。此時，偵查機關(guān)成為直接承擔(dān)證明責(zé)任的主體，而檢察機關(guān)不承擔(dān)證明責(zé)任而承擔(dān)審證(查證)的“司法性責(zé)任”。不過，上述程序中“參照適用”證明責(zé)任規(guī)范，與審判程序也有某種區(qū)別。主要是由于這種程序中解決的案件，一般屬于輕微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已經(jīng)承認(rèn)違法犯罪并愿意接受相應(yīng)處置，因而做出“準(zhǔn)司法”或“前司法”的解決，在證明要求上可能低于正式的審判。例如在嫌疑人已經(jīng)承認(rèn)偵查機關(guān)指控的事實，擬對案件適用和解程序時，雖然也要求偵查機關(guān)提供基本的證據(jù)，但可能允許采用傳聞證據(jù)，可能降低證明標(biāo)準(zhǔn)(低于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn))。因此，這種情況下偵查機關(guān)承擔(dān)的證明責(zé)任，可能是一種減輕了的證明責(zé)任。三、檢察官的證明責(zé)任與客觀義務(wù)的關(guān)系刑事證明責(zé)任首先是檢察官的責(zé)任，就檢察官證明責(zé)任問題的研究已經(jīng)不少，然而，有一個使人感到困擾的法理問題——檢察官的證明責(zé)任與其客觀義務(wù)是何種關(guān)系，則需要進一步探討。檢察官的客觀義務(wù)，是一個大陸法系檢察法的重要概念。它是指檢察官在刑事訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場，而應(yīng)站在客觀的立場上進行活動[2]。根據(jù)客觀義務(wù)，檢察官應(yīng)當(dāng)搜集對被告有利的證據(jù)，還應(yīng)統(tǒng)合考慮對被告人有利與不利的因素，必要時應(yīng)當(dāng)積極爭取被告的合法權(quán)利，包括為被告的利益而上訴。檢察官客觀義務(wù)論的基礎(chǔ)，是檢察官不是作為訴訟的當(dāng)事人而是國家的“護法者”的地位與立場，他的責(zé)任是實現(xiàn)公正，而不是單純地追求定罪。檢察官的證明責(zé)任實質(zhì)上是一種當(dāng)事人責(zé)任，而其客觀義務(wù)則是超越當(dāng)事人立場的責(zé)任。不能否認(rèn)二者之間可能存在一定的矛盾。而就如何處理檢察官證明責(zé)任與客觀義務(wù)的關(guān)系，存在三種情況：一是強調(diào)證明責(zé)任而不重視客觀義務(wù)。當(dāng)事人主義或稱對抗制，是以原、被告當(dāng)事人之間的平等對抗推動訴訟的發(fā)展，實現(xiàn)訴訟的目的。其制度機理是當(dāng)事人性質(zhì)的，是對立和抗辯的，亦即“相對主義”的。這里所謂“相對主義”，是指樹立對立面，通過對立面的交鋒，通過辨證法式的抗辯發(fā)現(xiàn)案件的真實。因此，對抗制的前提是檢察官的當(dāng)事人化，通過雙方的抗辯使法官或其他事實裁決者發(fā)現(xiàn)真實。因此，檢察官的客觀義務(wù)與當(dāng)事人主義的訴訟機理不合，即使為了減弱檢察官只追求勝訴而忽略司法公正造成的負(fù)面影響，有關(guān)國家的法律也要適當(dāng)?shù)闹鲝垯z察官職務(wù)的客觀性，但由于基本訴訟構(gòu)造與機理的限制，檢察官客觀義務(wù)難以成為一個法定概念和重要的制度存在。而另一方面，檢察官作為控訴方所承擔(dān)的證明指控的責(zé)任，才是推動訴訟展開并實現(xiàn)訴訟目的的最重要的制度因素。二是重視客觀義務(wù)而不強調(diào)證明責(zé)任。非對抗制即職權(quán)主義的訴訟，是以另一種構(gòu)造和機理實現(xiàn)訴訟的目的。職權(quán)主義包含審前程序的檢察官職權(quán)主義與審判程序的法官職權(quán)主義。檢察官主持審前程序時，他作為官方的護法者，應(yīng)當(dāng)全面搜集對被告不利和有利的證據(jù)，站在客觀的立場做出是否追訴的決定。而在法官主持的審判程序中，檢察官也應(yīng)當(dāng)關(guān)照被告人的利益。而且由于審判程序中的法官，為發(fā)現(xiàn)案件真實可以采用法律允許的一切證據(jù)調(diào)查手段，因此相當(dāng)一部分證據(jù)上的責(zé)任轉(zhuǎn)由法官承擔(dān)，而檢察官的證明責(zé)任則降低而不被強調(diào)。可見職權(quán)主義是從兩個方面弱化證明責(zé)任概念的。一是由客觀義務(wù)論所秉持的超越當(dāng)事人的立場，這種立場與角色與證明責(zé)任論的當(dāng)事人立場和角色具有排斥關(guān)系；二是由法官運用職權(quán)履行其查明責(zé)任而分擔(dān)檢察官在證據(jù)上的責(zé)任——即使檢察官證明不足，法官也可以做出“接力”，續(xù)行搜集證據(jù)查明事實的責(zé)任。三是在區(qū)分層次的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)二者關(guān)系，實行二者并重。客觀義務(wù)與證明責(zé)任有一定的矛盾，但二者并非絕對排斥而不相容。事實上，無論前述哪一種制度，都不是非此即彼的。這是因為一定程度的客觀義務(wù)要求，是國家法律制度對支撐這個制度的重要法律官員的一項基本要求，一個只求勝訴不求正義不擇手段的檢察官角色，絕不會被社會所普遍接受并被一個理性的追求實體正義與程序公正的法律制度所長期容忍；另一方面，無論多么強有力的職權(quán)主義制度，也不能否認(rèn)控訴方對于自己的控訴主張負(fù)有基本的證據(jù)支持責(zé)任。如果法官成為全能法官——能夠替代偵查與檢察官員履行證據(jù)搜集與事實發(fā)現(xiàn)的責(zé)任，那么以職責(zé)區(qū)分和制衡關(guān)系形成訴訟構(gòu)造的現(xiàn)代刑事程序就不復(fù)存在。這樣，由檢察官作為控訴者和護法者的雙重角色以及隨著訴訟程序的改造，適當(dāng)弱化檢察官的當(dāng)事人角色意識強化其客觀義務(wù)觀念，協(xié)調(diào)客觀義務(wù)與證明責(zé)任，使二者并存并重即成為現(xiàn)實可能。具體而言，這種并存并重的主張有以下兩個要點：其一，將客觀義務(wù)與證明責(zé)任附隨檢察官的不同角色而安置于不同的責(zé)任層級。檢察官的客觀義務(wù)，一定是超越當(dāng)事人的，是檢察官作為維護法律的重要角色所擔(dān)當(dāng)?shù)幕玖x務(wù)。維護法律、實現(xiàn)正義，就必須全面搜集證據(jù)、正確認(rèn)定事實，兼顧打擊犯罪和保護無辜。因此，客觀義務(wù)是一個上位理念，是檢察官最基本的責(zé)任，是可以包含打擊犯罪的證明責(zé)任，與保護無辜的證據(jù)上的責(zé)任及關(guān)照義務(wù)相比更為宏擴的概念。證明責(zé)任，則是檢察官在提出控訴主張之后所必需承擔(dān)的支持主張的責(zé)任。這是刑事訴訟中推動追訴程序，實現(xiàn)準(zhǔn)確有力打擊犯罪目的的一種責(zé)任。不履行這種責(zé)任也是檢察官的失職，因為它會造成犯罪的猖獗與秩序的破壞。由此可見，客觀義務(wù)是雙面的，是兼顧的，而證明責(zé)任則是一面的，是單指向的。講客觀義務(wù)不講證明責(zé)任，犯罪追訴程序可能會缺乏動力及技術(shù)性支持(證明責(zé)任是程序與證據(jù)法中的一個技術(shù)性的概念)；反之，只講證明責(zé)任而忽略客觀義務(wù)，檢察官職務(wù)的客觀性與公正性會受到損害。而在不同層級上安置兩種責(zé)任，可以使其相互協(xié)調(diào)，相互彌補。其二，實現(xiàn)訴訟制度的改造，以平衡的訴訟構(gòu)造支持客觀義務(wù)與證明責(zé)任的協(xié)調(diào)和并重。在任何制度系統(tǒng)中，角色只能受制度構(gòu)造的規(guī)定和約束，也就是說，制度構(gòu)造產(chǎn)生了角色并規(guī)定了角色的功能。檢察官的角色責(zé)任亦同。絕對的當(dāng)事人主義，與檢察官超越當(dāng)事人的客觀義務(wù)論不相容。而過于強大的職權(quán)主義，使檢察官的證明責(zé)任成為可有可無的概念。因此，只有建立協(xié)調(diào)平衡的訴訟結(jié)構(gòu)，才可能支持兩種不同制度概念的并存與并重。目前普遍推動的訴訟結(jié)構(gòu)改造，尤其是借鑒當(dāng)事人主義，使過去那種職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造適度地當(dāng)事人化，為客觀義務(wù)論與證明責(zé)任論的結(jié)合提供了契機。一方面，對抗因素的增強，必然要求強化檢察官的證明責(zé)任意識并完善相關(guān)的制度。因為對抗的前提是檢察官有效地履行其證明責(zé)任。另一方面，職權(quán)主義因素的保留，為客觀義務(wù)論提供了土壤。檢察官的職權(quán)運用，必須以客觀義務(wù)論為指導(dǎo)，才能保持其正確的方向并保證有效實現(xiàn)制度目的。結(jié)合實際在學(xué)理上探討了以上三種情況，那么我們應(yīng)當(dāng)回到一個目的性問題——中國目前應(yīng)當(dāng)做出何種選擇。筆者對此問題的基本看法是：在一種的新的客觀義務(wù)論的基礎(chǔ)上，堅持檢察官客觀義務(wù)與證明責(zé)任的二元并重。以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任。同時需警惕客觀義務(wù)論的負(fù)面影響。檢察官的客觀義務(wù)論，是大陸法系尤其是德國刑事訴訟法學(xué)和檢察法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，它與職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造與檢察官被設(shè)置為法律守護者的制度角色緊密關(guān)聯(lián)。我國的刑事訴訟構(gòu)造歷來具有職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義的特征(注：筆者曾就我國刑事訴訟的“超職權(quán)主義”做過分析，如龍宗智論我國刑事庭審制度[J]中國法學(xué)，1998(4))，雖然1996年《刑事訴訟法》修改借鑒了當(dāng)事人主義，但是這種借鑒主要是在訴訟程序的技術(shù)性層面，而內(nèi)里的職權(quán)主義本質(zhì)并未改變，從偵查、公訴到審判，國家職權(quán)的充分乃至超常的運用，仍然為中國刑事訴訟不爭之現(xiàn)實。在這個意義上，中國刑事司法具備檢察官客觀義務(wù)論生長的土壤。同時，我國的刑事訴訟法與檢察法所塑造的檢察官角色，也并非普通的、代表國家的訴訟原告即當(dāng)事人，而同樣是法律的守護人。更有甚者，他因其法律監(jiān)督職責(zé)與身份，不僅超越當(dāng)事人，而且可以超越裁判方，成為法院裁判行為的監(jiān)督者。在監(jiān)督法律關(guān)系上，相對于其他刑事司法機關(guān)包括法院而處于上位。這是一種制度特例，但它影響了訴訟的構(gòu)造塑造了檢察官角色，因此也必然會影響檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)容與義務(wù)履行方式。(注：然而也不宜認(rèn)為中國檢察官權(quán)能強大就可以為所欲為，由于中國特有的政黨直接實施領(lǐng)導(dǎo)的政治體制，以及“社會主義法治理念”的強大影響，檢察機關(guān)與檢察官員必須接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，同時其行為應(yīng)當(dāng)“服務(wù)大局”，因此其客觀義務(wù)是受到政治方面強力制約的客觀義務(wù)。)由此可見，在中國刑事訴訟中的檢察官客觀義務(wù)除了要求檢察官超越當(dāng)事人角色，客觀公正地履行職務(wù)，兼顧打擊犯罪與保護人權(quán)的要求外，還要求檢察官正確對待法院裁判。一方面監(jiān)督法院裁判的程序方面與實體方面，對不當(dāng)審判行為和裁判依法提出糾正意見；另一方面應(yīng)當(dāng)尊重法院權(quán)威，維護法院的獨立與公正，因為這是任何法律制度有效運行的基本條件，是建立法治的前提性要求。這就是在中國法律制度中新的檢察官客觀義務(wù)論。檢察官客觀義務(wù)是檢察官的基本義務(wù)，它是對檢察官作為法律監(jiān)督官員和刑事檢控官員的基本要求。這是居于上位的檢察官義務(wù)。而檢察官的證明責(zé)任，則是在承擔(dān)控訴職能的過程中，檢察官對控訴主張?zhí)峁└鶕?jù)的責(zé)任。這種責(zé)任包含在檢察官客觀義務(wù)內(nèi)，同時受到客觀義務(wù)的限制。亦即檢察官履行控訴性證明責(zé)任，必須以事實為根據(jù)，不得背離其客觀立場。這就是以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任。在中國當(dāng)今的社會與文化包括訴訟文化仍然具有強大的國家主義特征的情況下，主張“客觀義務(wù)論”，要求檢察官客觀公正地履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)屬于合理、必要的。然而，“客觀義務(wù)論”的前提是對檢察官“上位性”的肯定(客觀義務(wù)是以檢察官的主體性與相對人的客體化為前提的，因此才能對檢察官提出打擊、保護兼顧的雙面要求以及履行訴訟關(guān)照義務(wù))，因此，反對檢察官客觀義務(wù)論的學(xué)者認(rèn)為，主張及強調(diào)檢察官客觀義務(wù)必將破壞當(dāng)事人主義的精髓而難以實現(xiàn)控辯平等[2]。不可否認(rèn)，檢察官客觀義務(wù)論具有雙重作用：一方面可以指導(dǎo)與矯正檢察行為，另一方面則可能破壞控辯平衡。因此我們應(yīng)當(dāng)警惕客觀義務(wù)論的消極作用，一方面肯定中國檢察制度的構(gòu)造現(xiàn)狀需要客觀義務(wù)論的指導(dǎo)，另一方面，應(yīng)以正當(dāng)程序包括控辯平衡制度與學(xué)理限制客觀義務(wù)論。其中也包括確認(rèn)檢察官的證明責(zé)任，使其既能超越當(dāng)事人履行客觀義務(wù)，又能不忘自己的(控方)當(dāng)事人角色要求，作為控訴當(dāng)事人積極地履行證明責(zé)任展開訴訟行為，在訴訟中尤其在審判中平等地與辯方進行對抗。我國檢察機關(guān)有效地履行證明責(zé)任，有必要進一步完善相關(guān)的制度規(guī)范。筆者曾經(jīng)提出應(yīng)當(dāng)考慮通過立法進一步明確控方承擔(dān)證明責(zé)任及其基本內(nèi)容[1]38-39，此處不贅。四、公訴案件中被害人作為訴訟當(dāng)事人的證明責(zé)任在我國刑事訴訟中，被害人根據(jù)訴訟的不同程序性質(zhì)承擔(dān)不同的權(quán)利義務(wù)。在自訴案件中，被害人作為原告，有責(zé)任證明指控的事實(《刑事訴訟法》第170條)。這類自訴案件，包括“告訴才處理的案件”、“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，以及“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。”這最后一類案件，即所謂“公訴轉(zhuǎn)自訴”的案件。根據(jù)《刑事訴訟法》第171條，自訴案件的開庭條件是“犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)”。而對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。可見，自訴案件中作為自訴人的被害人承擔(dān)證明責(zé)任在法律規(guī)范上是明確的。然而，在由公訴人承擔(dān)證明責(zé)任的公訴案件中，被害人是否也有一定的證明責(zé)任，則是一個法律上不明確，而實踐中未解決，理論上需要探討的問題。應(yīng)當(dāng)看到，在我國1996年《刑事訴訟法》修改以前的刑事訴訟制度中，被害人只是訴訟參與人而非當(dāng)事人，其法律地位與證人比較接近，因此一般不存在要求被害人承擔(dān)證明責(zé)任的問題。1996年《刑事訴訟法》修改，確立被害人為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，同時賦予其相應(yīng)的訴訟權(quán)利。包括申請回避的權(quán)利(第28條)；被告知鑒定結(jié)論以及申請補充鑒定、重新鑒定的權(quán)利(第121條)；人民檢察院起訴審查時發(fā)表意見的權(quán)利(第139條)；委托訴訟人參加訴訟的權(quán)利(40條)；在法庭審理中就起訴書指控的犯罪進行陳述以及經(jīng)審判長許可向被告人發(fā)問的權(quán)利(第155條)；申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗的權(quán)利(第159條)；閱讀庭審筆錄、審查筆錄的權(quán)利(第167條)；法定期限內(nèi)收到判決書的權(quán)利等等。被害人成為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，就使其成為具有獨立訴訟請求權(quán)和其他訴訟權(quán)利，具有獨立訴訟地位的控訴主體，而不再只是證據(jù)的來源。那么，問題就由此產(chǎn)生——既然被害人享有提出訴訟主張的權(quán)利以及調(diào)查證據(jù)的相關(guān)權(quán)利，是否也應(yīng)當(dāng)在一個適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。如果被害人不能有效履行這種責(zé)任，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其訴訟主張就不能得到法院的支持因而不能成立。公訴案件中被害人的證明責(zé)任，是隨著1996年《刑事訴訟法》修改所產(chǎn)生的新問題。然而法學(xué)界對這個問題并未認(rèn)真探討。這除了我國刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)學(xué)本身缺乏問題意識以及現(xiàn)實敏感性以外，也是由于公訴案件中被害人作為當(dāng)事人的制度在司法實踐中在相當(dāng)程度上被虛置而未有效實施。人民法院仍然是以公訴機關(guān)之公訴為審判對象，以公訴人為實際上的原告，而被害人基本上是作為證據(jù)來源處理的。筆者認(rèn)為，這種虛置化處理是可以理解的，因為公訴案件被害人作為當(dāng)事人，其當(dāng)何事?控方雙主體制(雖然有主有從)又如何實現(xiàn)訴訟的有序展開等，均系難以解決的問題[3]。然而，制度既以建立，而且這個制度就其順應(yīng)國際趨勢，加強被害人保護而言具有積極意義，我們就不應(yīng)當(dāng)因執(zhí)行的困難而使其名存實亡。在法律制度未變之前，我們只能認(rèn)真研究規(guī)范、探討法理、關(guān)注實踐，確立被害人作為公訴案件當(dāng)事人的制度較為合理、較為有效的運行方式。為此，有必要認(rèn)真探討被害人作為公訴案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，被害人作為公訴案件的當(dāng)事人，在享有一定的訴訟請求權(quán)和調(diào)查、辯論權(quán)等權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，包括提供某些證據(jù)的責(zé)任。也就是說，被害人作為公訴案件中起輔助作用的控方，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任。這種責(zé)任與檢察官的證明責(zé)任相對獨立，但在整個的控訴證明體系中，與檢察官的證明責(zé)任具有主、輔關(guān)系。具體而言，被害人作為公訴案件當(dāng)事人的證明責(zé)任，主要指被害人如果作為訴訟當(dāng)事人提出與公訴不同的事實主張以及法律適用要求，應(yīng)當(dāng)為其提供事實依據(jù)即提供證據(jù)。例如，檢察機關(guān)指控被告人實施了盜竊行為構(gòu)成盜竊罪，但被害人認(rèn)為被告系采用暴力實施搶劫，要求法院對被告以搶劫罪判處，被害人應(yīng)當(dāng)為自己有別于公訴指控的事實主張和訴訟請求提供依據(jù)。包括提供本人作為被害人的陳述以說明事實情況，并在可能的情況下提供相關(guān)證據(jù)予以證明。被害人之所以要承擔(dān)某種相對獨立，同時又具有輔助性的有限的證明責(zé)任，在根本上是由于其訴訟地位與訴訟請求的獨立性，以及權(quán)利與義務(wù)的一致性的要求。以上例說明，檢察機關(guān)指控盜竊，就不會為被害人關(guān)于搶劫方面的事實主張和訴訟請求提供證據(jù)。而另一方面，法院因其職責(zé)所限也只能進行某些補充性調(diào)查，難以主動依職權(quán)去充分地調(diào)查證據(jù)，如果被害人不盡證據(jù)上的責(zé)任，其事實主張就缺乏必要的支持者。同時，這一要求也是與被害人所相應(yīng)的當(dāng)事人權(quán)利相一致。事實主張與訴訟請求權(quán)應(yīng)當(dāng)與證據(jù)上的責(zé)任相統(tǒng)一，否則，只有權(quán)利而無責(zé)任即可能濫用權(quán)利，還可能使權(quán)利虛置，即因缺乏義務(wù)承擔(dān)者而不能有效實現(xiàn)。不過，根據(jù)被害人的有限能力，被害人承擔(dān)的這種證明責(zé)任也是十分有限的。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，不要求其必須達到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，而只需要實現(xiàn)某種“優(yōu)勢證明”，即足以使檢察官和法官認(rèn)為存在被害人事實主張成立的較大可能性即可。實現(xiàn)“優(yōu)勢證明”后，檢察官應(yīng)當(dāng)協(xié)助被害人，法官也應(yīng)當(dāng)利用職權(quán)輔助查明相關(guān)事實。上述證明責(zé)任是就案件實體問題的責(zé)任。另一方面，在程序問題上，如被害人要求偵查、檢察、審判人員回避，是否也要求被害人履行提供相應(yīng)證據(jù)的責(zé)任呢。對此，筆者認(rèn)為，法律并未規(guī)定被害人行使這類程序權(quán)利時應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)的責(zé)任，而被害人行使權(quán)利時只需提出主張并附理由，不是必須提供證據(jù)支持。這是為了有利于其程序權(quán)利的實現(xiàn)。相應(yīng)被告人行使類似權(quán)利時也沒有附加其證據(jù)上的義務(wù)，被害人與被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)對等、協(xié)調(diào)。參考文獻：[1]龍宗智.證明責(zé)任制度的改革完善[J].環(huán)球法律評論，2007(3)：37-43.[2]松本一郎.檢察官的客觀義務(wù)[J].郭布，羅潤麒，譯.法學(xué)譯叢，1980(2)：49-52.[3]龍宗智.被害人作為公訴案件訴訟當(dāng)事人制度評析[J].法學(xué)，2001(4)：31-32.Abstract：SinceunitarycourtstructureandtrialmodeareprevailinginChina，“l(fā)iabilityfromact”and“l(fā)iabilityfromconsequence”shouldbeadoptedasthebasicconceptstoclassifyburdenofproof.Burdenofproofinthetrialmayextendtothepretrialstage，imposingauxiliaryburdenofproofoninvestigators，extensiveburdenofproofonthedefendant，andburdenofproofonthecriminalinvestigativeagencyinanaccusatoryinvestigationsystem.Therelationshipbetweenthedutyofprosecutors’beingobjectiveandtheirburdenofproofshouldbewellhandledandburdenofproofissubjecttodutyofbeingobjective.Ofcourse，thereverseeffectofthedutyofbeingobjectiveshouldbeavoided.Beingapartyinpublicprosecution，thevictimservesvirtuallyasasubsidiaryprosecutor.Hence，s/heoughttobearcertainburdenofproof，whichisdeemedsubsidiaryoneincomparisonwiththatoftheprosecution.KeyWords：criminalprocedure；burdenofproof；prosecutor；victim

一“申請人與申請公開政府信息相關(guān)性”[4]的證明

《信息公開條例》第十三條規(guī)定依申請公開政府信息的條件是：公民、法人或者其他組織“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行〈政府信息公開條例〉若干問題的意見》第十四條從反面重申了這一條件，規(guī)定“行政機關(guān)對申請人申請公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)的政府信息，可以不予提供”。因此，一般認(rèn)為，行政機關(guān)向申請人公開政府信息的條件為：不屬于免予公開的政府信息；申請人有生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要。[5]但《信息公開條例》第二十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織為自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要向行政機關(guān)申請公開政府信息時，應(yīng)當(dāng)提交的申請材料為：申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式；申請公開的政府信息的內(nèi)容描述；申請公開的政府信息的形式要求。不難看出，申請人在申請時既不用陳述理由，也無須滿足其他特殊條件，只需告訴被申請人自己姓名或者名稱、聯(lián)系方式即可。細究我們會發(fā)現(xiàn)，申請人提出申請時僅需提交形式意義上的材料，被申請人做出答復(fù)時卻要對擬公開信息是否與申請人相關(guān)進行實質(zhì)審查，這便成為答復(fù)不能問題的癥結(jié)所在。[6]一旦申請人提起行政訴訟，那么訴訟過程中如何分配申請人與申請公開政府信息相關(guān)性事實的舉證責(zé)任呢？如果由被告承擔(dān)證明責(zé)任，可被告僅僅知道原告的姓名、聯(lián)系方式等基本信息，此外《行政訴訟法》又規(guī)定在行政訴訟過程中被告不得自行向原告或者證人收集證據(jù)，可見被告根本無從判斷原告與申請公開政府信息的相關(guān)性；如果由原告承擔(dān)證明責(zé)任，又與《行政訴訟法》中原告僅負(fù)責(zé)證明“提出信息公開申請”事實的規(guī)定不相符。

1以“解釋論”[7]為進路的解決方案

《信息公開條例》第十三條的相關(guān)性的約束條件，既可以解釋為客觀查明，也可以解釋為法律推定。若把相關(guān)性約束條件解釋為推定事實，那么被申請人答復(fù)過程中，除非有證據(jù)證明申請人不符合條件，被申請人便可直接推定申請人符合“相關(guān)性約束條件”。其次，《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定行政訴訟過程中，被告不得自行向原告或者證人收集證據(jù)。該條文可反面解釋為：在訴訟過程中被告若獲得法院允許可以向原告或者證人收集證據(jù)材料；并且法院可以依職權(quán)主動告知被告向原告或者證人收集相關(guān)證據(jù)材料。依此反面解釋，訴訟過程中被告便可以向法院申請收集申請人與申請公開政府信息相關(guān)性的證據(jù)材料；法院也可以依職權(quán)調(diào)取或者告知被告收集證明申請人與申請公開政府信息相關(guān)性的證據(jù)材料。

可見，申請人與申請公開政府信息相關(guān)性事實的證明，在現(xiàn)有法規(guī)范邊界內(nèi)通過運用擴張解釋、反面解釋、體系解釋是可以實現(xiàn)的。

2以“立法論”[8]為進路的解決方案